אדמת קודש, אבן העזר ל״גAdmat Kodesh, Even HaEzer 33
א׳שאלה כתובה שכתוב בה בזה הלשון אות באות. גם ראובן החתן זיכה והחזיק את הכלה הנז' בבתים הידועים לו היום בעיר הזאת שתדור היא והוא כל ימי עולם ונחלתם תהיה לה ולבניה אשר יהיה לה בע"ה מחלציו של החתן הנז' ואין כח ביד החתן הנז' לדחותה מהבתים הנז' לשום סיבה בעולם ואפי' אם תחזור צרתה ותהיה חובקת בן מחלציו אינו יכול לדחות את הכלה הנז' מפניה מאחר שהחזיקה בהם בשופי ולאורך ימים ושנות חיים יחלקו האחים בנחלה כדת ודין ע"כ. וראובן הנז' נפטר לב"ע תנצב"ה וחיי לרבנן ולישראל והניח אחריו שתי בנות גדולות נשואות לאנשים מאשתו הראשונה. ובת אחת קטנה מהשניה והשניה ג"כ גבתה כתובתה ורצונה לעמוד בזכייתה וחזקתה שהחזיק וזיכה לה ראובן בבתים הנז'. ומורשה הבנו' הנז' טוענים שאין לאל' הנז' שום זכות בבתים הנז' כי לא זיכה לה ראובן כי אם בהיות לה בנים ממנו שכן כתב לה ולבניה ושנה וכתב בסייום הענין והאחין יחלקו בנחלה. ומאחר שאין לה בנים כי אם בת יצאת היא מן הכלל ואין לה אפילו דירה ונשארו הבתים בחזקת היורשות. ומורשה האל' אמר כי מאמר מורשה הבנות הוא מאמר סתום. והנה אם הדברי' כפשטן אין להם ע"מ שיסמוכו למימר שזכייתה תליה בקנין הבנים ומאחר דקניית בנים אין כאן אף היא לא קנתה הני מילי ליתנהו כי שתי קנייות הן ולא תלו זה בזה וכההוא מעשה דאיתא פרק מי שמת ההוא דאמ' לדביתהו נכסי ליך ולבניך דקנתא היא פלגא כנגד כל הבנים דפשט רב יוסף מקרא דוהיתה לאהרן ולבניו מחצה לאהרן ומחצה לבניו והיא הלכה רווחת. מינה אתה דן דשתי קנייות הן אע"ג דבדיבור אחד נאמרו נכסי ליך ולבניך. ומינה אית למשמע שפיר דאי אמר לה ליך ולבניך דייהוו ליך מינאי דשתי קנייות הן. אלא שהבנים לא קנו לפי שלא היו בעולם והיא קנתה דהוי כקני את וחמור דאמר רב נחמן דקנה מחצה והלכתא כותיה ואע"גב דבדיבור אחד נאמרו קני את וחמור סבר רב נחמן דלא תלי זה בזה מי שיש לו יד יקנה ומי שאין לו יד לא קני. ומעתה בנ"ד ראובן זיכה והחזיק לאשתו בבתים הנז' והשוה ידה לידו בכל הנאות דאתי מהבתים דאע"גב דאמר שתדור לאו דוקא כאשר העלה מהרר"א חסון הובאו דבריו בספר מקור ברוך במי שנתן בית לחבירו לדור בו כל ימי חייו וכ"ש בנ"ד שהם בתים נפרדים ואין אדם דר בשני מקומות וגם שהשוה דירתה לדירתו שכתוב הוא והיא כל ימי עולם. ותו דבר מן דין הוא חייב בדירתה בהיותה עמו באופן שזיכה לה להיות ידה כידו ויש שתי כוחות בבתים הנז' ולהורות ע"ז סיים וכתב ונחלתם תהיה לה ולבניה דקריא נחלה להורות דכחה ככחו בגוף הבתים וקאמר תהיה לה ולבניה הכונה אל הב' כחות כח שלה תהיה לה וכח שלו יהיה לבניה אשר יהיו לה. ובכן אפי' מאן דלא פסק כר"ן בקני את וחמור ואית ליה התם דלא קנה כלום מודה בנ"ד דקנתה מחצה כי קנויה ועומדת היתה. ותו דיש מקום לומר דראובן לא הוציא דבריו לבטלה להקנות למי שלא בא לעולם אלא הכונה ונחלתם תהיה לה ולבניה הא כדאיתיה והא כדאיתיה לאשה שתעמוד בזכייתה ככחה אז כחה עתה ולבניה שיירשו כחו ומאחר שהוא מכח ירושה קונים הבנים שיולדו להם. וחזר ראובן וחזק זכיית האשה שאינו יכול לדחות' כלל לשום סיבה ואפי' תבא צרתה והיא חובקת בן אינו ממעט בזכיית האשה אבל אמעיט בירושת בניה הנז' והיינו דקאמר והאחין יחלקו כדת ודין הכונה האחין דהיינו בן הצרה ובניה יחלקו כדת ודין. באופן שמתנתה וזכייתה עומדת לעד דהיינו בחיי ראובן שניהם שוין בנחלה ואחריו זכתה האשה בשלה זכייה גמורה לכל דבר שאין לה שותפות כלל. אמנם בניה תלויין ועומדין בירושת כחו שאם תלד ולצרה בן חולקי' כדת ודין אשר מאמר זה האחרון מורה שפיר על מאמר הראשון דקאמר תהיה לה ולבניה הכונה לה במתנה ולבניה בירושה ולכך כל האחים יחלקו וקנתה האשה קניה גמורה לכ"ע אפי' למאן דפסק דלא כר"ן. ואם כוונת מורשי הבנות בטענתו הוא לומר דיש כאן אומדנא דמוכחא שלא נתן לה אלא בהיות לה בן להיות כי ידוע ומפורסם לכל דראובן לא בא לידי מדה זו בהיותו זקן בן ס' שנה ומעלה לעשות מעשה רב לתת לאשתו הא' כתו' משלם ולסלקה מעליו ולישא אשה זאת כי אם להציל עצמו מוהעברתם את נחלתו לבתו ולקיים מצות קונו פרו ורבו זכר ונקבה. וא"כ איכא אומדנא דמוכח דלא תלה מתנה זו אלא ע"ד שתלד לו בנים והעמידו רבנן לבטל קניה גמורה מן התורה מפני האומדנא כההיא מי ששמע שמת בנו ועמד וכתב נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו דאזלינן בה בתר אומדנא ובטלה המתנה וה"ה והוא הטעם בנ"ד. ליתא להיות דאין לנו אלא דברי רבותינו אשר מפיהם אנו חיים דהם אמרו דאזלינן בתר אומדנא לבטל המתנה. והם אמרו דלא מבטלינן מתנה מכח אומדנא אלא היכא דכתב כל נכסיו מפני שמועת בנו וכההיא דהרמ"ה וכמעשה דמהר"ם מלובלין דבכולם את מוצא דנתן הנותן כל נכסיו ולא שייר אבל היכא דשייר אפי' דלא בא לידי מדה זו אלא מפני שמועת בנו דשמענו מפיו בפי' שהיה רוצה לכתוב מקצת נכסיו לאחר מפני שמת בנו מאחר שבשעת המתנה לא גילה דעת ואמר ע"ד כן אני נותן מתנתו שרירא וקיימת להיות דג' דרכים נאמרו במתנה התלויה בדבר אחר הא' צריך שיתנה בלשון תנאי גמור ע"מ כן אני נותן ואם לאו איני נותן וכל שלא התנה כאמור המתנה קיימת. שנית היכא דאיכא אומדנא דמוכח מבטלת המתנה אם נתן כל נכסיו מבלי שייור ואם שייר המתנה קיימת. שלישית היכא דשייר ואיכא אומדנא דמוכח צריך שיגלה דעתו בעת המתנה או המכר ולומר ע"ד כן אני נותן או מוכר אפי' שלא נאמ' בלשון תנאי ומשפטיו. ואם לא גילה דעתו בשעת המכר אף דאיכא אומדנא דמוכחא ואפי' ששמענו שרצונו לתת מפני זה המתנה קיימת. ומאחר דאמרוה רבנן בטעמה אין לנו אלא מאי דאמור בעניין. ובנ"ד מבורר דאין כאן תנאי גם אומדנא אין כאן דאע"ג דאיכא אומדנא לנישואין ליכא אומדנ' למתנה דרגילי בני אדם לתת מתנה לנשותיהם. ואפי' נימא דהאומדנא מוכחת על המתנה אפ"ה אינה עושה רושם להיות דשייר וגילוי דעת אין כאן דלא אמר ע"ד כן אני נותן בשעת המתנה. ואדרבה איכא גילוי דעת להפך שהרי כתב ואין כח בידו לדחותה מהבתים הנז' לשום סי' בעולם דמאמר זה אין לו שחר דמאחר שזיכה לה והחזיק אותה מהיכא תיתי דמצי למידחיא אלא ודאי לישנא יתירא לטפויי אתא להורות דאע"ג דכתב לה ולבניה שלא יטעה אדם לומר דזה נקרא גילוי דעת דדוקא אם יש לה בנים לכך סיים וכתב תכ"ד דאינו יכול לדחותה לשום סי' בעולם והכונה אפי' לא ילדה לו ולא איתמר בפי' משום ברית כרותה לשפתים וכללו במאמר לשום סי' בעולם. ועוד דכתב ואפי' אם תבא צרתה ותהיה חובקת בן אינו יכול לדחותה מבורר הדבר דמאמר זה ביטול האומדנא הנאמרה בנ"ד דכל עצמו לא נתן אלא ע"ד שיבנה ממנה בבן זכר שיירש אותו. דליתא דהא אפי' אם יהיה לו בן מצרתה ויש לו יורש נוצר מזולתה אפ"ה קיים המתנה ומאחר דבטלה האומדנא אף אם היה כאן גלוי דעת דאמרן לא סגי דתרתי בעינן אומדנא וגילוי דעת ובהפקד א' מהנה בעי תנאי גמור ככל משפטיו. וא"כ מתנה זו שרירא וקיימת דהא נתבטלה האומדנא במאמר ולצרה בן וכל היכא דליכא אומדנא גילוי דעת לא סגי כ"ש דיש כאן גילוי דעת להיפך כדאמרן. ועוד אית לן למימר דאפי' אם היה בנ"ד אומדנא וגילוי דעת לא נתבטלה המתנה אלא אם התנה בלשון תנאי גמור. להיות דהרא"ש והטור כתבו בשם רש"י על ההוא דזבין נכסיה אדעת' למיסק לא"י דאמרן דאומדנא וגילוי דעת סגי לבטל המכר היינו במוכר קרקעותיו לפי שאין דרך בני אדם למכור קרקעותיו שהוא מתפרנס מהם אם לא שהיה דעתו מפני סי' שגילה דעתו. אבל מטלטלין לא סגי באומדנא וגילוי דעת אם לא שהתנה בלשון תנאי גמור. וריהטא דלישנא דהרמב"ם הכי משמע מי שמכר שדיהו וחצירו שהן דברים שמתפרנס מהם שדיהו לזריעה וחצירו לדירה וכן העתיק מרן בש"ע ומפני טעמו של רש"י ז"ל ובכן מהני האומדנא עם גילוי דעת לבטל המכר או המתנה. ומעתה בנ"ד שקודם המתנה היה דר שם וגם אחר המתנה היה דר שם עמה וידו וידה שווין ואין כאן שום חיסרון הניכר כההוא עובדא וכיוצא בה הרי נ"ד הוא כדין מוכר או נותן מטלטלין דבעינן תנאי גמור כדי לבטל הענין ומאחר דאין כאן תנאי הרי היא בקייומא. ואני לא באתי ללמד או להורות חלילה כי אם לטעון כנגד איש ריבי ולהכרעת רבנן קדישי אנו צריכין ויבא שכמ"ה.
1
ב׳תשובה לבי סחרחר עזבני כחי מרוב הדאגות והחובות אשר גברו עברו עלי ראשי לא יתנוני השב רוחי ולאיש אשר אלה לו איך יוכל לירד לעומקן של דברים ולכוין אל ההלכה וגמירי דשמעתתא בעיא דעתא צילותא. ומן הראוי היה למנוע עצמי מפרט הלז אפ"ה שמתי פני כחלמיש ואפרוש כפי אל ה' יהי ה' אלהינו עמנו כאשר היה עם אבותינו ויקיים בי מקרא שכתוב ואנכי אהיה עם פיך והורתיך את אשר תדבר כי"ר וזה החלי בס"ד דעמ"י עש"ו. אנכי הרואה דברי השאלה ואת אשר נגזר עליה מפי עליון וקדוש מורשה האל' ה"י וגם עד זקנה ושיבה לא יעזבהו כי"ר דמצדד אצדודי לבאר טענת מורשה הבנות ה"י שהוא מאמר סתום. והצד הא' הוא דאם כונת טענת המורשה הוא לומר דזכיית האשה הוא תלוי בזכיית הבן אשר יולד וכיון דכן אין כאן כי אם בת אזדא לה זכייתה מהבתים. וע"ז השיב מורשה האלמ' ה"י דליתא דהן שתי קנייות ודמי לקני את וחמור דקי"ל כרב נחמן דקנה מחצה כו'. הן אמת דבקני את וחמור פסקו רשב"ם והרי"ף והרמב"ם ז"ל פכ"ב דמכירה וסיעתם קמאי ובתראי כרב נחמן דקנה מחצה ואין חולק בדבר. אדם מאלף מצאתי הוא דהרב השילטי פ' מי שמת שכתב וז"ל אם אמ' לו זכה אתה והחמור קנה מחצה כדברי מז"ה. ולי נראה שלא קנה כלום כמבואר בקונטריס הראיות עכ"ל. הרי דהרב השילטי פסק דלא כר"נ. גם המרדכי פרק מי שמת כתב וז"ל מעשה בא' שהקנה לחבירו בקניין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות בבת א' ונחלקו חכמי הדור בדבר י"א דדמי לקני את וחמור דכי היכי דלא קנה המעות לפי שאין מטבע נקנ' בחליפין גם המטלטלין והקרקעות לא קנה. וי"א דקנה הכל במיגו שחל הקנין אמטלטלין ואקרקעות חל נמי אמעות. וכתב רבינו שמחה דאע"ג דמעות לא קנה קרקעות ומטלטלין קנה וכו' וליכא למימר דדמי לקני את וחמור דחמור לאו בר קנין הוא אבל מטבע נקנה במשיכה והגבהה עכ"ל. הרי די"א קמא נראה בהדייא דפסק דלא כרב נחמן. אמנם בסברת רבינו שמחה מסתפק אני אי ס"ל כי"א קמא דפסק דלא כרב נחמן או לא משום דאיפשר לומר דמ"ש רבינו שמחה וליכא למימ' דדמי לקני את וחמור וכו' דהכי קאמר דאפי' את"ל כס' הי"א דס"ל דקני את וחמור דלא קנה אפ"ה הכא בנ"ד קנה הקרקעות והמטלטלין משום הך טעמא דיהיב דהוי טעם כעיקר כנז' מיהו סברא דנפשיה דר"ש איפשר דפסק כר"נ ולהכי פסק דאף על גב דלא קנה מעות מ"מ קרקעות ומטלטלין קנה או איפש' לומר דס"ל כס' הי"א והעד ע"ז מדמדחי סברת הי"א ולא אמר דאדרבה נדון זה דמי לקני את וחמור דקי"ל כר"ן דקנה מחצה ה"נ באותו נדון קנה מחצה דהיינו קרקעות ומטלטלין דשייכי בהו קנין סודר ולא קני מעות דלא שייך בהו קניין חליפין ומדלא קאמר הכי הדברים ממשמשין ובאין דר"ש ס"ל כסב' הי"א קמא. ודעתי נוטה לומר דר"ש ס"ל כי"א. וכיון שכן צריך לחקור בס' אינהו ג' הרועים שהם הרב השילטי והי"א קמא ור"ש דלמה לא פסקו כר"ן דקי"ל בכוליה תלמוד' דהלכת' כר"ן כדיניה. וחפשתי בספרי הקודש ומצאתי להרב מהרש"ח בתשו' סי' ל' שהרגיש בזה ויישב דמה דלא פסקו כר"ן הוא משום ההיא סוגייא דפ' האיש מקדש דף נ"א גבי מתני' המקדש חמש נשים והיה בהן ב' אחיות דפריך סתמא דתלמודא אי דא' כולכם קני את וחמור הוא כו' וכבר התוס' פ' מי שמת דף קמ"ג בהאי סוגיא דקני את וחמור כתבו דהלכה כר"ן דקנה מחצה והקשו מהך סוגיא דקדושין הנז' גם הר"ן הק' קו' זו ותירצו מה שתירצו יע"ש. אמנם הרבנים הנז' לא נראה להם תירוצם ולהכי לא פסקו הלכה כר"ן בדבר הזה