אדמת קודש, אבן העזר ל״בAdmat Kodesh, Even HaEzer 32
א׳שאלה ראובן יליד בית בטבריא ושם היה דרי שעשועיו עד היותו לבן עשרים שקם שקת אביו יעקב והלך לו לציפורי ונגרר אחריו ראובן בנו ונתיישבו שם ויהי ה' עם ראובן הולך וגדל יום יום. אמנם כי ארכו לו שם הימים צרים דכפוהו וחזר לטברי' עיר מולדתו ואפי' בהיותו שקט קודם בואו בשתי שנים קנה לו בית דירה בטבריא ואחר כי נטה דעתו לחזרה זאת ובבאו לטבריא באו כל בני ביתו וכל כליהם בשלמות ובנה בתים ונשא אשה ובסוף שתי שנים לשבתו הוכרח מפני סיבה ללכת בשליחות ק"ק של ציפורי והניח ביתו בטבריא אהלים כאשר המה. ובחזרתו משליחותו לסוף שתי שנים היתה טבריא מוקפת בתלאות רבות כי רבו עליהם חובות לגויי הארץ תקיף ארעא דזל בעינייהו ש"ד שלח ולקח ביתו מטבריא לציפורי ולא עברו ט' חדשים נתבקש בישיבה של מעלה והלך לו למנוחו' שאננות חיי אריכי לרבנן וליש' ואלמ' מוחזקת במקצת נכסיה ובאו יורשי ראובן ואמרו לה אחוי מה בידיך והאל' רצונה לגבות כתובת' והעמיד' מורשה ע"ז וכשבא המורשה הנז' לעמוד בחשבון הכתוב' טענו היורשים שצריך לפחו' חומש מסך הכתו' כמנהג העיר ומורשה הנז' טען שאין לפחות כלל מטעמא דבמקום שנשא ראובן ונתחייב לא נראה ולא נשמע פחת זה כלל והיורשים טוענים לא ראינו אינה ראיה ומסתמ' טבריא הסמוכה לציפורי ולצפת שנהגו כן היא נגררת אחריהם. ומורשה הנז' השיב האי טעמא דלא ראינו ראיה במחלוקת היא שנוייה דמרן הכי ס"ל נגד ס' האגור ככתוב בב"י ריש הל' שחיטה ודברי מ' והאחרוני' סברי דבמנהג לא אמרי' לא ראינו כו' והביאו ראיה ממהריק"ו ובנ"ד לא שייכי הני מילי כלל ואמינא בפום מלה ובהכרח רב דמרן דכתב שם דלא ראינו אינה ראיה יורה יורה ידין ידין בנ"ד דלא ראינו הוי ראיה ודוקא שם אמר' ובדכוות' והוא כי האגור בא לחדש מנהג בעולם לאסור את המותר מן הדין מכח דלא ראינו שעושים מעשה כפי הדין מינה נרא' כי נהגו העולם להחמיר ע"ז כתב מרן דלא ראינו אינה ראיה לאסור את המותר. אמנם בנ"ד הוא להפך לקיים את הדין ולא לחדש מנהג והוא כי מי שנתחייב לחבירו בסך מה בקנין ושבוע' ושיעבד נכסיו דמן הדין חייב בכל האמור ואתה בא לומר כי יש מנהג לפחות מן הדין לבטל החיוב ודאי דדחי' מאמר זה בגיל' דחטיתא ואמינא לא ראינו הוי ראיה לאוקומי דינא. תדע שהרי מהריק"ו ז"ל כתב בשו' ס"ה מנהג הבא לשנות הדין צריך שיהיה קבוע וידוע ולמדו מדברי המרדכי שכתב בשם רבינו ברוך בס' החכמה אע"גב דמנהג מבטל הלכה נ"ד אינו קבוע וידוע לבטל ע"י הלכה קבועה וידועה. גם הרמב"ם כ' במנהגי הכתו' צריך שיהי' מנהג פשוט קבוע וידוע מינה אתה דן בנ"ד דלא ראינו הוי ראיה לבטל מאמר האומר דיש כאן מנהג דמאחר דלא ראינו הרי אין כאן קביעות ולא ידיעה ולא מבטלינן הלכה קבועה וידועה והוא מוסכם לכ"ע כללן של דברים כדי לבטל מנהג אמינא לא ראינו אינה ראיה ולקבוע מנהג אמינא לא ראינו הוי ראיה דהא לכ"ע בעינן קבוע וידוע ופשוט. ובר מן דין אפרש שיחותי לפני כל יודעי דת ודין דלא שייך מנהג זה בטבריא כלל להיות דידוע הוא דאינשי דטבריא יד עניים אינון ורוב הנשים אינם באות לידי גביה ומעוט הבאות לגבות שרוצות להנשא אינו נמצא בידם מחצית הכתובה ולפעמים לשליש ולרביע לא שמענו באופן שאינו במציאות בטבריא מנהג הפחת והואיל והענין אינו במציאות הרי אין כאן מנהג ודבר זה קיימתיהו מסבר' ואח"כ ראיתיו במהריב"ל ח"ג סי' ל' וז"ל אמנם איפשר דהיינו דוקא במלתא דשכיחא כגון כו' ובכיוצא בנ"ד הוא מלתא דלא שכיחא וכבר כתבו דבמלתא דלא שכיחא לא מצינן למימר בתר מנהגא אזלינן דהא ליכא מנהג כיון דלא שכיחא באופן דמהני תרי טעמי דאמרן בנ"ד פשיטא דלא ראינו הוי ראיה לכ"ע ולית מאן דפליג בחד מהני טעמי ולרווחא דמלתא אמינא עוד דאפילו אם ימצא נדון כזה במה שפחתו שנהגו הכי לא דיינינן ליה במנהג העיר להיות כי מנהג הפחת הזה יש לו יסוד ומשנה שלימה שנינו דתנן וכנגד השום הוא פוחת חומש וכו' ותני עלה רשב"ג אומר הכל כמנהג המדינה וכתבו עלה דת"ק לא פליג על רשב"ג ומנהגא הוא דקאמר ואפי' תימא דפליג הלכה כרשב"ג דהוא מנהג וכן כתב המ"מ דזה מוסכם מכל המפרשי' וכתב רש"י וכנגד השום כו' אם בא החתן לכתוב עליו כנגד השום של אלף דינר שהכניסה לו בנדונייא או כלים שמשתמשים בהם והם נפחתים או פרקמטייא ודרך הנועדים למזמוטי חתן לשום יותר מכדי שוויים לכבוד הכלה ולחבבה על בעלה הוא כותב פחות חומש כו' והרמב"ם כתב בפ' כ"ג וז"ל ויש מקומות שנהגו לכתוב הכתובה יותר על דמיה וכו'. כו' שהכניסה ק"ן כדי להרבות בפני העם וכשתבא לגבות אינה גובה אלא המאה גם הטור כתב בסי' ס"ו וז"ל ואי מכנסת לו בגדים הנישומים מקבלם בפחות חומש ממה ששמו אותם לפי שרגילים לשום אותם יותר חומש משומתן מהני מילי אתה דן שמנהג זה הונהג היכא דנחתי לשומא דקפיד החתן שלא לקבל אלא בשומא דוקא ומאחר דהחתן קפיד ודרך הנועדים להרבות אינו נותן אלא כפי השומא האמתית שזה היה דעתו תחלה ולא הקנה וכתב אלא כפי האמת ולא כפי הרבוי שמרבי' הנועדים ושפיר מעתה בכתו' שכותבין בהם הכניסה חפצים בסך פ' הלשון מורה דנחתי לשומא ואיכא קפידא לכן הנהיגו לפחו' מה שהדעת נותן שהוסיפו השמאים בשומתן שלא מדעת החתן או חומש כדתנן וכתב הטור או שליש כדכתב הרמב"ם נהרא נהרא ופשטא. אמנם בנ"ד שכתוב הכניסה לו חפצים וקרקע וקבלם עליו החתן בסך כך דלא נחית לשומא כלל אלא ראובן השליט בכל דיליה רצה ברצונו הטוב לוותר ולקבל מה שהכניסה לו בסך פ' בין ישוו בין לא ישוו ושיעבד עצמו ונכסיו לפרוע זה הסך מי יאמר לו מה תעשה והוא רשאי בשלו לא כן השמאים הנועדים שדרכן להוסיף בשל אחרים היכא דנחית החתן לשומא והוא לא שעבד עצמו כי אם דוקא לשומא האמיתית. ועוד מטעם אחר אית לן למימר דכתו' כזאת נגבית כפי הדין אפילו במקום שנהגו להיות כי כל הכתו' הנהוגות בישראל החתן כותב לכלתו נדוניא ותוספת דהוסיף לה החתן מדיליה ומאחר דיש באותן הכתו' שתי תוספ' אחד בנדונייא וא' תוס' ואין רצון החתן בתוס' הנדונייא שהוסיפו הנועדים מפני הכבוד שהרי הוא מוסיף לה תוס' בפי' ואין לה עסק בתוס' הנועדים אע"פי שכתב והקנה לכן נהגו לפחות אמנם בנ"ד שהקנה התוס' לזרע שיהיה לה ולא לה מי יימר דאיכא מנהגא לפחות ממה שהקנה לה אפי' כמלא נימא וא"כ אף במקום שנהגו הם לפחות הב לי דוגמתא בשתיים הנז' ובאת לב"ד מומחה ודנו גם בזו כמנהג המקום אז הדין נותן לפחות ואי לא לא דיצאת מן הכלל לידון בדבר חדש כ"ש בנ"ד דאין בטבריא מציאות זה כדאמרן ומאחר דאינו במציאו' הרי לא נהגו כדכתב מהר"י ן' לב ולא אשכחן מאן דפליג ועוד דבעי' מנהג רשום וידוע וזה אמרו כל הפוס' בפום מלא ונמצא דין זה אינו נאחז בסבך במחלוקת וסברות וכל ישר הולך יאמר מודים דרבנן עכ"ל השאלה.
1
ב׳תשובה אנכי הרואה שהמורשה ה"י שואל ומשי' כהלכה מקמאי ובתראי כמעט שלא הניח לנו מקום ולהיות שקדמה לנו ידיעה שאין אדם רואה חובה לעצמו סידר כל טענותיו וטענות היורשים ה"י ושלחם אלי וידעתי שאין ידיעתי מכרעת מ"מ להיותי מצווה ועומד ע"כ לא משכתי את ידי מחות דעי גם אני כי המשפט לאלקים הוא וזה החלי בס"ד ובהורמנותיה דמר תחלה טענו היורשים שצריך לפחות חומש כמנהג העיר והמורשה ה"י השיב על טענה זו שאין לפחות ונתן טעם כעיקר דבמקום שנשא ראובן ונתחייב ונשתעבד לא נשמע פחת זה כלל. הנה בטענה זו דבריהם סתומים הן טענת המורשה ה"י ואני אפרש שכונת היורשים בטענתם זו היא כך לומר שמאחר שהאלמנה היא עומדת בציפורי ובציפורי היא רוצה לגבות כתו' ובציפורי נהגו לפחות חומש א"כ דין הוא שתגבה כתו' בפחות חומש כמנהג העיר דבתר מקום גוביינא אזלינן והמורשה השיב להם לא אלא דבתר מקום שעבודא אזלינן שהיא טבריא ובטברייא לא נשמע פחת זה כלל כנ"ל לפרש כוונתם בטענה זו וכיון שכן אנו צריכים לברר הדין עם מי משניהם בטענה זו ולכאו' נר' שהדין עם היורשים בטענה זו דבתר גוביינא אזלינן וכדמות ראיה יש מהא דתנן בפ' בתרא דכתו' נשא אשה בא"י וגירשה בקפוטקייא נותן לה ממעות א"י שהם קלים נשא אשה בקפוטקייא וגירשה בא"י נותן לה ממעות א"י ופרשי' בגמ' הא גופא ק' אמרת נשא אשה בא"י וגירשה בקפוטקייא נותן לה ממעות א"י אלמא בתר שעבודא אזלינן והדר תני נשא אשה בקפוטקייא וגירשה בא"י נותן לה ממעות א"י אלמא בתר גוביינא אזלינן אמר ר' אבא מקולי כתובה שנו כאן פי' דבין הכי ובין הכי לא יהבינן לה אלא ממעות א"י שהם קלים ומשום קולי כתובה ואינו כשאר ב"ח דעלמא ע"כ א"כ דון מינה לנ"ד דמשום טעמא דקולי כתובה ראוי לה לגבות כתובה בנכוי חומש כמנהג ציפורי.
