אדמת קודש, אבן העזר כ״טAdmat Kodesh, Even HaEzer 29
א׳שאלה יורינו באשה שהיתה נשואה ומת מורישה בחייה ונפלו לה נכסי מורישה בנכסי מלוג אך לא הספיקה לגבות הנכסי' עד שמתה היא ונסתפקתי אם הבעל יורש נכסים הללו אם נכסים הללו נקראים מוחזקים אצלה אף שעדיין לא באו הנכסי' לידה ולא זכתה בהם מ"מ בכ"מ דאיתנהו בירושתה קיימי והבעל יורש אותן או אם נקראים נכסים הללו ראויין לגבי בעל כיון שלא הגיעו הנכסים לידה ולא זכו בהן אפילו שעה אחת קודם שמתה וקי"ל דאין הבעל יורש בראוי ולא ירית לה ושכמ"ה.
1
ב׳תשובה לע"ד נראה פשוט שנכסי מלוג הללו אף שהבת לא הספיקה לגבותן מחיים עד שמתה אפ"ה מוחזקין בידה מיקרי דבכ"מ שהן תחת רשותה קיימי והרי הן כאילו באו לידה ולרשותה מחיים וירית להו בעל דהא קי"ל שהבעל יורש את אשתו שמתה בחייו בין בנכסי צ"ב ובין בנכסי מלוג ומ"ש בפ' יש נוחלין דף קכ"ה א"ר פפא הלכתא אין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק ופסקו כל הפוסקים כר' פפא הך ראוי דאיירי רב פפא הוא כשמתה האשה בחיי מורישה וכן פסק בהדייא הרמב"ם בפ"א מהל' נחלות וז"ל בעל שמתה אשתו ואח"כ מת אביה או אחיה או אחד מן המורישים אותה אין הבעל יורש אותן אלא יירש אותן זרעה אם היה לה או תחזור הירושה למשפחת בית אביה שאין הבעל יורש נכסי' הראויין לבא לאחר מכאן אלא לנכסים שכבר באו לירושתה קודם שתמות עכ"ל דמדקא' באו לירושתה ולא אמר באו לידה משמע דאע"ג שלא באו לידה ממש אלא לירושתה שר"ל שירשה אותם בכ"מ שהם הנכסים הן בחזקתה. הנה מתבאר דראוי לא מיקרי אלא בכהג"ו כשמתה האשה בחיי מורישה ולא באופן אחר וכ"נ ג"כ מדברי הטור בא"ה סי' צ' וז"ל האיש יורש את אשתו שמתה בחייו כו' ויורש כל נכסיה בין נכסי מלוג ובין נכסי צ"ב בד"א במוחזק לה אבל בראוי לה כגון ירוש' שראויה לירש ומתה בחיי מורישה אינו עומד במקומה לירש עכ"ל. ואי איתא דנ"ד ראוי מיקרי לא הוו שתקי אינהו טורי רברבי מלהוכי' רבותא טפי דאפי' מתה אחר מיתת מורישה אלא שלא הספיקה לגבות הנכסים עד שמתה אפ"ה ראוי מיקרי כיון שלא באו הנכסים לידה קודם שמתה והך ראוי שהזכירו הם הוה אתי במכ"ש וק"ו. גם רבינו ירוחם במשרים נתיב כ"ג ח"ז כתב וז"ל בעל אינו יורש בראוי כבמוחזק כגון שאבי אשתו חי ומתה אשתו והיתה ראויה לירש ואח"כ מת אביה בנה או קרוביה יירשו אבי אשתו ולא בעלה כי אין הבעל יורש את אשתו בקבר אבל מוחזק יורש הבעל כגון שמת אביה בחייה ומתה ה"ז יירשנה בעלה עכ"ל. ומרן הקדוש בשולחן העתיק לשון הטור בא"ה סי' צ' כנז"ל. וכתב מור"ם בהגהה וז"ל אבל אם הניחו מורישיה נכסים אף על פי שלא גבתה הבת מחייה ואפילו