ודחהואו משום הך סוגיא דקדושין זהו תורף יישוב מהרש"ח. עוד הביא הרב מהרש"ח דברי מהר"ר איסרלאן ותמה עליהם וז"ל וכן נרא' מדברי מהרא"י בכתביו סי' קע"ג וז"ל תו נראה לפקפק אהאי קנין סודר שהקנה הבעל לאשתו שיגרשנה ואההיא אין שום קנין כלל כדאי' במיימון להידייא פ"ה דמכירה דאין שום קנין נתפס ע"ז וא"כ י"ל דאף על הקנס לא חל כיון דבקנין את נעשה הוי כמו קני את וחמור כדמספקא לן פר' מי שמת ע"ש עכ"ל אלא דאיכא לאתמוהי טובא דמאי שייכא הכא קני את וחמור שהרי קני את וחמור הוי היכא שמקנה למי שקונה ולמי שאינו קונה יחד או לדבר הנקנה ודבר שאינו נקנה יחד אבל בנדון של הרב הקנין הוי מחולק שמתחילה הקנו לעשות גירושין ואם אחד מהם לא ירצה לעשות גירושין יעשה דבר אחר שיתן קנס וזה לא דמי לקני את וחמור ודין זה ממקום אחר נדע מהא דכתב הטור ח"מ סי' כ"ו וז"ל כו' יע"ש. ואני בעוניי אחר המחילה לא ידעתי ע"מ תמה הרב תמיהא גדולה כזו ועשה העלמת עין ממ"ש רש"י פ' מי שמת על דברי רב המנונא דא' לא אמר כלום כתב רש"י וז"ל לא קנה כלום דכיון דבקנין א' שיתף שניהם לא גמר בדעתו להקנות לזה בלא זה כלום וכיון דחמור לא קנה איהו נמי לא קנה עכ"ל. והמעיין בלבבו יבין שדקדק רש"י לומר דכיון דבקנין א' שיתף שניהם הוא לתת טעם כעיקר לסברת רב המנונא דאמר לא קנה כלום דאמאי לא קנה כלום והלא לא תלה קניית האדם בחמור כדי שנאמר דכי היכי דחמור לא קנה אף האדם לא קנה כההיא דקני כחמור דהא הכא שני קנייות ואינו תלוי זה בזה וא"כ למה אמר רב המנונא דלא קנה כלום. לכן רש"י נתן טעם לדבר והוא דאע"פ שעינינו הרואות דשתי קנייות הן מ"מ מאחר שכללן ושיתפן בקנין א' הרי הן כתלויין זה בזה ולהכי אמר רב המנונא דלא אמר כלום. אמנם ר"ן ור"ש ס"ל דאפי' ששיתפן הקנין בקנין א' לא איכפת לן מאחר שהן שתי קנייות מחולקים זה מזה ומה ששיתפן בקניין אחד אינו מעלה ומוריד דלא מפני זה נאמר שתלויין זה בזה. זהו תורף מחלוקת אינהו אימוראי לדעת רש"י. והרב מהר"ר אסרלאן הבין וחקר בדברי רש"י כמש"ל וע"כ כתב בנ"ד דהקניין אף על הקנס אינו חל כיון דבקניין א' נעשה ודקדק לומר כיון דבקניין א' נעשה להציל עצמו מקו' הרב מהרש"ח הנז"ל וכלו' דאף דהקנס הוא דבר מחולק דכשתי קנייות דמו הא' דיגרש את אשתו והב' שאם לא יגרש יתן קנס מ"מ כיון דבקנין א' נעשה הוי כתלויין זה בזה וכיון דקנין אין כאן לענין גירושין דלא שייך קנין כמ"ש הרמב"ם פ"ה דמכירה אף חייוב קנס אין כאן כיון דבקנין א' נעשה דהוי כתלויין זה בזה. ואף דלא קי"ל כרב המנונא מ"מ חשש הרב לס' שהביא המרדכי הנז"ל דס"ל דקני את וחמור לא קנה כלל דנראה דפסק כרב המנונא וע"כ כתב הרב מהרא"ש ז"ל דיש לפקפק ולא כתב הדבר בהיחלט שדעתו דמאחר דאיכא פלוגתא דרברוותא מספקא לא מפקי' ממונא לחייב קנס לבעל והממע"ה. וכלפי לייא על דבריו איכא לאתמוהי טובא לא על הרב מהררא"ס ז"ל שכל דבריו נאמרים בצדק אין בהם נפתל כנ"ל ברור. גם אני תמה על הרב בעל תורת חסד בתשוב' סי' רל"ז שהביא דברי המרדכי במ"ש אם אדם הקנה לחבירו דבר הבא לעולם ודבר שלא בא לעולם אי שייך אותו מחלוקת וכו' כנז"ל וכתב הרב הנז' ז"ל ומדמספקא ליה אי שייך באותו מחלוקת או לא משמע דס"ל דאין הלכה כר"ן וכ"כ תוס' רי"ד פ' האומר כו' ולמד שאם אמ' אדם לחבירו פירות דקל זה שהן בו קנויין לך עם פירות העתידין להתגדל בשנה הבאה דכמו שלא קנה פירות של השנה הבאה כך לא קנה פירות של שנה זו כו' יע"ש. ולי הדיוט נראה אחר המחילה דאינו פשוט כ"כ לומר דס"ל דאין הלכה כר"ן דמה מקום מצא לומר כן דהא כל עצמו שנסתפק רבו דהמרדכי הוא אי שייך אותו מחלוקת דר"ן וסיעתו בענין כזה או לא וכונתו לומר דאי שייך אותו מחלוקת דר"ן וסיעתו בנדון זה א"כ ודאי דקנה הפירות שכבר באו לעולם דהלכה כר"ן דקנה מחצה דשתי קנייות הן ואינן תלויין זה בזה. או איפשר דאינו נכנס נדון זה בסוג מחלוקת זה דר"ן וסיעתו ואיפשר דלא קנה כלל. וכיון שכן מאין ולאין איכא הוכחה מדבריו אלו דס"ל בפשיטות דלית הלכתא כר"ן. גם מה שרצה לומר על תוס' רי"ד דהכי ס"ל ג"כ דאין הלכה כר"ן. גם זה אינו מוסכם לע"ד למעיין היטב בדברי התוס' רי"ד ז"ל. שהרי מתחילה כתבו וז"ל ראיתי מקשים והא ר"ן דהלכתא כוותיה בדיניה אמר בריש מי שמת קנה מחצה וה"נ חיילי הקדושין על הראויות ומתרצים הבלים והנכון בעיני דהכי קא דייק רבא אי ממתני' שמעינן הכי ניקשי מינה למ"ד לא קנה והתם נמי וכו' ואח"כ חזרו לפר' דהיכי דמי האי דקדושין לקני את וחמור. וכתבו קנה את וחמור הוא פי' אע"פי שאין כאן שני קונים הוא וחמור אלא שני נקנים הנכריות והאחיות מ"מ מינה ילפינן כמו שאין אדם קונה עם החמור כך אין דבר נקנה עם מי שאינו נקנה כגון אם אמר פירות דקל שהן בו היום קנויין לך עם פירות העתידין להתגדל בשנה הבאה דכמו שלא קנה פירות של שנה הבאה כך לא קנה פירות של שנה זו ואע"פ שאילו כבר באו לעולם עכ"ל. והוזקקתי לכתוב לשונם יען אינן נמצאים ביד כל אדם. והמעיין יראה דדבריהם ברור מללו דכל משא ומתן דהש"ס הכא הוא אלי' דמ"ד דקני את וחמור דלא קנה וכונת הש"ס הוא להקשות למ"ד הלז ממתני' דהכא ואח"כ חזרו לפ' דהיכי דמי דבר הנקנה ודבר שאינו נקנה יחד והוא כגון פירות דקל כו'. באופן שכל דברי התוס' הנז' סובבין למ"ש תחילה דכל משא ומתן דהש"ס דהכא הוא אלי' דמ"ד דלא קנה דק"ל מתני' דהכא דאילו לסב' ר"ן דס"ל דקנה מחצה הך מתני' דקדושין מסייעא ליה דהנכריות מקודשות והאחיות אינן מקודשות וזה ברור דאין בדברי תוס' הללו הוכחה כלל דס"ל דלית הלכתא כר"ן באופן שדברי הרב תורת חסד שגבו ממני. והרב הנז' אחר שחיבר כל הסברות שפסקו דלא כר"ן אח"כ חזר ותמה עליהם וז"ל והואיל ואתא לידן נימא מלתא דאיך כתבו כל הני רברוותא בפשיטות דאין הלכה כר"ן והרי הרב בעל התרומות ז"ל שער מ"ג ח"ד סי' ו' הביא לשון התוספתא דהוי כסברת ר"ן דאת וחמור קנה מחצה שכ"כ והיכא דיהיב מתנה לחבריה ממה שקנה וממה שיקנה שלא זכה במה שיקנה שאין אדם יכול לתת מה שאינו ברשותו וכדאיתא בתוספתא כו' יע"ש וצ"ע עכ"ל. ובאמת נבהלתי מראות שלכאורה נראה שהיא קו' עצמית . וראיתי להרב מהרש"ח בסי' ל' שר"ל שהרבנים הנזכרי' שהביא המרדכי דלא פליגי עם שאר הפוסקים כמ"ש הריטב"א פרק האיש מקדש בשם הראב"ד יע"ש דהרבנים דהמרדכי איפשר שיסברו כהראב"ד דכ"ע ידעי שאין מטבע נקני בחליפין והוי כאת וחמור כו' יע"ש. והדוחק שבישוב זה נראה לעין כל והוא מעין הדוחק שנדחק הריטב"א בדברי הראב"ד ז"ל ואין צורך להאריך וכ"כ בסי' ל"ד יע"ש.
2
ג׳ואני בעוניי נראה להסכים דעת הרבנים דהמרדכי לס' רוב הפוסקים דס"ל דהלכה כר"ן והוא במ"ש הריטב"א ז"ל בשיטתו לקדושין וז"ל ומיהו חזינן לר' שמעון בה"ג ולרברוותא אחריני כו' ולדבריהם אית לן למימר דכי אמרי' את וחמור דקנה מחצה היינו כשמחלק בלשונו מקבלי המתנה באו' נכסי לך ולבניך או לך ולפ' ופ' דכיון דהכי הוא לא ערבינהו בזכייתן ואע"ג דהאי לא קני קני אידך אבל כמשערבם כולם בלשונו שאו' נכסי לכולם הרי עירבן ואין דעתו שיקנה זה יותר מזה ואי לא קני חד מינייהו לא קנו כולהו. תדע שאילו באו' להרבה בני אדם נכסי לכולכם וקנו חולקי' בשוה. ואילו אמר לא' מהם נכסי לך ולפ' ופ' הוא קנה מחצה ואידך כולהו פלגא כדנפקא לן מדכתי' והיתה לאהרן ולבניו אלמא כשאמ' בלשון זה אינו עושה אותם שותפין ואין מתנתו של זה מעורבת בשל זה לגבי הא נמי ל"ש ולהכי אמרי' הכא בשמעתין דאי אמר להוא כולכם הרי עירבן ואת וחמור הוא ולא קנה לדברי הכל ואוקימנא באו' אחת מכולכם דפלגינהו דבכי הג"ו את וחמור קנה מחצה כר"ן ואביי אוקמי' לטעמיה באו' הראויה לביאה מכם תתקדש לי והלכתא כאביי כנ"ל עכ"ל. ומדברי הריטב"א הללו נלמד דקני את וחמור המוזכר פ' האיש מקדש אינו כקני את וחמור דפ' מי שמת דקני את וחמור דפר' מי שמת איירי כשחילק בלשונו מקבלי המתנה דהיינו באומ' נכסי לך ולחמור דפלגינהו ולהכי אמר ר"ן דקנה מחצה דשתי קנייות הן ואע"ג דחמור לא קני אידך מיהא קני. אמנם קני את וחמור המוזכר פ' האיש מקדש מיירי כשעירבן בלשונו ואמר כולכם ד"מ היתה אשת חבירו מעוברת עומדת לפניו ואמר לחבירו אתה ועובר זה שבמעי אשה זו כולכם קנו נכסי. או שהיה חבירו וחמור עומדין לפניו ואמר כולכם העומדים לפני קנו נכסי. בהא ודאי כיון ששיתף שניהם גם יחד כונתו היא שיקנו שניהם יחד ואי חד מינייהו לא קני לא קני אידך כיון שעירבן וכללן במלת כולכם אין דעתו שיקנ' זה בלא זה דבהא אפי' ר"ן דס"ל דקנה מחצה או ר"ש דס"ל דקנה הכל הכא מודו דלא קני כלל כיון שעירבן וכללן בלשון כולכם. והכי דייק לישנא דתלמודא דקאמר היכא דמי אי דאמר כולכם את וחמור הוא כו' משמע דהאי קני את וחמור הנאמר כאן הוא בדאמר כולכם ואינו כקני את וחמור דאפליגו ביה אימוראי בפ' מי שמת ע"ש.
3
ד׳ואחרי הודיע אלקים לנו את כל זאת הרי שלום רב בין הרבנים דהמרדכי עם שאר דייני ישראל דכולהו ס"ל דהלכתא כר"ן בקני את וחמור דקנה מחצה אלא דהרבנים דהמרדכי סברי דמאי דקי"ל דהלכתא כר"ן בקני את וחמור דקנה מחצה היינו בדפלגינהו בלישניה ואמר קנה את וחמור דשתי קנייות הן ולא תלו זה בזה ואי חד לא קנה אידך קנה כמדובר. אמנם בקני את וחמור דקדושין דמיירי דא' כולכם ודאי דלא קנה כלל כדבר האמור. ולהכי בההיא עובדא דאתי לקמייהו בא' שהקנה כל נכסיו לאדם א' קרקעות ומטלטלין ומטבעות אמרו דלא קנה כלל דכיון דקי"ל דאין מטבע נקנה בחליפין והוא הקנה הכל בקנין סודר א' דכיון דלא קנה מטבע לא קנה ג"כ קרקעות ומטלטלין אע"גב דשייך בהו קנין סודר משום דדמי לקני את וחמור המוזכר כאן בהאי סוגיא דקדושין דאפילו ר"ן מודה דלא קנה כלל משום דאיירי דכללן בלשון כולכם. ה"נ בהך עובדא שהקנה כל נכסיו בבת א' בקנין סודר שכן נראה מהלשון שכתוב שם מעשה בא' שהקנה לחבירו בקנין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות בבת א'. הרי שפי' שם שהקנה הכל בכולל והיו דברים מחולקים בקנייתן. וע"ז כתבו דיש מי שאמר דכיון שהקנה הכל בכולל דדמי לקני את וחמור דסוגייא דקדושין דמיירי בכולכם דלא קנה כלל אפילו לר"ן ה"נ בנדון זה לא קנה כלל דכי היכי דלא קנה מעו' בקנין זה דאין מטבע נקני בחליפין אף קרקעות ומטלטלין לא קנה ואיכא מ"ד דקנה בתורת אגב וכבר מחא ליה אמוחה ר' שמחה לאו' זה. ורבי' שמחה נ"ל דלא בא לחלוק עם י"א קמא לענין דינא אלא כונתו לחלוק ע"מ שרצו לדמות האי עובדא לקני את וחמור המוזכר כאן בקדושין וס"ל דלא דמי משום דהכא בקני את וחמור דהכא דין הוא שלא יקנה כלל משום דחמור לאו בר קנייה כלל ולכן זה שכלל קניית האדם והחמור בלשון כולכם ודאי דאמדינן דעתיה שדעתו ורצונו שלא יקנה כלל לפי שתלה קניית האדם במידי דלא שייך קנין כלל ומשטה הוא בו אמנם בהך עובדא שכלל הכל במידי דשייך ביה קנין אחר דהיינו במשיכה והגבהה אלא שזה טעה בדעתו וסבור שגם המעות נקנים בקנין סודר אף שלפי האמת הוא דלא שייך ק"ס במעו' ולא קנה המעות בק"ס מ"מ דין הוא שיקנה הקרקעו' ומטלטלין דשייך בהו קנין סודר משום דהא מיהא אמדינן דעתיה שחפצו ורצונו שיקנה חבירו מדלא כלל מידי דלא שייך ביה קנין כלל אלא דאדרבה כללינהו במידי דשייך בו קנין אחר ש"מ שדעתו להקנותו וכיון שכן אין לדמותו לקני את וחמור כלל. כלל העולה דהרבנים דהמרדכי סברי דודאי הלכה כר"ן בקני את וחמור דקנה מחצה והיינו במחלק בלשונו קני את וחמור וכסברת כל הפוסקים והתוספתא שהביא הרב בעה"ת שממנה הק' הרב ת"ח להרבנים דל"ק מידי דהכי ס"ל נמי דהלכה כר"ן והרבנים הנז' לא אמרו דקני את וחמור דלא קנה אלא בההוא גוונא דקני את וחמור דקדושין דמיירי בדאמ' כולכם כמ"ש הריטב"א ורב שלום בניך כנ"ל.
