אדמת קודש, אבן העזר ל״אAdmat Kodesh, Even HaEzer 31
א׳שאלה ראובן נפטר לב"ע חיי אריכי לרבנן ולכל ישראל שבק והשאיר אחריו שתי בנות מאשתו ראשונה נשואות לאנשים, ואשתו השניה ובת קטנה ממנה והאל' הנז' אם הבת הקטנה הרשתה את אביה יששכר לגבות לה כתו' מעזבון בעלה וכל זכות שיש לה. ובכן היורשי' עמדו בחשבון עם המורשה הנז' על כל מה שיש ביד בתו חפצי' ומטלטלין ומעות מעזבון מורישם ושמו לה החפצים וכלי הבית כמנהג העיר. גם נמצאו בידה שתי פוליסאש על דיר היונים אחת מהנה כתובה ע"ש האלמנה הנז' והשנית שלא לשמה ואמר מורשה האלמנה כי הפוליסא הכתו' לשמה היא נכסי מלוג שלה ואינו עולה בחשבון הכתוב'. והיורשים אמרו לו הבא ראיה כי כתיבת לשמה אינה ראיה כי כן הוא המנהג כי הערלים פורעי' למי שבידו הפוליסא בין אם הוא בעל הממון זו זולתו. ובכן יששכר הנז' הוציא שטר אחד בחתימת ראו' וז"ל כי ע"כ דברתי עם פ' הב לי ברתך פ' אולי יתעשת ה' ולא יכרת שמי מישראל. והוא גם הוא במידת טובו השיב אמריו אלי כן יהיה וכן יקום והגם כי היא משודכת לאחר כנודע אשתדל בכל עז לבטל השידוכין הנז' וארצנה ואפייסנה להיות לך לאשה. אכן חוששני פן ח"ו אבטל השידוכין הנז' ואחר כך תחזור מדיבורך ונמצאת קרח מכאן ומכאן ומה העירבון אשר תתן לי. על כן מסרתי בידו פוליסא אחת אשר לי על דיר היונים מסך מה עדאדיס ואמרתי לו זכה מהיום בפוליסא זאת לבתך פ' שאני נותן לה במתנה גמורה ותזכה בעדה במסירה וכתי' כתחז"ל שתקנה הפוליסא הנז' איהי וכל שיעבודא דאית בה בתנאי גמור שתתרצה להיות לי לאשה. ואם אין ח"ו אין לה בה שום זכייה ותחזור המתנה הנז' לרשותי כבראשונה. אכן אם יבא העיכוב מצידי מאיזו סיבה שתהיה הרי המתנה הנז' בציבייונה ובקומתה שרירא וקיימת מהיום שכבר זכה אביה בעדה זכייה גמורה על פי התנאי הנז' שלא יבא שום עיכוב לא מצידה ולא מצד אביה הנז' וזה היה מרצוני הטוב והגמור ולראיה ח"ש במקום פ' בזמן פ' וקיים זהו טופס השטר הצריך לעניין דינא. ובכח שטר זה טען יששכר כי היא נכסי מלוג כי לא הכניסה לו בתורת נצ"ב כי אם חפצים וקרקע. והשיבו היורשים ראשונה ששטר זה לא נעשה כי אם לעירבון בעלמא שכן שאל יששכר מראו' מה העירבון אשר תתן לי שנית שמדיקדוק לשון השטר משמע שכשלא יהיה עיכוב מב' הצדדים שלא תהיה המתנה קיימת שכ"כ אכן אם יהיה העיכוב מאיזה סיבה שתהיה הרי המתנה הנז' בצבייונה ובקומתה כו' שלא יבוא שום עיכוב לא מצידה ולא מצד אביה משמע דוקא כשתהיה העיכוב מצידו תהיה המתנה קיימת הא אם לא יהיה עיכוב כלל מהשני הצדדי' המתנה בטילה שהרי שניהם מרוצים להנשא זה לזה. שלישית דבשטר מתנה זאת אינו כתו' ומפו' איזה פוליסא רק סתם קאמר הפוליס' אשר לי על דיר היונים מסך פ' וידוע הוא שהיה לראובן בעת ההיא עוד פוליס' אחרת מזה הסך בעצמו והפוליסא היוצאת מתחת יד האלמנה זמנה מוכיח שלא דבר עליה שהוא מאוחר ששה חדשים מזמן שטר המתנה הנז'. רביעית שבשטר זה אינו כתוב ביטול מודעות ואיפשר שעשה שום מודעא קודם מסירת השטר. ומורשה האל' השיב על טענתו הראשונה כי אין לנו לדון כי אם על דברי ראו' הנותן אשר רוח אחרת היתה עמו להיות כי הוא העריך ושקל בפלס את אשר הטיב עמו יששכר. גם בעת שתתרצה הבת גומלת עמו טובה בכפלים להתפרד מבן דודה בחור ועשיר המלבישה שני עם עדנים אבנים טובו' ומרגליות ובכן חייב עצמו במתנה זו. ותו אי איתא דראו' לא נחית אלא לעירבון בעלמא מי לא סגי לראו' למישתעי בלשון חכמים מרפא אם אני אחזור בי ערבוני יחזור אלי ומה לו לדבר בלשון אחר ורוב דברים המפסידים כוונה זאת וכדבעינא למי' לקמן. ועל טענתם השנית הרואה יראה דעבדו לה תרי ואיתחזרו חד וכוונה א' לומר כי אין כאן מתנה כי אם ערבון אלא דבראשונה נסתייעו מדברי אבי הבת ואחר כך דקדקו דברי ראו' והוציאו מדבריו משמעות כו' כפי דעתם ומאחר שכן שהיא טענה א' ושתי הכרחייות תשובתי האמורה מספקת לזה. ועוד אני אומ' דאין משמע שהעלו היורשים מוציא מידי ודאי האמור בלשון ראשון שבשטר ובלשון אחרון. לשון ראשון כתוב בו שתקנה הפוליסא בתנאי גמור שהתרצה הרי מפו' שאין כאן אלא תנאי אחד והוא רצוי דידה דבו תתקיים המתנה. ותו כי הם העלו מדקדוקם כי בזמן ששניהם רוצים המתנה בטילה ולשון זה מנגדם וחליף שיטתייהו להיות כי מאמר זה נאמר בעת שהיו ראו' ויששכר מרוצים זה לזה ולא היה חסר בו בפרק כי אם רצוי דידה ועליו התנה שבעת שתתרצה גם היא ויהיה רצוי כולל כולן שוים לטובה זכתה במתנתה זו למפרע מעת זכוי גמור ושלם הרי לשון זה פשטיה ומשמעותיה לכל שומעו מנגד משמעות היורשים ודקדוקם. גם לשון אחרון שבשטר עין רואה ואזן שומעת מלין תבחן כי בעת שלא יהיה עיכוב לא מצידה ולא מצד אביה המתנ' שרירא וקיימת שכבר זכה אביה.
1
ב׳ומעתה מאי דכת' ראו' אכן אם יהיה העיכוב מצידי אשר על מאמר זה היורשים בנו דיוק ומשמעו' מצינא למימר להו כדי נסבא מאחר כי אין משמע מוציא מידי ודאי ודברים פשוטים לשמע אזן וכוונת הלב דאפי' במאי דתני תנא אמינא רישא דוקא וסיפא דוקא אמצעיתא כדי נסבא. אמנם מאחר דהלכה רווחת בישראל דדרשי' לישנא דשטרא ואפי' לשון הדייוט כ"ש האי שטר' דראו' ייסד אותו על הוראת הרמב"ם ולא חש לגדולים חקרי לב החולקים ומקיימי' מתנה זו על כל פנים והוה מצי לייסד שטרו ככ"ע לחזק דבריו וכוונתו ולא עשה להיות דאנן גרירנא אבתריה דהרמב"ם ז"ל וסתמא דמרן ודאי דאית לן למימ' דשיחתו צריכא תלמוד ולאו כדי נסבא וצריכא למימר ולטפויי אתא. והענין הוא דהרואה יראה בהן ולאו שבתנאי זה אינן עולים בסיגנון א' שבהן כתב בתנאי שתתרצה כו' ובלאו כתב ואם אין ולא קא' ואם לא תתרצה כדפתח להורות הוא בא דבעי קייום הענין וגמרו שתהיה לו לאשה דקא' לעיל ועלה קאמ' ואם אין דהכונה שלא תהיה לו לאשה אף אם תתרצה היא ואביה אם נולד להם אח"כ איזה ענין או מקרה הגורם להם לעכב אף כי העיכוב ההוא אינו מרצונם כי אם מאונס הנולד להם אפי' הכי המתנה בטילה ומבוטלת להיות שלא יצא כוונתם לפועל שלם. וע"ז סיים וכתב שפיר אכן אם העיכוב יהיה מצידי מאיזה סיבה שתהיה והכוונה אם יבא עיכוב אביה והיא מצידי מחמתי שאני הוא הגורם שיעכבו והכונה דרך משל דבעת הנישואין נולד לראו' אונס שאינו יכול לדור פה ובכן רוצה ראו' לקחת משודכתו לגור באשר ימצא והיא ואביה שוין לטובה ברצון גמור להיות לה לאשה. אמנם מעכבים ביציאתם מן העיר ומינה נמשך כי אין הענין וכוונתו. אפ"ה המתנה שרירא וקיימת שכבר זכה אביה בתנאי שלא יבא שום עיכוב לא מצידה ולא מצד אביה והכונה מחמתם לא כן אם העיכוב הוא מחמתו מאיזה סיבה שתהיה המתנה בציבייונה ובקומתה. כללא דמלתא דמאי דאמ' אכן אם יבא העיכוב מצידי אין בכוונה שיחזור ראו' מרצונו וממאן לקחתה לו לאשה כאשר הבינו היורשים דהא ודאי בורכא היא ולא צריכא למימר. אלא הכונה אם יבא עיכוב אביה או היא מצידו מאונס הנולד ולא מצידם ומחמתם. וכל הרגיל בתלמוד תורתינו ובהוראת רבותינו עיניו יחיזו עפעפיו יבחנו דקושטא קאי והאי שטרא מוצל מיתור לשון ולית ביה תיוהא ולא קיוהא. הטענה הג' אשר טענו כי הפוליסא אשר ביד האל' כו' השיב יששכר וא' היא היא הכתו' בשטר המתנה שזמנו טבת ונתחדשו בסיון להיות כי מעת אשר זכה בה זכייה גמורה החזיק אותה בידו ובחדש סיון אשר נכנס לחופה ראו' עם בת יששכר בו בפרק היה עת גביית ריוח הפוליסא ובכן דרש ראו' הפוליסא כדי לשולחה לגבות הריוח ויששכר דרש מראו' שישתדל להחליף הפוליסא ולכותבה בשם בעליה היא הבת הנז'. וא"ל ראו' מני ומינך יסתיים הענין דהיינו שאתה תשלח הפוליסא שבידך ליד החכם השל' כמהרש"ך נר"ו ותחלה פניו ע"ז ואני אבא אחריך ומלאתי את דבריך לחלות פניו שישתדל להחליפה בשם בתך ואם יצטרך איזה הוצאה לזה יוציא מן הריוח שיגבה וכן היה ונעשה מעשה ע"י הח' הש' והכולל הנז' וסעיף זה מחזיק גם כן טענת המתנה כדת ודין. מעתה יורינו המורה מי הוא זה ואיזהו שיזכה בפוליסא הנז' ויבא שכמ"ה.