2
ג׳וכן מצאתי להרב הגדול מהריב"ל בתשו' האחרונות ח"ד סי' כ"א דף ס"ו שנשאל על אשה שנתקדשה ונשאת לאיש אחד מתושבי אינדירנופלא והיא היתה מקוסטנדינא ונשאת בקוסט' ובאנדירנופלא יש הסכמה שמי שימות וישאיר אחריו זרע שלא תגבה האל' אלא נדוניא בלבד והתוס' יניחו אותו ביד ב"ד עד שיגדלו הנערים ויזכו בתוספת ואם ימותו קודם שיגדלו אז האל' תזכה בתוס' ושאל השואל אם בתר גוביינא אזלי' או בתר שעבודא והשיב שם הרב וז"ל איברא דבמ' כתובו' תנן נשא אשה בא"י כו' והעתיק הסוגיא הנז' עד אר"א מקולי כתו' שנו כאן ואין ספק שהתוס' ג"כ הוא מקולי כתובה ולכאור' היה נר' דכיון שכן הוא שהאל' לא תגבה התוס' דבתר גוביינא אזלי' ומה שיש להסתפק בנדון הזה הוא דבשטר תנאי הכתוב' היה כתוב שאם יפטר הבעל בחיי אשתו שתגבה האל' הנדונייא והתוס' משלם והדין נותן שאפי' שהיתה נישאת באינדירנו' שתגבה הכל משלם כיון שהוציאה עצמה מן הכלל ומן המנהג כו' אם לא שהיה מנהג קבוע בכל העיר שאפי' שהיו כותבי' בכתו' שתגבה התוס' אפ"ה לא תגבה אלא הנדונייא לבד והביא ראיה מתשו' הרא"ש דכלל פ' סי' י"ד ולהלן בס"ד אכתוב תשו' זו וכן איפשר לו' בנ"ד דאם זה המנהג היה קבוע ופשוט מאד בכל שכותבין בשטרי הכתו' שתגבה הנדונייא והתוס' לא היו העיר ואפי' שהיו מגבין בה את התוס' שנשארו במקום יתומים ונ"ל הכותב שט"ס נפל בספרים וצריך תיקון והכי גרסי' דאם מנהג זה היה קבוע בכל שכות' בשטרי הכתו' שתגבה הנדונייא והתוס' ואפ"ה אנשי העיר לא היו מגבין את התוס' היכא שנשארו במקום יתומים ואח"כ כתב ובזה צריך לעיין ולדעת אם המנהג הוא קבוע עפ"י וותיקין ופשוט בכל העיר ואח"כ כתב וכל מ"ש למעלה דבתר שעבודא אזלי' ולא בתר גוביינא ובכתובה אזלי' בתר גוביינא ובתר שעבודא לקולא כדתנן בההיא מתני' דנשא אשה בא"י כו' איפשר לו' דלא הקילו כ"כ בכתו' לעקור את הכל שלא יתנו לה התוס' כעין נ"ד אלא דוקא הקילו שיתן לה ממעות של א"י שהן קלין ולא בא לעקור את הכל וגם בזה צ"ע עכ"ל והוזקקתי להעתיק תשו' זו מתרי טעמי חדא לתקן הלשון ועוד למה שפלפל בה מהרי"ט כאשר נכתוב דבריו להלן בס"ד אך הודיע למעיין דאין ספק אצלי בפי' דברי מהריב"ל במ"ש וכל מ"ש למעלה דבתר שעבודא אזלינן כו' ובכתו' אזלינן לקולא כו' ודאי דדבריו אלו קאי לתחלת דבריו דמיירי בסתם כלו' דאינו כתו' בכתו' שתגבה הכל נדונייא ותוס' שהוכיח הרב למעלה מהך סוגיא דמקולי כתו' שנו כאן ובתר גוביינא אזלינן ולא תגבה אלא נדונייא לבד וע"ז כתב הרב שאעפ"י שהוכיח מההיא סוגיא דבתר גוביינא אזלינן אפ"ה לא החליט המאמר שתפסיד כל התוס' לעקור הכל דדייו לבא מ"ה להיות כנדון שיתנו לה ממעות קלים אי שייך בנ"ד כה"ג וכההיא סוגיא אמנם אין סברא לו' שתפסיד מלגבו' כל התוס' ואין ולאו ורפיא בידיה ולזה הניח הדבר בצ"ע אמור מעתה בנ"ד שאף שהרב מהריב"ל נסתפק בנ"ד יראה דבנ"ד יסבור דשפיר מצינן למילף מהך סוגיא לכשתגב' האל' זו כתו' בניכוי חומש ומשום טעמא דמקולי כתובה והוא משום דעד כאן לא נסתפק שם הרב הנז' בנ"ד הוא משום דאם באנו להוכיח מההיא סוגיא מקולי כתו' היה צ"ל שהאל' לא תגבה התוס' כלל וע"ז כתב דאין סברא לומר כן לעקור כל התוס' משום דדייו לבא מ"ה להיות כו' כמש"ל משא"כ בנ"ד דאיפשר למצוא מקום למילף מהך סוגיא לכשתגבה האל' כתו' בנידוי חומש דהא אין כאן עקירת דמים מכל וכל כנדון הרב. וכן מצאתי בתשו' מוהר"ם מלובלין סי' פ"ז שנר' מדבריו הכי ממה שהסכים בתחלת דבריו שמסכים בנ"ד דמקולי כתו' לענין שתגבה האל' השני מאו' זקוקין דק"ק לובלין שעולין ת' זהובים ולא תגבה הר' זקוקין כמנהג ק"ק פינסק שר' זקוקין עולין ת"ק זהובים והביא ראיה מהך סוגיא דפ' בתרא דכתו' דנשא אשה בא"י כו' הנז"ל והמחלוקת שיש בפוסקים דאיפליגו לענין הלכה דאיכא דפסק כת"ק ואיכא מאן דפסק כרשב"ג ונר' מדבריו שם דהכי קאמר דל"מ למאן דפסק כת"ק דודאי דאל' זו דנ"ד דאין לה לגבות כי אם דוקא הר' זקוקין דק"ק לובלין שהם ת' זהובים מטעמא דקולי כתו' אלא אפי' אם הלכה כמ"ד כרשב"ג אפ"ה אינו נותן לה אלא זקוקין דמעות פולין הואיל והשעבוד היה במדינת פולין ונכתב בכתו' שנעשה בק"ק לובלין שהם קלין שעולין ת' זהובי' אלא שאח"כ חזר ונתן טעם כעיקר לכדי שתגבה הר' זקוקין ממעות פינסק שעולים ת"ק זהובים וטעמו וממשו מבואר שם יפה ואין לנו עסק בו משום דלא שייך בנ"ד יע"ש. מ"מ לפי דבריו הראשונים איפשר לומר שגם הרב הנז' יורה יורה ידין ידין שאל' זו דנ"ד תגבה כתו' בניכוי חומש דבתר גוביינא אזלינן ומשום קולי כתו' ובפרט שכן פי' הרמב"ם ז"ל וסיעתו כת"ק גם מרן בשולחן א"ה סי' ק' פסק כת"ק ומקולי כתו' יע"ש אלא שמהר"י מלובלין הראה פנים בנ"ד דאפי' למ"ד כרשב"ג אפ"ה לא תגבה האשה אלא ר' זקוקין ממעות ק"ק לובלין שהיה מקום הכתובה והשעבוד ור"ל דבין למר ובין למר בנדון דידי' לדעת כולם לא תגבה הזקוקין כי אם ממעות ק"ק לובלין שעולין ת' זהובים כ"ז היה נראה לכאורה לומר דהדין עם היורשים דבתר גוביינא אזלינן שהוא מקולי כתו'. אמנם כד דייקי' שפיר לאו מלתא היא חדא דממקום שבאת דהא הרב מהריב"ל אחר שהביא הך סוגיא דנשא אשה בא"י ור"ל בתחלת דבריו מכח הך סוגייא הנז' לכדי שלא תגבה ההיא אל' דנדון דידיה התוס' דבתר גוביינא אזלינן ומשום קולי כתובה אפ"ה לא מלאו לבו להחליט הדבר שתפסיד כל התוס' שכ"כ בסיום דבריו וכל מ"ש למעלה דבתר שעבודא אזלי' כו' ובכתו' אזלינן לקולא בתר גוביינא ובתר שעבו' כדתנן נשא אשה בא"י וכו' איפשר לומר דלא הקלו כ"כ בכתו' לעקור את הכל התוס' אלא שיתנו לה ממעות קלין ולא לעקור את הכל כו' ומדבריו אלו נר' דלעניין מעשה דעתו מכרעת שתגבה האל' התוס' ממעות קלין כו' יע"ש א"כ בנ"ד אם נאמר שתגבה אל' זו כתובה בנכוי חומש הרי אנו עוקרים כל החומש וזו אינה סברה ואין ראיה מההיא סוגיא אלא לענין מעות קלין ולא לעקור את החומש דהוא תוס' נמי בכתו' כמ"ש רש"י ומה לי תוס' זה ומ"ל תוספת אחר. תא חזי מ"ש אבי התעודה הוא הרב הגדול מהרי"ט ז"ל בשנייות חלק א"ה סי' מ"ח שנשאלו ע"מ שנשאל בוינצייא שכותבי' שם שאם ימות והניח זרע אחריו שיחלקו הכתו' לחצאים ובאו לעיר בילוגראדו שאין כותבין כן והאלמנ' תובעת כל הכתו' אפי' במקום יתומים אי אזלינן בתר מקום שנכתבה הכתוב' או בתר מקום גוביינא והביא דברי הרב המשיב שהביא ההיא סוגיא דכתו' דנשא א"י כו' וחלק שם הרב באומרו דהך סוגיא אינה עניין לכאן והסכים דאזלינן בתר שעבודא שהיא מקום שנכתבה הכתובה ויחלקו לחצאים והביא ראיה ממ"ש בתשוב' הרשב"ץ יע"ש. ועוד הביא ראיה ממ"ש בס"פ הכותב המגרש את אשתו והחזירה ע"ד הכתו' הראשונה החזירה כו' וגם הביא ראיה מתשו' הרשב"א יע"ש וכ"ש בנדון דידיה שלא נתחדש דבר אלא שבאו ממקום למקום שבתנאה הראשון היא עומדת וכו' יע"ש זהו תורף דבריו בקיצור ואח"כ כתב וז"ל אלא שיש לעמוד על תשו' מהריב"ל על איש מאינדירנופלי כו' והיא התשו' הנז"ל כו' עד ושוב כתב וכל מ"ש למעלה דבתר שעבודא אזלינן וכו' והתם בכתו' אזלינן לקולא כו' איפשר לומר דלא הקלו לעקור את כל התוס' אלא לתת ממעות קלין והעלה הדבר בספק ע"כ קיצור דבריו. ותמיהא מלתא מה ענין ההיא דנשא אשה בא"י להכא כאן בסתם כאן במפרש דאפילו שם באותו מקום עצמו איפריש פרוש כמ"ש ז"ל שם ואי קאי אהיכא דלא פי' הנה הוא ז"ל כתב למעלה דלכאורה נראה שלא תגבה התוס' דבתר גוביינא אזלינן ולא כתב בהדיא דבתר שעבודא אזלי' אם לא נאמר כו' ולכאורה היה ק' בעיני הדבר מאד דמאי קא מתמה הרב על מהריב"ל דהלא דברי מהריב"ל ז"ל ברורים לעין כל שמה שהביא ראיה מהך סוגיא דכתו' דנשא אשה בא"י וכו' היא לאת"ל שלא היה כתוב בכתו' זו דנ"ד בפי' שתגבה הנדוניא והתוס' משלם