4
ה׳וראה ראיתי להרב מהר"ם בעל ההגה דבח"מ סי' ר"ג סעיף ד' כתב מור"ם שם וז"ל מי שהקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם י"א דדמי לקני את וחמור שיתבאר לקמן ס"ס ר"י עכ"ל. והסמ"ע בסי' ר"ג ביקש למצוא טעם למהר"ם דלמה בסי' זה הביא מור"ם כל הג' דיעות ובסי' ר"ט לא הביא אלא דיעה א'. וליישב דברי מור"ם כתב שני דרכים. הדרך הא' שמור"ם ראה דברי רבי' שמחה שסתר שתי הדיעות הראשונות בדברי טעם. ורבי' שמחה ס"ל דקנה קרקעו' ומטלט' אף שלא קנה מעות והביאו המרדכי באחרונה לפיכך מור"ם בסי' ר"ט כתב דעת רבי' שמחה בלבד. ובסימן זה רמז שדעתו של מור"ם כרבי' שמחה במה שהביא דעת רבי' שמחה באחרונה וזהו תורף דברי הסמ"ע ביישוב א'. ואין דעתו ניחה הימנו ביישוב זה מתרי טעמי חדא דאי איפשר לו' דמ"ש מור"ם בסי' ר"ט היא סברת רבי' שמחה דהא רבי' שמחה בנ"ד אמר בפי' דלא דמי לקני את וחמור משום דחמור לאו בר קנין הוא ואי איתא דמ"ש מור"ם בסי' ר"ט הוא ס' רבינו שמחה לא היה לו למור"ם לומר דדמי לקני את וחמור דהא רבינו שמחה כתב בהיפך דלא דמי לקני את וחמור והם דברי' הפכיים הנראים לעין. ואף אם נדחוק ונאמר שכונת מור"ם שכתב בסי' ר"ט דדמי לקני את וחמור שיתבאר לקמן ס"ס ר"י שכונתו לומר דקנה מחצה דהיינו דבר שישנו בעולם אף על גב דלא קנה דבר שאינו בעולם וכדפסק מרן בס"ס ר"י בקני את וחמור דקנה מחצה כר"ן ולהכי אדמויי אדמי לקני את וחמור לענין דקנה מחצה אפ"ה אין זה נכון בדברי מור"ם דא"כ היל"ל מור"ם בהידייא דקנה מחצה בלבד ולא הו"ל לאדמויי לקני את וחמור שרבינו שמחה כתב בהידייא דליכא לאדמויי לקני את וחמור. ותו דלא ראינו בדברי ר"ש שדיבר במי שהקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם כאשר כתב מור"ם בסי' ר"ט דהא נדון דר"ש איירי במי שהקנה לחבירו קרקעות ומטלטלין ומעות בבת א' בקנין סודר כנז"ל ואע"פ שהנשואים שווין דהיינו הך והך היינו. מ"מ יש חילוק וספק בדבר כמש"ל בספק שנסתפק רבו דהמרדכי אי שייך בענין כזה דמקנה לחבירו דבר שלב"ל עם דבר הב"ל מחלוקת ר"ן וסיעתו יע"ש ובאמת יישוב הסמ"ע בזה ק' פתרונו בעיני עוד כתב הרב יישוב אחר וז"ל ועוד י"ל דמשום הכי כתב בסי' ר"ט בפשיטות כדעת ר"ש משום דאותה דיעה דאמר לא קני כלל הוא משום דמדמי ליה לקני את וחמור וס"ל דקני את וחמור לא קנה כלל וכדעת המ"ד דפליג אר"ן וכו' ואנן קי"ל דר"ן דס"ל דקנה מחצה כו' וזהו שכתב מור"ם בסי' ר"ט דקני דבר שבא לעולם כמו קני את וחמור ע"כ. גם תירוץ זה איננו נמלט מהדוחק והוא דאי איתא דסברא זו שכתב מור"ם היא סברת ר"ש דמשמע דס"ל למור"ם כדעת רבי' שמחה דס"ל ר"ש דמעות לא קנה אבל קרקעות ומטלטלין קנה הוא משום דר"ש ס"ל דהלכתא כר"ן דקנה מחצה. אי הכי למה ליה לר"ש לדחות הי"א קמא כאמור דאינו דומה לקני את וחמור ומשום דחמור לאו קנייה הוא כלל. לימא ליה הכי אמת היא דדמי לקני את וחמור אמנם אינו כס' הי"א דפסקו כמ"ד דקני את וחמור דלא קנה אלא אנן קי"ל כר"ן דקני את וחמור קנה מחצה ולהכי בנדון זה דין הוא דיקנה קרקעות ומטלטלין הנקנין בק"ס ולא מעות דאינן נקנין בקנין סודר ומדלא השיב רבינו שמחה כן משמע דס"ל דאין הלכה כר"ן אלא כמ"ד דאת וחמור לא קנה כלל ולכן ביקש לו טעם אחר. ועוד יש דוחק' אחרים ואין הפנאי מסכים. כי על כל אלה היותר נכון לע"ד נר' שמ"ש מור"ם בסי' ר"ט אינו סברת ר"ש אלא הן הן הדב' והוא הספק שנסתפק רבו דהמרדכי באדם שהקנה לחבירו דבר שבא לעולם עם דבר שלב"ל אי שייך אותו מחלוקת דר"ן ז"ל וסיעתו כנז"ל. ואיפשר לומר דרמז כאן לס' הרב בעה"ת שער מ"ג ח"ד סי' ו' הנז"ל ולהכי כתבו בשם י"א כנ"ל ברור. ואגב גררא ראיתי בהר' הגדול מהרי"ט בשיטתו לקדושין על הרי"ף דף ס"ט ע"ב שכתב שם וז"ל בתך ופרתך בפרוטה משמע דאי אמר בשתי פרוטות פשיטא ליה דמקודשת שהרי יש בה כדי חלוקה. ואכתי הוה מצי למיבעי אי לא מקדשה דהו"ל קני את וחמור למ"ד לא קנה דפרה בכסף לא מקניא חמש נשים ובהן שתי אחיות דפר' האיש מקדש שהעמידוה באו' הראויה מכם לביאה מקודשת לי והיא שיטת בה"ג והרמב"ם. ואיכא למימר דלא דמי לאת וחמור אלא מידי דלאו בר קנין הוא אבל מידי דשייך ביה קנין במשיכה וק"ס לא חשיב כחמור שלא כדברי האומ' שהמקנה מטלטלין ומעות בק"ס דלא קנה ויש עליו תשובות רבות עכ"ל.
5
ו׳ובאמת אני תמה בדברי הרב הללו דהלא על הראשונים אנו מצטערי' והוא בא להוסיף והוא דרבותינו בעלי התוס' בפר' מי שמת ותוס' רי"ד נצטערו ע"מ שהקשה הש"ס בקדושין דא' רבא אי דא' כולכם קני את וחמור וקני את וחמור לא קנה דפירכא זו היא אלי' דמ"ד דלא קנה דלית הלכתא כותיה אלא כר"ן בדינים ואיך פריך סתמא דתלמודא אלי' דמ"ד דלא קנה דלית הלכתא כוותיה ונדחקו ליישב דניחא ליה לתלמודא להקשות למ"ד דלא קנה ואע"גב דלית הלכתא כותיה ממתני' דהוי תיובתיה כנז"ל. דהשתא אין כ"כ דוחק אי פריך סתמא דתלמודא למ"ד לא קנה אע"גב דלית הלכתא כותיה משום שרצה הש"ס לסתור סברתו מכח מתניתין דהוי תיובתיה. אמנם הכא גבי האי בעיא דבתך ופרתך בשתי פרוטות דאינה מקודשת הבת משום דהוי כמו קנה את וחמור דלא קנה דכמו שאין הפרה נקנית בכסף ה"נ הבת לא מקדשה אי הוה בעי הכי סתמא דתלמודא אזי היה עידיו בחותמיו דסתמא דתלמודא ס"ל כמ"ד דאת וחמור לא קנה דאי לאו הכי מאי נפקא לן מינה בהאי בעיא כיון דאין הלכה כמ"ד דאת וחמור לא קנה. וכאן לא שייך תירוץ שתירצו התוס' הנז"ל משום מצאו מקום לומר שכונת סתמא דתלמודא להקשו' למ"ד דאת וחמור לא קנה לאו משום דהלכתא כותיה אלא שרצה סתמא דתלמודא לסתור סברת אמ"ד מכח מתני' דאלים טפי דמשמע דקנה והוי מתני' תייובתיה משא"כ כאן. ואיפשר קרוב לודאי הוא דהבעיין הלז ס"ל כר"ן דקנה מחצה ופליג אמ"ד דלא קנה. ואי הוה בעי האי בעיא דבתך ופרתך בשתי פרוטות דלא מקדשה משום דהוי כקני את וחמור. היה עולה על הדעת לומר דס"ל האי בעיין להלכתא כמ"ד לא קנה והוא לא ס"ל הכי אלא דהלכתא כר"ן דקנה מחצה אף כאן פשיטא דהבת מקודשת. וכיון שכן אין אנו צריכים עוד ליישוב הרב מהרי"ט כנ"ל. וכעין תמיהא זו אני תמה לנפש אדם הגדול הוא הרב בעל כנה"ג הובאו דבריו בתשוב' הרב עדות ביעקב סי' ע"א דף קצ"ה שהק' ע"ד הש"ס דפ' י"נ דף קכ"ו דאמ' רב אשי בכור שנטל חלק כפשוט ויתר כו' עד אתו לקמיה דרבא א"ל לא עשה ולא כלום מ"ס לא עשה ולא כלום בפלגא ומ"ס לא עשה ולא כלום בכולהו ע"כ. והק' הרב הנז' וז"ל וליכא לאקשויי דמנ"ל לתלמודא דקמפלגי אם יש לבכור קודם חלוקה או אין לבכור קודם חלוקה דילמא לעולם דכולהו סברי דיש לבכור קודם חלוקה והכא בפלוגתא דר"ן ורב המנונא דפר' מי שמת קמפלגי בקני את וחמור וכו' והכא נמי בהא קמפלגי דכיון דהקנה לקונה בבת א' חלקו וחלק חבירו מס' לא עשה ולא כלום בפלגא כלו' בחלק הפשיטות כו' אבל באידך פלגא דחלק בכורה קנה הקונה דס"ל כר"ן דאת וחמור קנה מחצה. ומ"ס לא עשה ולא כלום בכולהו ואפי' בחלק בכורה כו' דס"ל כרב המנונא דלא קנה כלום כו' ובהכי הוה מתיישב מ"ש התוס' כו' יע"ש. ולי הדיוט אחר שאלת המחילה נראה לע"ד דאין מקום בש"ס לנוח קו' הרב כלל ועיקר.
6
ז׳הנה המעיין בסוגיא זו עיניו יחזו עפעפיו יבחנו שדברי רב פפא ורב פפי משמיה דרבא אמרו לה. אך נחלקו בתשו' רבא דא' לא עשה ולא כלום דלרב פפי ס"ל דלא עשה ולא כלום דקא' רבא דקאי אפלגא שהיה חלק הפשוט. ורב פפא ס"ל דלא עשה ולא כלום דקא' רבא הוא בכולהו ואפילו בחלק הבכורה שמכר. ובכן אי הוה תלמודא תלי מחלוקת זה שבין רב פפי ורב פפא שנחלקו בס' רבא דהוא מחלוקת ר"ן ורב המנונא בקני את וחמור דלפי מה שהבין רב פפי בדברי רבא דא' ולא כלום הוא אפלגא נמצא דרב פפי הוה מוקי ס' רבא כר"ן דקנה מחצה אף כאן מה שמכר בחלק בכורה הוי מכירה ובחלק הפשוט אין מכירתו מכירה. ורב פפא ס"ל דמאי דא' רבא לא עשה ולא כלום הוא בכולהו ואפי' בחלק בכורה משום דרבא ס"ל כרב המנונא דא' בקני את וחמור דלא קנה כלום. והשתא לפי זה נמצא דרב פפא מוקי מילתיה דרבא דא' ולא כלום כרב המנונא דלית הלכתא כותיה היפך מאי דקי"ל בכולי תלמודא דהלכתא כר"ן בדיניה ואין לך דוחק גדול מזה שהרי עינינו הרואות שרבותי' בעלי התוס' בפ' מי שמת ובתוס' רי"ד שנדחקו לפ' דברי רבא שא' פ' האיש מקדש אי דא' כולכם קני את וחמור הוא וקני את וחמור לא קנה לאוקומי דבריו אלי' דהלכתא כמש"ל. וא"כ איך היה עולה על הדעת שיאמר רב פפא עליה דרבא דסבר כרב המנונא דלית הלכתא כותיה חלילה ישתקע הדבר ולא יאמר ופשיטא דלהכי הש"ס לא תלה מחלוק' זה במחלוקת דר"ן ורב המנונא כמדובר ובכן אין כאן מקום לנוח קו' הרב כלל אפי' בדרך איפשר כנ"ל ברור. והנה הרב אחר שתירץ מה שתירץ נטה ידו על המרדכי וז"ל אך ק' שכתב המרדכי פ' מי שמת. והביאו מרן בב"י ח"מ סי' ר"ג אם הקנה לחבירו בק"ס קרקעות ומטלטלין ומעות בבת א' הביא הג' חצרות הנז"ל. וכפי הנר' דהנך רברוותא פליגי בפלוגתא דר"ן ורב המנונא ורב ששת כו' וכ"כ המרדכי כס' הי"א דלא קנה ולא כלום משום דדמי לקני את וחמור אבל נר' שם מדבריו דשאר הסברות הם משום דס"ל דלא דמי לאת וחמור משום דחמור לאו בר קנין הוא אבל מטבע נקנה במשיכה והגבהה ע"כ יע"ש. אמר הכותב מבין ריסי עיניו נר' דס"ל דר"ש דס"ל דקנה מחצה דהיינו קרקעות ומטלטלין אבל מעות לא קנה הוא משום דלא דמי לקני את וחמור ומטעמא דיהיב הוא דקנה מחצה. משמע הא אם הוא דומה לקני את וחמור ודאי נר' דרבי' שמחה היה מסכים דלא קנה כלל כס' הי"א קמא דס"ל דאין הלכה כר"ן ונפקא מינה למה שנסתפקתי לעיל בתחילת דברי בדברי רבינו שמחה אי ס"ל כי"א קמא או לא. והעלתי לע"ד דר"ש דעתו כי"א קמא וקיימתיהו מסברא דנפשין ועכשיו מצאתי לי רב שר וגדול בישר' הוא הרב הנז' דהכי ס"ל ושמחתי כעל כל הון. תו כתב הרב בתר הכי וז"ל ואיך שיהיה נימא דהכא בהא פליגי דמר מדמי ליה לקני את וחמור דלא קנה כלום ומר מדמי ליה לאת וחמור וקנה מחצה. ובודאי לא נפלאת היא שכונתו להקשות ע"ד המרדכי אחר יישובו. והוא מפני שהוא חילק ביישובו דהתם טעמא דר"ן דא' קנה מחצה הוא משום דס"ל דאת וחמור שתי קניות הן אבל הכא שהקנהו הבכור חלקו וחלק הפשוט בבת א' אף רב נחמן מודה דלא קנה כלום זהו תורף יישובו בקיצור. ולכן כפי יישוב זה הקשה על המרדכי דמיירי בנ"ד שהקנה לחבירו קרקעות ומטלטלין ומעות בק"ס בבת אחת דלא קנה דמדמי ליה לקני את וחמור דלא קנה ואיכא מ"ד דלא דמי לקנה את וחמור כו' כמש"ל. דא"כ אמאי לא אמרו בש"ס דפלוגתא דרב פפי ורב פפא הוי תלוי בהך פלוגתא דקני את וחמור כו' ולא שייך התירוץ שתירץ הוא ז"ל לסתמא דתלמודא משו' דלס' אינהו רברוותא נר' שאף שכללן בבת א' שייך מחלוקת ר"ן וסיעתו זהו כונת קו' הרב ע"ד המרדכי וזה פשוט בכונתו ואף ע"ז פקחתי עיני עין השכל ואם דל הוא ואו' דל"ק מידי והוא משום שכל עצמו של הרב שהכניס עצמו בתגר זה להקשו' על סתמא דתלמודא דלמה לא תלה פלוגתייהו דרב פפי ורב פפא במחלוקת ר"ן ודעימיה הוא משום דבהכי מתיישב מה שהקשו התוס' דלמ"ד דלא עשה ולא כלום בפלגא דהיינו בחלק הפשיטות דמאי קמ"ל וכי על חלק האחי' הוצרך לישאל. ואי היה תולה סתמא דתלמודא דפלוגתייהו דרב פפא בפלוגתא דר"ן ודעימיה היה חידוש בדברי האו' בפלגא שהיה משמיענו דקנה חלק בכורה כר"ן דקנה מחצה דהלכתא כותיה ולאפוקי מס' רב המנונא דא' דלא קנה כלום. ובהכי הוה ניחא טפי שיש חידוש בדברי מ"ד בפלגא אילו תלו פלוגתייהו במחלוקת ר"ן ודעימיה. משא"כ לס' אינהו רברותא דהמרדכי דס"ל דאין הלכה כר"ן דקנה מחצה דלדידהו מאי נפקא לן מינה אם היה תולה מחלוקת רב פפי ורב פפא במחלוקת דר"ן ודעימיה דמה חידוש יש בדברי האו' דלא עשה ולא כלום בפלגא דאי לאשמועינן דס"ל כר"ן דהלכתא כותיה הא לדידיה ס"ל דאין הלכה כר"ן וא"כ לחינם היה טורח סתמא דתלמודא לתלות מחלוקת זה במחלוקת ר"ן ודעימיה מאחר דלדידהו אין הלכה כר"ן והדרא קו' לדוכתא ובר מן דין מההכרח האמור למעלה דאי הכי נמצא דברי רבא למ"ד בפלגא נמצא דעבד רבא עובדא דלא כהלכתא. ואנן כל טצדקי דמצינן למעבד כי היכי דליהוו דברי רבא אלי' דהלכתא עבדינן ולהכי לא תלה סתמא דתלמודא פלוגתא דרב פפי ורב פפא במחלוקת ר"ן וסיעתו. סוף דבר דברי הרב הנז' נפלאו ממני מקוצר השגתי ומילתא אגב אורחין ראיתי בהרב עדות ביעקב בסי' ע"ב במה שנשא ונתן בתשו' זו דהרב כנה"ג הנז"ל שכתב שם בדף קצ"ח ע"ב וז"ל והיכא שיש לו בכור בין הפשוטי' וריבה לא' מן הפשוטים בלשון ירושה דמהני והשוה להם את הבכור בלשון ירושה דלא מהני. איכא פלוגתא דרברוותא בטור ח"מ סי' רכ"א ובהנ"י שדעת הר"י ן' מיגאש הוי שכשם שדבריו בטלים אצל הבכור כך הם בטלי' אצל הפשוט כו' וי"א שחלוקת הפשוטי' לעולם קיימת. והנה אנכי צעיר תי' כו' דאמנה לא בשביל שבטלה המתנה אצל זה בעבור דין מהדינים לא תהיה מקויימת אצל זה שהדין נותן דתיהני. תדע שכן גרסי' בפ' י"נ דף קל"א ע"ב פשיט' בנו ואחר אחר במתנה ובנו אפטרופו' ופי' הרמב"ן ור' יונה והרא"ש כגון שנתן להם ביחד לשנים כל נכסיו אחר במתנה וזכה בחצי ובנו אפטרופוס בחצי הנכסים וכ"כ הרמב"ם פ"ו מה' זכייה ומתנה יע"ש. הרי להדיא דאע"פ דנתן להם בבת א' וזה קנה והאחר לא קנה ולא אמרינן כשם שבטלה לגבי זה תבטל אצל זה האחר. ונימא להרי"ן מיגאש אין מכאן קו' כו' אך להרמב"ם במ"ש ה"ה פ"ו מה' נחלו' דסובר כרבו מהר"י ן' מיגאש קשה וצ"ע עכ"ל. ועם שאלת המחילה מקדושת כל עצמותיו אני בעוניי לא אוכל שאת האי כללא דכייל בקבא רבא בדברי מהר"י ן' מיגאש זי"ב דיליף מהכא ממ"ש שכשם שדבריו בטלין אצל הבכור כך הם בטלין אצל הפשוט. ה"נ לשאר מילי דעלמא אם בטלה המתנה אצל הא' מפני סיבה שמבוטלת היא ותבטל ג"כ מהאחר ולהכי הביא הך סוגיא דפ' י"נ דתבריה לגזיזה. ולבי לא הלך עמו בסברא זו דודאי מהר"י ן' מיגאש לאו כללא כייל ותני לכל מילי אלא הכא דוקא הוא דס"ל הכי ולא בשאר מתנות דעלמא משום דהכא טעמא רבא איכא וכדבעינן למימר. והוא דמהר"י ן' מיגאש דיבר