2
ג׳תשובה האי שמעתתא בעיא העמדה והערכה ודעתא צילותא וראויה היא לעלות על שולחן מלכים דבני מתא. דילהון היא יודעים את רבם ומכוונים לדמות מילתא למילתא. לא כי היא לומד תורה מתוך דוחק וצער ורהיט אבתרי שרא דענייותא. ולאיש אשר אלה לו היוכל לכוין אל השמועה ולבו בל עמו דביש ליה בהאי מתא. אמנם מה אעשה כי כן צוותי מפי אריה דבי עילאה האי עתיקא קדישא ישראל סבא ה"י ודיבורו הקל עלי חובה ומיניה נקיטנא רשותא. כי על כן אותותי אלה יעידון יגידון דברי אלה להלכה ולא למעשה עד שיסכימו בעלי ההוראה והאי לישנא יתירה לטפויי אתא. וזה החלי בס"ד והנני משתעשע בטענת היורשים ה"י ובבטולם א' לא' ואף שלא באו דברי על סדר טענותם מ"מ דבר זה אינו מעלה ומוריד. הנה במה שטענו היורשים ה"י דאין זה שטר מתנה אלא עירבון בעלמא. בטענה זו אין להאריך בביטולה שדי במה שהשיב להם מורשה האלמנה בדברים נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת ואין צורך לכפול הדברים. ומה שטענו עוד היורשים ה"י שכיון שנתרצו זה לזה נתבטלה המתנה כו' ורצו להוכיח זה מכח לשון האחרון שכתו' בשטר אכן אם יבא שום עיכוב מצידי כו' וכונתם לו' דכיון שיכולים אנו לפ' כן בלשון השטר לבטל המתנה הא קי"ל דיד בעל השטר על התחתונה והמע"ה. והיורשי' ה"י נתחכמו לטעון ב' טענות הללו זו אחר זו ודאי שתורף כונתם הוא לבטל המתנה משני צדדים כלו' דבראשונה טענו שהפוליסה לא נתנה אלא לעירבון בעלמא ולא לשם מתנה הרי צד א'. ועוד טענו דאף את"ל דאינה לעירבון אלא למתנה וכסברת המורשה ה"י מ"מ כיון שלשון השטר הוא מסופק דאיפשר לפ' דברי הנותן דבשלא יבא העיכוב מצידם לא תהיה המתנה קיימת שהרי שניהם מרוצים. וכיון שכן שהלשון מסופק על המקבל מתנה להביא ראיה. ותולין עיניהם במ"ש הרשב"א והביאו מרן הקדוש בב"י ח"מ סי' רמ"ו וז"ל דכל היכא דאיכא לאסתפוקי בלשון המתנה אם נתכוון למתנה גמורה אם לאו דעל מקבל המתנה להביא ראיה ופשוט הוא עכ"ל. איברא שמצינו להרשב"א תשו' והביאה מרן בסי' ר"ן שלכאורה נר' כסותרין דבריו אלה וז"ל אמרו משמם של גאונים כי נותן מטלטליו סתם לאחר מעכשיו ולאחר מיתה וטוענים היורשים הבא ראיה כו' דשמא לאחר המתנה לקחם דעל היורשי' להביא ראיה דמסתמא כאן נמצאו וכאן היו וכל שטוען חדש עליו הראיה עכ"ל. הרי דבמתנה זו דאיכא ספיקא אם מטלטלין אלו הם חדשים שקנאם הנותן אחר המתנה או הן הנה היו מקדם ואף שהדבר בספק כתב בתשו' דעל היורשי' להביא ראיה והוא היפך מ"ש בתשו' הנז"ל דעל מקבל המתנה להביא ראיה והאלקים אינה לידי תשו' מהרב הגדול פני משה ח"ג הנדפס מחדש שכתב בסי' ס"ג דף קכ"ג ע"ג משם אבי התעודה הוא הראש הרב בעל כנה"ג שחילק חילוק נאה ליישב דברי הרשב"א דלא סתרי אהדדי דההיא תשו' שהביא מרן בסי' רמ"ו מיירי דוקא כשהמתנה היא מסופקת אעיקרא דדינא אם הוא לשון מתנה או לא אז הוא דאית ליה להרשב"א דעל מקבל המתנה להביא ראיה. אמנם כשהלשון הוא לשון ודאי של מתנה ואיכא מתנה אלא שאנו רוצים להוציאו מידי פשוטו באומדנא מבחוץ דדילמא מטלטלין אלו קנאם אח"כ כל כי הא אמרינן דעל היורשי' להביא ראיה דלא מפקי' לישנא דמתנה מפשוטו משום ספק אומדנא ע"כ תורף דבריו. והרב פ"מ נחלק עם הרב וכתב שם וז"ל ואנא אמינא אחר המחילה אלף פעמים הנה אנכי חלוק בכוונת תשו' הרשב"א הלזו שהביא מרן בסי' ר"ן ולא כן דרכי דכפי הנר' שהרב המורה מפ' להך תשו' הרשב"א דנותן מטלטליו לאחר דהרשב"א סבר דהדבר הוא ספק אם המטלטלין הם חדשים שקנאם הנותן אחרי כן או דילמא שמאז מקדם קנאם ועל כל אלה אף שהדבר ספק ס"ל להרשב"א דעל היורשי' הראיה וכיון שכן הוכרח בין ספק זה לההוא ספק דתשו' דסי' רמ"ו והוכרח לחילוקו. אמנם לא כן עמדי דבההיא תשו' דנותן מטלטליו לאחר הנז' הרשב"א לאו מתורת ספק אתי עלה דמילתא אלא מדין חזקה דכאן נמצאו וכאן היו אתי עלה דמילתא וכיון דמדין חזקה אתי עלה דמילתא הו"ל כודאי שהמקבל טוען ודאי כיון דאית חזקה דכאן נמצאו וכאן היו והיורשי' טוענים שמא לאחר המתנה לקחתם דהו"ל ספיקא וע"כ על היורשים הראיה משא"כ בההיא תשו' דהרשב"א דסי' רמ"ו שהמקבל והיורשי' כולם הוו בספק ע"כ על המקבל הראיה באופן שלדעתי הפעוט אין שום סתירה בב' התשו' הנז' מצד עצמן עכ"ל. והוזקקתי לכתו' דבריו יען הס' הלז אינו בנמצא כי א' או שתים בעיר. חזרנו לדברות ראשונות שנר' שהיורשי' ה"י נאחזו בהך תשו' שכתב מרן הקדוש בסי' רמ"ו שכתב דכל היכא דאיכא לספוקי בלשון המתנה כו' כנז"ל. ולכן בכונה מכוונת נתנו דעתם לדקדק דיקדוק קל מסובין להוציא הדברים מפשוטן בשנותם את טעמן דאם לא יהיה עיכוב משני הצדדין שתהיה המתנה בטילה ולהכניס ספק בלשון המתנה כדי לגרוע כח המקבל מתנה ולהצריכו להביא ראיה. ואין זו דרך ישרה שיבור לו האדם אלא כל רואיו יכיר בדברי השטר שהוא לשון מתנה גמורה אף שלא יהיה עיכוב משני הצדדים כשתתרצה הבת לינשא לו ובריצוי דידה הוא שהטיל תנאו וא' שאם תתפייס הבת להיות לו לאשה אזי המתנה תהיה קיימת ואם אין, שלא תתפייס, אזי תחזור לו מתנתו כבראשונה וזה פשוט וברור כשמש באמצע הרקיע בלשון השטר וכמו שהשיב המורשה ראשונה על טענת היורשי'. זאת ועוד אחרת שבאותה שעה שנתן המתנה והתנה על ריצוי הבת למה לא התנה ג"כ שאם יתרצו שניהם שאז יהיה המתנה בטילה וכמו שהתנה שאם לא תתרצה הבת שתחזור המתנה לו וכל כי הא שהוא לתועלתו לא היה לו לסתום אלא לפ'. וגם מה שטען המורשה ה"י בטענה השנית שבאותה שעה כבר היו מרוצין ראו' ויששכר זה לזה כמ"ש בשאלה. וגם מלשון אחרון שבשטר מוכח היפך דעתם וכמו שטען המורשה ה"י בטענה הג' וכל המודה על האמת עיניו יחזו עפעפיו יבחנו קושט דברי אמת דאין פי' היורשים סובל בלשון השטר ולא ימצא מקום לנוח וכיון שכן אין ספ' בלשון השטר כלל והמתנה מתנה גמורה היא אם לא יבא עיכוב מצידם כאמור.