אלא סתם כשאר הכתו' הנהוגות ועלה קאי וא' דאם לא היה מפו' בכתו' תנאי זה שתגבה הנדונייא והתוספת משלם אלא בסתם דיש להביא ראיה מהך סוגיא דנשא אשה בא"י דאיירי בסתם לכדי שלא תגבה אלא נדונייא בלבד ולא תוס' ומשום טעמא דמקולי כתו' אתי עלה ואח"כ כתב ומה שיש להסתפק בנדון זה שכתוב בכתוב' בפי' שתגבה הכל נדונייא ותוס' כו' פי' דבריו הוא דכיון שכן הוא והכי כתב לה בפי' ודאי דאין ראיה מהך סוגיא לנדון זה משום דההיא סוגייא מיירי בסתם וכאן במפרש וכיון שפי' אפי' אם היו הכתו' והנישואין שם באנדירנופלי עצמה שיש אותה הסכמה פשיטא דהיתה אל' זו גובה הכל נדונייא ותוספת דכל תנאי שבממון קיים וכיון שכן אין תמיהא על מהריב"ל שהביא ראיה מהך סוגיא דכתו' לנ"ד דהראיה היא לאם במונח אם היתה הכתו' כתו' בסתם ואל תתמה על החפץ לומר דכיון דידע הרב דנדון דידן שהיה במפרש א"כ מאי מייתי ראיה מהך סוגיא דאיירי בסתם שכן דרך הפוסקי' לעשות העלמת עין תחלה מהנדון שלפניהם כדי להעיר לנו אזן שאם יבא לפנינו נדון כזה דהיינו כעין נ"ד שכ' בכתו' סתם דבהא יש לנו לדון מקולי כתו' מכח הך סוגייא לכדי שלא תגבה האשה התוס' דבתר גוביינא אזלי' משום קולי כתו' ועל מ"ש עוד הרב ואמר ואי קאי אהיכא דלא פיר' הנה הוא ז"ל כו' גם ע"ד אלו ק"ל דמה תמיהא זו דמ"ש למעלה שלא תגבה התוס' דבתר גוביינ' אזלי' הוא משו' דגוביינ' שהיא במקו' אינדיר' היתה מקולי כתובה ואה"נ דאם מקום השעבוד היה מקולי כתו' הוה אזלי' בתריה ופי' דברי מהריב"ל ז"ל במ"ש וכל מ"ש למעלה דבתר שיעבודא אזלינן ולא בתר גוביינא הוא לשאר ב"ח דהכי קי"ל וכמ"ש מרן בח"מ סי' מ"ב סעיף י"ד יע"ש ואע"פי שמהריב"ל לא פי' כן למעלה מ"מ דין זה נלמד מהך סוגייא ממ"ש מקולי כתובה שנו כאן וכבר פי' דבריו אח"כ ואמר ובכתו' אזלי לקולא בתר גוביינא ובתר שעבודא כדתנן כו' אמור מעתה דמ"ש כאן בסייום דבריו דבכתו' ג"כ אזלינן בתר שעבודא ודאי דאיירי בשבמקום השעבוד איכא קולי כתו' וא"כ אין מקום לתמיהת הרב מהרי"ט גם בזה. גם יש לי עדיין קצת גימגום בדבריו ז"ל במ"ש אח"כ וז"ל אם לא שנאמר שיש חסרון בלשון כו' עד ומינה ילפינן שזו שנשאת בקוסט' שאין המנהג כך ודאי גבייא דבתר שעבודא אזלינן דכתו' במקום נישואין כמאן דליתא דמי ע"כ דלכאורה נראה דדבריו אלו שכתב דכתו' במקו' נישואין כמאן דליתא הן סותרין אל המכוון שהרי הוא כתב שזו שנשאת בקוסט' שאין המנהג כך דודאי גבייא הכל נדונייא ותוס' משום דבתר שעבודא אזלי' שהוא מקום דנשואין והכתו'. וא"כ ק' איך חזר בו תכ"ד וא' דכתובה במקום נישואין כמאן דליתא דמי דנראה דלא אזלינן בתר מקום שעבודא ולא גבייא תוס' ואיך סתר את דבריו תכ"ד והנראה לע"ד ליישב דברי הרב הנז' הוא דמ"ש תחלה דמה ענין כו' כוונתו להקשות ע"מ שסיים הרב מהריב"ל וכתב וכל מ"ש למעלה כו' והדר מייתי הך סוגייא דנשא אשה בא"י כו' הוק' בעיני הרב דלמאי הלכתא מייתי הך סוגייא אחר שכבר גילה לנו בנדונו שהיה במפרש וכיון דנדונו איירי במפרש תו אין ראיה מהך סוגיא כלל דהתם מיירי בסתם והכא במפרש ומה ענין זה לזה ואין כאן מקום לדבריו אלו אלא למעלה מקומן דאיירי בסתם קודם שגילה לנו דנדון שלו איירי במפרש ואחר כך הק' עוד וא"ת דדברי מהריב"ל קאי למעלה אהיכא דלא פי' וכלו' ומה בכך אם חזר ופי' דבריו הראשונים וכמו שנראה בהדיא לעין כל דאדבריו הראשונים קאי דאיירי בסתם. מ"מ הוקשה בעיני הרב קו' אחר' והוא שדקדק הרי"ט בדברי מהריב"ל בשנותו את טעמו שלמעלה כתב כמסתפק שכן כתב לכאורה נראה שלא תגבה התוס' דבתר גוביינא אזלינן ולא החליט מאמרו בהדיא דבתר גוביינא אזלינן או בתר שעבודא אם היה מקום השעבוד מקולי כתו' ואילו הכא בסיום דבריו ק' ובכתו' אזלינן לקולא בתר גוביינא או בתר שעבודא דמתוך דבריו אלו נראה דמ"ש בתחלה בנדונו דאזלינן בתר גוביינא היה בהחלט גמור ולא כמסתפק וזה אינו דבהדייא כתב ולכאורה נראה כו' דמשמע דלא פסיקא ליה מלתא מעיקרא כנ"ל לפרש תמיהות הרב הנז'. ולכן הוכרח הרב להוסיף לשון בדברי מהריב"ל והוא ולכי מעיינת בה בתר שעבוד' אזלי' ואמ' שיוכל ליישב דברי מהריב"ל בסתם א"נ במפרש כו' וקאי למ"ש שאם היה מנהג קבוע באנדירנופלי שאע"פי שהיה כתוב כן בכתובה שלא תגבה אזלינן בתר מנהגא ומינה ילפינן שזו שנשאת בקוסט' שאין המנהג כך דודאי גבייא דבתר שעבודא אזלינן וכלו' דאם אין המנהג באנדיר' שלא תגבה אף במפרש היתה אשה זו גובה מפני שנשאת בקוסט' דבתר שעבוד' אזלינן.
3
ד׳אמנם אם יש מנהג קבוע באנדירנו' שלא תגבה התוס' אף במפרש ודאי דבתר מנהג העיר אזלי' ולא בתר שעבודא וע"ז קאמר הרב דכתו' במקום נישואי' כמאן דליתא דמי כלו' דלגבי המנהג כלא חשיב כתו' במקום נישואין. ומה נעמו דברי הרב אח"כ שכתב וכ"ת במקום נשואין אלי' טפי וכלו' ומדוע מתבטלי' מפני המנהג דבשלמא כתו' במקו' דאיכא מנהג דין הוא שיתבטל דע"ד המנהג נכתב כו' ונתן טעם כעיקר לדבריו יע"ש כנ"ל יישובן של דברים ולבסוף כתב וז"ל וכן נלע"ד שלא אמרו מקולי כתו' אלא לענין שתגבה מן הפחות שבמטבעו' כעין מ"ש שגובה מן הזיבורית וטעמא התם שהעמידוה ע"ד תורה שב"ח גובה מן הפחות שבכלים דכתי' והאיש אשר אתה נושה בו אף כאן יגבה מן הפחו' שבמטבעות אבל לא אמרו קולי כתו' שיפחתו ממה שכתב לה אפילו מאה מנה דהיכן מצינו קולי כתו' כזה עכ"ל דון מינה לנ"ד דא"ל קולי כתו' שיגבו לה החומש כיון שהחתן נתחייב לה חיוב גו"ש בקג"ו ובודאי דבתר שעבודא אזלינן כיון שאין מנהג קבוע וברור במקום שנשתעבד שהיו נוהגים כן כת הקודמים לגבות חומש מכל כתו' וכתו' ודין הוא שאם אפי' כתב לה מאה מנה שתגבה הכל וכמ"ש מהרי"ט ז"ל ובכן אין טענת היורשים בזה טענה וטענת המורשה ה"י היא טענה בריאה וחזקה כדבר האמור. ומה שטענו היורשים ה"י דמסתמא טבריא הסמוכה לצפורי ולצפת שנהגו כן היא נגררת אחריהם הן אמת שלכאורה היה נרא' דצדקו בטענה זו ויש להם ע"מ לסמוך והוא ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל פ' סי' ד' והביאו הטור בח"מ סי' ס' וז"ל בא"ד אמנם מיום בוא' לארץ הזאת תמהתי על כי ראיתי דכותבין בשטרות שיעבוד מטלטלי אגב מקרקעי דא"כ אין לך אדם שקונה חפץ מחבירו ורציתי לבטלו וא"ל שאע"פ שכותבין כן בשטרות כבר נהגו בכל הארץ שאין מגבין לב"ח מטלטלי שמכר או נתן ולוה מפני תקנת השוק ע"כ לבי נוקפי כו' עד ע"כ אני או' שאין להוציא הספר מיד שמעון שהוא מוחזק בו עד שיתברר ברור גמור שלא פשט המנהג בכל אותה מדינה ובעיירות הסמוכות לה מסביב אם לא פשט ג"כ איפשר שגם באותה העיר לא פשט אבל אם פשט בעיירות שסביבותיה ודאי אין ראיה ממה שדן הדיין המוקדם כו' יע"ש. מכלל דבריו אלו נראה דמכאן ראיה מעיר לכרך גדול דאם פשט המנהג בעיירות הסמוכ' לכרך ודאי שגם בכרך פשט המנהג ובאומדנא כזו דייני' לנהוג בכרך נגד דין התורה ולא מגבינן הספר ללוי ויהודה ששטרם מוקדם לקנית הספר שביד שמעון מפני המנהג שנהגו שאין מגבין לב"ח מטלט' שמכר או נתן הלוה משום תקנת השוק דון מינה ומינה לנ"ד שמנהג זה שיש לו ע"מ לסמוך כאשר הורה גבר הוא המורשה ה"י ואייתי לה ממתני' ובודאי מנהג זה ע"פ ותיקין נתייסד ופשט מנהג זה בציפורי ובפרוורא ודאי דהדין נותן לומר דמסתמא גם בטבריא פשט מנהג זה בימי הקדמונים ומשום דלא שכיח גביית כתו' אחת לס' או לע' לא דכרי אינשי ורואה אני שהדברים ק"ו ומה אם בנדון הרא"ש דאיכא תרתי שהמנהג הוא הפך הדין ובעיירות הוא שפשט המנהג ולא בכרך ואפ"ה כתב הרא"ש דאם היה פשוט שפשט בעיירות שסביב הכרך אף שבכרך לא נתברר שפשט המנהג אפ"ה אמר דמסתמא פשט המנהג גם בכרך כ"ש וק"ו בנ"ד דאיכא תרתי לטיבותא חדא דידוע היא בבירור שפשט בציפורי שהיא