בהיכא דהשוה להן את הבכור וריבה לאחין בלשון ירושה היא דהוי מוסכם לכ"ע אפי' לס' רי"ן ברוקה דלא אמר כלום גבי בן הבכור שגזרת הכתוב היא לא יוכל לבכר. ומפ' פי' מתני' דריבה לא' ומיעט לא' והשוה להן את הבכור כו' ואם אמר בלשון ירושה לא אמר כלום דהאי לא אמר כלום אכולהו קאי ואפי' לרי"ן ברוקה דכיון דצואתו לגבי בכור בטילה גם לגבי פשוט בטילה היא וכמ"ש מרן הקדוש ז"ל בשם הר"ן יע"ש. ולהכי כתב מהר"י ן' מיגאש ז"ל בנדון זה שכשם שבטל' גבי בכור לכ"ע דהא עכ"פ צריכין האחין למלאות חלק הבכור ונמצאת שבטלה המתנה שהרי נפחת להם ממה שציוה וכיון שבטלה מכללה חזרה הירושה לעיקר דין תורה שיטול הבכור פי שנים כו'. תדע דהא אפי' לס' החולקים אמהר"י ן' מיגאש ס"ל דלא נתבטלה חלוקת הפשוטים ואפילו הכי ס"ל דעכ"פ צריכין הן לקמץ מחלק כולן למלאות חלק הבכור משום גזרת הכתוב דלא יוכל כאשר כתב הטור שם יע"ש. וכיון שכן דאפי' לסב' החולקים ס"ל דעכ"פ צריכין האחין הפשוטין להשלים חלק הבכור לתת לו פי שנים. להכי ס"ל למהר"י ן' מיגאש דבטלה המתנה מכולן משום גזרת הכתו' דלא יוכל לבכר כיון שחילק נכסיו בלשון ירושה. משא"כ אם חילק נכסיו בלשון מתנה ודאי דדבריו קיימין ככל היוצא מפיו כמ"ש הרמב"ם והטור שם יע"ש. ואם היתה מתבטלת המתנה לגבי א' מפני סי' מהסי' יהיה מה שיהיה אלא תתקיים המתנה ביד השני כההיא דכתב כל נכסיו לבנו ואחר דפ' י"נ דקי"ל דלאחר נתקיימה המתנה בחצי נכסיו אף דלגבי בנו לא נתקיימה המתנה בידו אלא אמרינן שעשאו אפטרופה בחצי הנכסים על האחי' דאין זה תלוי בזה. וכיון שכן ל"ק למהר"י ן' מיגאש מההיא סוגיא דפר' י"נ כלל. ואין אנו צריכין להדחק ולומר דמהר"י ן' מיגאש מפ' לההיא סוגיא דפ' י"נ כפי' רשב"ם אלא דמפר' לה כדפרש לה הרמב"ם והרא"ש וסיעתן ז"ל ובהכי עלו דברי הרמב"ם פסקיו נכונים וברורים בטעמן אין בהן נפתל ועיקש. ואכתי לא נח מרוגזיה ואורייתא קא מרתח ליה דקא רדיף אבתריה דמהר"י ן' מיגאש ז"ל וז"ל עוד ת"ש דהא אפסיקא הלכתא גבי כתב בין בתחילה בין באמצע ובין בסוף לשון מתנה דבריו קיימין כר"ל דא' בשתי שדות וב' בני אדם בתוך כדי דיבור דקנו הב' ולאחר כדי דיבור הא' קנה והב' לא קנה. והרי אם איתא למה ההוא שנא' לו בלשון מתנה קנה כיון דחבירו לא קנה ונתבטל דיבורו אצלו ליבטל נמי אצל זה ואין לומר דהתם שאני מפני שלא היה תכ"ד והו"ל כב' מתנות מפורשות זה מזה. חדא דמתני' דריבה לא' ומיעט לאחד דביה איירי הרב ן' מיגא"ש סתמא קתני כו' ואפי' לאחר שעה וכו' ואפילו הכי קא' ז"ל דכשם שבטלה אצל הבכור בטלה נמי אצל הפשוטים והשתא למה כן דמ"ש הא מיהא כו' יע"ש. ואנכי אדרוש מעמו שואל ומשיב לפי שיטתו דס"ל בדברי מהר"י ן' מיגאש דכללא כייל דבכ"מ שנתבטלה המתנה לגבי הא' דין הוא שתתבטל גם לשני כמדובר דמאן לימא לן דלא סביר' ליה למהר"י ן' מיגאש בלאחר כדי דיבור לר"ל דלא קנו שניהם כלל ואפי' לאותו שניתן לו בלשון מתנה דכי היכי דנתבטל לגבי הא' שניתן לו בלשון ירושה ה"נ ממילא לא נתקיימה ביד הא' שניתן לו בלשון מתנה. ואל תשיבני מפי' רשב"ם שפי' בכמה מקומות בהך סוגיא דהמחלוקת בין האימוראים אם קנה או לא קנה הוא לאידך שניתן לו בלשון ירושה. אמנם למי שניתן לו בלשון מתנה פשיט' ליה דלכ"ע קנה וכמ"ש כן רשב"ם להידייא יע"ש דאיפשר לומר דאם רשב"ם פשיטא ליה למהר"י ן' מיגאש מספקא ליה דאיפשר לומר דקנה או לא קנה קאי לשניהם. דהשתא למסקנא דאסיקנא דהלכתא כר"ל לא קנו שניהם אלא בכתב בין בתחילה ובין באמצע ובין בסוף לשון מתנה תכ"ד הוא דקנו שניהם גם יחד הא לאו הכי לא קנו שניהם כלל. ולאחר כדי דיבור צריך לשון המתנה מעורב וכמ"ש הרמב"ם פ"ו מה' נחלות וז"ל אבל אם שהה צריך שיהיה לשון המתנה מעורב בשלשתן כיצד אם היה לשון המתנ' באמצע פ' ופ' יירשו שדה פ' ופ' שנתתים להם במתנה וירשוה ואם היה לשון המתנה בתחילה יאמר תנתן שדה פ' ופ' לפ' ופ' ויירשום ואם היה לשון המתנה בסוף יאמ' יירש פ' ופ' שדה פ' ופ' שנתתי להם במתנה עכ"ל. וכתב הה"מ עמ"ש בלאחר כ"ד ואם היה לשון המתנה תחילה כו' או בסוף כו' שכן דעת רבו מהר"י בן מיגאש דר"ל נקט דין מתנה באמצע וה"ה בתחילה ולבסוף אמנם כתב שהרשב"א חלק עליו ונסתייע מפי' רשב"ם. והה"מ הביא דברי מהר"י בן מיגאש שנראה חולק עם פי' רשב"ם ז"ל והראה לו פנים לפי' מהר"י ן' מיגאש והק' על פי' רשב"ם יע"ש באורך. הרי לך בפי' שמהר"י ן' מיגאש חולק עם פי' רשב"ם בלאחר כדי דיבור כשכתב המתנה בתחילה או בסוף. ה"נ איפשר לומר שגם בענין אם קנה למי שנתן לו בלשון מתנה דס"ל לרשב"ם דקנה אלי' דכ"ע למהר"י ן' מיגאש ס"ל דלא קנה ומשום דכיון שנתבטלה לגבי מי שניתן לו בלשון ירושה ה"נ נתבטלה לגבי מי שניתן לו בלשון מתנה ומי מפיס דלא ס"ל הכי מהר"י ן' מיגאש. ועם שהרב נראה מדבריו שכבר הרגיש בזה מדברי ר"י ור"ן דלא איתותבו אלא בענין קניית הניתן לו בלשון ירושה דוקא ולא למי שניתן לו בלשון מתנה דלא נגע מה מ"מ אין כ"כ הכרח עצמי בדברי התלמוד דאיפשר לומר דלכולהו מלתא איתותבו. וכיון שכן אף לפי שיטת הרב הנז' דס"ל דדברי מהר"י ן' מיגאש כללא כייל לכ"מ ל"ק כלל מן סוגיא כמדובר. וכ"ש לפום מאי דכתיבנה לעיל דמהר"י בן מיגאש לאו כללא כייל לכל שאר מילי דעלמא דהיכא דנתבטל המתנה לא' מהם מפני סי' שתיבטל ג"כ לגבי אחר הקונה מן הדין דלא היא דלא אמרה מהר"י ן' מיגאש אלא דוקא גבי השוה להם את הבכור ומהטעם שכתבתי לעיל ולא לשאר מילי דעלמא דבהכי הודח מעליו קו' הרב הנז' ז"ל מהך סוגייא וס"ל למהר"י ן' מיגאש כס' רשב"ם דלגבי מי שנתן לו בלשון מהני ודאי דקנה לכ"ע ואינו חולק מהר"י ן' מיגאש עם רשב"ם ז"ל בהאי מלתא דכל טצדקי דמצינן למיעבד להשוות הדיעות ולקרב הלבבות עבדינן.
7
ח׳ובגמר דבריו של אדם נתפס במה שחרד חרדה גדולה הרב הנז' ז"ל שכתב וז"ל ומדעתי כי ק' זו בדיני ממונות דאטו מאין הרגלים לו' הלכתא בלא טעמא דאין מתנה או קנין לחצאין דהיכן מצינו בקנין שאי איפשר להתקיים בכולו שלא יתקיים במקצתו הא גרסי' פרק השולח תני חדא הכותב נכסיו לשני עבדיו קנו ומשחררין זא"ז ותניא אידך האו' כל נכסי נתונים לפ' ולפ' עבדי אף עצמן לא קנו כו' עד ל"ק כאן בבת א' כאן בזה אחר זה כלו' ואידי ואידי בשני שטרות ודא' כולו ול"ק כאן בשזיכה לה בבת א' דכיון דזכו תרוייהו בבת א' ד"ה קנו לי' ובתרייתא בזיכה לזה וחזר וזיכה לזה ומ"ה לא קנו. ופרכי' בשלמא בתרא ל"ק דהא זכה ליה קמא בכולהו מקמיה הכי אלא קמא ליקני נפשיה וליקנייה לחבריה אלא מחוורתא כדשנינן ע"כ. והשתא אי איתא דכשזה נותן שום מתנה לשני בני אדם כו' אינו קונה השני כו' מפני דהנה זה היתה כונתו ליתן לכולם דוק' כו' א"כ מאי מק' בשלמא בתרא וכו' אלא קמא ליקני ודחינן להאי תירוצא מיקמיה האי פירכא דהנה קמא לא קני עבור דאמדינן דעת הנותן או המקנה דאינו רוצה כי אם ליתן או להקנות אלא לב' כחדא וכיון דבתרא לא קני משום דשייר גבה קמא נמי לא קני אם לא כו' יע"ש. ולדידי אם את הדבר הק' בדיני ממונות הוא זה ל"ק מידי למי שסובר סברא זו המושרשת לו מים התלמוד ולא ידחה סברתו מפני סוגייא זו דפרק השולח דאי מהא לא אירייא משום דשאני הכא דהוי בזה אחר זה וכיון שכן להכי פריך שפיר תלמודא דבשלמא בתרא לא קנה אלא קמא ליקני נפשיה וליקניה לחבריה. פי' כיון שכבר כתב לו לראשון בשטר כל נכסיו ומסרו לו הרי הראשון כבר קנה עצמו וחבירו בכתיבה ובמסירה דהשת' אין בו צד עכוב כלל בזכייה זו דא"ת זכיית חבירו הבא אחריו יעכב לראשון מלזכות בזכייה זו לסברא זו הא ודאי בורכא היא דאפי' לסברא זו אין דמיון זה לזה דאי ס"ל הכי הוא דוקא היכא דאדם א' הקנה או נתן לשני בני אדם לשניהם יחד כמו ד"מ במי שהקנה לחבירו דבר שבא לעולם עם דבר שלא ב"ל או הקנה לאשתו ולבניה די יהוו לו מינה בבת א' דתלה קניית זה בזה בהאי גוונא הוא דיאמר האו' סברא זו דכיון דבטלה המתנה לגבי הא' בטלה ג"כ לגבי השני משום דכיון דכללן בקנין א' אמדינן דעתיה שאין דעתו שיקנה זה בלא זה. אמנם בנדון זה דהש"ס דמיירי שכתב לא' שטר גמור ושלם שהקנה לו כל נכסיו ומסרו לו ואח"כ כתב ג"כ שטר גמור ושלם לשני שהקנה לו כל נכסיו ומסרו לו. היעלה על הדעת לומר דכי היכי דבתרא לא קנה ראשון ג"כ לא יקנה דמי תלה קניית הראשון בקניית השני. דאדרבה הסברא היא בהיפך דאי כונתו היתה לתלות קנייתן זה בזה לא הי"ל לכתוב כל נכסיו לא' וכל נכסיו לשני אלא הי"ל חצי נכסיו לא' וחצי נכסיו לב' דבכי האי גוונא אפילו בשני שטרות לא קנו מטעם שייור. והרב הנז' כתב טעם זה דשייור אף לאוקמתא זו דכאן בבת א' וכאן בזא"ז שכן נראה ממ"ש בסייום הקו' וז"ל וכיון דבתרא לא קני מפני דשייר גביה קמא נמי לא קנה ע"כ וכבוד הרב במקומו מונח דאם אמרו הא דשייר הוא בדכתב חצי וחצי וכמ"ש רשב"ם יע"ש. אבל הכא מאי שייר דהאי שייר ותו דהאי דלא קני בתרא לאו משום דלאו בר קנייה הוא מן הדין לכדי שיעכב קניית חבירו אלא דטעמא דהכא הוא לפי דאין לו מי שיקנהו וכמ"ש התוס' בד"ה הא דא' כו' וז"ל לא שייך כל שאינו בזה אחר זה אלא היכא שהראשון מונעו את השני מלחול כמו בשתי אחיות כו' אבל הכא הא דלא קני שני בזא"ז לאו משום דלא חזי לקנות אלא משום דכבר נסתלק הנותן ואין לו בהן כלום עכ"ל יע"ש. וא"כ יאמר האומר הלז אל מי תדמיוני ואשוה ומה דמות תערכו לבטל דעתי וסברתי מפני סוגייא זו דלא דמי כעוכלא לדנא. ובעיני בכל דברי הרב הנז' הנז"ל זו ק' מן הראשונות לקוצר דעתי והשגתי באופן שדבריו צל"ע.
8
ט׳אמנם אפיריון נמטייה להרב הנז' במה שפתח שערי אור' להולך חשכים כמוני והביא תשוב' אבי התעודה מהרי"ט בחלק ח"מ סי' נ"ב ושם ראיתי כמה יגיעות יגע אותו צדיק ויאסוף יוסף כל הדיעות והסברות הנאחזים בסוגייא זו דקני את וחמור וחקקן צרפן והעמידן על ב' טעמי' עיקריים שהם הא' השטאה והב' הקפדה והן אבות ושאר הטעמים הן תולדות והפליא עיצה הגדיל תושיה. ולבסוף העלה דבמתנה לכ"ע אע"ג שבטלה המתנה לגבי הא' מ"מ לא בטלה לגבי הב' כאשר הרחיב הדיבור המאור הגדול שם יע"ש. ומי יבא אחר המלך וגו' מיניה ילפי'. הכא בנ"ד דשתי קנייות הן ואע"ג דהבנים לא קנו לפי שלא היו בעולם מ"מ האל' קנתה במתנה שזיכה לה והחזיקה בבתים דהא לשון זה דזיכוי וחזקה הכתו' בכתו' הוי לשון מתנה כדאמרי' פרק מי שמת דף קמ"ח אמ"ר ששת יטול יזכה ויחזיק ויקנה כולן לשון מתנה הן. ואף על פי שהרמ"ה ומהר"י ן' מיגאש והרמב"ם נראה מדבריהם דלשונות הללו שא' ר"ש דהוי לשון מתנה הוא דוקא בש"מ ולא בבריא שכ"כ הה"מ ז"ל דהרמב"ם ס"ל דהך מימרא דר"ש הוא בש"מ כדעת רבו מהר"י ן' מיגאש יע"ש. ומרן ז"ל בסימן רנ"ג הביא הדבר במחלוקת שכ"כ וז"ל לשונות אלו של מתנה המועלים בש"מ י"א שה"ה שמועלין בבריא וי"א שאינן מועלין ומשמע דמרן ס"ל כי"א בתרא מדהביא דבריו באחרונה. וכיון שכן נמצא דבנ"ד דהוי בבריא אין מועיל לשונות הללו ואין כאן לשון מתנה. לא היא דהכא כ"ע מודו דהוי לשון מתנה גמורה דהא לא א"ל ראובן לאשתו תזכה תחזיק כלישנא דתלמודא אלא הכא בנ"ד עשה מעשה רב שזיכה והחזיק ראובן לאשתו חזקה גמורה עשויה כדת וכהלכה בפניו והחזיקה בהן בפניו בשופי בהא ודאי ליכא מאן דפליג דהוי מתנה גמורה במה שהחזיקה וזכתה בפניו. וכי תימא אף שעינינו הרואות שראובן זיכה והחזיק את אשתו בבתים חזקה גמורה. מ"מ מאין ולאין לנו לומר שאחר פטירתו שתהיה עומדת בזכייתה הא' והלא ראובן פי' את דבריו ואמר שתדור היא והוא כל ימי עולם ומאמר זה נראה שלא זיכה ראובן לכלתו אלא לענין דירה והנאות הבתים שיהיו אוכלי' פירותיהין כל ימי היותן חיים הוא והיא על פני האדמה. אמנם בהעדר אחד משניהם חזרה המתנה לבעליה והרי זה דומה לנותן מתנה לזמן קצוב או כל ימי חיי הנותן או כל ימי חיי המקבל דקי"ל דהוי מתנה עד אותו זמן וכמ"ש הטור ומרן ז"ל בסי' רמ"א יע"ש וי"ל שראובן שהיה חכם גדול בתורה חשש לסברא זו וכדי שלא יטעו בדבריו שלכך נתכוון לכן חזר ופי' ואמר ונחלתם תהיה לה ולבניה אשר יהיו לה דודאי דהאי דקריא נחלה לאו לשון ירושה הוא דהא אין בידו להוריש בלשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו במקום יורשים אלא לשון נחלה זו הוא חלקו שנתן לו ה' יתברך וכמ"ש הרב אבן עזרא על פסוק ונחלתם לעולם תהיה וז"ל ונחלתם שינחילו בניהם או הנחלה והחלק שנתן להם יתברך וכן רש"י ז"ל הסכים לפי' השני שאינו לשון ירושה אלא לשון קיבול שכר נפקא מינה שלדברי שניהם בכולל שאין פי' ונחלתם לשון ירושה אלא לשון חלק שנתן להם ה'. וראובן לישנא דקרא נקט דידע פי' ור"ל ונחלתם בכולל שהוא חלקם שזיכה להם ה' בבתים הנז' דכשותפין דמו שהרי א' שתדור היא והוא ששתי ידים יהיו זוכות כא' בבתים הללו א' מאת ה' היתה לו וחלק השני שהוא זיכה לה ע"י. אלו שני החלקים תהיה לה ולבניה כאן פי' את דבריו ביותר שנתן לה במתנה דלשון תהיה לה הוא לשון מתנה וכמ"ש הפוסקים הרב המבי"ט סי' קצ"ג קצ"ז ובנו מהרי"ט ז"ל בח' ח"מ סי' ק' והביא ראיה לדבר מקרא דוהיה לאהרן ולבניו וכולהו מתנות איקרו. ועוד מההוא דקאמ' נכסי לך ולבניך דקנתה מחצה ונ"ל מדכתי' והיתה לאהרן ולבניו כו' יע"ש. ועיין בתשו' פרח מטה אהרן ח"ב סי' ט'. ואין סתירה להרב המבי"ט ממ"ש הוא עצמו סי' רי"ב דשנא ושנא יע"ש. א"כ אף אנו נאמר דתהיה לה ולבניה שהוא לשון מתנה וכאן ראובן גילה דעתו ולגלויי רישא אתא לכדי שלא יטעה הטועה בדבריו הראשוני' שלא נתן לה מתנה זו אלא כל זמן שהיא והוא שניהם בישיבה א' בעולם לא כן בהעדר א' מהם לכן שנה ופי' ונחלתם תהיה לה ולבניה והשוה לה לבניה לומ' דכי היכי דלבניה המתנה תתקיים בידם לעולם ה"נ במתנתה רוצה הוא שתתקיים בידה לעולם. ואף על גב דבניה לא זכו במתנה זו משום שלא היו בעולם באותה שעה מ"מ אע"פ שלא נתקיימה מתנתו בכל מתקיים הוא ביד אשתו דבמתנ' הא קי"ל דאע"ג דבטילה היא לגבי הא' מ"מ מתקיימת היא ביד השני הראוי לזכות וכהסכמת מהרי"ט ז"ל ואחריו כל ישרי לב כנז"ל.