3
ד׳וכיון שכן חזר הדין למ"ש הרב המאסף ז"ל שכתב ליישב דברי הרשב"א דסי' ר"ן דאוקי ההיא תשו' דהרשב"א כשהלשון שבשטר הוא לשון ודאי של מתנה ואיכא ודאי מתנה אלא שאנו רוצים להוציאו מידי פשוטו באומדנא דמבחוץ בכל כי הא אמרי' דעל היורשים להביא ראיה. וה"ה בנ"ד גם כן דדמיא לאומדנא דמבחוץ דודאי על היורשים להביא ראיה וגם לא מיקרו היורשים מוחזקים משום דנ"ד הוי מתנת בריא והמקבל מתנ' כבר זכה בחיי הנותן קודם שיחול זכיית היורשי' וכדבעינן למימ' לקמן בס"ד. ועוד אני אומ' דלו הונח שפי' היורשים נבלעו בנעימה בלשון השטר בדרך דוחק אפ"ה אין לנו לומ' בכיוצא בזה יד בעל השטר על התחתונה. והדברים עתיקין בין גדולי המורים שא נא עיניך וראה מ"ש הרשב"א בספ' תולדות אדם סי' ש"ה וז"ל שאלת מ"ש יד בעל השטר על התחתונה הודיעני אם הוא כלל לכל דבר ואפי' יש בשטר לשון שיש לו ב' משמעות אפי' הא' דחוק מאד והא' מרווח ואפילו כשב"ד מכירין מתוך הכתב שכיון למשמעות שהוא לתועלת בעל השטר אם לאו. תשו' כל שמשמעותו ניכר לב"ד מתוך הכתב שהוא כן דנין אותו אפי' לייפוי כחו של בעל השטר. וכן אם דרכם של בני אדם לכתוב כן בענין שיש בו ייפוי כח לבעל השטר דנין בו ואע"פ שאיפשר לדונו אל משמע אחר שיהיה ליפוי הלוה ולגירעון בעה"ש וכדאמרינן בפ' ג"פ ההוא שטרא דהוה כתי' בה שית מאה וזוזא כו' עד יד בעה"ש על התחתונה.
4
ה׳הרי להדיא דאף דאיפשר לפרש דברי השטר הלז כפי' היורשי' אפ"ה יד בעה"ש על העליונה כיון שפי' היורשי' שרצו לפ' הוא דחוק מאד ואדרבה דברי השטר מורה בהדייא ליפוי כח בעה"ש בבירור גמור ודאי דיד בעה"ש על העליונה ואין משמע מוציא מידי ודאי כאשר טען המורשה ה"י. ואל תשיבני מתשו' מהרשד"ם ח"מ סי' כ"ט דהתם שאני שהוא לשון שקול יע"ש ועיין במשפט צדק ח"א סי' ט"ו ועיין בתשוב' הרב כרם שלמה לח"מ סי' ט' שכתב בא"ד דכיון דהפי' שהוא לתועלת הלוה אין לו שחר כו' ולפי' הב' שהוא לתועלת המלוה דייק שפיר ודאי דיד בעה"ש על העליונה יע"ש. איברא דמקום יש בראש להאריך בפרט זה ולהרחיב בו הדיבור בראיו' נכוחות להכריח הדבר מקמאי ובתראי להחזיק דברי אלה. אמנם אנכי הרואה דאין הדברים אמורים אלא בשטר גמור שכתוב בלשון שטר וחתומים בו עדים כשאר שיטרי דעלמא דבהא הוא דאמרי' יד בעל השטר על העליונה כשמשמעות השטר מסייע טובא לבעה"ש כמדובר. אמנם אם אינו שטר אלא כתב יד כנ"ד שאינו שטר אלא כ"י של ראו' וחתום הוא לבדו וכבר נודע שהכ"י גרוע משטר לכמה מילי ונוסף ע"ז שהלשון הכתו' בכ"י של ראו' סובל ב' פי' א' לתועלת היורשי' וא' לתועלת בעל הכ"י הסברא נותנת דאף שפי' הכ"י הוא ברור לתועלת לבעל כ"י אפ"ה יש לנו לדון דידו על התחתונה כיון שאי' לפ' בכ"י זה של ראו' פי' שהוא לתועלת היורשים אף שהוא דחוק ויד היורשים על העליונה. ועיין בהרמב"ם פ"ח מה' זכייה וכן נראה מדברי הרב כנה"ג בח"מ סי' ס"ט על הטור אות כ"ג וז"ל אם יש ספק בדבר יד בעל הכתב על התחתונה ועליו להביא ראיה כו' הרדב"ז ח"ב סי' רט"ו. ולא חילק בדבר דהיינו דוקא כשאין משמעות השטר ניכר בפי' שהיא לתועלת לשכנגדו כו' ש"מ דבכ"י אין חילוק אלא דבכל ענין אמרי' יד בעל הכתב על התחתו' בספק כ"ד ולא זכינו לתשו' זו דמהרדב"ז שלא באו לבית הדפוס. וכבר הרמב"ם פי"א מה' מלוה ולוה כתב שהכ"י נגרע ערכו משטר גמור יע"ש. גם הטור בח"מ סי' ס"ט כ"כ יע"ש זולת אם כתב בכ"י נאמנות עליו ועל יורשיו יע"ש מה שאין כן בכ"י דנ"ד דאין כתו' בו נאמנות כלל דמצו היורשים למיטען כל מאי דהוה מצי אבוהון למיטען וכמ"ש הטור ומרן שם בסי' י"ג יע"ש ואף שכ"י של ראובן הוא ידוע וניכר לכל דהוי כנתקיים בב"ד אפ"ה דינו כמלוה ע"כ כמ"ש הטור שם וז"ל ואפי' אם נתקיים כ"י בב"ד דינו כמלוה על פה בעדים ואינו גובה מהיורשים אלא ממנו אם הודה הוא שלא פרע אבל אם טען פרעתי נאמן ונשבע היסת ונפטר ואינו יכול לומר לו שטרך בידי מאי בעי שאינו חושש להניחו בידו כיון שאינו שטר גמור. ואע"ג דהרמ"ה חולק בזה כבר כתב הטור דהרי"ף והרא"ש חלקו עליו יע"ש. וגם הרמב"ם והרב בעה"ת שער י"ג והרשב"ץ וה"ה כתב שזו היא סברת הגאונים והרמב"ן ורוב המפ' האחרונים שלא כדברי הרשב"א והרז"ה שסו' כהרמ"ה ודברי הרשב"א הם בתשו' המודפסי' סי' אלף ל"ז ועיין בנימק"י פרק המוכר את הבית על שטר כיס דייתמי ושטר פיקדון יע"ש. והרב ג"ת הק' בשער י"ג ח"א מההיא תשו' שהביא מרן הקדוש בשם הרשב"א סי' ס"א וז"ל הרשב"א בסייום אותה תשו' עכשיו שאומר שפרע איפשר שהוא נאמן ונשבע היסת ואע"פי שיש כאן שטר אינו אומר שטרך בידי מאי בעי כיון שאינו גובה ממשעבדי עכ"ל. דמתוך דבריו אלו נראה שהוא מסכים לס' הרי"ף וסיעתו ז"ל. ומתשו' דאלף ל"ז וגם מדברי הנמקי שהביא בשם הרשב"א נראה להידייא להיפך ונמצא דברי הרשב"א פלגן בהדייהו והניח הדבר בצ"ע ואני בעניי כשראיתי קו' זו דהרב ג"ת הנז' תכף עלה בדעתי לומר דמ"ש בתשו' שהביא מרן הב"י סי' ס"א דמ"ש איפשר שהוא נאמן כו' כונתו לו' דלדעת הגאונים דס"ל דנאמן לו' פרעתי אף כאן לדידהו נאמן ואינו יכול לומר שטרך בידי מאי בעי כיון שאינו גובה ממשעבדי ולכן לא חש להניחו בידו. אמנם לס' דנפשיה דהרשב"א דס"ל דאינו נאמן לומר פרעתי ומצי למימ' שטרך בידי מאי בעי אע"פ שאינו גובה בשטר זה ממשעבדי ה"נ הכא וקיצר דבריו כאן אחרי כותבי מצאתי להרב כנה"ג בסי' ס"ט שיישב כן ועוד הביא תשו' א' מכ"י דהרשב"א דסיים הכי גם הביא תשו' אחרת דהרשב"א במודפסות סי' אלף צ' ותמה על הרב ג"ת איך נעלם ממנו תשוב' זו דאלף צ' שהיא מודפסת יע"ש. נקטינן מכל האמור דבכ"י נגרע הוא מערך השטר וכיון שכן כ"י זה דנ"ד שהוציא המורשה אין בו תועלת לייפות כחו דכ"י זה נגד היורשי' להיות ידו על העליונה דיכולין לטעון היורשים על כ"י זה כל דמצו למיטען אף שאין דברי הכ"י מסייע לפי' כי אם ע"י הדחק.