אם היו משועבדים לכתו' אלא נקראי' מוחזקים לבת והבעל יורש אותם עכ"ל והיא ס' המרדכי פרק כל הנשבעים יע"ש. הרי בהדייא פי' מור"ם ספק השואל דליכא ספיקא דנדון כזה מוחזק מיקרי ולא ראוי וזהו פשוט מאד בעיני. ונתתי אל לבי לחקור אל מי מקדושי' פנה השואל דס"ל הפי' דנ"ד הוי ראוי עד שנכנס ספק זה בדעתו. וכמדומה לי שעינו הטעתו במה שראה בתשו' מהר"ם אלשקאר סי' כ"ח וז"ל תשו' הדין עם בנה דזה המותר ראוי הוא לגבי לוי בעלה ולא מוחזק וקי"ל דאין הבעל נוטל בנכסי אשתו בראוי כדאי' בפ' י"נ כו' וכ"ת דשאני הכא דמת אביה בחייה ומחיים קאתי לה מ"מ כל שלא החזיקה בו בחייה ולא נכנס ברשות הבעל אפי' שעה א' קודם שמתה ראוי קרינן ביה ולא מוחזק כו' יע"ש. גם הביט וראה דברי הרב בעל חות יאיר בתשו' סי' קכ"ב וז"ל וה"נ בכה"גו לענין ירושה דידה דאם מת מורישה ולפני שירדו היורשים לנחלה או אפי' שאח"כ הסכימו ליתן לה חצי זכר מ"מ כל קמי שלא נתנו לה ומתה היא אין הבעל יורש כו' יע"ש. איפשר דמ"ה שראה השואל בסיפרי האחרוני' הנז"ל שהסכימה דעתם לומר דאף שמת האב בחיי הבת ואח"כ מתה היא אפ"ה כתבו דהוי ראוי לגבי בעל כל כמה שלא החזיקה הבת בנכסי' בחייה אפי' שעה א' ומפני כך נסתפק השואל בנ"ד ג"כ.
2
ג׳ולע"ד נראה דאי משום הא לא ארייא משום דלא דמי נ"ד לנדון דידהו כלל ורב המרחק בניהם. ואשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון והוא שמה שנראה שרצה לדמות לנדון דמהר"ם אלשקאר ז"ל לא דמי למדקדק היטב בדברי הרב וז"ל וכ"ש דזה המותר איפשר שלא היה ניכר עד אחר מיתת הבת כיון שהיו כל הנכסים תחת יד האל' למזונותיה ולכתו' ולא ידעינן אם יחסרו אם יותירו ואין לך ראוי גדול מזה וכן כתבו גדולי המורים במלוה שהלותה האשה קודם שנשאת ומתה קודם שתגבה אותה דאין הבעל יורש אותה כו' יע"ש דזה מורה באצבע דהנדון שנשאל עליו הרב הנז' היה כך שכשמת' בת ראו' אחר שנשאת ללוי עדיין האל' אשת ראו' לא תבעה כתו' בב"ד ולא נשבעה על כתו' אלא היתה ניזונית והולכת כל ימי מגר אלמנותא מנכסי בעלה תדע שכך כתו' בשאלה ואחר כך נשאת ללוי ומתה כו' והאל' אשת ראו' עודה קיימת ומתפרנסת מנכסי בעלה כל ימי מגר אלמנותא עכ"ל. ונראה מדבריו שקודם פטירת אל' ראו' גבתה כתו' ונשבעה וזה מוכרח ממ"ש אח"כ בשאלה וכשהגיע זמנה להפטר מן העולם נתנה כתוב' במתנה לאחיה הגדול ואחר גבית הכתו' נשאר דבר מה מותר מעיזבון ראו' לראוי ליורשו כו'. דהדברים ממשמשי' ובאים שקודם פטירתה גבתה כתו' בב"ד בשבועה דמ"ה היה ס' בידה ליתן במתנה כתו' לאחיה הגדול דאי לאו הכי לאו נתינה וזה פשוט שכך היה המעשה שנשאל עליו הרב ז"ל. וכיון