9
י׳אמנם אכתי לבי נוקפי אף אחרי הסכמת הרב מהרי"ט וסיעתו דסברי דבמתנה אע"ג דאי איפשר בכולה מתקיימת היא במקצתה אפ"ה איפשר דבנ"ד יסברו דמבוטלת היא בכולה לחד טעמא. ואפרש שיחותי והוא שעינינו הרואות שכמה חילוקים נאמרו בענין הלז ובא הרב מהרי"ט והעמידן בשתים שהם הא' טעם השטאה שהיא ס' הראב"ד ז"ל והב' הוא טעם ההקפדה שהיא ס' הר"ן יע"ש. והשתא בנ"ד בשלמא לטעם הר"ן אתי שפיר בנ"ד וכמ"ש ז"ל שם דודאי דאין מקום לקפידה שתנוח אלא בהקנאה של מקח וממכר כו' אבל בנותן מתנה בין לא' ובין לב' אין סברא שיקפיד ויתלה של זה בזה וכ"ש בנותן לא' נכסיו והיו בהן דברים שאינן נקנים לא מצי למימר כסבור שהיתה קונה כולן נתתי דוכי מתנה גדולה רוצה לתת עכשיו אפי' מועטת לא יהיב כו' יע"ש דף ס"ה. ה"נ בנ"ד אין סברא שיקפיד ויתלה קניית האשה בקניית הבנים ודברי טעם הם.
10
י״אאמנם לאידך טעמא דהשטאה הק' שם הר' מהרי"ט למעלה בדף ס"ד וז"ל ושמא תאמר לא כי אלא בכל מידי שמקצתו אינו נקנה נאמר שאף בדבר הנקנה נתכון להשטות בו הואיל וצרפו עמו ואע"ג דלא ברור מלתא ואינו פשוט לכל מ"מ איהו קים ליה בנפשיה דידע דלא קני ולכן צרפו וכיון שהוא מוחזק ונקיט ליה בידיה מאן מרמיה ליה מידיה ואף על גב דהראב"ד לא אמר השטאה אלא כגון את וחמור ואחיות אנן אמרי' כו' עד אין לך לומר כן דכל היכא שאין שם גילוי דעת לא מבטלינן מתנה הנראת לעין משום דברים שבלבו דדברים שבלב אינן דברי' כדאמרי' כו' עד וכן בהקנאה דלמה לו להשטו' באינשי אלא תולין לו מטעה הוא דטעי במלתא שאינו פשוט אצל כל העולם והאריך בראיות ולבסוף כתב וז"ל הרי דאין אנו מבטלין המתנה אלא כשיש שם אמתלאה משום דאמדי' דעתיה דכי היכי דהשטה לענין זה והוציא דבריו לבטלה כך רצה להשטות באידך שכללו עמו. אבל היכא שאין אמתלאה ברורה דאיפשר לומר דאיהו מטעה טעי וסבר שיש קנין בדבר שלב"ל או במתנה ע"י ק"ס לא מבטלינן מתנתא מספק עכ"ל. והשתא בנ"ד דאין כאן אמתלאה ברורה לומ' דכי היכי דהשטה לענין קניית הבנים שאינם בעולם כך השטה לענין קניית האשה לכדי שתבטל כל מתנתו. הא אין לנו לומר אלא דטעה וסבר שיש קנין בדבר שלב"ל לקיים המתנה ביד האשה. וטעות גדול כזה חלילה וחס ליחסו על ראו' דידעינן ביה שראובן הנותן היה שר וגדול בישראל ומי כמוהו מורה זלה"ה ודאי דאין לנו לומר אלא שכיון להשטות באשתו ותלינן לומר שכונתו היה להפיס דעתה לכשתתרצה להיות לו לאשה בירך חברתה וזוהי אמתלאתו ואמדינן דעתיה דכי היכי דהשטה בענין קניית הבן שלב"ל והוציא דבריו לבטלה כך רצה להשטות בקניית אשתו שכללה בקנין הבנים שלב"ל. ובנדון כזה אפי' הרב מהרי"ט יסבור דבטלה המתנה מהאשה ג"כ משום דאי איפשר בשום צד בעולם שראובן טעה וסבר דיש קנין לדבר שלב"ל לטעם זה דהשטאה. ואין לומר דראובן טעה וסבור היה באותה שעה דאדם מקנה למי שלא בא לעולם וכמ"ש הריטב"א ז"ל על דברי הראב"ד ז"ל וז"ל הריטב"א ואין זה נכון כו' תדע דהא עיקר פלוגתייהו גבי נכסי לך ולבניך די יהוו ליכי מנאי וכי כל אדם יודע שאין אדם מקנה למי שלב"ל הא פלוגתא דרבנן ור' מאיר כו' וכמה תנאים דסברי דקנה כו'. הרי דמדברי הריטב"א נראה דאפי' את"ל דאיירי באדם יודע ספר מ"מ במקום דאיכא פלוגתא אמרי' דשמא טעה וסבר דהלכה כמ"ד דאדם מקנה למי שלב"ל. הכא נמי בנ"ד איפשר דראו' טעה בזה. הא נמי ישתקע ולא יאמר ויתייחס טעות כזה על ראובן דפקיע ומומחה וכל רז לא אניס ליה דאעיקרא דדינא דברי הריטב"א הנז' מופרכי' הן מצד עצמן ואין להם קיום וכדחזינן להמאור הגדול מהרי"ט דמקהי בהו קייוהא וז"ל שם דף ס"ד ע"ב ומאי ק"ל להריטב"א וכי כל אדם יודע שאין אדם מקנה למי שאינו בעולם הא ר' ור"מ ס"ל דמקנה. י"ל דטובא איכא בין דבר שלב"ל והקונה איתיה בעולם ובין מקנה למי שאינו בעולם. תדע דהא לעיל בהך פרקא אמתני' דאם ילדה אשתי זכר יטול מנה אמרי' משנתינו איני יודע מי שנאה ופרכי' לימא ר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלב"ל. אימור דשמעת ליה לר"מ לדבר שישנו בעולם לדבר שאינו בעולם מי אמר ולא מצי מוקי לה למתני' בשום תנא אם לא משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו וכ"ז הוא בעובר שכבר ישנו אלא שלא יצא לאויר העולם אבל לעתידין להולד ס"ל לרב המנונא דר"מ חשיב ליה כחמור עכ"ל.
11
י״באחר הדברים האלה מי האיש אשר יערב אל לבו לומר דראובן טעה במחלוקת זה אחר דהנדון היה להקנות לדבר שאינו בעולם כלל באותה שעה וחס ליה לראובן שעלה על דעתו טעות גדול כזה. הא אין לנו לומר על ראובן אלא שכיון להשטות וכדאמרן דבנדון כזה אף מהרי"ט וסיעתו ז"ל יסברו דבמתנה זו דבטלה מקצתה תבטל בכולה כמדובר ואף גם זאת אני המזכה במקומי אני עומד דאף לסברא זו דהשטאה קנתה האשה מחצה והוא ממה מצינו להמאור מהרי"ט שכתב שם בגמר דין דף ס"ו וז"ל ואחר שביררנו דגבי מתנה לא שייך אלא טעמא דהשטאה הכא נמי בנ"ד יראה עוד דלא שייך לומר שכיון להשטות מכמה טעמי חדא כו' ועוד דהשטאה לא אמרי' אלא באו' דברים בע"פ אבל בכתב חשיב טפי מאתם עידי כדמוכח מתוך תשו' הרא"ש וז"ל כו' עד כ"ש בנ"ד שקרא סופר ועדים וציוה לכתוב ולחתום ועוד שכתב בשטר הוו עלי עדים וכתבו וחתמו בכל לשון של זכייה גלי דעתיה דללשון של זכות נתכוון כו' עד הכא נמי ליכא למיחש דמה שכלל החובות והמעו' בקניינו הוא לגרוע כחה של מתנה שהרי גילה דעתו וא' כתבו בכל לשון של זכות ואע"פ שבשעת הקנין לא הוזכר זה מ"מ גילוי דעתא הוא דמאחר שחתם באותו שטר ובאותו לשון איגלאי מלתא דמה שכלל במתנתו המעות והחובות לא לגרוע כחה של מתנה עשה אלא ליפות כחו עכ"ל. וכל המידו' שמנה הרב כולם נתקיימו בר' ובמתנתו דהכא נמי בנ"ד לא שייך השטאה מאחר שכתב מתנה זו בשטר כתו' בכתב סופר ועדים חתומים בה וחותמי ברכות שבמקדש היו שם והוא עצמו חתם בשטר הכתו' ועוד שכתוב בשטר הכתו' וקנינו מיד הרב החתן הנז' וגם נשבע שבועה חמורה ע"ד המב"ה וע"ד הנ"ב לאשר ולקיים כל הכתו' בכתו' זו מבלי ערמה ותחבולה כו' דעדיף האי לישנא ליפוי כח יותר מלשון של זכייה שכתב הרב הנז' דהשתא כיון שכתב וחתם על לשון זה לאשר ולקיים כל הכתוב בכתובה מבלי ערמה ותחבולה. ואם כיון להשטו' איך חתם על דברים כאלו דשארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב וחלילה וחס שחתם על כונה זו דהשטאה אלא ודאי הדברים ממשמשין ובאי' דאף שכלל במתנתו דבר שלב"ל לא לגרוע כחה נתכוון אלא לייפות כחה שתזכה האשה במתנה זו חלקה בחיים לעולם. ולא כהתה עיני מה שיש לב"ד לחלוק עלי באמור אלי ראה דבריך טובים ונכוחים דודאי ראובן לא כיון להשטו' כמו שאתה הוכחת מדברי מהרי"ט ובודאי שראו' זיכה לה במחצית הבתים מדכתב ראו' ונחלתם תהיה לה ולבניה שאף שהבנים לא קנו מ"מ היא קנתה מחצה כר"ן דהלכתא כותיה ותהיה לה ולבניה לשון מתנה היא כמש"ל. אמנם עדיין צריכין אנו למודעי דאימא דמה שזיכה לה ראו' במתנה הוא ע"מ שתדור היא והוא כל ימי היותם חיים שנים אמנם בהעדר הוא מאן לימא לן שכונתו שתעמוד הכלה בזכייתה כבראשונה. והיא משום שהשוה כחה לכח בניה ומה בניה זכייתן עומדת לעד ה"נ איהי כמש"ל מאן אמרה להאי מלתא ונהפוך הוא דבשלמא אם היו הבנים קיימין באותה שעה או אם אפילו שלא היו הבנים בעולם אלא שהיתה מעוברת דקי"ל שדעתו של אדם קרובה אצל בנו וזכה העובר אע"פי שאינו בעולם אז היתה ההשואה שהשוה זכייתה לזכיית בניה מוכח שפיר דמדכתב לה ולבניה שכונתו שלעולם תעמוד בזכייתה ומתנתה שהרי השוה לזכיית בניה וכי היכי שבניה שיש להם יד לזכות זכייתן לעולם עומדת ה"נ זכייתה תהיה לעולם אבל השתא בנ"ד שהבן לא היה בעולם כלל ואפי' בסוד העיבור ולא זכה הבן כלל אלא שהיא קנתה מדר"ן דשתי קנייות הן אם כן מאין הרגלים לומר שכונתו לזכות לה אף בהעדרו מן העולם דמסתיי' לו' שתקנה מחצה כר"ן ולאפוקי שלא נאמר בהיפך דמאחר שהשוה זכייתה לזכיית בניה שלא היו בעולם דהסברא נותנת דלא קנתה כלל כס' האו' דקני את וחמור דלא קנו כלל מ"מ אנן דקי"ל כר"ן אמרינן דשתי קנייות הן וזכתה בפלגא אבל לא להפריז על המדה ולומר שכונתו באומרו לה ולבניה שר"ל שהיא תעמוד בזכייתה לעולם. לזה אשיב והוא כשנכנס תחילה במערת המכפלה שכפל ראובן את דבריו וכתב ואין כח ביד החתן הנז"ל לדחותה מהבתי' הנז' לשום סי' בעולם ואפי' אם תחזור צרתה ותהיה חובקת בן מחלציו אינו יכול לדחותה כו' מאחר שהחזיקה בהן בשופי דיש לדקדק בדבריו אלו שנראות כשפת יתר ולא לחינם כתב כל אלו הדברים. והנלע"ד שכונתו בדבריו אלו לגלות דעתו שהזכייה והמתנה שנתן לכלתו בבתים היה בעין יפה וביפוי כח. והוא שלפי שהוא כתב ונחלתם תהיה לה ולבניה וראובן ידע בעצמו שמן הדין אין לה זיכוי בבתים כולם כי אם דוקא במחצית משום ההיא דר"ן דקני את וחמור דקנה מחצה והמחצה נשאר לו בבתים וככחו אז כחו עתה שלא זיכה לה אלא במחצית הבתים ולא בכולן וחשש שמפני זה המחצית שנשאר בידו פן תאמר כלתו מחר ומחרתו מכח ששייר לו לעצמו זכייה בבתים ידחה אותה מא' מהבתים הן מהדירה הן מהפירות לשום סי' לכדי שתבא צרתה ותדור בא' מהבתים או אם תהיה צרתה חובקת בן ממנו. כי על כל אלה ייפה כחה גם בזה שאין לו לדחותה מפני שום סי' שבעולם ואפי' אם תהיה צרתה חובקת בן ממנו והוא יש לו זכות בבתים אפ"ה תהיה ידה על העליונה שלא יוכל לדחותה ולא לסלק כחה בשום זכייה שיש לה בבתים הן לדור הן לאכול פירות אף שיד שניהם שוה בזכיית הבתים נשא פניה גם לדבר הזה וויתר זכייתו שלא יהיה כח בידו לדחות כחה וזכייתה מהבתים כלל וכאילו לא השאיר ראובן לעצמו זכייה בבתים כי אם דוקא לענין דירה שתדור היא והוא בלבד ולענין אכילת פירות ג"כ וחוץ מאלו לא השאיר לעצמו עוד זכייה בבתים הללו. וכ"ז מורה באצבע שהמתנה שנתן לה בבתים הללו היתה בעין יפה דהשתא אין לך גילוי דעת יותר מזה שאפי' לגבי דידיה עודינו חי על פני האדמה יפה כחה ג"כ כ"ש שיפה כחה לגבי יורשים ואמדינן דעתיה שיפה כחה לכשיפטר מן העולם שתעמוד האשה בזכייתה כאשר היתה באמנה אתו וילמד סתום מן המפורש. וכל מאי דכתיב' עד השתא הוא במונח דראו' הוציא דבריו לבטלה לגבי מתנת בניו שלא היו בעולם. אמנם איפשר לפרש דברי ראובן שלא הוציא דבריו לבטלה וכמ"ש מורשה האלמ' ה"י וז"ל ותו דיש מקום לומר דראובן לא הוציא דבריו לבטלה להקנות למי שלא בא לעולם אלא הכונה ונחלתם תהיה לה ולבניה הא כדאיתיה והא כדאיתיה לאשה שתעמוד בזכייתה כו' ולבניה שירשו כחו ומאחר שהוא מכח ירושה קונים הבנים שיולדו להם ע"כ. אשר במאמרו רמז רמז לנו דברי הגאון מהרי"ל הובאו דבריו ביתה יוסף ח"מ סי' רנ"ג וז"ל ומהרי"ל כתב בתשו' וז"ל בלשון הצואה כתוב יהא לבני כו' אין זה לא לשון מתנה ולא לשון ירושה אלא כההיא דנכסי לפ' או נכסי למאן אלא לפ' ומשמעות הני לישניה מסקינן בפרק י"נ אם ראוי ליורשו נוטלה משום ירושה ואם לאו משום מתנה ואי משום דאמר יהא כהא לא משמע טפי לשון ירוש' או מתנה והאשרי והטור כתבו אההיא דא"ל למאן יהא נכסיך אלמא דאין חילוק בין יהא לסתמא כו' עד אע"ג דמפרשו' לה לגבי בן בלשון ירושה. נלע"ד דפלגינן דיבוריה ומפ' לה לגבי ברתא בלשון מתנה כיון דתרי לישני משמע מפרשי' לכל חד כדי ליפות כח כדחזי ליה כי היכי דאמדי' בנו ואשתו ואחר בנו או אשתו משום אפטרופוס ואחר משום מתנה ה"נ הכא כו'. מינה נמי אתה דן לנ"ד דבהאי לישנא דונחלתם תהיה לה ולבניה דתרי לישני משמע דמשמע לשון ירושה ומשמע לשון מתנה כדאמרן לעיל מפרשינן לכל חד כדי ליפות כחו כדחזי ליה לאשה לשון מתנה ולבניה לשון ירושה. אך מאי דק"ל דלכאורה נרא' דתשובה זו דמהרי"ל נעלמה מעיני כל חי הן הנה הרבנים הנז"ל הרב המבי"ט ובנו מהרי"ט ופרח מ"א כאשר ציינתי לעיל אזיהו מקומן שכולן הושוו לדעת א' במי שאמר יהיה דבר זה לפ' שיהיה הוא לשון מתנה אפי' לבן בין הבנים ומדברי מהרי"ל הנז' נראה להידייא דס"ל דיהא אינו לא לשון מתנה ולא לשון ירושה ואין סברא לחלק בין יהיה ליהא לתהיה ליהיו שודאי כולן לשון אחד הם ונפקא מינא לנ"ד נמי. ולע"ד נראה דאלו ואלו דברי אלקים חיים ולא פליגי דנדון דהרבנים הנז' מיירי בדשייר ולהכי אמרו דיהיה הוא לשון מתנה גמורה ולא משויה ליה אפטרופא לבן בין הבנים כיון דשייר ולמתנה איכוון באומרו יהיה.