כרך גדול והיא עיר ואם בישראל ונוהגי' בה לפחות חומש ורוב העולם הכי נהיגי דכוותא והמנהג הלז יש לו יסוד בהלכה ונתייסד ע"פ ותיקין ודאי דהדעת נותן לומר דמסתמא פשט המנהג גם בטבריא שהיא ככפר חשובה לפני ציפורי והיא סמוכה לציפורי עיר גדולה לאלקינו ודאי דמכאן ראיה מציפורי לטבריא אמנם אכתי לבי אומר לי דאין ראיה כ"כ מתשו' זו לנ"ד משום דשנייא ההיא דהרא"ש דאיכא ידים מוכיחות למנהג שפשט גם במדינה מנהג זה וכמ"ש הרא"ש שידוע הוא שפשט זה המנהג שאין מגבין לב"ח מטלט' של לוקח שאם היה המקום שלא פשט המנהג ראוי היה נמצא בכל יום כמה פעמים והיה הדבר ידוע לכל דיני העיר. גם מדברי הדייני' מוכיח שידוע להם המנהג שבכל הארץ כו' שאילו לא פשט המנהג בעיר היה ידוע ומפורסם לכל בני העיר ועל אומדנא גדולה כזו מסתמיך הרא"ש וכתב דאם פשט מנהג זה בעיירות מסביב ודאי אמרי' דמסתמא גם במדינה פשט מנהג זה מאחר דאין צווחה ברחובות אכן אם לא כנדון הרא"ש ז"ל אומדנא כזו לא היה מספיק לו להרא"ש להביא ראיה ממה שפשט המנהג בעיירות הסמו' לו' שפשט המנהג במדינה ג"כ דמאן מוכח. וכיון שכן בנ"ד דלא שייכא אומדנא זו אין לנו להביא ראיה אפילו מכרך לעיר קטנה דאית לן למימר היכא דפשט פשט והיכא דלא ידעי' מאין ולאין לומ' דמסתמ' פשט המנהג גם בעיר קטנה ולא עוד אלא דלע"ד אדרבא מתשוב' זו היא תנא דמסייעה ליה לטענת המורשה ה"י והוא ממ"ש שם הרא"ש בסיום דבריו וז"ל סבור הייתי שא"א שלא תוכלו לעמוד על המנהג כו' וכיון שכתבת שאי איפשר שלא תוכלו לעמוד לברר שפשט המנהג שם שלא להגבות להב"ח מטלטלי' משועבדים כו' אומר אני כיון שאין בירור למנהג יעמוד הדבר על דין תורה ויגבו לב"ח מן המטלט' הידועים שקדמו ללוה קודם החוב השני שלוה עכ"ל. ולכאורה ק' דאיך סתר דבריו הראשונים שהרי הוא כתב למעלה דכיון דאיכא אומדנא רבתי שנראה שפשט המנהג במדינה שאם היה שבאותו מקום לא פשט המנהג לא היה שום אדם שיקנה מחבירו וכו' ומכח אומדנא זו הכריח הדבר מעצמו שפשט המנהג אף שלא היה ברור על כך ואיך בסיום דבריו כתב להפך דברות הראשונות שרצה שיהיה ברור שפשט המנהג וכי האומדנא אזלה לה וכדי ליישב דבריו אלו נראה לע"ד לומר שמ"ש בדברות הראשונות שרצה להכריח הדבר מעצמו מכח האומדנא הנז' מוכרח לומר שלא על האומדנא זו בלבד סמך כי אם בהצטרפו' שנחקור אם מנהג זה פשט בעיירות הסמוכות למדינה זו דהשתא ידים מוכיחות איכא שפשט המנהג גם כן במדינה דהשתא תרתי איכא חדא אומדנא גדולה כזו דלא היה הרגש גדול בדבר במדינה דיש הוראה שבמדינה גם כן פשט המנהג והדבר ידוע לכל בני העיר ועוד זאת יתירה שיש בירור גמור שפשט מנהג זה ג"כ בעיירות הסמוכות למדינה זו שבהצטרפו' שניהם גם יחד יש לנו לדון ולו' שגם במדינה פשט המנהג.
4
ה׳אמנם בדברות האחרונות הוא עפ"י דברי השואל שכתב שא"א לברר שפשט מנהג זה בשום מקום לא באותה מדינה עצמה ולא בעיירות הסמו' לה ואדרבה אירע מעשה כזה במדינה והגבה הדיין כו' לכן פסק בסיום דבריו דכיון שאין בירור למנהג פי' אפי' מהעיירות הסמו' למדינה ע"כ כתב ז"ל שיעמוד הדבר ע"ד תורה ויגבו לב"ח כו' דכיון דחסר אחד מהם דהיינו שלא נתברר שפשט המנהג אפילו בעיירות מסבי' באומד' בלחוד לא דייני' ובזה דברי הרא"ש ז"ל צדקו יחדיו כנ"ל וכיון שכן בנ"ד דליכא אומד' גדולה כזו אף דמבורר לנו שהמנהג בניכוי חומש פשט בסביבו' טבריא כל כי הא ודאי דליכא אומד' אין בנו כח לו' דמדפשט בעיירו' הסמוך לטבריא שגם בטבריא פשט מנהג הניכוי כיון דחסר א' דהיינו אומד' וחזר הדבר להיות ספק שקול וצריך ראיה ברורה ועל היורשי' להביא ראיה ועיין בס' פרח מטה אהרן בח"א סי' ס"ג שיישב דברי הרא"ש באופן אחר יע"ש ובישוב זה שכתבתי נ"ל ליישב ג"כ דברי הרא"ש שכתב בתשו' אחר' והיא בכלל נ"ו סי' ז' שנר' שסותר לתשו' הנז"ל וכבר נתקשו לגדולי הפוסקים ז"ל ומכללן הגאון הרא"ם בתשו' ח"א סי' י"ו יע"ש ותורף דברי הרא"ש הוא שנשאל על אשה שמתה בלי זרע ובעודה בחיים כתבה שנתנה כח לבעל' שיקח אחר מותה החצי שמגיע ליורשי' בכח תקנת טוליטולא אי הוי מתנתה מתנה מפני שהבעל טוען שיש מנהג פשוט בטוליטולא שהאשה יש לה כח לתת נכסיה לכל מי שתרצה ואין לשנות המנהג והבעל הראה שטר שאשתו נתנה לו כל נכסיה והשיב הרא"ש שכל המנהגי' שאמרו רז"ל שיש ללכת אחר המנהג אינו אלא במנהג של איסור כו' אבל בענין ממון לא ידעתי איך יתנו ממונו של זה לזה עפ"י המנהג בשלמא לענין איסור כו' אבל בממון מה שייך ביה מנהג כו' עד ובודאי שהוא מנהג של טעות ואין להשגיח בדבר כו' יע"ש ואין ספק שדבריו אלו שבתשו' זו סותרים למ"ש בתשו' דכלל פ' הנז"ל דמשמע שאם היה ברור למנהג היה דן עפ"י המנהג והרי זה סותר לתשו' זו דכלל נ"ו הנז'. והגאון הרא"ם יישב דברי הרא"ש בשתי אופנים יע"ש וכבר במקום אחר הארכתי מה שנר' לי מן הקו' בישוב הא' שכתב הרא"ם ואין כאן מקומו גם הרב הגדול מהרח"ש בס' תורת חיים הנדפס מקרוב בסי' י"ט כתב ג"כ ישוב לב' תשו' הנז' ודבריו קרובים לישוב הב' שכתב הרא"ם יע"ש. אמנם לפי מונחי הא' הנז' איפשר לישב דברי הרא"ש דלא פלגן בהדייהו והוא דמ"ש בתשו' דכלל פ' הנז"ל שאם יתברר שפשט המנהג במדינה או בעיירו' הסמו' מסביב דאזלי' בתר המנהג הוא לפי מש"ל דתרתי בעי' חדא דפשט המנהג במדינה או בעיירות ועוד האומד' דמוכתא שהסכימו כל בני העיר במנהג זה מפני תקנת השוק דניחא להו לכל בני מתא כדי שימצא מוכרים וקונים באותה מדינה דהשתא כיון דאיכא תרתי פשיטו' המנהג והאומד' גדולה להכי כתב הרא"ש שם באותו נדון שאם היה בירור לפשיטו' המנהג דאזלינן אבתריה משא"כ בתשו' דכלל נ"ו דאף דידעי' שפשט המנהג מ"מ כיון דליכא אומד' דניחא להו לכל בני העיר במנהג זה והמנהג אינו מנהג ותיקין ונוסף גם הוא דאין בו רמז בתקנה לכן הסכים שם באותה תשוב' דאין לנו ללכת אחר אותו מנהג אף שפשט המנהג משום דהוי מנהג של טעות כנ"ל יצא מן הכלל ללמד על עצמו בנ"ד דטענת המורשה ה"י במ"ש כי מאחר שמנהג זה בא לבטל מן החיוב שבשטר וקנינו ושבועתו צריך שיהיה ידוע וברור במקום שנתחייב דהיינו טבריא ואין לדון בהם אומד' לומר מאחר דטבריא כו' וגדולה מזו ראתה עיני בס' הפוסקים שאפי' במדינה א' אין מביאין ראיה ממה שנהגי תושבי הארץ האזרחיים לבאים לגור בארץ ממקום אחר צא ולמד ממחלוקת גדול שנפל בין גדולי ישראל הרב המבי"ט ומרן הקדוש מוהריק"א ז"ל והרב מהר"ם קורדובירו הובאו דבריהם בתשו' מרן ז"ל בדיני גבית כתוב' שהיתה כולה בעין דף ל' שהרב המבי"ט רצה להורות כהוראת הגאונים שכן היה מנהג הקדוש בין המוסתערבין וע"פ מנהג זה רצה לדון ג"כ לספרדים הבאים מח"ל יע"ש. וחלקו עליו שני המאורות הגדולים מרן הקדוש ומהרמ"ק ז"ל ומרן נשא ונתן בדברי המבי"ט ז"ל ובחתימת דבריו כתב וז"ל הכלל העולה שהדין הפשוט הוא שהספרדים היושבים בצפת מגבי' לאלמנה חפצי נדונייתא כשויין ששוין בשעת גביה וגובה כ"מ שכתו' בשטר כתו' כו' כל זמן שלא ינהגו במנהג אחר ויהיה המנהג ההוא פשוט בכולם ואז הנושאים נשים משם ואילך מגבי' להם כפי אותו מנהג אבל כו' יע"ש גם הרב מהרמ"ק כתב גם כן בסיום דבריו וז"ל ועתה בודאי אנחנו הספרדים שבעיר הזאת צפת לא גרענו מעיר חדשה שאין בה מנהג כיון דמספקא לן מנהגא דילן אי בטלינן ליה אגב תושבי העיר אי לא ודיינינן כדין התלמוד וכמ"ש הריב"ש כו' ואם לא פשט המנהג ההוא בניהם משמע דנהיגי קצת אבל לא פשט כ"כ עכ"ל יע"ש ואו' אני שהדברים ק"ו ומה אם בנדונם ז"ל שכבר היה המנה' קבוע בקצת מבני העיר דהיינו המוסתערבי' ואפ"ה לא הביאו ראיה מהם לנהוג לספרדים כמנהג המוסתערבי' ודנו אותם כעיר חדשה אף שכולם היו במדינה א' לא רצו ללמוד מקצת לקצת וא"כ מה כח