5
ו׳יצא מהמחובר דהכ"י נגרע מערך השטר ויכולין לטעון היורשים טענת פרוע כמו שהיה יכול לטעון ראובן פרעתי שכן הסכימו רובן של הראשונים גדולי ההוראה הרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והטור ומרן הקדוש וסיעתן ז"ל. ואע"ג דהרשב"א והרא"ה והרמ"ה ובעל המאור וסיעתן חלקו בדבר וס"ל דאינו נאמן לו' פרעתי מטעם שטרך בידי מאי בעי. מ"מ כל האחרונים הסכימו דנאמן לו' פרעתי וכן עמא דבר. מ"מ כבר כתב הרב מור"ם בעל ההגה בסי' ס"ט בשם י"א דאינו יכול לו' פרעתי על כ"י ואין לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות והם דברי הריב"ש בתשו' סי' תנ"ד שכת' אבל הדיין ירבה לחקור הבעלי דינים ואם יראה בעיניו שהא' דבריו מכוונים מן האחר יטה הדין לזכותו ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא שעיניו רואות עכ"ל. והרב כנה"ג אחר שהביא סברות כל האחרונים שהסכימו שנאמן לו' פרעתי כתב בסיום דבריו וז"ל ומיהו אם הדיין ישיג בדעתו שלא פרע אעפ"י שאם טען פרעתי נאמן יש כח ביד הדיין לדון כמ"ד דאינו נאמן וכ"כ כו'. אף אנו שהדעת נוטה בנ"ד שלא פרע ראו' שטר מתנה זו והדברים ממשמשים שכן הוא דאי איתא שפרע לה למה הניח הפוליסה כתו' על שמה והו"ל לשנות אותה על שמו דהא נפיק מינה חורבה כמו שנכתוב להלן בסייום הטענה שטענו היורשים ה"י כי כתי' לשמה אינה ראיה בנ"ד א"כ הדין נוטה לייפות כח האלמנה אף שלא מסר לה ראו' הכ"י בעידי מכירה בזה אמרו אין לדיין אלא מה שעיניו רואות כמ"ש הריב"ש ומור"ם כנז"ל וכשם שראו' עצמו לא היה נאמן בנדון זה לומר פרעתי מהטעם האמור גם יורשיו אינן נאמנים לומר פרע מורישנו. גם טענת השבעה לא מצו למיטען נמי באמור פוליסא זו שנמצאת כתו' על שמה אינה ראיה דשלה היא דאימא דשלו היא והעלהו על שמה כדי שלא להשביע את עצמו וכמו דטענינן טענה זו בכמה דוכתיה. הכא בנ"ד לא מצו היורשי' למיטען טענה זו כדבעי' למימר והוא דמצינו להרא"ש שכתב בריש כלל ס"ה שנשאל על ש"מ שהודה בכתב ידו שכל הנכסים שהיו לו שהן של אביו מי הויא הודאה דלא אמרי' בכה"ג אדם עשוי שלא להשביע את בניו או לא והשיב כו' ולבסוף כתב ובנדון זה אם מפורש בכתב ידו שתבע יאודה אם יש עדים שמעידין כך בהא הוא דאמרי' אין אדם משטה בשעת מיתה והודאתו הודאה. וגם אם לא תבעו נר' כיון דאיכא כ"י לא אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את בניו דלא אשכחי' אלא בדיבור בעלמא כגון מאי מסיק בי אלא פ' ופ' וש"מ שא' מנה לפ' בידי. אבל היכי שכ"י או אחר כתב והוא חתם בחתימה ניכרת ומקויימת כולי האי לא הוה עביד כדי שלא להשביע את בניו עכ"ל. איברא דתשו' זו היא מנגדת למ"ש בכלל ס"ח סי' עשירי שנשאל על השטר שנמצא כתו' מכ"י המת על השטר מבחוץ שהוא חציו לגיסו כו' עד הילכך אין בו ממש דאפי' אם הודה לו בפני עדים זה השטר חציו שלך אם לא א' אתם עדי יכול לו' עשיתי שלא להשביע את עצמי ואינו אמת דלא עדיף מה שכתו' ממה שאם הודה בפני עדים עכ"ל.
6
ז׳והנה לא נעלם מעיני כל חכם לב דכמה דייות נשתפכו וכמה קולמוסי' נשתברו ביישוב תשו' הללו מקמאי ובתראי הלא היא בספרתם. והרב כנה"ג הביא כמעט כל היישובים הנמצאים בספרי הקודש יע"ש בסי' ס"ח גם הש"ך בסי' פ"א הביא כמה יישובי הרבנים ולא ישרו בעיניו יע"ש באורך וברוחב. ואני הדיוט בררתי דרך לעצמי מלוקט מכל היישובים אשר ראתה עיני גרגיר מכאן וגרגיר מכאן. אך מן המעוררין אני להבין כונת השואל ששאל בזה בלשון ראו' שהודה בכתב ידו כו' דיש לדקדק אמאי נקיט הכי דאם הדברים כפשטן שכתב ראו' בהיותו מוטל על ערש בכ"י בלשון הודאה מודה אני כו' כאשר נר' מפשטן של דברים וכן הבינו כל המפ' ז"ל לא הו"ל למנקט הכי בלישניה אלא ראובן שכתב בכ"י בלשון הודאה. עוד יש לדקדק מאי האי דקא' השואל מי הויא הודאה דלא אמרינן בכה"ג שלא להשביע את בניו. דודאי השואל הלז מבין ריסי עיניו ניכר שהיה יודע ספר וא"כ ק' דהיכי קא' דלא אמרי' בכה"ג שלא להשביע דאין זה אמת דהא קי"ל דכשהודה מעצמו שלא תבעו אדם אדרבה בכה"ג הוא דאמרי' טענת שלא להשביע וכמ"ש מור"ם בהגהה סי' פ"א סעיף כ"א וז"ל טענת שלא להשביע לא שייכא אלא בהודה מעצמו כו' והוא מוסכם מכל הפוסקים. וכאן דאיירי ודאי כשהודה מעצמו כנר' מפשטן של דברים וא"כ ק' היכי קא' מי הויה הודאה דלא אמרי' בכה"ג שלא להשביע כו' דהוא היפך המוסכם מהכל. ואין לומר דסבירא ליה לשואל דיש חילוק בין להשביע את עצמו ובין להשביע את בניו דמנ"ל הא. כי על כל אלה נ"ל לבאר כונת השואל הכי. רק צריך להקדים מחלוקת שיש בין הרמב"ם והרא"ש דפליגי בכשהודה מעצמו לפני התובע דלהרמב"ם ז"ל ס"ל דכיון שהודה מעצמו לפני התובע דלא שייך תו טענה שלא להשביע את עצמו. והטעם דאם כונתו שלא להשביע היל"ל שחייב לאחר ואיך הודה לפני זה שיודע בעצמו שאינו אמת וכ"כ האחרונים שזהו טעמו של הרמב"ם. אמנם הרא"ש ס"ל דפי' שהודה מעצמו לפני התובע אפ"ה מצי למטען שלא להשביע וכן כתב בפרק זה בורר מדקתני הוא א"ל שאינו חייב לו משמע דשלא בפניו א"ל וכ"כ הש"ך שם דף קל"ז ע"ב יע"ש.
7
ח׳ומעתה נבא לבאר שאלת השואל ועובדא דהוה הכי הוה שראובן זה ימים שכתב כ"י שהממון שהיה בידו שהם של אביו וכתבו בלשון הודאה ומסרו ביד שליש וכד שכיב ורמי אערסיה לחזק הכ"י חזר והודה לפני עדים ואמר שהכ"י שכתב זה ימים שעניינו כך וכך והרי הוא מושלש ועתה אני חוזר ומודה לפניכם שהוא אמת ויציב שהממון שבידי שהוא של אבי. ויש קצת הוכחה לזה מדברי מרן הקדוש בשולחן בסי' פ"א סעיף י"ז שכתב וז"ל אם הודה אכתב ידו כו' ולא א' בכתב ידו וכמ"ש מרן בעצמו דין זה במקום אחר בריש סי' רנ"ה ששם כתב בכתב ידו. ואילו כאן שינה את לשונו וכתב אכתב ידו. להורות שפי' בכתב ידו שאמר השואל בתשו' הרא"ש שפי' שהכ"י כבר היה כתו' זה ימים כמדובר והתם בסימן רנ"ה סתם את דבריו לפי שכבר גילה דעתו כאן בסי' פ"א. ואף על פי שאין דיקדוק זה חותך לפרש כן מ"מ הא מיהא קצת הוכחה יש. ומיירי נמי שכשראובן זה הודה בפני עדים שהכ"י שהיה כתו' זה ימים שהוא אמת היה בפני התובע שהוא הוא אביו וע"כ נסתפק השואל אם בנדון כזה שהודה לפני התובע מה יהיה דינו דאי להרמב"ם כשהודה לפני התובע ס"ל דאין כאן טענה שלא להשביע. וזהו כונת השואל במ"ש דלא אמרי' בכה"ג שלא להשביע כס' הרמב"ם. או לא אלא דאפי' בנדון כזה שהוא לפני התובע מצי למיטען שלא להשביע. וכונת השואל העמק שאלה לידע אי הרא"ש ס"ל כס' הרמב"ם או לא. והשיב הרא"ש דודאי הוא חולק על הרמב"ם וס"ל דאף שהודה מעצמו לפני עדים ולפני התובע דמצי לטעון טענת שלא להשביע אלא דמעולם לא חלק עם הרמב"ם בזה אלא דוקא בדיבור בעלמא דהיינו שהודה לו לתובע בפני עדים בע"פ ולא כתב לו כ"י כלל וכגון ההיא דמנה לפ' בידי וכגון מאי מסיק בי אלא פ' ופ' משא"כ הכא בנדון זה שכתב לו כ"י או אחר כתב והוא חתם חתימה ניכרת ומקויימת בנ"ד בזה ודאי דלא מצי תו לטעון שלא להשביע דכולי האי לא עביד שלא להשביע. פי' דכולי האי שהודה מעצמו בפני עדים וגם בפני התובע שהוא הוא אביו וגם כבר כתב לו כ"י בלשון הודאה וחזר והודה ודאי דקושטא קאמר ולא מצי לטעון עוד שלא להשביע. אמנם בההיא תשו' דכלל ס"ח סי' עשירי שלא היה בפני התובע וגם שלא כתב הכ"י בלשון הודאה וגם שלא חזר והודה להכי כתב הרא"ש שאין בכ"י זה ממש להוציא מהיתומים כנ"ל ליישב דברי הרא"ש לפי קוצר השגתו. ואע"פי שהרואה יישוב זה יאמר נא שכבר קדמוני האחרונים מהר"י אדרבי ז"ל וכיוצא מ"מ המדקדק היטב יראה דאין מדרש בלא חידוש ונופך שפיר שהוספתי משלי דוק.