שכן דאיירי דכשמתה בת ראו' כשנשאת ללוי אכתי האל' לא גבתה כתו' אלא היתה ניזונית והולכת וקי"ל דאין כח ביד היורשי' להכריחה שתגבה האל' כתו' כדי שלא תהא האל' ניזונית והולכת מהנכסים אלא היא ניזונית בע"כ כ"ז שלא תבעת כתו' בב"ד וכמ"ש מרן הקדוש בשולחן בא"ה סי' צ"ג יע"ש. ומ"ה ס"ל להרב הנז' דנדון כזה מיקרי ראוי לגבי בעלה. משא"כ בנ"ד שלא היה שום שעבוד על נכסים הללו שנפלו לאשה זו דהאי האל' מתה תחילה ואח"כ מת אבי האשה דאין כאן שום שיעבוד כלל ודאי דבנדון כזה ליכא ספיקא שמהר"ם אלשקאר מודה דלאו ראוי מיקרי וירית לה בעל אע"ג שהנכסים לא באו לידי גבייה ביד האשה קודם שמתה דנכסי היכא דקיימי אפילו בסוף העולם ברשותה קיימי ככל יורש דעלמא וזה נ"ל פשוט וה"נ צריך לפ' ההיא תשו' שהביא מהר"ם אלשקאר אח"כ תנא דמסייעא ליה דבהאי גוונא נמי מיירי למדקדק היטב בדבר. גם אם אמת הדבר שמה שנסתפק השואל בספק הלז הוא מפני הך תשו' דהרב חות יאיר אי משום הך נמי לא אירייא משום דל"ד לנ"ד אפי' כעוכלא לדנא. והוא שמ"ש הרב שם שאם מת מורישה בחייה כ"ז שלא נתנו לה ומתה היא דאין הבעל יורש ההיא שאני דמיירי בשטר חצי זכר שהיו נוהגי' שכותב האב לבתו שתיטול בירושתו כחלק חצי זכר וכמ"ש מור"ם ז"ל בעל ההגהה בא"ה סי' צ' ומיירי שלא הניחה הבת זרע של קיימה ומת האב בחייה ואח"כ מתה היא בהא הוא דקאמר הרב הנז' דאין הבעל יורש מכח השטר וע"ז כתב הרב דאפי' שהסכימו היורשים ליתן לה חלק חצי זכר אפ"ה כ"ז שלא נתנו לה ומתה אין הבעל יורש. והטעם שכיון שמתה בלא זרע הו"ל שטר זה של חצי זכר חוב על אביה והוי כמו מלות אשתו דקודם נישואין שלא גבתא דקי"ל דאין הבעל יורש מלות אשתו וכ"כ הרב בית שמואל שם יע"ש שאם הניחה זרע של קיימא ומת הזרע ואח"כ מת אביה הבעל יורש לה אותו שטר מכח זרעו דהשתא אינו יורש אותה אלא הזרע וכמ"ש מור"ם שם ובהא הוא דפסק הרב דהוי ראוי לגבי בעל ולא ירית לה בעל משום דהוי כמו מלות אשתו כדבר האמור. וכיון שכן הוא דבהכי מיירי נדון הרב ז"ל מה דמות תערכו לו דהא נ"ד לא מיירי בשטר אלא בנכסים שנפלו לאשה ממורישיה שמת בחייה ולא הספיקה לגבותן עד שמתה א"כ מאין ולאין יאמ' האו' שבשביל שלא גבתה הנכסים בחייה דמ"ה יקראו הנכסים ראוי לגבי בעל הא ודאי ישתקע הדבר ולא יאמר. ת"ח מאן גברא רבה דקמסהיד ומסכים למ"ש הוא האדם הגדול מהרשד"ם בח' א"ה סי' צ"ח וז"ל ולענין השאלה השנית כו' אמ' אם נאמר שכיון שלא באה הירושה ליד האשה ולא ליד בעלה עד שמתה נראה שאין נכסים אלו נקראים מוחזק אלא ראוי והבעל אינו יורש בראוי כבמוחזק כו' ואני אומר כי לדעת שניהם הדבר ברור שהדין עם הבעל