בידינו בנ"ד ללמוד ממנהג עיר אחרת מסביב לבטל חיוב גו"ש בקנין ושבועה במקום שאין מנהג ידוע באומדנא זו ודאי אינה סברה ומה שטענו עוד היורשים דאין מגיד דהוי כלא ראינו דקי"ל בכל דוכתא דאינה ראיה נראה דהדין עמם בטענה זו ואף על גב שמדברי מרן הקדוש תשו' הנז"ל דף ל"ג נראה מדבריו דאין לא ראינו דהוי טענה אלימתא שכ"כ שם וז"ל ועוד אני או' שאפי' אם לא היה בנדון זה כי אם טענת לא ראינו היתה טענ' הגונה שהרי דקדק הריב"ש מדברי הרמב"ם שכתב והוא שיהיה אותו המנהג פשוט בכל המדינה דאין צ"ל אם לא נודע שפשט בה המנהג ע"כ. הרי דבלא נודע שפשט כו' סגי לשלא נידון אותו על פיו ולא נודע היינו טענת לא ראינו וקא פסיק דמהנייא מפני שאע"פ ששנינו בעדיות אין לא ראינו אינה ראיה לאו כללא הוא לכל דוכתא אלא דוקא כו' עד ובנ"ד ליכא למי' שמא לא אירע בימיו דהרבה מתו ונשארו נשותיהם אלמנ' ובאו לגבות כתו' וגם לא שייך למימר ואם אירע הם לא ראו כי אם אירע היו יודעים החכמי' או שומעים מה משפטן אשר שפטום וכיוצא בזה כתב הרא"ש בתשו' ע"מ שכותבים בשטרות שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי והיא היא תשוב' הנז"ל וה"נ אם היו נוהגים הספרדים כו' היינו שומעים בכל יום קול תשואות המולו' כאמור זה או' כו' עד וכיון שלא ראינו ולא שום מחלוקת בדברים אלו ראיה גדולה וחזקה היא שאין הספרדים נוהגים כמנהג תושבי הארץ ולא יצדק בזה לומר אין לא ראינו אינה ראיה עכ"ל מכלל דבריו אלו נרא' דע"כ לא אמר הוא ז"ל דאין ראינו היא ראיה הגונה אלא כההיא גוונא דוקא דנ"ד שאם היו הספרדים נוהגים כמוסתערבים היה הקול נשמע במחנה העברים במחלוקת בניהם זה אומר בכה וזה אומ' בכה והוו צריכים בכל יום למיקם בדינא ודיינא וכן בנדון הרא"ש ז"ל דתקנת השוק כנז' ובאינהו גווני הוא דאמרי דכיון דלא ראינו אש"ת מתלקחת במחנה העברים ודאי דאין לא ראינו היא ראיה הגונה וחזק' משא"כ בנ"ד דעבידי אינשי דגובין כתוב' בצינעה ואיפשר לומר דהיו פוחתין להם חומש באין או' ואין דברים דמה להם לאינצויי בדבר הנהוג בכל סביבות העיר ובקוסט' וסביבותיה בהא ודאי דאין לא ראינו אינה ראיה לו' שלא נהגו כן בחברון לפחות חומש ואם כן טענת היורשים בטענה זו נראה שהיא טענה הגונה וכל הראיות שהביא אח"כ מרן לחזק דבריו שאמ' דאין לא ראינו דהוי ראיה גמורה היא בנ"ד אבל לנ"ד אינם ראיה כמדובר.
5
ו׳וראיתי להמורשה ה"י שיצא לידון בדבר חדש בטענה זו דאין לא ראינו דלקיים הדין אמרי' דהוי ראיה ובא בדרך ארוכה לקיים סברתו כאשר כתו' בשאלה וסברה זו ישרה בעיני ג"כ מ"מ בארשת שפתי קדמתי ואמרתי כי המשפט הוא ולא מחניפנא אפי' לגברא רבא כותיה בתר דסגידנא קמיה מ"מ הנה שפתי לא אכלה ונפשי לשאול הגיעה דמבטן מי יצאו הדברים הללו דחיפשתי בספרי הפוסקי' אשר ראתה עיני ולא מצאתי שאמרו דאין לא ראינו דהיא ראיה אלא בא' מב' פנים הא' הוא בההוא נדון דמרן שכתב בתשובה הנז"ל שאם היו הספרדי' נוהגים כמוסתערבי' היה הקול נשמע במחנה העברים וכההיא דהרא"ש דתקנת השוק כנז"ל וכן נמי בנדון דהרא"ם בתשו' סי' י"ו בענין המתנות שנותני' לארוס ומתה הכלה אחר שנכנסה לחופה ובאו יורשי הכלה לגבות המחצית וענו שמעולם לא שמענו מנהג זה וכה"ג ודאי מנהג יפה מטעם דאיפשר שיקרה בכל יום ערעור זה יע"ש ובאינהו גווני הוא דאמרו דאין לא ראינו ראיה הוי כמ"ש וזה לא שייך בנ"ד כמש"ל האופן הב' הוא מ"ש בשלטי בריש פר' הפועלים ותורף דבריו דאין לא ראינו לבד אינה ראיה והביא ראיה מהא דאמרי' פי"ב דזבחים דא' ר"ח סגן הכהנים מעולם לא ראיתי עור יוצא לבית השריפה ופי' רש"י ב' טעמים אמנם גם אירע מעשה כזה שאנחנו באים לדון עליו ונמנעו מלעשותו כההיא דפסחים דף ק' לפי דברי התוס' אז ודאי דהוי מנהג ופנה לסובב וראה דברי מהריק"ו שבשורש קע"ב דהיה נראה שסותרים אל כונתו ויישבן באופן המועיל וכבר הארכתי כיד ה' הטובה עלי להצילו מפח יוקשים הוא הרב הגדול הש"ך בח"מ סי' ל"ז והרב פרח מ"א בח"א סי' ס"ג וס"ח וישבתי כל דברי הרב בישוב הנאות לענ"ד ואין כאן מקומו ועיין בהרב הכהן שער אפרים סי' קי"ב.
6
ז׳סוף דבר העלה הרב השלטי ז"ל דאין לא ראינו לבד לא הוי ראיה וכההיא דזבחים אמנם לא ראינו אחר מעשה שאירע ונמנעו מלעשותו וכההיא עובדא דפסחים דף ק' או לא ראינו דאחר מחלוקת וכההיא דפ' בכל מערבים דף מ"א דהעידו דהוקבע הלכה כרשב"ג ולא היה מי שעירער בדבר באינהו גווני הוא דאין לא ראינו הוייא ראיה אמנם בלא ראינו לחוד לא הוייא ראיה כלל וכההיא דזבחים. והשתא בנ"ד הוא לא ראינו לחוד דהא לא יש מי שיעיד שבא מעשה דגבית כתו' ונמנעו מלנכות לה חומש או שהיה מחלוקת והוקבע המנהג כמ"ד שלא לגבות לה חומש. והן אמת שלא ראינו זה שטע' היורשים הוא לקיים את הדין והשטר שבא לפנינו הוא בשבו' וקנין מ"מ הרי הוא סותר דין תורה ירושה דאוריית' בטענת לא ראינו בלחוד זו ודאי אינה סברה. והן אמת דאין לא ראינו שהביא מרן בתשו' הנז' שהוכיח במישור דהוי ראיה הוא לקיים הדין לפי מה שנראה שם שהרב המבי"ט ז"ל רצה לדון לספרדים כמנהג המוסתערבים ע"פ סברת הגאונים ומרן כתב למעלה וז"ל ובאמת כי אין סמך זה כדאי לסמוך עליו אפילו בשעת הדחק דהא ס' הגאונים מחו לה הרי"ף והרמב"ן והרשב"א כמה עוכלי בעוכלא ודחו לה בשתי ידים לפי הדין וגם הרמב"ם וסבר דמדינא ליתא לההיא סברה כו' וע"ז נמנעו הרבנים שבדורו לומר שלא ראו מנהג זה כי אם בתושבי הארץ המוסתערבי' ולא בספרדים וע"ז טען הרב המבי"ט לומ' דאין לא ראינו ראיה ועל דבריו אלו טוען מרן ואמר דאפי' אם לא היה באותו נדון כי אם טענת לא ראינו בלבד אפי' הכי היתה טענה הגונה וראיה לשלא נידון לספרדי' בס' הגאונים כמנהג המוסתערבי' לפי שס' הגאונים אינה הלכה כאשר כתב למעל' כנז"ל. הרי שמרן אמר דלא הוי ראיה לכדי שלא נדון לספרדי' כמנהג המוסתערבי' ע"פ ס' הגאונים שאינה הלכה וכיון שכן הרי ראיה לס' המורשה ה"י אפ"ה אומר אני שאין מדברי מרן הוכחה ברורה לס' המורשה ה"י דאי מהא לא אירייא דשאני התם דאיכא אומדנא דמוכחא שלא פשט מנהג של המוסתער' בספרדים משום דאי איתא שפשט היה הקול נשמע במחנה העברים זה אומר בכה וזה אומר בכה והיו צריכים למיקם בדינא ודיינא כו' כמש"ל. הרי לך דלא אמר מרן ז"ל דאין לא ראינו דהוי ראיה אלא בההוא נדון משום דאיכא ההיא אומד' דמוכח ומ"ה הוא דאין לא ראינו דהוי ראיה ולא משום לקיים הדין בסברת המורשה ה"י דאם איתא דהכי ס"ל למרן כסבר' המורשה הי"ל למרן לקצר את דבריו ולומר דמשום לקיים מה שהוא מן הדין אמרינן לא ראינו הוי ראיה ולא היה צריך להביא עצות מרחוק מטעם אומד' אלא ודאי הדבר ברור שמרן לא רצה לסמוך על טעם זה דלקיים הדין ולהכי איצטריך לבקש לו טעם אחר שהיא האומד' הנז' אמור מעתה מלבד שאין ראיה מדברי מרן לס' המורשה ה"י אלא דכלפי לייא יש לנו לדון מדברי מרן דאין טעם זה דקייום הדין מספיק לו' דאין לא ראינו דהוי ראיה. גם הרב משא מלך בדף ס"ג כתב וז"ל ומעתה כל שנסתפק בדבר א' ובאנו להביא ראיה מטעם שלא שמענו ולא ראינו נר' שסדר הענין כך הוא שאם מעשה זה בא בפעמי' רבות ולא שמענו מי שפקפק במה שאנו באין להורות הוי מנהג וכיוצא בזה כתב הרא"ם כו' עד וכי האי גוונא ודאי דהוי מנהג יפה מטעם שאיפשר הוא ויכול להיות שיקרה זה בכל יום ויום ערעור זה וכיון שלא שמענו זה המנהג שיחזירו ליורשי הכלה הוי מנהג הגון וכשר עכ"ל וכדברי השלטי הנז' וכיון שכן לכאורה נר' שס' המורשה ה"י אף שהיא סברה נכונה בטעמא מ"מ לא מצינו לה חבר בס' הפוסקי' דלא אישתמיט לשום פוסק להזכירה ומדלא הזכירוה משמע דלא ס"ל ולהכי לענין מעשה היה נר' לו' דאינה טענה מספקת להוציא ממון מהיורשים.