8
ט׳יצא מהכלל האמור דהכ"י דנ"ד שהוא בלשון הודאה ויוצא מתחת יד אחר כאשר כתב מור"ם ז"ל בהגהה ליישב התשו' סי' פ"א והיה בפני התובע שהוא אבי הבת שזיכה לו כ"י והיה שם עד א' והודאה לפני עד א' הויה הודאה כמ"ש מרן הקדוש שם סי' פ"א סעיף י' ודאי דאלי' דכ"ע דלא מצו לטעון היורשים טענה דשלא להשביע את עצמו. נמצא שאין ביד היורשים לאורועי כ"י הלז של ראו' בשום א' מהטענות הנז"ל. ואם נפשך לומר דיש להשיב ולגרוע כח כ"י הלז מאיזה דחייה שיוכל הדוחה לדחות או מאיזה סברא שיהיה כי על כן או' אני דל מהכא כ"י זה וחשיב כאילו לא היה מעולם בלאו הכי האל' עצמה נאמנת לומר פוליסא זו נתנה לי במתנה ע"מ שאין לבעלה רשות בהן ובפרותיה והנני מפרש את דברי ואחזור לעמוד על טענת היורשים ראשונה שטענו הבא ראיה כי כתי' לשמה אינה ראיה בס"ד. וכל האי שקלא וטריא שאני נושא ונותן הוא על שתי מלות הללו דטענו היורשים ואמרו הבא ראיה ולדעתי שהן ב' טענו' דהבא ראיה היא טענה אחת וכי כתי' לשמה היא טענה אחרת ולהלן אכתוב בטענה זו דכי כתי' לשמה כו' בס"ד במה שטענו היורשי' הבא ראיה כו' כונתם בטענה זו שהכתיבה שהיא כתו' הפוליסא ע"ש האלמנה אינה ראיה שהיא שלה שר"ל שמה שכתב הפוליסה ע"ש הוא עשה כן כדי שלא יחזיקוהו כעשיר וכעין טענת שלא להשביע את עצמו והיה נראה לכאורה שהדין עם היורשים בטענה זו וכמ"ש הרשב"א בתשו' סי' תתקנ"ז וז"ל שאלה ראו' קנה בתים ועשה השטר בשמו ובשם אשתו ומת ראובן ובאת האלמנה לגבות כתו' ויורשי ראובן טועני' כי הבתים כולם שלהם אף על פי שהבתים הם בשמה והיא או' שמנכסים שנפלו לה מבית אביה קנו אותם תוספת עמ"ש לה בכתו' הודיעני אם טענתה טענה כו' תשו' אלו קנה ראו' מנכסיו אעפ"י שכתב השטר בשם אשתו לא קנתה כדאי' כו' ויראה מדבריה שהיא מודה בכך ומתוך טענה שאמרת שהיא תוספת על כתו' אבל אם היא טוענת שקנתה שנפלו מבית אביה רואים אם מוחזקת בכך שיש לה נכסי מלוג אם לאו ואם הוחזקה בכך וטוענת הדין עמה אבל אם אינה מוחזקת בכך אינה נאמנת ואפילו בשבועה לפי שכל מה שיש לה לאשה הוא בחזקת בעלה כו' ועוד דאמרי' וכן האשה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות ע"ש עליה להביא ראיה דסתם אשה בחיי בעלה נושאת ונותנ' בתוך הבית ועליה להביא ראיה עכ"ל. הרי שכתב הרשב"א שאע"פ שכתוב השטר גם על שמה דלא קנתה אם לא שטוענת שקנתה ממעות שנפלו לה מבית אביה וגם הוחזקה שהיה לה נכסי מלוג כמדובר משא"כ בנ"ד שלא הוחזק לאל' ראו' שהיו לה נכסי מלוג שודאי טענת היורשי' במ"ש כי כתי' לשמה אינה ראיה היא טענה חזקה.
9
י׳איברא דמצינו תשו' להרא"ש דלכאורה נראה דפליג לתשו' זו דהרשב"א וז"ל התשו' בכלל צ"ו סי' ה' וששאלת אשה שטוענת על קצת קרקעות שהניח בעלה שהם חצים משלה כי בעלה קנה חצים משל מעותיה שנפלו לה מבית אביה והשטר כתו' בשם שניהם. יראה שכל הקרקעות שקנה בעלה והשטרות כתו' גם בשם האשה שקרקעות חצים שלה כי אדם הקונה קרקע אין דרך שיכתו' את אשתו בשטר הקנייה וזה שכתב שם שם אשתו ניכרים הדברים שחצי דמי הקרקע הם משלה ואם היה שטר הקניה כתו' כולו על שמה הדבר ידוע שהקרקע היה שלה מה לי כולו מה לי חציו נדון זה כו'. הרי מפו' בדבריו דס"ל היפך דברי הרשב"א הנז'. והאחרוני' כתבו דפלגן בהדייהו ועיין בש"ך מ"ש סס"י ס'. ומרן הקדוש פסק תשו' הרא"ש הנז' בס"ס ס' ובריש סי' ס"ב יע"ש. ולי הדיוט נ"ל ליישב ועלי לעשותן רעי' ולא פליגי דודאי הרשב"א מודה לס' הרא"ש דאם טענה האשה דממעות שנפלו מבית אביה קנה בעלה חצי הקרקעות בהא ודאי מודה דחצי הקרקעות שלה דהשטר מוכיח וכמ"ש הרא"ש מהטעם שאין דרך לכתוב השטר ע"ש האשה כו'. אך אמנם בנדון דהרשב"א ז"ל שלא יש תפיסה בדבריה שטוענת בריא דמממון שנפלו לה מבית אביה קנה הבעל מדפיה פתחה ואמר' דמממון שנפלו לה וסיימא בתוספת ע"מ שכתו' בכתובתה ומתוך דבריה האחרונים נראה דסתרה דבריה הראשונים אלא דמודה דנכסי בעלה הן אלא שהעלן ע"ש בתורת תוספת ובגמר דבריו של אדם נתפס. ולכן השיב הרשב"א בלשון חכמים מרפא ואמר דאי דיינינן לה ע"פ דבריה האחרונים אע"פי שכתב השטר ע"ש לא קנתה והביא ראיה לדבר ואח"כ כתב אבל אם טוענת שקנתה וכו' פי' אבל אם אשה זו היתה טוענת בריא כי בעלה קנה הבתים מנכסיה שנפלו לה מבית אביה ולא עוד דאי שטענ' זו שטענה האשה טענה אלימתא היא אילו לא סתרה את דבריה אח"כ באו' תוספת על כתו' וכס' הרא"ש. מ"מ מאחר דחזינן באשה זו שבדבריה האחרונים סתרה את דבריה הראשונים. א"כ אם באנו לדון ע"פ דבריה הראשונים שטענה דמנכסים שנפלו לה מבית אביה וקנתה מ"מ לא לגמרי אנו מאמינים אותה לזכותה בקנייה זו כי אם דוקא כשנדע ויתברר לנו שהיא מוחזק' בנכסי מלוג דהשתא איכא תרתי לטיבותא לזכות' חדא שהיא מוחזקת בנכסי מלוג ושנייה לה השטר שנכתב ע"ש. אמנם אם אשה זו לא היתה טוענת כי אם טענה ראשונה בלחוד דמנכסי' שנפלו לה מבית אביה קנתה ודאי דהיתה נאמנת כמ"ש הרא"ש ולא פליגי וסתמא דמלתא דהך תשו' דהרא"ש מיירי באשה שאינה נושאת ונותנת ב"ה. א"נ הכא שכתבו בעלה שאני כנז'.
10
י״אעלה בידינו דאף להרשב"א ז"ל אשה שטענה קרקעות אלו שלי הן שקנאם בעלי מנכסי מלוג והשטרות כתובים על שמה וידעי' שבעלה בעצמו כתב השטר על שמה דנאמנת והיינו באשה שאינה נושאת ונותנת ב"ה. אכן בנושאת ונותנת ב"ה אינה נאמנת או בסתם אשה ג"כ אינה נאמנת עד שתביא ראיה לדבריה. דהכי כתב הרשב"א בהדיא דסתם אשה נושאת ונותנת ב"ה ופסקה מור"ם בסי' ס"ב סעיף א'. וא"כ בנ"ד לכאורה היה נר' לומר דאינה נאמנת לומר שלי היא הפוליסה והראיה שכתו' על שמי עד שתביא ראיה לדבריה וכמו שטענו היורשים ה"י.