כו' אני אומר כי מתוך דברי הרמב"ם בפ' כ"ב מה"א נר' כן שכתב וז"ל הבעל קודם לכל אדם בירושת אשתו ומאימתי יזכה בירושתה משתצא מרשות האב וכו' עד אעפ"י שהכתו' עדיין בבית אביה בעלה יורשה ע"כ משמע בהדייא שאע"פ שעדיין לא זכה הבעל והיה בדרך והנכסים בבית אביה כיון שהיה כבר שלא זכה בהם ולא מיקרי ראוי אלא מוחזק. עוד יש לדקדק כן מדברי הריב"ה ז"ל והעתיק לשון הטור הנז"ל עד הרי שלא קרא ראוי אלא מטעם שמתה האשה קודם המוריש הא מת המוריש קודם האשה היורשת אף על פי שמתה קודם שיגיעו הנכסים לידה הוו אלו נכסים מוחזקים מיקרו לא ראויים. וא"כ נמצא שזכינו לדין שזכה הבעל מחמת האשה כיון שבשעה שמת המוריש היתה האשה בחיים תכף זכתה בנכסים ההם וכיון שמתה בעלה יורש אותה עכ"ל יע"ש. ואל תשיבני מתשו' הרב בעל ת"ה סימן ש"ן שנשאל על ראו' שציוה מחמת מיתה שיתנו מנכסיו כ' ליטרא כסף לבת בנו ותקנה בהן חגורה א' יפה ונפטר ראו' לכ"ע וגם נפטרה האשה בת בנו קודם שהגיעו המעות לידה והניחה בן קטון והיה חי אחר פטירתו כמו שנה ונפטר גם הוא והנה בעל האשה תובע הכ' ליטרא כי עדיין היו ביד חמיו בן ראו' והשיב חמיו שלא ציוה אביו אלא ע"מ שתקנה בתו החגורה כו' תשו' יראה הדבר צריך דקדוק ונראה דודאי דאי לא הוי שום זרע לאשה זו לא הוי מידי מששא בתביעת הבעל משום דכה"ג לא בא ממון זה ליד אשתו מעולם ומחוסר גוביינא חשיב ראוי ואין הבעל יורש את אשתו בראוי וגרע טפי ממלוה בשטר כו' אבל כיון דהוה להאי איתתא בן והניחה אותו חי אחר מותה אותו בן יורש כל כח וזכות שהיה לה בעולם בראוי כבמוחזק וכשנפטר אח"כ הבן יורש אביו כל זכותו וכחו ג"כ אלא שבא ראו' בטענה דהצואה לא היתה אלא אדעתא שתקנה בתו החגורה כו' לכאורה נר' דשפיר קטעין וכה"ג איתא במרדכי פ' אעפ"י בא' שנדר והקצה מעות לצדקה ליתומה להשיאה בהן ונפטרה היתומה קודם שהשיאה ופסק ר"ח כ"ץ וכו' ואעג"ב דרבי"ה פליג עלייהו התם וכתב לא כל האומדנות שוות וכיון דהוקצה המעות לעניים וע"ש נדר וזכתה היתומה בהן מיד וזכו היורשים מכחה וא"כ בנ"ד נמי כיון דקי"ל דדברי ש"מ ככתו' וכמסורין דמו מיד זכתה האשה בהני כ' ליטרא ואתו יורשים וזכו מינה מ"מ מה בכך אכתי פלוגתא דרברוותא היא ולא מפקינן ממונא. אמנם נראה דבנ"ד ליכא אומדנא דמוכח כלל כי התם דאיכא אומדנא גדולה שלא כיון לעשות זה במעות הללו אלא חפצי שמים ולא ליתנם במתנה לאינשי דעלמ' משא"כ בנ"ד דאמרי' בפ' י"נ ובפ' מ"ש דעתו של אדם קרובה אצל בנו וה"ה מסתמא אצל בת בנו ונוכל לומ' דגמיר ודאי להקנות לה הכ' ליטרא מנכסיו בלי תנאי ומה שציוה שתקנה בהן חגורה יפה כדי להראות לה חיבה יתירה שהוא זוכר על