12
י״גאמנם בנדון דמוהרי"ל נראה דאיירי בדלא שייר שכן נראה מדבריו שהביא ראיה מאינהו לישני דפר' י"נ נכסי לפ' ונכסי למאן אלא לפ' ש"מ דנדון כזה הוא שבא לפניו והיה כתו' לשון יהא ועליו כתב מהרי"ל דאין לשון זה דיקא לא לשון מתנה ולא לשון ירושה דאי איפשר לדונו שהוא לשון מתנה מדלא שייר וכ"ש שאינו לשון ירושה לד"ה שאם היה בנ"ד דמהרי"ל שייור פשיטא שהיה דן דיהא הוא לשון מתנה כס' אינהו רברוותא והשתא בנ"ד דאיכא שייור פשיטא דלשון תהיה לה דקא' הוא לשון מתנה כדבר האמור. והנה בתשוב' זו דמהרי"ל יש ויש מקום לישא וליתן בדבריו אך אמנם להיות שהתשו' הללו אינן נמצאים כדי לדקדק בכל דבריו לכן משכתי את ידי. ואנכי הרואה שאף שיש ראיה מדברי מהרי"ל הנז' לנ"ד לומ' דכיון דונחלתם תהיה לה ולבניה דתרי לישני משמע דמפרשי לכל חד ליפוי כח דידיה וכדאמרן מ"מ אין הנידונים שווין דאילו בנדון דמהרי"ל היו המקבלי' כולהו איתנהו בעול' דהיינו היורש ורעהו ולהכי שפיר פסק בנדונו דפלגי' דיבורי' לכל חד ליפוי כחו שיקנהו דהיינו היורש שיקנה בתורת ירושה וריעהו בתורת מתנה משא"כ בנ"ד דהבנים ליתנהו בעולם מה יפוי כח יש לו לבניה הנמשך ממאמרו של ראובן באו' ולבניה והא בניה שאינן בעולם אפי' בסוד עיבור לא קנו לכ"ע. וא"כ למאי אהני מאמר זה של ראובן שאמר ולבניה ולמאי הלכתא הוציא דבר זה מפיו דאי לו' לכשיהיו בעולם שינחלו זה פשיטא שינחלו דירושה ממילא אתיא וכיון שכן נמצא דראובן הוציא דבריו לבטלה לגבי הבן. ואיך אמר המורשה דראובן לא הוציא דבריו לבטלה לגבי הבן נמי ואי כונתו לרמוז לדברי מהרי"ל הנז' אין להם דמיון כ"כ זה לזה כדאמרן. אם לא שנדחוק לפ' דברי המורשה ה"י שכיון למ"ש רשב"ם דף קל"א על ההיא דאין אדם מקנה לדבר שאינו בעולם שכתבו התוס' בד"ה וש"מ כו' שכתבו בסייום אותו דיבור וז"ל ובקו' פי' משום דמפיק בלשון ירתין ואין זה מקנה לדבר שאינו בעולם כיון שאין המתנה באה אלא לאחר מיתה ואז הבנים כבר הם בעולם ובלא תנאי ב"ד קנו עכ"ל יע"ש ואין לך דוחק גדול מזה שהתוס' שם דחו פי' זה דרשב"ם בשתי ידים יע"ש. ותו לס' ק' רשב"ם דאי כדבריו אמאי בההיא עובדא דפרק מי שמת דאמר נכסי ליהיו לך ולבניך דיהוו ליכי מינאי ואתא בריה קשישא וכו' וא"ל קנה כחד מינייהו כו' ופי' רשב"ם ידוע ולפי דברי רשב"ם דהכא אמאי אמרו דלא קנה משום דהוי קנה כחמור. ליקני כיון שאין המתנה באה אלא לאחר מיתה ואז הבנים כבר הם בעולם ואינו קני כחמור דבשעה שזוכה זה במתנה הרי אותה שעה הבני' יש בן בעולם וכבר עלה בדעתי יישוב לישב דבריו בדוחק מ"מ כיון שהיישוב הוא בדוחק ודבריו דחויין כמ"ש התוס' לכן לא כתבתיו. והיותר נכון בעיני לפ' דברי המורשה דראובן לא הוציא דבריו לבטלה לגבי בנו אף שלא היה בעולם ודבריו אלו מיוסדין ע"פ מ"ש מהרשד"ם חלק א"ה סימן ק"י וז"ל בא"ד אבל ראינו בתקנת הנישואין מק"ק טוליטולא תנאי זה והוא כתו' בטור א"ה סי' קי"ח נעתק מתשוב' אביו הרא"ש שהיו מתנים שיירשו או יחלקו אותו זרע שישאר אחר פטירת האשה עם הבעל. וכן נראה שיש לנו לומר שאע"פי שהמזכה לזרע שתלד אשתו לא הוו כלום היינו שלא בזמן נישואין אבל בזמן נישואין מהני תנאה וכל תנאי שבממון הוי קיים כי ע"מ כן נתרצת האשה להנשא לבעלה שיירש בנה הנולד ממנו נדונייתא וחזר ושנה את דבריו שם וז"ל אחר זה שמעתי מערערים כו' ושאלתי אם התנאי נעשה בשעת נישואין קודם כניסתן לחופה ונאמר לי שכן היה שקודם כניסתה לחופה נעשה התנאי ולכן כתבתי מ"ש כו' יע"ש. ואחי המאירי ה"י הוק' לו בתשו' הנז' מתשו' אחרת שכתב שם הרב הנז' ז"ל שם סי' רל"ב שנשאל על ראובן שהיה לו בת מאשתו ראשונה ורצה לישא אשה אחרת וקודם שישאנה עשה שטר מתנה לאחר מיתה בזה האופן שתירש בתו הנז' מחצית נכסיו אחרי מותו והמחצית האחרת יירשו בני האשה השניה אם יועיל המתנה ההיא אם לאו. והשיב בתחילת דבריו שלא הועיל אלא לבת ולא לנולדים מן השניה דהוי כקני את וחמור כו' יע"ש. והשתא ק' דלפי דבריו דבסי' ק"י אמאי הכא לא קנו כיון שעשה שטר קודם נישואין ונמצאו דבריו סתרי אהדדי זהו תורף קו' ה"י. ולדידי ל"ק דמ"ש הרב בסי' ק"י דמועיל הקנין לנולדים קודם שב"ל היינו כשעשו התנאי בשעת נישואין קודם כניסתן לחופה דאגב דמתחתני אהדדי גמרי ומקני אף לדבר שלא ב"ל וכההיא דרב גידל דאמר הן הן הדברים הנקנים באמירה. משא"כ בתשוב' רל"ב דהתם מיירי שהתנאי היה קודם נישואין ולא שעת נישואין בעת כניסתן לחופה ואע"פ שלא פי' הרב טעם הדבר כדאמרן סמך על המבין ומלבד שדבריו אלו הם סמוכין לעד לעולם מדברי הרא"ש ז"ל מתקנת טוליטולה כנז' עוד יש להם ע"מ לסמוך ע"ד הרב ר' יוסף ן' יחייא ז"ל שהביא דבריו הריב"ש סי' שמ"ה וז"ל בשאלה וגם יש לסמוך המנהג הזה על קו הדין מדרב גידל שהוא מן הדברים הנקנים באמירה לפי מ"ש הרב ר"י ן' יחיא וז"ל וכתבו בשם הגאונים ז"ל שלא לענין הפסק בלבד הוא שנקנה באמירה אלא ה"ה לכל תנאי שבעולם שנעשה בשעת הקדושין נקנה באמירה ואע"פ שלב"ל ואעפ"י שאינו בידו ואפי' מטבע ובלשון אסמכתא בין במקרקעי בין במטלטלי כו' יע"ש. ומדנקט בלישניה וא' ואע"פי שלא בא לעולם אע"פ שאינו בידו אית לן למידק שפיר דתרתי קאמר דאע"פי דהקנה לדבר שלב"ל כמו המקנה לנולדים דליתנהו בעולם כלל ואע"פ שאינו בידו ר"ל שהקנה דבר שאינו בידו וברשותו וכלל בזה שני עניינים דבר שלב"ל. א"נ שבא לעולם ואין ביד הנותן או המקבל וא' דיבר שתים זו שמענו. הרי תנאי טובא שהם הגאונים דמסייעא ליה לסב' מהרשד"ם ז"ל דבשעת נישואין חייל קנין אף על דבר שלב"ל כגון המקנה לנולדים כו'. ואין להשיב על דברי הגאונים מההיא סוגייא מההוא דא' לאשתו נכסי ליהוו ליך ולבניך די יהוו ליכי מינאי ואתא בריה קשישא כו' דאסקי' דלא קנה משום דה"ל כקני את וחמור. דהתם הך עובדא הוה שלא בשעת קדושין וזה פשוט אמנם בשעת הנישואין חל הקנין על כל דבר דלא שייך קנין בעלמא שהרי הגאונים ז"ל כללא כיילי ואמרו דה"ה לכל דבר שבעולם שנעשה בשעת הנישואין דנקנה באמירה והמקנה לדבר שלב"ל בכלל דמי הוציאו מן הכלל. ומ"מ נרא' לע"ד דדבר זה דהמקנה לנולדים בשעת נישואין אינו בכלל זה דהגאונים ויצא מהכלל תדע דהא אמרינן בש"ס דבתרא דף קל"א וקמ"א דאפי' לר"מ דס"ל דאדם מקנה דבר שלב"ל ה"מ בדבר דאיתיה בעולם אמנם לדבר שלב"ל לא אמ' הרי דהמקנה למי שאינו בעולם גרוע הוא מאד אף לס' ר"מ וכיון שכן הדין נותן וסברא ישרה היא שלא להכניס קנין הנולדים בשעת נישואין בכלל שכללו הגאונים כי נגרע מערכו הוא כדאמרן. ועוד זאת יתירה שראיתי להמאור הגדול למהרי"ט בראשונות סי' ל"ח ובשניות חלק ח"מ סי' כ"ו שכתב וז"ל דף כ"ז והנה הח' המורה נר"ו רצה לחלק בזה חילוק נאה ומתקבל בעלמא דשאני שיעבוד מהקנאה דכי היכי דאמרי' בעלמא אין אדם מקנה דבר שלב"ל. ומ"מ משתעבד הוא לדבר שלב"ל ה"נ יכול הוא ע"י שיעבוד להשתעבד למי שאינו בעולם כו' אלא דל"ד דבשלמא כשהדבר אינו בעולם שאי איפשר להקנותו בקנין יכול הוא להשתעבד עליו לכשיבא לעולם יתחייב ליתנו לו ושיעבודו חייל על גופו וגופו איתיה בעולם. אבל כשהזוכה אינו בעולם דליזכיה או דאיתיה ואינו מבורר כמאן דליתיה דמי ומאי מהנייא ליה שגופו של מזכה איתיה בעולם הא בלאו הכי הדבר עצמו איתיה בעולם אלא דליתיה לזוכה דליזכיה וראיה מהא דפרכי' בפרק י"נ גבי ההיא דר"י בפ"ב דכתו' בנין דכרין בין למ"ד ירתון בין למ"ד יסבון תנן היכי זכה בנין דכרין דליתנהו בעולם ומשני תנאי ב"ד שאני הא לאו הכי לא היו זוכין אע"פי ששיעבוד הוא ולא הקנאה עכ"ל. ועם שדברי הרב ז"ל נכונים בטעמן ונאים הדברים למי שאמרן. מ"מ תורה היא וללמוד אני צריך ובכן דן אנכי בקרקע לפניו על הראיה שהביא מפ' י"נ דלע"ד אחר החבטה בקרקע לפני עצמותיו הקדושים נראה דאין משם ראיה כ"כ לחילוקו והוא בהקדים תחילה קצת מדברי הש"ס דפר' י"נ דעלה מסתמך ואזיל בדף קל"א וז"ל בעי רבא בבריא היאך וכו' ת"ש דא"ל ר' נתן לר' שניתם משנתכם כרי"ן ברוקה דתנן לא כתב לה בנין דכרין דיהוון ליכי מינאי אינון ירתין כסף כתובתיך יתר על חולקהון דעם אבוהון חייב שתנאי ב"ד הוא וא"ל ר' יסבון תנן וא"ר ילדות היתה בי כו' א"ל רב פפא לאביי בין למ"ד יסבון ובין למ"ד ירתון הא אין אדם מקנה דבר שלב"ל ואפי' לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא ב"ל ה"מ לדבר שישנו בעולם אבל לדבר שאינו בעולם לא אלא תנאי ב"ד שאני ה"נ תנאי ב"ד שאני קאי אהיכא דלא כתב לה בנין דכרין כו' ירתון כו' דאפי' דלא כתב לה נוטלין כתו' בנין דכרין משום שהוא תנאי ב"ד דכמאן דכתב לה דמי וזה פשוט ומבואר. וכיון שכן אין מכאן הכרח החלטי לומר דאין אדם משתעבד לדבר שלב"ל ממה מצינו דשני הש"ס תנאי ב"ד שאני דמשמע הא לאו הכי לא היו זוכין הבנים אפי' שנשתעבד דאימור דאין ה"נ דאדם משעבד עצמו בשטר אף לדבר שלב"ל ומאי דלא משני הש"ס הכי משום דמיירי בדלא כתב לה בכתו' בהידייא בנין דכרין כו' דס"ד אמינא דכיון דלא כתב לה הכי בהידייא הוה אמינא שלא יזכו הבנים בכתו' בנין דכרין קמ"לן דאע"ג דלא כתב לה הכי בהידייא אפי' הכי הבנים נוטלין כתו' בנין דכרין משום תנאי ב"ד דאלים תנאי ב"ד דאף דלא כתב לה ככתב לה דמי ומשום הכי שני הש"ס הכי תנאי ב"ד שאני משום דאיירי בדלא כתב לה. ולעולם דאי כתב לה הכי בפי' בכתו' בנין דכרין כו' דין הוא שיזכו בניו בכתו' בנין דכרין אף אם לא היה תנאי ב"ד משום ששיעבד עצמו דמהני השיעבוד אף לנולדים וכמ"ש הרב המורה ז"ל שהביא הרב הנז' וסתרן.