7
ח׳אמנם אחר החקירה נ"ל דס' המורשה ה"י היא פשוטה ומוסכמת לכל ומרוב פשיטו' לא הזכירוה ויש לה יסוד בדברי הראשונים ואחרונים ויש לה ע"מ לסמוך וזה יצא ראשונה הלא היא מ"ש הרמב"ם בתשו' שנשאל על עיר שאין בה ס"ת כשר אם מותר לקרא בחומשים בציבור ולברך ברכת התורה תחלה וסוף והשיב שמותר והביא ראיה לדבר יע"ש וכתב בסיום דבריו וז"ל וע"ז סמכו כל אנשי מערב והיו קורין בס' קלף מצרי בלי עיבוד כלל ומברכין לפניה ולאחריה בפני גאוני עולם כגון ר"י הלוי ורבי' יצחק הלוי וכיוצא בהם ומעול' לא נשמע בזה פוצה פה ומצפצף לפי כו' וכל הרו' פורס על שמע דהא לא נשמע בזה פוצה כו' הוי כעין לא ראינו ובאין לא ראינו קי"ל דאינה ראיה וא"כ איך מביא ראיה ממה שלא נשמ' פוצה פה כו' אלא דע"כ ליישב דברי הרמב"ם עם ס' המורשה והוא מאחר שכת' למעלה דמן הדין מותר לקרוא בחומש ולברך והביא ראיה לדבר מדברי הש"ס ולהכי שפיר מייתי ראיה אח"כ ממה שלא ראינו ולא נשמע פוצה פה כו' דכיון דהראיה שהביא הוא לקיים דבר המותר מן הדין וכעין נ"ד שהוא לקיים את הדין הוי אין לא ראינו ראיה וכס' המורשה ה"י דאלת"ה אין ראית הרמב"ם שהביא ממה שמעולם לא נשמע ראיה כלל אלא ודאי דע"כ לו' דהר"מ ס"ל כס' המורשה ה"י.
8
ט׳ועוד שנית ראיה ממ"ש הרב הגדול מהר"ר בצלאל בתשו' סי' י"ב שנשאל על ראו' שגבתה אלמנה נדוניא בב"ד ורוצה להיות ניזונית מנכסי בעלה בשביל עיקר כתו' ותוספ' שלא גבתה והיורשי' רוצים לסלקה כו' ואחר משא ומתן הסכי' דלדעת ג' הרועים הרמב"ן והרשב"א והריטב"א היורשים מצו לסלקה ואף שהוא כנגד ס' הרשב"ץ יע"ש ואח"כ כתב וז"ל וכ"ש כי לא שמענו ולא ראינו מי שעשתה כן אלמא דהמנהג כאנשי יאודה וכבר כתבו כולהו רברוותא דכשיש מנהג יעשו כמנהגם ואין לו' על המנהג לא שמענו אינה ראיה דהא כתב מהריק"ו שורש קע"ב דלא אמרי' דלא ראינו אינה ראיה אלא דוקא בב' כתי עדים המכחשים זא"ז כו' אבל היכא שאין הכחשה שאין אדם מעיד שנהגו הראשונים להחמיר באלו הסיבלונו' פשיטא דמהימ' האומרי' ומעדים שלא ראו כו' ע"כ הילכך מה שלא ראינו עד עתה דשום אל' לא עשתה כן מורה דמנהג בזה דהיורשים מצו לסלקה ופוק חזי מאן גברא רבא דקא מסהיד על המנהג כו' עכ"ד ז"ל. ואם הדברים כפשטן גם על הרב יש לתמוה דאיך אסיק אדעתיה להביא ראיה ממה שלא ראו עד עתה דשום אל' לא עשתה כן והא קי"ל דלא ראינו אינה ראיה אלא ודאי דע"כ אית לן למימר דס"ל כס' המורשה ה"י והוא דהרב הנז' מאחר דהביא למעלה ס' ג' הרועים דמן הדין מצו היורשים לסלק לאל' ולהכי לקיים הדבר שהוא עפ"י הדין הביא ראיה ג"כ ממה שלא ראינו לשום אל' שעשתה כן דהשתא דכיון דכל ראייתו מלא ראינו הוא לקיים הדין ודאי דלא ראינו הוי ראיה גמורה כס' המורשה ה"י ומה שהביא ראיה מדברי מהריק"ו הוא למ"ש בסיום דבריו דהרדב"ז ז"ל העיד שהיה מנהג אלא שלפי הנר' ברוב הימים נשתקע המנהג ולא נודע לבני העיר שהיה מנהג זה בעולם שע"כ טענו חכמי הדור ואמרו דאין לא ראינו ראיה וע"ז הביא למהריק"ו שאמ' דאין לו' על המנהג אין לא ראינו אינה ראיה. עוד תני דמסייע ליה למורשה ה"י הוא הרב הגדול מהריב"ל בח"ג סי' קי"ד שנשאל על ראו' שנשא אשה וכת' בכתו' שאם תפטר הכלה בחייו בלא זש"ק יחזיר לאם הכלה חצי הנדונייא והכל כמנהג ק"ק טירייא ומתה ונשאר ממנה ולד ן' ט' חדשים ונימול ומת הולד תוך ל' יום לפטירתה ואם הכלה תובעת שהוא נפל עוד בקשה מאת הדיינים אם יש מנהג בנדון כזה וחקרו והעידו שאין מנהג יען שמהיותם בעיר הזאת לא שמעו ולא ראו ולא בא לידם ענין כזה וראו' השיב שהוא זש"ק כו' עוד ראיה לזה שהם עצמם העידו שמעולם לא בא לידם ענין כזה ומ"ש בכתו' הכל כמנהג ק"ק טירייא הוא משום תקנו' ומנהגים אחרים כו' ואחר משא ומתן של הרב עלה דאומד' דמוכח' היא שכיון שמן הדין הבעל יורש את אשתו ונתחייב במה שלא חייב אין לנו להפריז על הענין ולו' שנתכוון למה שהוא זש"ק אפילו דרבנן כו' ואח"כ כתב ולא יהיה אלא ספק הרי כיון שהוא מוחזק בממון והוא יורש מ"ה מוק' ממון בחזקתיה מספק ולא מפקינן ממון מספ' והביא ראיה מתשו' הרא"ש יע"ש ולבסו' כת' וע"מ ששאל השואל מחמ' מנהג ודאי אם יש מנהג בתר מנהגא אזלי' כו' וכפי דברי השואל לא יש מנהג בזה ומ"ש הכל כמנהג ק"ק טירייא היא לשאר מנהגי' הכלל העולה יר' לע"ד דמלת' דפשי' ולית ביה ספק כלל שאינו חייב להחזיר ליורשי האשה מחצית הנדוניא אלא שהוא זכה בכל ולא מידי עכ"ל. הרי נדון זה דמהריב"ל הוי קרוב לנ"ד ממש שהעידו הדיינים שמיום בואם לעיר טירייא לא שמעו ולא ראו נדון כזה מעולם ה"נ בנ"ד הוי כה"ג ממש וחזינן למהריב"ל שבא מכח טענה זו שלא שמעו ולא ראו דאינו חייב להחזיר ליורשי' כמ"ש בסיום דבריו שכפי דברי השואל אין מנהג בזה ומ"ש הכל כמנהג ק"ק טירייא קאי לשאר מנהגים ומפני טענה זו שהיא טענת לא ראינו פסק מהריב"ל הלכה למעשה בנדונו בפשיטות גמור דאינו חייב הבעל להחזיר חצי הנדונייא ליורשים וכן עשה מעשה רב וכל לבב אנוש יתמה דהיכי סמך על טענה זו דלא ראינו לעשות מעשה מלהחזיר חצי הנדונייא לאם הכלה והא קי"ל דאין לא ראינו אינה ראיה כמדובר הא אין עליך לומר אלא דהרב מהריב"ל ס"ל כס' המורשה ה"י והוא דמאחר שהוכיח מכח ס' הרא"ש והר"ן דדינא הכי דמן הדין אינו חייב להחזיר לכן בסיום דבריו לקיים כל דבר העולה מן הדין נסתייע ג"כ מכח טענת השואל דהיא טענת לא ראינו להורות דכיון שטענת לא ראינו היא באה לקיים הדין מביאין ראיה וכס' המורשה. וכיון שכן איפשר להסכים גם דברי מרן בתשו' הנז' לס' אינהו אשלי רברבי וס' המורשה ה"י דס"ל דאין לא ראינו הוי ראיה אם הוא לקיים הדין ומאי דק"ל לעיל דאי איתא דהכי ס"ל למרן ל"ל לאהדורי אטעמא אחריתי כנז' הא ל"ק דאיפשר לו' דעדיפא מינה נקט. נמצינו למדין דס' המורשה ה"י היא ס' נכונה וברורה מוסכמת מקמאי ובתראי והמורשה ה"י דכל רז לא אניס ליה ראה והבין וחקק וחצב בה' הפוסקים ועליהם הניח צדיק את ראשו. גם במה ששנה ופי' דבריו המורשה ה"י לומר דכיון דענין זה אינו במציאות שימצא בטבריא דהוי כמלתא דלא שכיחא דאין כאן מנהג ונסתייע מדברי מהריב"ל ח"ג סי' ל' הדין עמו וכן ראיתי דמהריב"ל שנה פ' זה באותו חלק סי' ס"ז לענין תקנת טוליטו' וכתב בסיום דבריו וז"ל איברא שאם היה מנהג קבוע כו' דהמנהג הוא הוראה על אופן התקנה אבל כפי הנשמע אין מנהג קבוע ע"ז וכ"ש שכתב הרמב"ם כי בדברים שאינם מצויין לא שייך מנהג כו' יע"ש. ועוד אוסיף נופך משלי והוא שהיורשים הם באים להוציא בטענת ספק באו' דמשפשט מנהג זה בציפורי גם בטבריא היו נוהגים כן ואין בידם לברר שבודאי בטבריא נוהגים כציפורי נמצא שבטענת שמא הם באין להוצי' ואינה טענה דהא קי"ל דמספק' לא מפקי' ממונא וכמ"ש הריב"ל סי' קי"ד וז"ל וכיוצא בזה כתב הרא"ש בתקנה א' מתקנת מולינא דכיון דאין הדבר מפורש בתקנה אוקמי' מלתא אדינא וכן כתב הר"ן בתשו' במי שכתב שיחיה ל' יום ונסתפק השואל אי אינהו ל' יום אחר פטירת האם אם לאו וכת' בסוף התשו' וז"ל ואפי' שיהיה הלשון מסופק הו"ל בעל ודאי ויורשי האשה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי עכ"ל וכ"כ הרשב"א והביא דבריו מרן ס"ס י"ג ח"מ וז"ל כל שיש במשמעות התקנה ספק הולכים להקל לנתבע חדא שכל שהוא חוץ מגדר הדין אי אתה יכול להכניסו עד