קישוטיה בשעת פטירתו וא"כ איכא למימר דבענין זה כ"ע מודו דאמרי' עלה לא כל האומדנות שוות עכ"ל הנצרך יע"ש הרי שהרב הנז' ז"ל כתב בפשיטות גמור בתחילת דבריו דלית מששא בתביעת הבעל משום דכ"ז שלא בא הממון ליד אשתו בחייה ואכתי היה מחוסר גוביינא דראוי מיקרי לגבי בעל ולא ירית לה בעל משום דאין הבעל יורש בראוי כבמוחזק. וא"כ שנהרס היסוד שייסדנו למעלה ופתח פתוח נמצא לספקת השואל שיש הר תלול ע"מ לסמוך וכיון שנהרס היסוד נפל הבנין. לא היא דאין מדברי הרב הנז' שום סתירה למש"ל. אך ראשית בכורי כל הואיל מ' באר הטיב דברי הרב הנז' ז"ל את הדבר הקשה הנראה לעין כל. וזה יצא ראשונה שלכאורה נראה שדברי הרב פלגן בהדייהו דלאו רישא סיפא ולאו סיפא רישא דמדברות ראשונות שכתב שכיון שלא בא הממון ליד האשה בחייה ואכתי מחוסר גוביינא דמקרי ראוי לגבי בעל נראה דס"ל דאע"ג דהנדון היה בצוואת' ש"מ ואף על גב דקי"ל דברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו אפ"ה לגבי ירושת הבעל לא חשבי להו ככתו' וכמסו' אלא ראויין מיקרו כיון שלא באו לידי גבייה בחיי האשה וכיון שכן ק' איך חזר בו הרב וכתב בדברות אחרונות וז"ל וא"כ בנ"ד נמי כיון דקי"ל דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורין דמו מיד זכתה האשה בהני כ' ליטרא ואתו יורשים וזכו מינה ע"כ.
3
ד׳אמנם החכם עיניו בראשו עיניו יחזו דל"ק ודבריו נוחי' זה לזה דמ"ש במאמר א' דאינו ראוי לגבי בעל ור"ל דלא חשיבי ככתובי' וכמסורין הוא במונח שהניח במושכל הא' כאילו יצוייר שהיה הנדון שלא היה לה זרע לאשה זו ועל מונח זה כתב שכיון שלא בא הממון לידי גבייה בחייה דלהכי מקרי ראוי לגבי בעל כלו' אף דקי"ל בעלמ' דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורין דמו אפי' הכי כיון שלא היה לה זרע לא חשבי' להו ככתו' וכמסורין אלא ראויין מיקרו לגבי בעל. אמנם מ"ש אח"כ דכיון דקי"ל דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורין וזכתה האשה וירית לה בעל דבריו אלו הם לפי האמת שאשה ההיא הניחה זרע אחריה שכ"פ אבל כיון דהאי איתתא היה לן בן והניחה אותו חי אחריה אותו בן יורש כל כח וזכות שהיה לה בעולם בראוי ובמוחזק וכשנפטר אח"כ הבן יורש את אביו כל זכותו וכחו ע"כ ודוק. אמנם אי קשיא הא ק' בדברי הרב ת"ה במ"ש ואע"ג דרבי"ה פליג עלייהו התם וכתב לא כל האומדנו' שוות וכיון דהוקצה המעות לעניים וע"ש נדר וזכתה היתומה בהן מיד וזכו היורשים מכחם ואם כן בנ"ד נמי כיון דקי"ל דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורין דמו מיד זכתה האשה בהני כ' ליטרא ואתו יורשים וזכו מינה.