11
י״באמנם אנכי הרואה דהאי מילתא לאו מילתא פסיקתא היא דהא חזינן פלוגתא בין האחרונים ז"ל שהרב מוהרלב"ח סס"י נ"ח כתב דסתם אשה אינה נושאת ונותנת ב"ה והש"ך הסכים לדבריו. והרב מהר"א ששון סי' קצ"ח הסכים שאפי' במטלטלין שבתוך הבית ל"ש בעלה בעיר ל"ש שאין בעלה בעיר סתם אשה אינה נושאת ונותנת ב"ה אא"כ אנו יודעים בבירור שנושאת ונותנת ב"ה. וכן נר' מדברי הרא"ש כלל י"ג סי' י"א יע"ש ועיין בס' כנה"ג סי' ס"ב שאסף וקיבץ כל הסברו' יע"ש נר' לע"ד דאף למ"ד דסתם אשה נושאת ונותנת ב"ה דלא אמרו כן אלא דוקא שהאונות והשטרות יוצאות על שמה ולא איתבריך לן שהבעל עצמו כתבן על שמה אבל אם הבעל בעצמו כתבן על שמה ודאי דנאמנת. וכמ"ש הרא"ש להדייא בהך דכלל צ"ו סי' ה' הנז"ל. וכ"כ הפרישה בא"ה סס"י פ"ו עמ"ש הטור והאשה הנושאת כו' אבל שטרי חובות וקנין קרקעות שעשה הבעל על שמה הם שלה ואם הם עשויין ע"ש וע"ש בעלה הם שותפות בין שניהם. והק' הפרישה וז"ל וצ"ע מ"ש מהא דכתב בח"מ בריש סי' ס"ב כו' וי"ל דשאני הכא דידוע הוא שהבעל עצמו כתבן על שמה שציוה לסופר ולעדים שיכתבו ע"ש וא"כ סברא הוא שהממון שלה או הוא הקנה לה אותו ממון ואם שלא להשביע את עצמו עשה כן לא היה לו למסור השטרות לידה עכ"ל. והש"ך סי' ס"ב ס"ק ז' דאפי' דהשטרות הן ברשות בעלה דינא הכי ולא שייך שלא להשביע בכה"ג כיון שכתב מתחילת השטר על שמה באינה נושאת ונותנת ב"ה יע"ש. הרי דהרבנים הנז' עלו בהסכמה א' דאם הבעל היא בעצמו כתב השטר ע"ש דהיא נאמנת בטענתה ואם עדיין לבך נוקפך דהרי הרשב"א נדון דידיה הוא בהעלה הבעל השטר על שמה וכתב בהחלט גמור דסתם אשה נושאת ונותנת ב"ה היא ואכתי מידי ספיקא לא נפקא ואית לן למימר אוקי נכסי בחזקת מרייהו שהן היורשים כיון שממון זה מוטל בספק. אפ"ה לבי או' לי דבנ"ד אפי' הרשב"א מודה דנאמנת האל' משום דע"כ לא א' הרשב"א דאינה נאמנת אלא בסתם אשה. אבל אי ידעינן אנן בבירור דאין האשה נושאת ונותנת ב"ה והשטרות כתבן בעלה על שמה פשיטא דאף הרשב"א מודה דהאשה נאמנת. והשתא בנ"ד דברירא לן מילתא דהאלמנה זו דראו' דאינה נושאת ונותנת ב"ה דהא חזינן דאינה יודעת בטיב משא ומתן כלל וגם הפוליסה העלה ראובן עצמו על שמה דהשתא איכא תרתי חדא דאינה נושאת ונותנת ב"ה ועוד שבעלה כתב הפוליסה ע"ש בהא ודאי דכ"ע מודו דאל' זו נאמנת. ואי אכתי לבך עלך לו' דמי גר אתה לידע בטיב אל' זו ומוצאיה ומובאיה ותוכן לבות ה' ובפרט שהאל' זו היא בת מלך פנימה ובאומדנא בעלמא אין להוציא ממון מחזקת מרייהו כלך מדרך זו ודון אותה כסתם אשה ויש לנו על מה לסמוך על הרא"ש ועל הרבנים הנז"ל שהסכימו עמו דאפי' בסתם אשה כשהשטרו' כתבן הבעל ע"ש דנאמנת דכולי האי לא עביד אניש לכתו' השטר ע"ש אשתו וידיעת הרבנים מכרעת. ולדידהו נ"ד נמי במונח דנדון אל' זו בסתם אשה כיון שהעלה ראובן עצמו השטר ע"ש ודאי דנאמנת האל' לומר פוליסא זו היא מבעלי שנתנה לי במתנה במיגו דאי בעיא אמרה מציאה מצאתי וכיוצא דלא אמרו בש"ס דכשטוענת הכי דעליה להביא ראיה אלא באשה הנושאת ונותנת ב"ה והאונות יוצאות ע"ש סתם דלא ידעינן אם בעלה כתבן ע"ש או היא. ברם בסתם אשה והשטרות ידעי' בבירור שהבעל הוא עצמו כתבן ע"ש פשיטא דנאמנת. וידעתי שלבן של פרושי' עלי לאמר דמאחר שכתבתי למעלה דדל מהכא שטר המתנה שמגלה בתוכו שראובן הוא עצמו שהעלה פוליסא זו ע"ש וכאילו אינו בעולם וכל משא ומתן זה שאנו עסוקים בו מפיה אנו חיים. וכל הזכות שמצינו לאל' שתזכה בפוליסה הוא ממה מצינו שראו' עצמו העלה הפוליסה ע"ש וכיון דהשטר של המתנה חשבי' ליה כאילו אינו בעולם נמצא דזכות האל' ברח מתוך ידינו דאין גילוי לנו שראו' עצמו העלה פוליסה זו ע"ש אם מפי האל' שטוענת כך אין סברא זו סברא שתהיה האל' נאמנת פוליסה זו העלה בעלי על שמי בסתם אשה. אשיב ע"ז דבהעלאת פוליסה זו על שמה לא מפיה אנו חיים לפי שכבר המורשה אבי הבת ה"י בביטול טענה הג' שטענו היורשי' הביא להם ראיה מהח' הש' כמהרש"ק ה"י שהיו בידו ב' פוליסאס של ראובן ובחודש סיון אשר נכנס ראו' לחופה דרש ממנו ראובן וחמיו ה"י להחליף פוליסה א' ע"ש הכלה כאשר הובאו דבריו בשאלה והיורשים שתקו לפי שידעו שהאמת אתו וכיון שכן חזר הדין לכמות שהיה דדל מהכא שטר מתנה והאשה עצמה נאמנת לו' פוליסה זו נתנה לי בעלי במתנה במיגו דמציאה מצאתי וכיוצא. וא"ת סוף סוף היכי מהימנא אל' זו במיגו והא קי"ל דמיגו בשטרות לא אמרי' וכמ"ש הרשב"א והביאה מרן בב"י בתשו' בח"מ סי' ס"ו וז"ל כתב הרשב"א על יעקב שמת והיו כל נכסיו ביד בנימין ובא ראו' כו' עד אפי' אין השטרות יוצאות בב"ד אינו נאמן משום דמיגו בשטרות לא אמרי' דליכא מיגו דאי בעי א' לא באו לידי מעולם שאם א' כן מתיירא להוציאו ולתבוע מבעלי החוב וכענין מלוגא דשטרי. ומכאן למד הש"ך תשו' למה שהק' הרא"ש ודעימיה בההיא עובדא דמלוגא דשטרי שתמוהו שתהא נאמנת במיגו דנאנסו או לא היו דברים מעולם. ונדחקו ליישב דמיירי בדאיכא עדים וראיה אמנם הש"ך כתב דאין אנו צריכים לתירוץ זה דהרא"ש דאפילו בדליכא עדים וראיה אינה נאמנת במיגו זה שהיא מתיירא להוציאו כו' יע"ש. ולהכי אסיק דמיגו בשטרות לא אמרינן יע"ש בדברי הש"ך בריש סי' ס"ד. וא"כ היכי נהימניה לאל' זו דנ"ד במיגו. ל"ק מידי דלא אמרו דמיגו בשטרות לא אמרי', אלא דוקא בההוא גוונא דמיגו כגון נאנסו או לא היו דברים מעולם שאם תטעון כן מתיירא להוציאו אח"כ שהיא נתפסת כגנב. משא"כ בנ"ד דהמיגו דאית לה לאל' יכולה ליטעון כגון מציאה מצאתי או במתנה ניתן לי ע"מ שאין לבעלי רשות בהן ולא בפירותיהן וכיוצא בזה שאם טענה הכי אין תפיסה בדבריה ודאי דהאי מיגו מיגו מעליא הוא אף בשטרות דדומה למטלטלין דאית מיגו אפי' דנאנסו או להד"מ משום שאינה נתפסת כגנב דיכולה למוכרן בהחבה ה"נ במיגו דנ"ד מיגו מעליא הוא מאחר שאינה נתפסת כגנב וזה פשוט.
12
י״גכללא דמילתא בנ"ד דמאחר שידוע וברור כשמש שאל' זו לא היתה נושאת ונותנת ב"ה בחיי בעלה או אפילו תימא דנדון אותה כסתם אשה דפשיטא דנאמנת לו' פוליסה זו נתנה לי בעלי במתנה מאחר שכבר נודע לנו בבירור שבעלה כתב פוליסה זו על שמה במיגו דמציאה מצאתי או נתנה לי ע"מ שאהיה נושאת ונותנת לפי ולא יהיה לבעלי רשות בה כלל אפי' בפירות דנאמנת אפי' ראו עתה בידה ואפי' שהבעל היה מאמינה ומפקיד כל מה שיש לו בידה כדרך רוב בני אדם וכ"כ הש"ך בדינים העולין מסי' ס"ב ס"ק ג' יע"ש. וממילא אזדא לה נמי טענת היורשים שטענו ג' דבשטר מתנה זו אינו כתו' ומפו' איזו פוליסה כו' דלפי האמור אינו מעכב אם אינו כתו' בשטר איזו פוליסה נתן לה במתנה דהא דל מהכא שטר מתנה זו בלאו האי שטרא נאמנת היא ומפיה אנו חיים ואין צורך לשטר זה כלל כדכתי'. ומה שטענו היורשים ה"י ואמרו כי כתי' לשמה אינה ראיה כי כן הוא המנהג שהערלים פורעים למי שבידו הפוליסה בין אם הוא בעל הממון או זולתו ע"כ. כונתם בטענה זו לומר דלו הונח שהכתי' שכתבו בעלה על שמה הוא עיקר דמוכחא מילתא שודאי נתנה לה במתנה דאי לאו הכי לא היה כותבה לשמה וכמש"ל בשם הרא"ש וסיעתו. אפ"ה טוענים ואו' במד"א בשטר שמעכב אם לא יהיה של בעל הממון כתו' בקרבו ומחוסר גוביינא הוא בשיטרי דידן הכתוב כדת משה וישראל דקפדינן שיבא בעל השטר עצמו וכתו' שמו ויגבה שטרו מב"ח ואם ירצה לגבות שטרו ע"י אחר צריך בעה"ש לכתוב הרשאה לשילוחו שיהיה במקומו ויגבה שטרו מב"ח דאז ודאי בכי הא אמרי' כשהעלה השטר ע"ש אשתו הדברים מוכיחין שודאי המעות הללו אשר העלה ע"ש אשתו שלה הם או במתנה ניתנו לה מאחר או מבעלה כיון שיודע הבעל שאין בידו עוד לגבות שטר זה כיון שהעלהו על שמה. משא"כ בנדון זה שעינינו הרואות הערלים אינן מקפידין בזה ומנהגם הוא שפורעין לכל מוציא שטר חוב בין שיהיה בעל הממון או זולתו. א"כ אין כתי' זו שכתב ראובן הפוליסה ע"ש אשתו ראיה לו' שנתנה לו במתנה שאיפשר לו' שהשטה בה וכדי לפייסה להיות לו לאשה עשה כן ומשום חינה ולא גמר ונתן לה במתנה לפי שיודע הוא בעצמו שאף שכתב הפוליסה על שמה אינו מפסיד זכותו דהרי יכול הוא לגבות חובו מהערלים אף שכתו' על שמה ויהתל ראו' באשתו ומעולם ועד עולם לא גמר ומקנה פוליסה זו לאשתו ע"י כתי' זו שהעלה הפוליסה על שמה זהו תורף כונתם בטענה זו. ובאמת לכאורה היה נר' שטענתם טענה.