שיהיה ברור וכל שאינו ברור העמידנו על דרך התלמוד ועוד שכל הממע"ה עכ"ל. הרי מבואר מרועי ישראל שכל מנהג או תקנה שהיא מסופקת אמרינן יד המוציא מכח תקנה או מנהג על התחתונה וה"נ בנ"ד שהיורשים באים מכח מנהג מסופק. וא"ת דהכא בנ"ד דלא מיקרו היורשי' מוציאי' דהא קי"ל דנכסי בחזקת יורשי' קיימי וא"כ הדין נותן שהיורשים ידם על העליונה לא היא דה"נ היורשים מיקרו מוציאין מן האל' משום דהאל' אלים כחה בשטר כתו' שבידה שנתחייב החתן חיוב גו"ש בקנין ושבועה לגדל פרע הכל משלם ולכן היורשים נקראים ממע"ה וצריכי' לראיה ברורה ולא בטענת ספק וכיון שכן אפי' בטענה כ"ד דהיינו טענת לא ראינו דהוי טענה קלישתא דחינן להו ויפה כח האל' מכח לכשתגבה כל הסך מ"ש בלי ניכוי חומש ובהיותי עוסק בפר' זה ראיתי להרב הגדול מהר"א ששון בתשו' סימן י"ט שהביא תשו' אחרת להרשב"א הלא היא כתו' בתוך תשוב' הרמב"ן סי' עשירי וז"ל שנשאל על כתוב' שהתנו בה שיור ליורשיה אם לא ישאר ממנה זש"ק ומתה ואח"כ מת הולד תוך ל' יום כו' עד הרי מכאן ראיה בפי' שכ"ז שאין התקנה מפורשת לזכות היורשים הבעל זוכה בכל אלא שנ"ל לחלק חילוק נכון והוא דההיא דהרשב"א מיירי בתנאי שהתנה הבעל עם אשתו ולא היתה שם תקנה ולפיכך הבעל מוחזק שהבעל יורש את אשתו כו' אבל בתר התקנה כיון שהתקנ' תיקנוה לזכות יורשי האשה ולגרוע כח הבעל א"כ חזר הדין להפך ונאמר שאם יש שום ספק בלשון התקנה כיון שהתקנה נתקנה משום עגמת נפש א"כ הבעל הבא לומר שאין זה עגמת נפש עליו להביא ראיה כו' ואח"כ הביא תשו' הר"ן דסי' י"ב הנז' יע"ש. ולי הדיוט חזות ק' נ"ל בדברי הרב והוא דהן אמת דבתשו' הר"ן איפשר לומר חילוק הרב לפי שלא מצינו לו סתירה ממקום אחר. אמנם בדברי הרשב"א אי איפשר לאומרו בשום פנים חילוק הרב דאי ס"ל כחילוק הרב נמצאו דברי הרשב"א דסתרי אהדדי דהכא ס"ל דבספק תקנה על הבעל שהוא הנתבע להביא ראיה ואילו בתשו' הנז' שהביא מרן בח"מ ס"ס י"ג כתב הרשב"א ז"ל להפך כאשר יראה הרואה וזה ברור ובודאי גמור דמהרא"ש אישתמטית' תשו' זו וגם תשו' הרא"ש בתקנת מולינא שהביא מהריב"ל והאלקים אינה לידי ס' תשו' הרב עדות ביעקב ושם ראיתי בתשו' סי' ל' שתמה הוא ג"כ על הרב מהרא"ש במ"ש והוסיף לומר ג"כ דאישתמי' ליה דברי הרמב"ם דפ' י"א מ"ה מלוה במ"ש אבל במערב היו כותבין כו' ולא פי' את דבריו יע"ש ולא ידעתי איך דברי הרמב"ם הם מורים הפך חילוק מהרא"ש דהלא דברי הרמב"ם ז"ל כך הם כבר תקנו הגאונים האחרונים כולם שיהיה ב"ח גובה מטלטלין מן היורשים וכך דנין ישראל בכל ב"ד שבעולם אבל במערב היו כותבין בשטרו' חובת שיש לו לגבות מן הקרקע ומן המטלטלים בין בחייו בין לאחר מותו ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנה וסייג גדול עשו בדבר שמא לא ידע הלוה בתקנה זו ונמצא ממון יתומים יוצא שלא כדין שאין כח בתקנת אחרונים לחייב בה יתומים עכ"ל. ולא ידעתי איך מדברי הרמב"ם הללו יש סתירה לחילוק מהרא"ש אם כוונתו לומר דאיך מהרא"ש ז"ל העדיף כח התקנה מכח התנאי ומדברי הרמב"ם נראה לאידך גיסא דאדרבא כח התנאי עדיף מכח התקנה דמכח התנאי אם רוצה גובה קרקע ואם רוצה גובה מטלטלי דיתמי וכמו שפי' הריב"ש כונת דברי הרמב"ם במ"ש ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנה גם לכך נתכוון הרב עדות ביעקב ודאי דלא ק' מידי דודאי כשהתנאי מפור' ודאי דיפה כחו יותר מן התקנ' שאינה מפורשת וקי"ל דכל תנאי שבממון תנאו קיים ונדון מהרא"ש הוא להיכא דאיכא ספק בלשון התנאי או בלשון התקנה ואם כוונתו להקשות ממ"ש וסייג גדול עשו בדבר שמא לא ידע הלוה ונמצא ממון יתומים כו' ופי' הריב"ש ז"ל שחששו אולי לא ידע הלוה בתקנה זו ואין דעתו לשעבד עצמו כי אם בדין הגמ' כו' ור"ל דכיון שלא ידע הלוה הרי הוא בספק תקנה ולפיכך תקנו התנאי במערב הרי דספק בתקנה הוא גרוע גם זה ל"ק דספק ידיעה אינו נכנס בספק תקנה וזה פשוט מאד לכל מבין. ואם כוונתו להקשות בדרך זה והוא דתקנת הגאונים סתומה שתקנו שב"ח יגבה ממטלטלי' דיתמי ואיפשר לפרש תקנתם שיגבו מטלטלים אפילו שיש ליתומים קרקעות דהא סתמא תקנו הרי שיש ספק בתקנת הגאונים ובתנאי שנהגו לכתוב שיש לגבות מן הקרקע ומן המטלטלים איפשר לפרש דהכי פי' דאם ימצאו קרקע יגבו קרקע כדין ואם לא ימצאו קרקע יגבו מטלטלים הרי שיש ספק ג"כ בתנאי שתקנו אנשי מערב ואפ"ה כתב הרמב"ם ז"ל ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנה כלומר אף שיש ספק בתנאי אפ"ה עדיף כח ספק התנאי שרצה מזה גובה רצה מזה גובה יותר מספק התקנה שאינו גובה מטלטלים במקום שיש קרקע ולהכי ק"ל להרב הנז' שדברי הרמב"ם הללו סותרין חילוק מהרא"ש ז"ל שיפה כח ספק התקנה מכח ספק התנאי אפ"ה לא קשיא מידי דודאי הכא בתנאי זה שתקנו אנשי מערב ודאי דסתמא כפי' דהוי כאלו פי' ואמרו דאפי' אם יש להם קרקע ורצון המלוה לגבות מטלטלים שיגבה מטלטלים דאי לא תימא הכי מה הועילו חכמים בתקנתם דהא אחר תקנת הגאונים התקינו תקנה זו ומה הוסיפו ומה באו לחדש אם לא ליפוי כח זה שיגבה מן המטלטלים אף במקום דיש קרקע דאי לשמא לא ידע הלוה בתקנה כו' הי"ל לתקן סתמא שיכתבו שיגבו מן המטלט' אחרי מותו וכיון שיכתוב כן בפי' תו ליכא למיחש לשלא ידע הלוה ומדתקנו שיכתבו בין בין כו' ודאי ליפוי כח תקנו וא"כ אינו נכנס בסוג ספק תנאי אלא הוי כאילו התנו כן בפי' וא"כ אין כאן מקום לנוח קו' הרב הנז' באופן שדברי הרב צריכים לי תלמוד הנלקט מזה שדברי מהרא"ש בחילוק זה דחוי מעיקרו הוי מדברי הרשב"א והרא"ש שהסכימו יחד לו' דכל ס' תקנה הבא להוציא מכח ספק התקנה עליו הראיה וכתב מהר"ר בצלאל סס"י י"ז וז"ל כלל זה בידינו בכל דבר שאינו מפורש יד הדין על העליונה ויד התקנה על התחתונה עכ"ל וק"ו הוא ומה בנדון הרב הנז' שהיו כותבין והירוש' כמנהג דמשק אפ"ה כתב דכ"ז שלא נתברר לנו המנהג אין להלך אחר המנהג דמשק כ"ש בנ"ד שאין כתו' בכתו' כלל דודאי יד היורשים על התחתונה וכ"כ סס"י י"א יע"ש. ומה שטען עוד המורשה ה"י בטענה השנית דלא נתייסד מנהג זה אלא היכא דנחית החתן לשומא כו' אמנם היכא דהחתן לא נחית לשומא כלל כי אם מדעתו ורצונו חייב עצמו והקנה הוא רשאי בעצמו ובשלא כו' כעין ענה זו מצאתי להרב פ"מ ח"ג סי' נ"ג שנשאל על ראובן ששידך את ביתו לשמעון ולא נתחייב לתת לבתו שום נדוניא כי אם מלבוש א' ומינטיני א' ושמעון נתחייב לכתוב לה בכתו' לפי כבודו ובעת הנישואים כתב לה כתובה מעצמו ומסרה ביד ראובן וז"ל ודא נדוניא דהנעלת לה מבית אביה בגדים ותכשיטין וש"ע סך ז' מאות גירושי' ריאליס וצבי חתנא דנא דנא והוסיף לה ש"ן גירושי' כו' והכל כמנהג טוליטולא הנהוג כו' והכתו' נישומא באכסרא ע"כ וטען הרב אבי הבת בעד בתו האל' שלא נאמרו דברים הללו פי' לפחות מ' למאה כמנהג העיר אלא דוקא כשהאשה היא הכניסה לבעלה נדוניא ובאים השמאים ושמים אותם כמנהג ומנהג העיר שמעלים נכסים מ' לק' ולכך כו' אבל בנ"ד שלא הכניסה כלום ולא היה שם לא שמאים ולא שומא כו' אלא החתן מעצמו עשה לה כתובה כפי שיעורו אז ודאי אינו נכנס בגבול ההסכמה אלא תתפרע מנכסין כל מה שכתב לה כו' ועתה דחבלים נפלו בנעימי' לקחת אשה מיוחסת בת ת"ח כו' אומדן דעתא הוא שנתחייב חיוב גמור ע"כ מה שכתב לה בכתו' עכ"ל הרב אבי הבת.