4
ה׳ואני בער לא אדע איך מדברי רבי"ה רצה לזכות לבעל בכ' ליטרא שציוה ראו' אדעתא שתקנה בתו החגורה דהנה הרואה יראה דאין מדברי רבי"ה ראיה לנ"ד משום דע"כ לא זיכה רבי"ה שם בנ"ד ליורשי היתומה אלא מטעם דכיון דהוקצה המעות לענים וע"ש נדר דמהאי טעמא זיכה רבי"ה ליורשי היתומה משא"כ בנדון דהרב ת"ה דליכא טעמא דהקצה מעות לענים אלא אתי עלה מטעם אחר דדברי ש"מ ככתו' וכמסורי' דמו נהי דמשום הך טעמא דדברי ש"מ כו'. מ"מ אכתי טענת יורשי ראו' במקומה עומדת לעד שראו' לא נתן הכ' ליטרא אלא ע"מ שתקנה בתו החגורה ותיהני בה וכיון שמתה ולא באו המעות לידה ולא קנתה החגורה א"כ מאיזה טעם יזכה הבעל בב' ליטרא מאחר שלא יצאה מחשבתו לפועל דאדעתא דהכי לא נדר ואם כן איך דימה הרב בעת"ה נ"ד לנדון דרבי"ה דל"ד דהתם שאני דמשום נדר דצדקה נגעו בה ולהכי זיכה ראבי"ה בנדונו ליורשי היתומה וטעם זה דנדר דצדקה לא שייך בנדון דהרב ת"ה אלא דמשום טעם דברי ש"מ ככתובים וכמסורים וטעם זה אינו כדאי להפיץ ולהדיח טענת יורשי ראו' החזקה. תו ק' דאי איתא דמשום דכיון דכ' ליטרא לא באו ליד אשתו של ראו' קודם מותה והוי מחוסר גוביינא להכי מיקרי ראוי לגבי בעל ולא ירית לה בעל משום שאין הבעל נוטל בראוי. אי הכי אמאי בפ' י"נ דף קכ"ה גבי ההיא עובדא דאמ' ההוא דאמ' נכסי לסבתא ובתרא לירתאי הו"ל ברתא דהות נסיבא ושכיבת בחיי בעלה ובחיי סבתא אתא בעל קא תבע כו' וא"ר ענן לירתאי ולא לירתי ירתאי ואמרי' התם דהלכתא כותיה ולא מטעמיה דטעמא דהכא לא ירית לה בעל משום דהו"ל ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. ואמרי' דמסתבר טעמייהו דבני מערב' משום דאי קדים סבתא וזבינא זבינא ע"כ ואם טעמו של הרב בעת"ה הוא טעם כעיקר א"כ ל"ל לתלמודא למיהדר בתר טעמי אחריני ת"ל משום האי טעמא דהרב בעהת"ה משום דשכיבת ההיא ברתא בחיי סבתא ולא באו הנכסים לידה משום הכי הוי ראוי לגבי בעל אלא ודאי טעם זה אינו מספיק. תדע דהרי מהר"ם אלשקאר שדן דינו כמו שדן הבעת"ה ונקט האי טעמא דמשום שלא באו המעות ליד האשה ולא זכתה בהן קודם שמתה ולהכי לא ירית לה בעל משום דהוי ראוי מסתמך ואזיל ומייתי ראיה מהך עובדא דסבתא הנז"ל יע"ש. ובתר הכי איהו הוא ז"ל הדר ומותיב תיובתא לנפשיה שכ"כ וז"ל ואי איכא דמותיב דאדרבא מההיא עובדא גופא משמע איפכא דהתם פי' ואמרו דטעמא דחשבי' לה ראוי משום דאי קדמה סבתא וזבינת כו' משמע מהכא דאי לאו הך טעמא דאי אקדים וכו' הוה אמינא דהוי מוחזק לא היא דשאני הא מהא דהתם כשאמ' נכסי לסבתא ובתרא לירתאי היתה הבת נשואה כבר ובאותה שעה זכתה הבת וזכה הבעל בנכסים לאחר מיתת הזקנה ואי לאו הך טעמא הוה קרינן ליה מוחזק כו' ואלו הכא קודם שנשאת מת אביה וכשנשאת לא החזיק הבעל אלא במה שהכניס' לו כו' ואין לך ראוי גדול מזה כו' עכ"ל.