13
י״דברם כד דייקי' שפיר לא מילתא היא אחר שחקרנו ודרשנו מאת אנשי אמת יראי ה' מרבים ודרשנו מאתם דא"כ שכן מנהגם ונימוסם לגדל פרע לכל מוציא שטר חובה א"כ למה להם לכתוב שם בעל הממון בפוליסה יותר טוב היה להם לכתו' בפוליסה בסתם לכל מוציא פוליסה זו שתכף ומיד יתפרע והשיבו שהם ידעו בבירור מגדולי הערלים דנפקא מינה שאם בעל הממון שנכתבו פוליסה זו ע"ש אם נאבדו ממנו או גונב מבית האיש והלך אל הערלים והודיע להם שהפוליסה שכתו' על שמו נאבדה ממנו או נגנבה ממנו לכן אם יוציאנה המוצא' שלא יתנו לו פ"ק והערלים נותנים דעתם בזה וכן עושי' ואינם פורעים הפוליסה הלזו אא"כ תחזור הפוליסה לבעל הממון ויבא הוא עצמו ויגבה הוא מהם וכן המנהג ולכן כותבים שם בעל הממון בפוליסה לנפקותא. אמנם כשלא אירע דבר כזה על הסתם פורעים לכל מוציא הפוליסא להם דמסתמא או' זה הוא שילוחו של בעל הממון דאין אדם מוסר נפשו לאחרים אם לא שמכירו ויודעו שהוא אהוב לו כנפשו. ואם גנבה או מצאה השליח אנן מה איכפת לן איהו הוא דאפסיד אנפשיה שהיה לו להזהר בשטרו או לפחות להודיענו. אמור מעתה חזרה פוליסה זו להיות כשטרי דידן דהשתא כיון דראו' העלה הפוליסה על שם אשתו ולא חש שמא תלך אשתו ותזהיר לערלים שאם לא תביא היא עצמה הפוליסה שלא יפרעו הפוליסה לזולתה באו' שנאבדה או נגנבה ממנה. ומדראובן הנז' לא חש לזה ואפ"ה כתב הפוליסה ע"ש אשתו הדברים ממשמששי' ובאים ואומדנא דמוכח איכא שראובן פוליסה זו נתנה לה במתנה גמורה ולכן העלה הפוליסה שהיתה כתו' על שמו החליפה על שמה ונאמנת האשה לו' בעלי נתנה לי במתנה כדבר האמור. והעולה ע"ג שהאל' היא תפוסה בפוליסה והיא טוענת בריא והיורשים טוענים שמא, ודאי דאין ספק מוציא מידי ודאי וידה על העליונה ואל תשיבני ממ"ש הריב"ש בתשו' סי' ק"ס שכתב שם דתפיסה מרשות היורש דתקיפא מקריא ולאו תפיסה היא כיון דירושה אתיא ממילא ליורשי' דכיון דהיורש שבא מכח ירושה חזקתו ברורה והמקבל שבא לזכות מכח הצואה הוא ספק אין ספק מוציא מידי ודאי ע"כ תורף דבריו יע"ש דנר' מדבריו אלו דאף אם תפס המקבל המתנה דאין תפיסתו תפיסה ואין זו חזקה כי אם תקיפא ומפיקינן מיד המקבל דנכסים בחזקת היורשים קיימי ואיהו הוא בא להוציא מידם וכיון שכן הכא נמי בנ"ד לא מהנייא תפיסה האל' בפוליסא דבחזקת יורשי' קיימא אם לא בראיה ברורה. דלא היא דכבר תירגמה הרב פ"מ ח"א סי' צ"א דף רכ"ח ע"ג וז"ל שניא ההיא דהריב"ש מנ"ד דההיא דהריב"ש היא במי שנתן או הקדיש במתנת ש"מ דהתם חזקת היורש ברורה דהרי אף שהמתנת הש"מ היא כדין וזכה המקבל אכתי קדמא ירושת היורש דהרי ירושת היורש עד גמר מיתה הוא יורש והמתנה של ש"מ לא חייל עד לאחר מיתה כדאי' פ' י"נ גבי נכסי לך ואחריך לפ' שאם נתנו במתנת ש"מ לא קני אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך ע"כ. א"כ בכה"ג הוא דקא' הריב"ש דחזקת היורש ברורה ומ"ה לא מהנייא תפיסה דמקבל מתנה דש"מ דבכה"ג הוי היורש מוחזק אפי' שהנכסים הם ביד שליש דלעולם בחזקת יורשי' קיימי בכ"מ שהם כיון דלכ"ע קדמה ירושתם לזכות מקבל המתנה דש"מ אבל במתנת בריא כעין נ"ד אע"ג כו' עד תו ליכא למימר נכסי בחזקת יורשים קיימי כו'. והמעיין בדבריו שם יראה דנ"ד עדיף טפי מנדון הרב הנז' ז"ל דהתם איכא פלוגתא דרברוותא במזכה לעובר במתנת בריא אי קנה או לא. משא"כ בנ"ד דליכא פלוגתא כלל דהא המתנה היתה מתנת בריא עשויה כדת וכהלכה וכיון דהיא מתנת בריא ודאי דמהנייא תפיסת האל' ולא הוו היורשי' מוחזקים משום שכבר זכתה האל' במתנה זו בחיים חייתו של ראובן בעלה ע"י זיכוי אביה שזכה בעדה בטוליסא בכתיבה ומסירה וזכייתה קדמה לחזקת היורשים. וכיון שכן על היורשים להביא ראיה ברורה להוצי' מידה ולא בטענת שמא דאין ספק מוציא מידי ודאי. גם הטענה הד' שטענו היורשים ה"י שבשטר זה אינו כתו' ביטול מודעות ואי' שעשה שום מודעא קודם מסירת השטר. והמורשה ה"י לא חש לה לטענה זו להשיב עליה. האמת אתו מתרי טעמי לא חש לה ואני אבא אחריו ומלאתי את דבריו. חדא דלפום מאי דאסיקנא דאין זכיית האל' בפוליסא תלוי בשטר זה של המתנה אלא דמפיה אנו חיים נמצא דלפי זה גם שאין כתו' בשטר ביטול מודעי אינו מעכב הדבר לזכיית האשה משום דדל מהכ' שטר מתנה זה בלאו הכי נאמנת כדבר האמור.
14
ט״וועוד זאת יתירה דהן לו הונח שזכיית האל' בא לה מכח שטר זה אפ"ה אינו מעכב מה שאין כתו' בשטר ביטול מודעות. דלמאי ניחוש א"ת דניחוש דשמא מסר מודעא שהיה אנוס בנתינת הפוליסא קודם מסירת השטר וכמו שטענו היורשים ה"י. זו ודאי אינה טענה משום דמסירת המודעא מהניא לבטל הענין הוא כשהאונס בא לו מחמת אחרים ולא כשהביא הוא האונס על עצמו. ודבר זה הוא מוסכם מרוב הפוסקים ועיין במהריק"ו שורש ס"ג וז"ל אמנם נסתפקתי במ"ש שהממון הושלט מתחילה אדעתא דהכי שאם ר"ל אדעתא דהכי שלא יתננו לו אא"כ יגרש א"כ עשה הבעל מדעתו פשי' שאין זה אונס מה שלא רצה השליש להחזיר לו המעות אם לא יגרש דאין אונס אלא הבא לאדם מחמת אחרים זולתו ולאפוקי זה שהביא האונס עליו כו' יע"ש. ומרן הקדוש בא"ה סי' קל"ד הביא תשו' מה"ר מימון נואר ז"ל שנשאל על ראו' שקנס עצמו במאה דינרים לאדון העיר אם יחזיר את אשתו ולא יגרשנה ואח"כ גירשה כו' והשיב לא אמרו גט מעושה אלא כשכפוהו שלא מדעתו בדבר שאינו רוצה לעשות וכפאוהו עד שעשה או הפחידוהו להפסידו אם לא יגרש אבל בנדון זה שהוא חייב עצמו במה שהוא רוצה לעשות אין זו כפייה שכל זמן שהוא מגרש ברצונו הוא מגרש ואע"פי שאין בידו להחזירה שיפסיד לא הו"ל אונס שזה רצונו היה מתחיל' לגרש וברצונו הוא מגרש והקנס שעשה ברצונו עשאו לחזק עצמו לגרש ולא הו"ל אונס כו' יע"ש. גם ציין שם מרן התשו' שכתב ס"ס קנ"ד משם הריטב"א על איש שנשבע לגרש את אשתו וגירשה קודם שיתירו לו והשיב כדבר האמור יע"ש. גם הרב הגדול מהר"ר לוי ן' חביב בתשו' סי' קכ"ד הביא תשוב' זו דהריטב"א להלכה יע"ש. והאחרונים נסתייעו מתשו' הללו הנז"ל לענין המגרש את אשתו בטלאק תלתא שלפי נימוסי הגויים אין לו תיקון להחזירה לו אם לא ע"י מעשה תיפלות כנודע דלכ"ג מותר ולישראל אסור והוא מוכרח לגרשה וע"ז נסתפקו האחרונים אם נקרא אנוס בגירושין הללו או לא. ומכאן סמכו מהתשו' הנז"ל להתיר לגרשה דאינו נקרא אנוס כיון שהאונס הוא הביאו על עצמו ועיין בס' דרכי נועם בתשו' השייכי לא"ה ס"ס ל"ה דף קי"ז ועיין בס' גינת ורדים בח"ב לא"ה סי' א'. וכיון שכן איך נחוש שראובן מסר מודעא ביודעינו את ראו' דכל רז לא אניס ליה ויודע בעצמו היה דלא היה מועיל מודעא לבטל מתנה זו דהא אין מודעא אלא במקום דאיכא אונס דאחריניה ובנדון זה הרי האונס הוא הביאו על עצמו ומסר פוליסא זו ברצונו ומדעתו ליששכר והוא חיי' עצמו במה שהוא רוצה לעשו' ואין זו כפייה שכ"ז שהוא נושא אשה זו ברצונו הוא נושאה ואע"פ שאין בידו לחזור בו אם לא יפסיד הפוליסא כאשר כתב והתנה ואמר אכן אם יבא העיכוב מצידי וכו' לא הו"ל אונס שראובן