13
י״דואני איני בא לסתור חילוקו דמהרי"ט דחילוקו בר נותן טעם הוא וטעמו כטעם לשד השמן אמנם כונתי היא לומר דהראיה שהביא מדברי הש"ס לקוצר דעתי אין בה הכרח כ"כ. אמנם אנכי הרואה שהרב מהרי"ט ראה בחולשת ראיה זו ולא נסמך על ראיה זו בלבד ומסתמיך ואזיל על ההכרחיות שהביא מדברי הרמב"ן והר"ן יע"ש. ובין הכי והכי נמצינו למדין שהרב מהרי"ט מגרעות נתן למשעבד עצמו לדבר שלב"ל ומכ"ש למקנה לדבר שלב"ל. לכן היותר נכון הוא שלא לכלול בדברי הגאונים לענין קנין לדבר שלב"ל כי גרוע הוא וחזר הדין שאין ראיה ברורה מדברי הרב ר"י ן' יחיא ומדברי הגאונים לדינו דמהרשד"ם ולכן מהרשד"ם לא הביא ראיה כי אם דוקא מדברי הרא"ש דתקנת טוליטולה. וראיתי להרב תורת חסד בתשו' סי' פ"ג דמקהי קהייות' בראיה זו דמהרשד"ם ותורף דבריו לו' דאין מתקנת טוליטולה ראיה לאניש דעלמא שתקנו מדעת עצמן להקנות למי שלב"ל דשאני תקנת טוליטו' שנעשה בהסכמת כל חכמי אותו הדור והוי כתנאי ב"ד דכתוב' בנין דכרין דהפקר ב"ד הפקר וכמ"ש הרא"ש עצמו כלל נ"ה ס"ס ט' יע"ש וכ"כ בפשיטות מהריב"ל ח"ב סי' כ"ד יע"ש ואח"כ כתב וז"ל אני טרם אכלה לדבר כו' דכפי האמת יש ראיה לומ' דתנאי שעושים קודם נישואין לזכות לנולדים כו' דמהני כו' יש ראיה לזה מדאמרי' ספ"ק דגיטין גבי מעמד ג' דאדם מקנה לנולדי' בההיא הנאה דקא משתנייא ליה בין מלוה ישנה למלוה חדשה ומהאי טעמא י"ל דאדם מתחייב לנולדים בההיא הנאה דמתחתני אהדדי כו' וא"ת כיון כו' למה אמרו בפ' נערה שכתו' בנין דכרין חייב מפני שהוא תנאי ב"ד כו' הא אפי' אין שם תנאי ב"ד הוא קיים הא ודאי ל"ק דהתם מיירי אע"פי שלא התנו כן בשעת נישואין עשו אותו כמו שהתנו ואע"פ שלא נכתב כלל כמי שנכתב דמי וכן היא נמי תקנת טוליטולה שכ' הרא"ש בכלל נ"ה עכ"ל. ובראותי דברי הרב הנז' שמחתי כעל כל הון יקר ונעים שכיונתי לדעתו ז"ל במש"ל על הראיה שהבי' המאור מהרי"ט מהך סוגייא דכתו' בנין דכרין דתירצו בש"ס תנאי ב"ד שאני לדחות דעת המורה אשר הורה גבר דאדם משתעבד למי שלב"ל וכתבתי שאין ראית הרב מוכרחת כ"כ שהן הנה דברי הרב ת"ח וברוך ה' אשר הנחני בדרך אמת. ואכתי לכאורה היה נראה סתירה למהרשד"ם מיניה וביה ממ"ש שם בס"ס רי"ז וז"ל ועוד דאיפשר דלא מיירי אלא כשנדר האב בשעת נישואין והן הן הדברים הנקנים באמירה אבל השתא דנעשה בקנין ושטר הוי כחוב בעלמא עכ"ל. דמדבריו אלו נראה דהדברים הנקנים באמירה בעת נישואין גרוע הוא לדעת ר"ת לכדי שלא יזכה הבעל בנדוניי' כשלא באה הנדונייא ברשותו קודם שתמות אשתו ואילו בתשו' הנז' דסי' ק"י העדיף כח התנאי שנעשה בשעת הנישואין להקנות אף לנולדים שלא היו בעולם באמירה בעלמא אף שלא היה כתוב בשטר ועדים שכן נראה מדבריו מהראיה שהביא מתשוב' הרא"ש ז"ל מתקנת טוליטולה דבההיא אף שלא נכתב התנאי בשטר מהני מכח התקנה דהיא בהשואה א' עם כתו' בנין דכרין וכמ"ש הר' תורת חסד כנז"ל וא"כ נמצאו דבריו סתרי אהדדי. לא היא דודאי העיקר הוא כמ"ש בתשו' דסי' ק"י דתנאי הנעשה בשעת נישואין קודם כניסתן לחופה ודאי דאלים כחו וכדאמ' רב גידל דהן הן הדברים הנקנים באמירה דאגב דמתחתני אהדדי כו' ומשום הכי פסק שם דמפני זה יכול להקנות למי שלב"ל בשעת נישואין אמנם בתשו' דסי' רי"ז לא יפה כח תנאי דבשעת נישואין הוא משום דאיכא טעמא רבה למלתא דאנן סהדי שלא היה דעת האב להקנות וליתן הנדונייא אלא ע"מ שתהנה בתו ממנה והלכך אם לא באו ליד החתן בחיי בתו לא זכה בהם דהלכה כרבנן כאשר כתב ר"ת ור"ח. הלכך כתב הרב שם דמשום אומדנא גדולה כזו יש לגרוע כח התנאי דבשעת נישואין לסב' ר"ת. משא"כ בתשו' דסי' ק"י דאדרבה מצינו שרז"ל העדיפו כח המקנה לעובר דידיה מהמקנה לעובר דעלמא. משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו א"כ אינו רחוק כ"כ לו' דמפני התנאי דבזמן הנישואין שיפה כחו להקנותו אף שעדיין לא בא לעולם כלל וכיון שכן אין שום סתירה בדברי הרב מיניה וביה כללן של דברים דלדעת מהרשד"ם מהני תנאי דבשעת נישואין לזכות אף לנולדים שלב"ל וכדיליף לה מדברי הרא"ש מתקנת טוליטולה ואע"פ שראיה זו אינה ראיה גמורה וכדשדי בה נרגא הרב ת"ח כנז"ל. ומ"מ הדין דין אמת כאשר הביא ראיה הרב ת"ח מההיא דספ"ק דגיטין מההיא דמעמד שלשתן כנז"ל ואיפשר דהמורשה ה"י עלה מסתמיך ואזיל במ"ש בשאלה ואיפשר לומר דראובן לא הוציא דבריו לבטלה כו' כמדובר ואין צורך לכפול הדברים. עד כאן הגיעה ידי יד כהה להעמיד דברי המורשה ה"י ולקיים סברתו כאשר מששתי את כלי הרועים ובילקוט כדבר האמור. א"נ איפשר לפר' דברי ראובן במ"ש ונחלתם תהיה לה ולבניה כו' ולקיים את דבריו באופן שלא הוציא דבריו לבטלה אף לגבי הבנים דהכי הוי פי' ולכך נתכוון ראובן ודבריו מוסדין עמ"ש הרב לחם רב בתשו' סי' קצ"א שנשאל על ר"ג שנתן בחיים חייתו לר"א חתנו בתים במתנה גמורה בתנאי שידור ר"א חתנו עם בתו וכו' ושאל השואל אם מת ר"א אם תהיה המתנה לבתו מפני שכתו' שיהיו לו ולאשתו לדירה ובהעדר א' מהם הרי נתבטלה המתנה וגזר או' מורה א' שאחרי מות ר"א אין לאשתו כלום במתנת הבית והוא ז"ל הסכים לדברי המורה. והביא תשו' דס' חזה התנופה שהביא מרן הקדוש בב"י סי' ר"י וז"ל ראובן נתן לשמעון חדר בבית שידור בו אע"פ שכתוב בשטר שישתמש שמעון ואשתו בחצר ובבור ובב"ה מעכשיו ועד עולם אם מת שמעון לא יירשו בניו זכותו אחריו מדהוצרך להזכיר בשטר שמעון ואשתו נראה שבא למעט בניהם אחריהם עכ"ל. והרב הנז' ז"ל נתן דעתו לדקדק בתשו' זו שני דיקדוקים במ"ש מדהוצרך להזכיר בשטר שמעון ואשתו נראה למעט בניהם אחריהם. אם כונתו לומר דמדהזכיר שמות שניהם גם יחד שמעון ואשתו משמע דלמעוטי בניהם נתכוון ולא בא למעוטי שימוש אשתו אחריו. א"נ איפשר לפ' דברי חה"ת הכי משום דהזכיר שימוש אשתו דודאי כיון שנתן הבית לשמעון ודאי שתשתמש אשתו עמו וכלו' דלמה הוצרך להזכיר שם אשתו אלא ודאי דלמעוטי בניהם איכוון. ונסתפק הרב הנז' אח"כ להיכא שמת שמעון אם תשתמש אשתו אחריו לבדה. ומדברי הרב נר' שהדיקדוק הב' שדיקדק בדבר החה"ת נר' בעיניו יותר נכון שכ"כ וז"ל או איפשר דאין שימוש אשתו אלא עמו יחד ואם מת הוא לא תשתמש שם אשתו וזה נראה יותר לפי הפי' השני שפירשתי דיקדוק דברי התשו' הנז' הוא מדהזכיר שם אשתו דמשמ' דאתא למעוטי בניהם אחריהם ואי אשתו תשתמש אחרי מותו לימא דהזכיר אשתו לומר דאחרי מותו תשתמש אשתו אלא ודאי משמע דפשיטא ליה דמאי דקאמ' דתשתמש אשתו היינו בחיים חייתו עמו יחד אבל כשימות הוא לא תשתמש אשתו כו'.
14
ט״וואני בער לא ירדתי לסוף דעת הרב ז"ל שאיך מפני דיקדו' הב' הכרח לו' דס' החה"ת היא דאחרי מותו לא תשתמש אשתו דלפי ע"ד הקצרה אדרבה איפכא מסתברא דממה מצינו לס' חה"ת דלא מעט אלא בניהם ש"מ דפשי' ליה דאשתו תשתמש אחרי מותו דאי ס"ל דאשתו לא תשתמש אחריו לימא הכי דמאי דהוצרך להזכיר שם אשתו אתא למעוטי שלא תשתמש אשתו אחריו אלא אתו עימו בישיבה א' בעולם ומכ"ש דהבנים ממילא אימעיטו. וא"כ תימא מה ראה הרב הנז' ז"ל לעשות הדיקדוק בהיפוך המובן ונהפוך הוא דמדהמעיט ס' חה"ת את בניהם ולא נמעטו כי אם בניו דוקא ולא אשתו וזו סברא ישרה היא לכל שכל ולכל רעיון ודבריו אלו צל"ת. ואח"כ רצה להכרח הדבר ממקו' אחר מתשו' הרא"ש ז"ל יע"ש. ולבסוף מכח תשו' חה"ת לפי דיקדוק הב' הסכים בנ"ד דאשתו לא תדור אחרי מות בעלה דנתבטל' המתנ' וכמו שפסק המור' יע"ש.
15
ט״זומעתה איפשר לפר' דברי ראו' במ"ש ונחלתם תהיה לה ולבניה לחוש לתשו' זו דהר' לחם רב שהסכי' בנ"ד שאם מת הבעל דפקע זכיית האשה שהיה לה בחיי בעלה בדירת הבית לכן ראו' ז"ל שהיה פקיע ומומחה וכל רז לא אניס ליה לכן כשזיכה והחזיק לכלתו וכתב שתדור היא והוא כל ימי עולם וכדי שלא יטעה הטועה לו' שבהעדר הוא מן העולם פקעה זכיית הכלה מן הדירה כס' הר' לחם רב לכן חזר וייפה כחה וכתב ונחלתם תהיה לה ולבניה כונתו שאפי' לאחר מותו תעמוד בזכייתה הראשונה וככחה אז כחה עתה שתדור בבתי' אף אחרי מותו היא ובניה אשר יהיו לה ממנו עמה כאשר הית' באמנה אתו ובניה במקומו הן עומדין שתדור בבתים היא ובניה באופן שכח שלה תהיה לה כימי עולם וכשנים קדמוניו' וכח וזכות שלו יהיה לבניה שיהיו לה ממנו וכל זמן שהיא חייה תדור בבתים עם בניה. אמנם אחר פטירתה מן העולם פקעה המתנה ויחזרו הבתים ליורשי ראובן ויחלקו הבתים בין האחים דהיינו בין הבנים או הבנות שיהיו לו לראו' מאשתו ראשונה ובין הבנים או הבנות שיהיו לו מאשתו זאת השניה וזהו מה שסיים ראובן ואמ' ולאורך ימים ושנות חיים האחים יחלקו בנחלה כדת ודין שר"ל שלאחר אורך ימים ושנות ימים של כלתו הנז' דהיינו אחר פטירתה אז פקעה זכיית אשתו מדירת הבתים הנזכ' שע"מ כן נתנם לה שתדור היא שם עם בניה בישיבה א' בעולם אמנם בהעדרה היא מן העולם אז יחזור הדבר לד"ת ואז יחלקו האחי' בנחלה כדת ודין כמדובר ומעתה נמצא לפי פי' זה שעוד כל ימי עולם שהכלה היא חייה על פני האדמה עם בניה אשר יהיו לה מראובן ודאי שאין כח ביד שום גברא בעולם לדחותה מן דירת הבתים ומהנאתן שהרי היא עומדת בזכייתה הראשו' ובניה במקומו הן עומדין אמנם בהעדרה היא מן העולם אז בטל כח שניהם כחה וכח בניה ויחזור הדבר לד"ת שיחלקו האחים בנחלה כדת ודין כדבר האמור. נמצא שראובן ייפה כח כלתו הן בחייו הן לאחר מותו ובעודם בחיים איש ואשתו ייפה כחה במתנת דירת הבתים לכדי שלא יוכל לדחותה לשום סי' בעולם ואף אם תהיה צרתה חובקת בן כנז' בשאלה מאחר שהחזיקה בהם בשופי פי' שזיכה לה הבתים לדירה ולא שנתן לה הדירה בבתים בלבד שזה מהדברים שאין בהם ממש כנודע אלא זיכה והחזיק לכלתו בגוף הבתים לדירה שתדור היא והוא כל ימי עולם ואף לאחר פטירתו גם כן ייפה כחה שכל ימי חייה שתדור ותהנה מן הבתים עם הבנים אשר יהיו לה ממנו אף על פי שהבנים לא היו בעולם באותה שעה מהני לפי דעת מהרשד"ם ז"ל הנז"ל כיון שהתנה כן בשעת הנישואין כמש"ל. אמנם אחר פטירת הכלה יחזור הדבר לד"ת שיחלקו האחים בנחלה כדת ודין כמדובר.
16
י״זכלל העולה שאין כח ביד היורשים להפקיע זכותה מדירת הבתים ומהנאתן כל ימי חיי האלמנה דבזכייתה היא עומדת עד אשר תהיהלך לפני ה' בארצו' החיים לאורך ימים ושנות חיים. וכל זה יתקיים אם כונת טענת מורשה הבנות ה"י אם הוא כהצד הא' שצידד מורשה האלמנה.
17
י״חאמנם אם כונת מורשה הבנות בטענתו כהצד השני שכת' מורשה האל' ה"י שהוא הנראה יותר פשוט ומבואר שכונת טענתו שלא זיכה לה ראובן במתנה זו כי אם דוקא כשיהיה לו בנים זכרים ממנה שכ"כ ולבניה ושנה וכתב והאחי' יחלקו בנחלה דנר' מלשונו דקפיד אזכרים דוקא ולא אנקבות כנז' בשאלה. בהא יש מקום לומר שהדין נותן שטענת מורשה הבנות ה"י היא טענה בריאה וחזקה ויש לו ע"מ לסמוך דהן הנה דברי מהר"ם ב"ב ז"ל שהביא המרדכי בריש פרק מי שמת וז"ל נשאל לר"מ על עסק אדם שיש לו עדים שהתנה עם בניו הראשוני' קודם שנשא אשתו השניה שכל בניה שיולדו לו ממנה יירשו חלקם בשוה עם הראשונים ולא נולד לו כי אם בת א' אם זה נקרא אומד הדעת שתקח הבת בשוה להם. והשיב דזו אינה צריכה לפנים חדא דבת אינה בכלל בנים דתנן בנזיר כו'. ועוד אף את"ל דבכי ה"גו לא שייך למימ' אין אדם מקנה דבר שלב"ל כמו שהבאתם ראיה מפ' י"נ דשאני הכא דקא מפיק ליה תנא בלשון ירתון. ופי' רש"י כיון דלא אקני להו מהשת' מידי אלא לכשימות ואז היורשים כבר איתנהו בעולם כו' ה"נ בן בין הבנים אבל בת בין הבנים ואמר בלשון ירושה לא אמר כלום אפי' כשהבת בעולם בשעת אמירה כדתנן פרק י"נ האו' בתי תירשני כו' ושלום מאיר ב"ב. הכא נמי בנ"ד דראובן דייק בלישניה וכתב ולבניה ודאי שכיון לבנים זכרים דוקא ולא לנקבות וכמו שרואה דעתו שלכך נתכוון ממ"ש בסייום דבריו והאחי' יחלקו בנחלה והבת יצאת מן הכלל וכמו שטען מורשה הבנות ה"י. איברא שמצינו תשוב' למרן הקדוש בתשו' בדיני כתובה וגבייתה סי' א' דף נ"ח שנשאל על כתו' שכתו' בה ר' פרחים מוקדם ונ' פרחים מאוחר ובתנאים כתוב כלשון הזה שאם יגרש תקח כתו' משלם. ואם תתאלמן ולא יהיו לה בנים תקח ר' פרחים לבד ונתאלמנה ונשארה לה ממנו בת ותובעת האל' לגבות כל כתו' משלם כיון שנשארה לה ממנו בת כו' והערב טוען כו' ועוד דאף את"ל דאם תתאלמן וישארו בנים היה דינה לגבות כתו' משלם הכא שלא נשאר אלא בת לא תיטול אלא ר' כיון שלא נשארו בנים זכרים אלא בת ומשמע בנים זכרים ושנים כו' תשו' כו' על הטענה השנית כו' י"ל דבן יחידי שפיר מיקרי בנים כדאי' פרק מי שמת ההוא דאמר נכסי לבני והו"ל ברא וברתא מיקרו אינשי לברתא בני כו' ופשטי' מבני פלוא אליאב ואין לומר היינו דוקא בהיה לו בן זכר אבל בת לא מיקרי בנים ומשם ראיה כו' איכא למימ' דהתם שאני שהיו בן ובת ובת במקום בן הויה בכלל בני אבל אי לא הו"ל אלא ברתא אי הוה אמר לבני היתה זוכה הבת במתנה תדע דבת בכלל בני דתנן בפ' השולח המוציא את אשתו משום אילונית כו' והתם בבת נמי מוציאה מידי אילונית והרי היא בכלל היו לה בנים כו'. ואף על גב דבפ' י"נ אהא דתנן והבנים את האב אמרי ואב"א והתנחלתם אותם לבניכם ולא בנותכם כו' שאני התם דגלי קרא גבי נחלה יש חילוק בין בת לבן דכתי' איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו לבתו א"כ ע"כ אית לן למידק לישנא דבניכם אבל בעלמא לא והא דתנן בפ"ב דנזיר הריני נזיר לכשיהיה לי בן כו'. י"ל דהתם שאני דמן הסתם אין דרך לנדור נדרים אלא על הבן וכו' וכן משמע קצת מדברי התוס' כשיהיה לי בן פי' הודאה ושבח להקב"ה שחנני וזיכני ונולד לי בן דמהאי טעמא הוא דאמרי' התם דבן דוקא קאמר ולא בת אבל בעלמא בת בכלל בן וכו' עכ"ל יע"ש. הרי דמרן הקדוש הסכימה דעתו דעת עליון דבת היא בכלל בנים בנ"ד שהוא קרוב לנ"ד דלא הניח ראובן אחריו אלא בת דודאי זכתה הבת בדירת הבתים שהרי כתב ונחלתם תהיה לה ולבניה דהבת הרי היא בכלל ולבניה. ולכאורה נראה דמרן הקדוש פליג אההיא תשו' דמהר"ם ב"ב הנז"ל. השתא ניחזי אנן אמאן ניסמוך בנ"ד אי ע"ד מהר"ם ב"ב ולא זכתה הבת בנ"ד דאינה בכלל בנים. או ע"ד מרן הקדוש וזכתה הבת בנ"ד דהרי היא בכלל ולבניה. ברם כד דייקינן שפיר נראה דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. והוא דע"כ לא אמר מהר"ם ב"ב דבת אינה בכלל בנים אלא דוקא כאותו נדון דידיה שהתנה האב עם בניו אשר היו לו מאשתו הא' שהבנים אשר יולדו לו מהשניה יירשו חלק כחלק ואירע שלא נולד לו מהשניה כי אם בת בההיא הוא דקא' מהר"ם דבת אינה בכלל בנים ולא תירש בת זו עם אחיה דכיון דנקט בלישניה לשון ירושה שהבנים שיהיו לו מהשניה שיירשו עמהם חלק כחלק אומדן דעתא הוא שלא כיון אלא לבנים זכרים ולא לנקבות דאין להם ירושה בין הבנים אף אם אינו בעולם וכדתנן פרק מי שמת בתי תרשני במקום שיש לו בן כו' והתורה אמרה ואם אין לו בן והעברתם את נחלתו לבתו הא לאו הכי לא. ובהא ודאי מרן הקדוש וכ"ע מודו ואזלי דדינא הכי דבת זו דנדון דמהר"ם ב"ב דאינה בכלל בנים. אמנם בנדון דמרן הקדוש דלא איירי בירושה ונחלה אלא שהבעל התנה שאם תתאלמן ולא יהיו לו בנים שלא תיטול אלא ר' פרחים ונתאל' והיתה לה בת ממנו ותבעה האל' כל כתו' משלם דהא יש לו בנים ממנה דבת הרי היא בכלל בנים והערב טוען שאין הבת בכלל בנים ולא תיטול כי אם ר' פרחים כמו שהתנה שאם תתאל' בלא בנים שלא תטול אלא ר' פרחים ולא יותר. נמצא שאין הדבר נוגע לענין ירושה ונחלה אלא לענין כתוב' האלמ' הוא דנחלקו אם בת היא בכלל בנים ותיטול האל' כל כתו' משלם או לאו. וע"ז הוא דהשיב מרן דתיטול כתו' משלם והדין עמו דבת לענין זה הרי היא בכלל בנים בלשון בני אדם ושפיר מייתי ראיה מאילונית ומפ' יש בכור ומדייוק סוגיא דפ' מי שמת ומפ' שני דנזיר יע"ש דמכל אינהו סוגיי מוכח שפיר דבת הרי היא בכלל בנים יע"ש.