5
ו׳והשתא לפי דברי הרב מהר"ם אלשקאר ז"ל אלה נראה דטעמא דאיצטריך סתמא דתלמודא לההוא טעמא דאי קדים ההיא סבתא וזבנה הוא משום דעובדא דתלמודא מיירי דהיתה הבת נשואה כבר בההיא שעתא שציוה ואמ' נכסי לסבתא ובתרא לירתאי ובאותה שעה זכתה האשה וזכה הבעל כדבר האמור משא"כ בנ"ד כו' ולהכי ראוי מיקרי לגבי בעל ור"ל שאם היה נדון הסבתא כנ"ד שצואתו היתה קודם שנשאת לא היה צריך תלמודא לההוא טעמא דאי קדים סבתא משום דבלאו הכי ראוי מיקרי לגבי בעל כיון שלא באו לידי גבייה ליד האשה. וא"כ נדון דהרב בעת"ה דאיירי דבת בנו כבר היתה נשואה בעת שציוה הזקן שיתנו לה מנכסיו הכ' ליטרא שהרי בת בנו לא חייתה אחר זקנה אלא ירח ימים והניחה בן שחי שנה א' אחר פטירת הזקן כמו שמבואר כל זה בשאלה ואם כן באותה שעה כבר זכתה האשה ובעלה גם יחד בצואה ומשום הך טעמא בלחוד שלא הגיעו המעות לידה כתב דמ"ה הוי ראוי לבעל ונסתלק זכות הבעל מהכ' ליטרא. ואי איתא דסגי האי טעמא בלחוד למה בש"ס בהך עובדא דסבתא נקטו טעם אחר והלא הך עובדא דסבתה דמי ממש לנדון דהבעת"ה דכי היכי דנדון דהש"ס איירי שהבת כבר היתה נשואה בעת הצואה ה"נ בנדון דהבעת"ה איירי נמי שכבר בת הבן היתה נשואה כמש"ל וכיון שהנשואין שווין אי איתא טעמו דהבעת"ה דהוא טעם כעיקר וראוי לסמוך עליו היה מן הראוי לסמוך על טעם זה. והאלקים אנה לידי ס' נתיבות משפט ושם נאמר דף קצ"א אחר שהביא תשו' של הרב בעת"ה ונלע"ד שדבריו אלו דוקא למצוה שיתן מנכסיו כ' ליטרא ולא סיימן דכפי האי גוונא הוי מחוסר גוביינא והוי כמלוה אבל בדבר מסויין שמסיין ואומ' דבר ידוע חפץ פ' או זהב פ' או כ"כ מעות מסויימי' שצרורין ומונחי' במקום פ' נתי' לבתי דלאו מחוסר גוביינא נינהו וכל היכא דאיתנהו בחזקת הבת הם ופקדון הם ביד היורשי' ובעל ג"כ ירית להו דכל כהג"ו מוחזק הוי ולא ראוי והו"ל כבת הראויה ליירש שמתו מורישיה בחייה ולא הספיקה לקחת הירושה בידה עד שמתה גם היא הבעל יורשה וכמש"ל בשם המבי"ט וסיעתו וכ"נ בפי' מדברי מהראנ"ח שם כו' יע"ש.
6
ז׳והשתא לפי מונח הרב הנז' מצאתי ידי ורגלי ליישב מה שהוקשה לי באחרונה מסוגיית הש"ס דל"ק מידי משום דכיון דההיא עובדא דתלמודא מיירי דא' נכסי לסבתא ובתרא לירתאי א"כ הו"ל כל הני נכסי' אצל הבת כדבר המסויי' שאחר פטירת הסבתא כל הנכסים הנמצאים אחריה הם כמסויימין לבת היורשת ולהכי איצטרכו בש"ס למצוא טעם לכדי שיקראו נכסי' הללו ראויין לגבי בעל משום הך טעמא דיהבי דאי קדים סבתא וזבינא כו' דאי לאו האי טעמא לא היו נקראים הנכסי' ראויין כיון דהוו כמסויימין דלאו מחוסרי גוביינא נינהו וכל היכא דאיתנהו בחזקת הבת הן ובפקדון היו ביד הסבתא ובעל ירית להו דכל כהג"ו מוחזקין מיקרו ולא ראויין. ולהכי איצטריכו הש"ס לההוא טעמא כמדובר כנ"ל ליישוב קו' בתרייתא. ובין הכי והכי נמצינו למדין