זה רצונו היה מתחילה וברצונו נשאה והחיוב שעשה על עצמו ברצונו עשה לחזק את עצמו להשיאה ולא הו"ל אונס כאשר כתב ה"ר מימון נואר ושאר הגדולים הנז"ל ואע"ג דבמחילה ומתנה בגילוי דעת בעלמא סגי כנודע הא מיהא היה צריך ראובן לגלות דעתו. אמנם על הסתם ודאי דמתנתו מתנה ולא אמרי' איפשר שמסר מודעא או גילה דעתו שאין ספק מוציא מידי ודאי וזה פשוט מאד. ואע"פי שלכאורה נראה מדברי הרשב"א שחולק בדבר והיא תשובת הרשב"א שהביא מרן הקדוש בב"י בא"ה סי' קל"ד וז"ל ראובן בעל לאה וקרובי לאה היו בהסכמה שיגרש ראובן את לאה אשתו ונאותו זה לזה בקנס אלף דינרים ושיגרש לזמן קבוע ואח"כ נתחרט ראובן ומיאן בדבר והללו מתרין בו מצד הקנס עד שהלך לגזבר להתפשר עמו ולא קבל ומחמת יראה זו גירש ראובן זה אלא שלא היה בקי למסור מודעא אם נדון גט זה כגט מעושה או לא. תשו' נראה לי שגט זה מעושה ופסול כל שיודעי' באונסו אע"פ שלא מסר מודעא שאין מסירת מודעא אלא היכא דשקל זוזי משום דסתמא דמלתא אגב אונסא דזוזי גמר ומקנה כל שלא מסר מודעא. אבל תליוה ויהיב לאו כלום הוא ואינו צריך מודעא כל דידעינן באונסיה ותליוה וגירש אינן גירושין דהא ליכא זוזי. ואם נפשך לומ' דתליוה וזבין הוא זה דכיון שקבל על עצמו מדעתו קנס אלף דינרים ובנתינת הגט הרויח ממון זה שקבל עליו בלי אונס והוי כמקבל ממון בעלמא. לא היא שאין זה כמקבל ממון בעלמא אלא כניצול מהפסד ממון וגריע טובא מהפקעת שאר כסות דמוכח בגמרא דהפקעת דברים אלו דמיפטר מינייהו ע"י גט לא חשבינן להוא כקבלת ממון עכ"ל. והרב הגדול מהריב"ל בח"א דף קכ"ט הביא תשו' זו דהרשב"א ותמה עליו וז"ל שם ויש לתמוה ע"ד הרשב"א ז"ל במ"ש ואם נפשך לומר דבתליוה וזבין וכו' דכיון שבא הרב לומר דהוי ממון בשביל שקבלו על עצמו בלי שום אונס והיה עולה על הדעת לומר שמטעם זה יהיה הגט גט משום דאגב זוזי גמר לגרש אם כן דל מהכא טעם זה מ"מ הגט הוי גט דאין שום אונס כיון שקבל הקנס על עצמו. ולבסוף כשכתב דאפ"ה לא הוי ממון משום דניצול מההפסד הממון גריע טפי מהפקעת שאר כסות דלא חשבי' ליה קבלת ממון ע"כ. ונראה מדבריו דעדיין הוא במקומו עומד והגט הוא מעושה ופסול ותמיה מלתא דאמאי הוי פסול כיון שלא קבל אותו הקנס בשום אונס אלא מדעתו וצ"ע עכ"ד. ובאמת שתמיהת הרב הנז' היא תמיהא גדולה ומידי עוברי בס' הקודש ראיתי להרב מהרח"ש בספר תורת חיים הנדפס מחדש בקונטריס המודעא דף י"ג שתירץ תמיהא זו וז"ל ובהורמנותיה דמר יראה דכונת הרשב"א ז"ל היא דודאי סובר דאונס שהביא הוא על עצמו אונס מיקרי ואע"ג שהוא הביאו על עצמו ולכן באותו נדון שגירש מחמת יראה שהיו מיראי' אותו מחמת קנסא בעלמא אע"גב שהוא נתחייב על זה והוא הביאו על עצמו אונס הוא עכשיו שנתחרט ואינו רוצה בכך. ומ"מ הרגיש דמים כ"ז נימא דלפחות ליהוי כתליוה וזבין דהא אם לא יגרש לזמן קבוע ויהיו מוליכין אותו לב"ד ישלם הקנס מדינא כיון דהא נתחייב מדעתו ולא אנסו אותו על כך ועתה כשגירש הרויח אותו ממון הו"ל כמקבל ממון דעלמא דלא היא אלא כניצול מהפסד ממון וגריע מהפקעת שאר כסות דכי היכי דהתם דאם לא יגרש היה חייב בשאר כסות וניתר כשגירש פטור ממיל' וניצול מהחייוב הנמשך ולא הוי כמקבל ממון הכא ג"כ דאם לא יגרש היה נמשך לו חייוב לשלם הקנס ועתה שגירש פטור ממילא וניצול ממנו לא הוי כמקבל ממון וגריע טובה מהפקעת שאר כסות דהתם הוא חייוב שחייבתו תורה אבל הכא קנסא דעלמא הוא שהביא על עצמו עכ"ל.
15
ט״זואני בעוניי לא זכיתי להבין יישובו דהרב מהרח"ש ז"ל דהיאך כתב דודאי סובר הרשב"א ז"ל דאונס שהביא הוא על עצמו אונס מיקרי דאין זה במשמע בדברי הרשב"א למעיין בדבריו במ"ש ואם נפשך לומר דבתליוה וזבין הוא זה דכיון שקבל על עצמו מדעתו קנס אלף דינרי' ובנתינת הגט הרויח ממון זה שקבל עליו בלי אונס ע"כ. דלפי הרב מהרח"ש מה לו להרשב"א להכניס עצמו בטענה זו דואם נפשך לומר דברים הללו שקבל על עצמו מדעתו קנס כו' בלי אונס דהדברים הללו הם היפך הכונה דהא כונתו רצויה וגלויה לכל רואם בואם נפשך לו' לדמותו לתליוה וזבין דאינו אונס דאגב זוזי גמר ומקני וה"נ היל"ל בנדון זה דהוי גט דאגב זוזי שנפטר מן הקנס גמר בכל לבו ליתן גט זה בלי שום אונס כשקבל על עצמו מדעתו הקנס בלי אונס לפי דברי הרב מהרח"ש זלה"ה דהרשב"א ס"ל דמיקרי אונס אע"פ שהוא הביאו על עצמו והוי גט מעושה. וא"כ נמצא לפי דברי הרב מהרח"ש דהרשב"א כתב דבריו שלא בדיקדוק ח"ו שעירבב את דבריו וכת' בטענה זו דברים הפכיים בתוך כדי דיבור וחלילה שיאמר כן על הרשב"א ז"ל שכל דבריו נאמרים בצדק אין בהן נפתל ועיקש וישתקע הדבר ולא יאמר. ואם כונת הרב מהרח"ש דלמסקנא דמלתא אמרו דהכי ס"ל להרשב"א במסקנא. גם זה אי איפשר דלהכי נתכון מתרי טעמי חדא דממרוצת הלשון הרב הנז' נרא' שכן הוא מפ' דברי הרשב"א במ"ש ואם נפשך לו' והוא הכניסו בתוך דברי הרשב"א בטענת ואם נפשך לומר כו'. ועוד לו יהיה דכונת הרב מהרח"ש ז"ל דאמרה למסקנא דמלתא דהכי ס"ל להרשב"א. סוף כל סוף מה הועיל לקו' דמהריב"ל דהא קו' מהריב"ל לא זזה ממקומה ועדיין היא בציבייונה ובקומתה דהק' דדל מהכא טעם זה דלא דמי לתליוה וזבין מפני החילוק שחילק הרשב"א. מ"מ כיון שקבל עליו הקנס מדעתו בלי אונס ליהוי גט ומפני מה פסק דהגט מעושה דנהי דלא דמי לתליוה וזבין מ"מ ליהוי הגט גט משום שהאונס הוא הביאו על עצמו ואיך יישב הרב דלמסקנא הכי ס"ל דאונס שהביא על עצמו דהוי אונס ולמה הוי אונס דאדרב' מדעריב ותני אונס שקבלו על עצמו בלי אונס עם הא דתליוה וזבין משמע דס"ל דכולן שוין לטובה דאינו אונס. וא"כ בתשו' שהשיב דלא דמי לתליוה וזבין ניחא דאין לדמותו. מ"מ מהך טעמא דהוי אונס שהביאו על עצמו שאינו אונס הו"ל לפסוק דהגט גט הוא דהא סברא זו לא איתדחייא וכיון שכן אם כונת הרב מהרח"ש הוא למסקנא דמלתא אמרה נמצא שלא תירץ כלום לתמיהת הרב מהריב"ל וכעת דברי הרב מהרח"ש הנז' צ"ע. מעתה אסורה נא ואראה דנראה דהרשב"א חולק בדבר עם הרבנים הנז'. מ"מ המעיין היטב נרא' דלא פליגי הוא הדבר שכתב הרב מהרח"ש שם דף י"ד ותורף דבריו הן לו' דמ"ש הרבנים הנז' דלא מיקרי אונס היינו היכא דליכא חרטה בדבר דכיון שלא גילה דעתו שמתחרט לא הוי אונס אע"גב דמוטל עליו לקיים שבועתו. משא"כ בנדון דהרשב"א שנתחרט בהדייא ומיאן בדבר והיו מתרין בו מצד הקנס עד שהלך לגזבר להתפשר ולא קבל ומפני יראה זו גירש ראובן ודאי דכל הרבנים הנזכרים יודו להרשב"א בנ"ד דמיקרי אונס ע"כ תורף דבריו יע"ש ונאים הדברים. ואנכי הרואה שאין להאריך עוד בביטול טענה זו שדי בזה. עלה בידינו מהמחובר שאל' זו זכתה בפוליסא זו שנתנה לה בעלה במתנת בריא זכייה גמורה והחלטית לה ולבאי כחה תיכול ותחדי ואין לזרים עמה דין ודברים כנ"ל להלכה ולא למעשה עד שיעלה ויראה דברי אלו לפני יודעי דת ודין ואם יסכמו אנכי אהיה שותף עמהם כה דברי לב נשבר כמוני ויחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
16