9
י׳ואע"ג שהרב פ"מ לא הודה להרב אבי הבת בטענה זו ופסק שתגבה האל' כתו' בניכוי מ' למאה מ"מ בנ"ד יראה לענ"ד דהרב פ"מ יורה יורה ידין ידין שהאל' תגבה כל כתו' בלי ניכוי חומש. והוא ממה מצינו להרב שכתב שם בא"ד וז"ל אמנם במה שרצה החכם הש' אבי האשה השואל להפליג בטענתו הא' ולו' שתתפרע האשה כל סך הת"ש בשלימות כו' ומטעמא דיהיב בשאלה דאין הדברים אמורים כו' אמנם בנ"ד כו' אמנם כל כי הא לא מודינא ליה הגם כי היה מקום להאמר לשון הכתו' שכתו' וז"ל והכל כמנהג טוליטו' כו' והכתובה נישומא כו' ולמאי הלכתא כתבי הכי כיון דאעיקרא דדינא האשה לא הביאה שום משלה אלא חיוב הוא שנתחייב לה בעלה אלא ודאי להא מילתא איצטריך שלא להתחייב בכל סך דת"ש בשלימות זולתי לגבות מהם סך מ' למאה כו' יע"ש. והשתא לפי דברי הרב הללו נ"מ בנ"ד שתגבה האל' סכי כתו' בשלימות בלי ניכוי חומש ומתורת משה למדנו שהדין כן דהא כל עצמו דהרב הנז' דפסק בנדונו שתגבה האל' הת"ש גירושי' בניכוי מ' למאה הוא משום דדייק הלשון הכתוב בכתובה והכתו' נישומא באכסרא דלמאי הלכתא כתב הכי אלא ודאי דרמז רמז על ניכוי הנז' משמע מדבריו הא אם לא היה כתוב בכתו' לשון זה אלא סתם ודאי שהיה מודה עם הרב אבי הבת והיתה האל' גובה כל סך הת"ש בלי ניכוי. אמור מעתה בנ"ד דאין כתו' בכתו' זו לשון זה המורה על הניכוי אלא סתם וידוע הי"ל לחתן בבירור שלא הכניסה לו נדונייא שוה אפי' ר"ן זהובים ולא הקפיד החתן וכתב ת"ק ודאי דברצון נפשו נתחייב בכל הת"ק זהובים ואין טעם ברצון ואדם רשאי בשלו להתחייב במה שאינו חייב ומה גם דאמדינן דעתיה כדי לישא אשה בת מלכים ולקרב את קרוביו ענבי הגפן בענבי הגפן ודאי הוא שנתחייב חיוב גו"ש בכל הת"ק זהובים בשלימות ולטפויי מלתא אמינא שדברי ה' פ"מ מלבד שהם נכונים בטעם כעיקר ונוסף גם הוא דבנדונו היתה תקנה זו דהפחת מ' לק' נוהגת באותה העיר כאשר העתיק לשון התקנה שם ואמטו להכי נר' לו להרב הדבר זר בעיניו שמי שהכניס' לבעלה נדוניא שתגבה האל' בניכוי מ' לק' כתקנת העיר וזו שלא הכניסה לו שום כלל שתגבה כל כתו' משלם בלא ניכוי כלל זו אינה סברא כלל דדייו לבא מן הדין להיות כנדון ולא שתתיפה כחה של אל' זו יותר משאר נשי דעלמא דזו הפלגה היא ועל כיוצא בזה אמרו יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. אמנם אם היה נדון הרב כנ"ד דאין מנהג קבוע וידוע בעיר לענין פחת איפשר וקרוב לודאי הוא שלא היה הרב פ"מ מפליג בטענת הרב אבי הבת כיון שלא היה כתוב בכתו' אותו הלשון המורה על הניכוי והיה מסכים לדבריו שתגבה האל' כל התש' גירו' בשלימו' וכיון שכן בנ"ד שחיוב החתן מבורר בשטר הכתו' בקנין ושבועה והמנהג של ניכוי הוא בספק ודאי דאין מי שיאמר שתגבה האל' בניכוי חומש אלא פשי' דגובה בלי ניכוי דאין ספק מוציא מידי ודאי. ועוד זאת יתירה היתה בנ"ד שהאל' זו מלבד מהנדוניא שהכניסה לו מבית אביה בגדים וש"ע גם הכניסה לו קרקע שהיא העליה קטנה הידועה להרב המו' אבי הכלה ה"י בתורת קונטאנטי ככתו' בשטר כתו' ועל הנדוניא והעלה בכלל נתחייב החתן בת"ק זהובים בשלימות משום דאמדינן דעתיה דהחתן אע"ג דידע איהו בנפשיה דאין הנדוניא שוה לחצי הממון שנתחייב אפילו הכי חייב עצמו במה שנתחייב מפני הקרקע שהכניסה לו כדי לזכות שיהיה לו עוד ארבע אמות קרקע בא"י יותר ממה שהיה לו מקודם ובפרט בעיר הקדושה היא חברון ואף שהקרקע אינו שוה ג"כ אפי' לרביע ניחא ליה דמטעם זה קי"ל דאין אונאה לקרקעו' ואף דאיכא פלוגתא דרברוותא בהא דלהרי"ף והר"מ והרמ"ה ס"ל דאין אונאה בקרקעות כלל ור"ת ור"ח והרא"ש ס"ל דעד פלגא הוא דאין להם הונאה אבל פלגא וכ"ש יותר יש להם אונאה ומהרשד"ם בח"מ סי' שע"ו כתב שאנו בעונותינו אין בדורינו מי שלא יתיירא להכניס ראשו בין ההרים הרמים כו' והוי ספקא דדינא והתופס אין מוציאין מידו יע"ש מ"מ אנו אין לנו אלא דברי ן' עמרם הוא הרב מרן הקדוש שהסכים להלכה כדברי הרי"ף והרמב"ם והרמ"ה ז"ל וכן פסק בשולחנו הטהור ח"מ בסי' רכ"ז וז"ל אלו דברי' שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות אפי' מכר שוה אלף בדינר או דינר באלף אין בהם אונאה והן הנה דברי הרמב"ם בפי"ג מה' מכירה וכיון שכן אין ספק אצלי שעיקר חיוב החתן היה על הקרקע וכ"ש שבהצטרפות הנדוניא והקרקע החביב לו מכל כסף וזהב גמר וחייב עצמו בחיוב גו"ש וחיבת המקום גורם ועינינו ראו ואזנינו שמעו שזה ימים קנו אנשים מח"ל בתים בחברון קטני הכמות בסך מסויים כדי לדור באדמת קדש ולהקבר במקום שבחר בו איתן האזרחי א"א ע"ה שהרי קנה שדה ומערה שם בד' מאות קינטרי כסף מפני שנגלה לו עוצם תשוקת המקום ואם יאמ' האו' שאין אלו אלא דברים בעלמא ואין בטעם זה ספק לגבות כתו' האל' משלם גם אנכי ידעתי ובודאי דלא על האי טעמא סמיכנא אלא דהא מיהא יהיה סניף לדברי הראשונים ובהצמדם יחד נ"ל ברור שמן הדין שתגבה אל' זו כל הת"ק זהובים בשלימות בלי ניכוי כלל אפילו פ"ק.
10
י״אסוף דבר הכל נשמע דכיון דהיורשים אין בידם לברר שפשט מנהג זה בטבריא בבירור ודאי שתגבה כו' את הכל וכ"כ הרשב"א בס' תולדות אדם סי' ק"ב שנשאל על ראו' שהכניסה לו אשתו אלף דינרים בכתו' אם גובה אלף כמו שהביאה לו או אלפים כמו שכתב לה והשיב שדברים הללו תלוים במנהג כו' ולבסוף כתב וז"ל ובמקום שאין שם מנהג לפחות ממה שכתוב לה גובה את הכל אם הוסיף לה משלו אפי' מאה מנה וכמו ששנינו אעפ"י שאמרו בתולה גובה מאתיים ואל' מנה אם רצה להוסיף מאה מנה מוסיף נתאלמנה או נתגרשה בין מן האירוסין בין מן הנשואין גובה את הכל ובין שכתב והוסיף לה בכתו' בין שהוסיף וכתב לה בשטר בפני עצמו גובה את הכל אלא אם יש מנהג שלא תגבה שלא כתב לה אלא לכבוד בעלמא עכ"ל ומכלל דבריו אלו יש ללמוד בנ"ד נמי דכיון דאין ברור למנהג בטבריא אם נהגו בפחת כתובה אי לא ודאי דדיינינן לה כעיר שאין שם מנהג לפחות ממ"ש לה ודין הוא שתגבה אל' זו כל הת"ק זהובים בשלימות בלי ניכוי חומש וכלל גדול הוא בידינו דכל מנהג המבטל הלכה צריך שאותו מנהג יהיה קבוע ע"פ ותיקין וידוע לכל כמפור' בספרי הפוסקים ראשונים ואחרונים ולא אעצור חיל לחברם והרוצה לראות איזהו מקומן יעיין בס' משא מלך שעשה חיבור גדול בפרט המנהגים. ובמרן הפר"ח דא"ח בה' פסח יע"ש ולא עוד אלא דאף אם ימצא א' או ב' בטבריא דמעידין ואו' שהיה מנהג הפחת נוהג בטבריא אין עדותן עדות לקבוע מנהג ע"פ וכ"כ הרב משפטי שמואל בתשו' סי' ק"ג בסיום תשו' ו' וז"ל וכ"ש מה ענין עדות מנהג שצריך עדות מהרבה בני אדם וסי' לדבר שאל אביך ויגדך זקנך ויאמרו לך ואין ראוי להאמין בב' עדים אלא כשהושמו על עדות א' דדכרי בה אבל בזכירת מנהג עבידי אינשי דטעו ביה ולא ידעו לומר איך היה הענין וע"מ סמכו להוציא ממון מחזקתו עכ"ל. גם במ"ש המורשה ה"י בשאלה ועוד מטעם אחר כו' עד וא"כ אף במקום שנהגו לפחות הב לי דוגמתא בשתיים כו' אמת שהם דברים נכונים בטעמם והם מהדברים שהשכל מחייבם וראויין למי שאמרן ובפרט במ"ש הב לי דוגמתא בשתיים ובאה לפני ב"ד מומחה ודנו גם בזה כמנהג המקום וכו' הדין עמו גם בזה ותנא דמסייע ליה הוא הרב הגדול מהרשד"ם הובאו דבריו בתשו' הרב בצלל סימן ח' וז"ל ויש אשר ישכון עליו הענן צורבא מרבנן כו' עד אף אנו נדחה אותו באמת הבנין כו' הלא שמעת אם לא ידעת שהמנהג דאזלי' בתריה ועבדינן כוותיה חד מתרי אנפי הוא הא' כגון שבא מעשה זה לפני ב"ד כמה פעמים לא א' ולא ב' ונהגו כך ונשאר מנהג נהוג והלכה קבועה כו' והשני כו' והאריך בדבר ואחר שהביא תשוב' מהר"ם ב"ב כתב וז"ל הרי שפיר' בהדייא בכתב מפורש דאינו נקרא מנהג אלא דוקא שנהגו בו כמה פעמים דידעו והודיעו לרבים שהרשות היתה בידם מ"ה להתנהג בהפך ועכ"ז רצונם להתנהג כך בע"כ וסברו וקבלו ואז יקרא מנהג להתנהג ע"פ מידותיו וכל שאינו ע"פ דברים האלה לאו כלום הוא ואין להלך אחריו עכ"ל אף כאן בנ"ד אילו היה בא בציפורי שהוא מקו' שנהגו הפחת כתו' כזו ואפ"ה הגבוה בפחת כמנהג ודאי דאז היה נקרא מנהג קבוע והשתא כיון דאין ראיה שבא לפני ב"ד בציפורי נדון כנ"ד מי יימר שהיו נוהגים לגבות לאלמנה בפחת כמנהג וכטענת המורשה ה"י.
11
י״בכללא דמלתא נקטינן מכל האמור שאלמ' זו דנ"ד תגבה כל הת"ק זהובים טבי ותקולי בלי שום מגרעת אפי' פ"ק כנ"ל להלכה ולמעשה צריך אני לבעלי ההורא' שליבם פתוח אלי מים ים התלמוד והפוסקים אם יסכימו בדבר ואני אהיה סניף עמהם וצור ישראל יצילנו משגיאות ע"כ הגיע דל הדעת לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
12