לפי מונח הרב הנז' דאין סתירה מתשו' זו של הרב בעת"ה למש"ל משום דאם א' הבעת"ה דמחוסר גוביינא מיקרי ראוי לגבי בעל היינו דוקא בנ"ד דהוי מתנה ולא ירושה ולא סיין החפץ אלא ציוה שיתנו לבת בנו כ' ליטרא מממונו לקנות אזור ובהכי הוא דקאמר הרב דמיקרי ראוי לגבי בעל ולא ירית לה. משא"כ בנ"ד דאיכא תרתי לטיבותא דהוי ירושה ודאי דלכ"ע הנכסי' נקראים מוחזקי' דכל היכא דאיתנהו ברשות הבעל ואשתו הן וירית להו בעל וכמ"ש המבי"ט ח"ב סי' קמ"ו וח"ג סי' רי"ט ומהרשד"ם סי' הנז"ל ומהר"ר בצלאל אש' ז"ל בתשו' אחרונה (א"ה עיין בס' נתי' משפט מה שכתב על תשו' כמהר"ר בצלאל ודוק) ומנ"ל דשאני לן בין מתנה לירושה אעפ"י שאין ראיה לדבר זכר לדבר מהא דאמרי' פי"נ גבי בכור שאם ירשו ש"ח בכור נוטל פי שנים יצא עליהם ש"ח בכור נותן פ"ש ואם א' איני נוטל ואיני נותן רשאי מ"ט דרבנן א' קרא לתת לו פי שנים מתנה קריא רחמנא מה מתנה עד דאתיא לידיה אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה ור' א' קרא פ"ש מקיש חלק בכורה לחלק פשוט מה חלק פשוט אף על גב דלא מטיא לידיה אף חלק בכורה אע"ג דלא מטא לידיה ע"כ ופסקו כל הפוסקים כרבנן ומשום הך טעמא דיהבי יע"ש. וכיון שכן הדין נותן שלא תהא מתנת הדיוט עדיף ממתנת ית' דאם אין הבכור נוטל גם אינו נותן ומשום טעמא דיהבי מתנה קריא רחמנא עד דמטיא לידיה. ה"נ בנדון דהבעת"ה ודעימיה דאיירו במתנה דין הוא דכ"ז דלא באה המתנה ליד המקבל דיקרא ראוי לגבי בעל ולא מוחזק משא"כ בירושה כנ"ד דיורש זוכה בה דהנחלה באה לאדם בע"כ ואע"ג דלא מטא לידה מוחזק מיקרי וירית לה בעל לכ"ע.
7
ח׳כללן של דברים נקטי מהמחובר דבנ"ד ליכא ספקא דלכ"ע הנכסי' הללו מוחזקים מיקרו אע"ג שלא הספיקה האשה לגבותן עד שמתה דכל היכא דאיתנהו הנכסים ברשותה קיימי ובעלה יורשה וכמ"ש הרב נתיבות משפט דף קפ"ט ע"ב וז"ל אבל אם מתו מורישיה ואח"כ מתה היא אעפ"י שנכסים המורישים בן במ"ה ועדיין לא באו לידה מוחזקים הם דכל היכא דאיתנהו ברשות האשה הן ובעל יורש אותם וזה פשוט הרבה לע"ד וכ"כ המבי"ט בח"ב סי' קמ"ו ומהרשד"ם בא"ה סי' צ"ח וכ"כ הרב בעל המפה בהגהותיו ואח"כ הביא תשו' מהר"ם אלשקאר הנז"ל ותמה עליו ויישב דס"ל כס' מהר"ם ב"ב שהבי' המרדכי פ' נערה והוא קרוב למש"ל והוא נתעסק ליישב ב' תשו' דמהר"ם. ואני כבר יישבתים במקום אחר ה"ה כתוב וחתום באוצרותי. ולהיות שתשש כחי מראות ברע אשר מצא אותי בשנה זו מעוברת היתה לי שנפטרה כלתי בתמוז דהאי שתא מלבד מחמד עיני כי לקחו האלקים בירח סיון חשך השמש וירח קדר בעדי וע"כ באתי בקצרה ועוד זאת יתירה אנכי הרואה שהדבר פשוט בנ"ד דלכ"ע הבעל יורש בנכסים הללו ליכול וליתרי ומשמיא זכו לו והאריכות בזה נ"ל שפת יתר כנ"ל הצעיר לב נשבר אף רוחי נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
8