18
י״טמעתה בנ"ד נראה לע"ד דבת זו יצאת מן הכלל והרי היא בכלל ולבניה אף שדברי ראובן הם לענין ירושה ונחלה והטעם הוא משום דע"כ לא אמרו אינהו רברוותא דאם היו דבריו בענין הנוגע לירושה ונחלה דאין הבת בכלל בנים אלא דוקא בנדון כההוא נדון דמהר"ם ב"ב שהיו לו בנים מאשתו ראשונה והתנה עמהם שהבנים אשר יהיו לו מהשניה שיטלו חלק כחלק ואירע שלא נשאר אחריו מהשניה כי אם בת בההיא דוקא הוא דפסק מהר"ם דאין בת זו בכלל בנים מהטעם הנז"ל וכן נמי בנ"ד אם היה הדבר כשכתב ראו' לכלתו ונחלתם תהיה לה ולבניה היו לו לראו' בנים מאשתו ראשונה. ואירע שלא נולד לראו' מכלתו כי אם בת זו שנשארה אחריו. אז ודאי הדין נותן דאין בת זו בכלל בנים דהוי דומיא דנדון דמהר"ם ב"ב משא"כ עתה שבעת שכתב ראובן לכלתו ונחלתם כו' לא היו לו בנים כלל מאשתו א' וגם אחר שנשא השניה לא זכה להבנות בבן זכר. ונמצא ראובן קרח מכאן ומכאן וכיון שכן למפרע אנו מפרשים דולבניה דקא' לא אתא למעוטי בת זו אלא לייפות כחה וכונתו לרבות לה בדירת הבתים חלק נוסף על אחיותיה דהא קי"ל ריבה לא' ומעט לא' דבריו קיימין ואם כונת טענת מורשה הבנות ה"י כאשר הבין מורשה האל' ה"י דמכח אומדנא דמוכחא שלא נתן לה ראובן מתנה זו אלא בהיות לה בן זכר כו' כאשר כתוב בשאלה והאריך בביטול טענה זו בדברים הדברי' דמשמע להו לרבנן הן הנה רבותי' בעלי התוס' פ' אל' ניזונית ד"ה זבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרא זביניה יע"ש. וגם הרא"ש שם באותו פ' דף קמ"ד ע"ב והטור סי' ר"ז ואחריהם כל ישרי לב ותורף דעתם דג' מיני אומדנות וחלוקים בדיניהם. הא' היכא דאיכא אומדנא דמוכחא טפי המוכיח מתוכו דלא מיקרי דברים שבלב ואפי' גילוי דעת לא בעי לא קודם מעשה ולא בשעת מעשה כההיא דפרק מי שמת גבי ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים בלא שייור דקי"ל דאם עמד חוזר דאיכא אומדנא דמוכח דאנן סהדי שלא עלה על דעתו שאם יקום ימות ברעב ושורו יהיה טבוח לעיניו והו"ל כאילו התנה בפי'. וכן נמי במי ששמע שמת בנו ואחר כך בא בנו דקי"ל כר"ש בכל מקום דאין מתנתו מתנה. ושטר מברחת וכיוצא בהן דהוו אומדני דמוכחי טובא ולא בעינן תנאי ולא גילוי דעת כלל. הב' היכא דאיכא אומדנא מציעתא דלא מוכחא כ"כ והוו דברים שבלב שאינן דברים ולא סגי בלא גילוי דעת בשעת מעשה כההיא דפ' אל' דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי דקי"ל דהדרא זביני וכההיא דפר' האיש מקדש בההוא גברא דזבין ארעא אדעת' למיסק לא"י דאע"ג דגלי דעתיה מעיקר' לא סגי עד דגלי דעתיה בשעת מעשה. ה"נ היכא דאיכא אומדן דעתא קלישת' כגון מי שמוכר מלבושיו אדעתא למיסק לא"י כמ"ש התוס' בדיבור הנז' דלא סגי אפי' בגילוי דעת אפי' בשעת מעשה עד שיתנה תנאי גמור בכל משפטי התנאי' כמו שמפו' כל זה בדברי התוס' ובהר"אש ובטור ז"ל במקומות הנז"ל יע"ש ומי שרוצה שיתבארו ג' חילוקות הללו באר היטב יפנה ויביט בנר המזרחי הדולק וממנו יוצא אורה לעולם הוא הגאון הרא"ם ז"ל בתשו' הראשונות סי' י"ו שנשאל על המתנות שנותן אבי הכלה לחתן בעת האירוסין ומתה הכל' אחר שנשאה בלא זרע ש"ק אם יחזיר ליורשי הכלה או זכה בהן החתן. והשיב שזכה בהן החתן והאריך בדבר והביא בתוך דבריו הג' אומדנות הנז"ל והרחיב בהם הדיבור ולבסוף כתב וז"ל בדף י"ח ומכיון שכן הוא מאן לימא לן דהאי אומדנא דמתנות אם היא אומדנא דמוכחא סגי בסתמא ולא בעי' לא תנאה ולא גילוי דעת. או אם היא אומדנא דלא מוכחא כולי האי דלא סגי בלא גלוי דעת בשעת מעשה כו'. או אם היא אומדנא קלישתא דלא סגי אפי' בגלוי דעת בשעת מעשה אלא בתנאה כו' עד וגדולה מזה כתבו התוס' פר' נערה וא"ת א"כ כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא ע"מ כן לקחה. וי"ל דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס ואפי' אם היו אומרים לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה. וה"ה נמי גבי מתנות כו' כדי שלא יפסיד החיתון וכיון דאנן לא בקאינן האידנא בשיעור האומדנא כמו שהיו בקיאים בהם חכמי התלמוד דהוו בקיאי' באומד כל דבר ודבר כו' לא נוכל אנחנו להוציא ממון מיד המחזיק בו בלא ראיה אלא או באומד הנז' בתלמוד או באומדנא דמוכחא טפי דליכ' למיתלי בה שום מלתא אחריתי כו' יע"ש. הכא נמי בנ"ד אומדנא זו למי נדמה ונשוה לא' מאלו הג' אומדנות. ונתחיל ממטה למעלה דודאי פשיטא שאין לה דמיון לאומדנא קלישתא דקי"ל דאין מועיל גילוי דעת אפי' בשעת מעשה אלא צריך תנאי בכל משפטי התנאים. ובנ"ד הדבר ברור שלא היה תנאי כלל. גם אין לה דמיון באומדנא מציעתא דקי"ל דצריך גילוי דעת בשעת מעשה דבנ"ד לא גילה דעתו ראובן בשעת מעשה שהרי לא אמר ע"ד כן אני נותן שיהיה לי בן ממנה.
19
כ׳ואם נפשך לו' בנ"ד דהרי גילה דעתו בשעת מעשה במ"ש תהיה לה ולבניה דכיון דהזכיר ולבניה הוי גילוי דעת. לא היא דלא מיקרי כי האי גוונא גלוי דעת. צא ולמד ממ"ש מהרשד"ם בח"מ סי' רפ"ט דף ר"ה וז"ל ועוד אני אומר דאפי' היה נזכר אותו לשון מעלית א"י בשעה ראשונה לא מהני כלל שצריך שיאמר בשעה שמוכר אני מוכר כדי לעלות לא"י אבל מ"ש בשעה שעשו השטר צריך שתתן לי המעות חדש א' קודם כדי לקנות צידה לדרך אין דברים אלו מחייבי' שבשביל זה מכר דאיפשר דבלאו הכי רצה למכור אלא שאו' שכיון שמכר והוא רוצה לעלות לא"י שיתן לו המעות חדש א' קודם נסיעתו כדי לקנות צידה לדרך עכ"ל. ומדבריו אלו למד הרב פ"מ ח"ב סי' קכ"ה בנ"ד שהתנה הקונה שיתן לו מעות יפים לקנו' הבית שהיה רוצה לקנות דמשום הא לחוד לא הדרי זביניה עד שיאמר בפי' בעת המכר אני מוכר כדי לקנות בית פ' עכ"ל יע"ש. הרי מבואר מהני רברוותא שצריך שיפרש את דבריו בפירוש גמור בשעת מעשה ולא ברמז. וכאן בנ"ד כיון שראובן לא פי' את דבריו בשעת מעשה שנתן לה מתנה זו ע"מ שיהיה לה בן זכר ממנו לא מקרי גלוי דעת. גם א"ל לאומדנא קמייתא דמוכחא שפיר דאין צריך לא תנאי ולא גילוי דעת כלל מתרי טעמי. חדא ממ"ש ראו' ואין כח בידו לדחותה כו'. ועוד ממ"ש עוד ואפי' אם תבא צרתה כו' דשתי דברו' הללו מבטלי' ומכחישי' כח האומדנא דאיכא אומדנא דמוכחא שפיר. ותו דאנן סהדי דראו' היה נכנס בספק ואף אם לא יבנה ממנה בבן זכר אפ"ה גמר ונתן לה מתנה זו כדי שלא יפסיד החיתון והזיווג הקדוש כי בת מלך היא משל לענבי הגפן בענבי הגפן ומי יזכה להחתן במלך וכמאמר נז"י וכמ"ש הרא"ם ונסתייע מדברי התו' הנז"ל והסכים בסייום דבריו דכיון דאנן לא בקאי' באומדנות כחכמי התלמוד לא נוכל אנחנו להוציא ממון מיד המחזיק כו' ה"נ בנ"ד שאל' זו היא מוחזקת בדירת הבתים אשר זיכה והחזיק לה בעלה בבתים הללו. בודאי דאין כח בידינו להפקיע זכותה מכח אמדנא זו. ועוד את"ל דאומדנא דנ"ד הויא אומדנא דמוכחא שפיר שמאחר שראו' לא בא לידי מדה זו בהיותו מבן ס' שנה ומעלה כו' ולא נתן מתנה זו אלא ע"ד שתלד בן זכר כנז' בשאלה. אפ"ה לא סגי בלא תנאה וכמ"ש הגאון הרא"ם שם וז"ל ועוד אף את"ל דהאי אומדנא אומדנא דמוכחא היא אכתי איכא למימר כיון שאין הדבר תלוי ביד הנותן לחבירו אלא אף ביד המקבל והמקבל אילו ידע דעת הנותן שלא נתנם לו אלא ע"מ שיחזירם לו או ליורשיה אם תמות בתו בלא ולד של קיימא לא היה רוצה לקבלם ולא סגי בלא תנאה כמ"ש התוס' בשילהי הגוזל קמא גבי כסף מכפר מחצה וז"ל דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה נר' דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת הבעל לא מסקא אנפשה מהיות נשואה לבעלה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין שום טובה. וא"ת אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה וי"ל דהתם לאו בלוקח לבדו הדבר תלוי אלא כמו כן בדעת המוכר והמוכר אקני ליה אדעתא דהכי אבל הכא בקדושין בדידה תליא מלתא והוא אינו חושש היאך דעתא להתקדש עכ"ל וכ"כ התוס' פ' נערה גבי כתב לה פרות כסות וכלים כו' יע"ש.
20
כ״אדבר הלמד מאינהו רברוותא דבמידי דאיכא דעת מקנה וקונה או נותן ומקבל או מקדש ומתקדשת לעולם לא אזלי' בתר דעת הלוקח הבא לבטל המקח או הנותן הבא לבטל המתנה או היא או יורשיו הבאי' מכחו אלא דאמדינן דעת המוכר והמקבל והמקדש ולא סגי בלא תנאה אף בדאיכא אומדנא דמוכחא טובא גבי קונה ונותן ומתקדשת. הכא נמי בנ"ד אף את"ל דאיכא אומדנא דמוכחא טובא גבי ראו' הנותן אפ"ה לא סגי בלא תנאה משום דאיכא דעת כלתו המקבלת המתנה כנגדו דאילו ידעה הכלה דלהכי איכוון ראו' בשעת המתנה שאם לא יבנה ממנה בבן זכר שתחזור המתנה ליורשיו אנן סהדי שלא היה מתרצית במתנה זו דלמאי אהני לה המתנה בחיי בעלה אם לדור בבתים כבר הוא חייב בדירתה. וכיון שכן אף את"ל דאומדנא זו הויא אומדנא דמוכחא שפיר אפ"ה לא סגי בלא תנאה כיון דאיכא דעת שכנגדו וכיון שלא התנה איהו הוא דאפסיד אנפשי' והיא בזכייתה עומדת לעד לה ולבתה גם כל הראיות שהביא הרא"ם בנ"ד לבטל האומדנא כולהו שייכי נמי בנ"ד לבטל כח האומדנא אפילו את"ל דהוי אומדנא שפירתא. ובפרט ממ"ש בשילהי התשו' וז"ל אלא אי איכא לדמונייהו ליכא לדמונייהו אלא למתנות שנתן הבעל לאשתו שפי' לשם מתנה דא' רבא בפ' חזקת הנותן שדה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות ואם מת או גירשה אין המתנה חוזרת ליורשי הבעל כמ"ש הטור משם הרמ"ה. וכתב בעל העיטור ואם כתב לה מתנה בשעת נישואין וקא מגרש לה גבייא לה ולא אמרי' אומדנא דדעתא היא דאדעתא למשקל ולמיפק מיניה לא אקני לה והכי שדר רב שר שלום ואסכימו עליה מתיבתא וכו' והדברי' ק"ו ומה אם במתנו' הבעל לאשתו דליכ' למתלינהו בשום מלתא לו' דאדעתא דהכי יהבינהו לה ואדרבה מוכחא מלתא דאדעתא דלמישקל ולמיפק לא אקני לה אפ"ה אמרי' דהוו מתנה גמורה ואם מת או גירשה הרי הן שלה ואינן חוזרות לבעל או ליורשיו וכו'. הא קמן דהכא אף דאיכא אומדנא דמוכחא דאדעתא דלמישקל מיניה לא אקני לה ואפ"ה לא משגחינן באומדנא זו אלא אמרי' דהוו מתנה גמורה ואם מת הרי הן שלה ואינן חוזרו' ליורשיו כמו שהוכיח מהפוסקי'. אף אנו נאמר בנ"ד דאף אם במונח איכא אמדנא דמוכח' שפיר אפי' הכי המתנה קיימת לה ולבתה ואינה חוזרת ליורשיו מאחר שהחזיק בהם בשופי בחייו והרי היא בחזקת' והממע"ה. ואגב גררא ראיתי בתשו' הרב פ"מ ח"ב סי' קכ"ה הנז"ל שמורה א' מבני דורו הוק' בעיניו דברי הרא"ש ז"ל שבפסקיו בפ' אל' למ"ש בתשו' כלל ס"א דנר' דדבריו סתרי אהדדי יע"ש והרב פ"מ כתב דלא סתרי ומשה אמת ותורתו אמת ודבריו ביישוב זה נכונים בטעמן דאלת"ה איך מצא הרא"ש ז"ל ידיו ורגליו בההיא סוגייא דפ' האיש מקדש וכתב ויעיד ע"ז מה שהק' מרן בבי' ח"מ סי' ר"ז מהאיך תשו' דהרא"ש דכלל פ"א סי' א' וכו' והצריכה עייון ולא הק' מהך תשו' דכלל ס"ח סי' י"ט יע"ש.
21
כ״בואנכי תולעת ולא איש נכספה וגם כלתה נפשי לבקש תרופה ומזור ליישב דברי הרא"ש כי היכי דלא ליהוו דבריו שבפסקיו נראות כסותרות זו את זו ולמ"ש בתשו' דכלל פ"א סי' א'. ועוד זאת יתירה דק"ל טובא בדברי תשו' מיניה וביה דתשו' דכלל ל"ד סי' א' סותר למ"ש בתשו' דכלל פ"א סי' א' ולפי חומר הנושא נלע"ד ליישב דברי הרא"ש בתשו' דלא סתרי אהדדי וממילא ייתיישבו גם מ"ש בפסקיו. אך ורק צריך אני להקדים הקדמה קטנה ככף איש עולה מים התלמוד והיא דהלא הרואה יראה בהך סוגיא דפרק אל' ניזונית שלא הוזכר בש"ס בפי' גבי זבין ולא איצטריכו ליה זוזי דאסיקנא דהדרא זביניה שצריך גילוי דעת בשעת מעשה אלא סתמא אמרו דהדר זביני דמשמע שאפי' שלא גילה דעתו בשע' מעשה אפ"ה הדרא זביני כן נראה פשוט בפשט דברי הש"ס. אמנם בהך עובדא דפ' האיש מקדש דזבין ארעא אדעתא למיסק לא"י אמרו שם בפי' דלא הדרא זביני משום שלא גילה דעתו בשעת המכירה והוו דברים שבלב דלא הווין דברים גם זה פשוט ומבואר. והתוס' והרא"ש הסכימה דעתם להשוות הך דזבין ולא אצ"ל זוזי להך עובדא דפ' האיש מקדש דכי היכי דבעובדא דפ' האיש מקדש צריך גלוי דעת בשעת מעשה ה"נ בזבין ולא אצ"ל זוזי צריך גלוי דעת בשעת מעשה מהטעם שנתנו בדבר כנז' שם. ובהצעה זו יתיישבו כל דברי הרא"ש והוא דהרא"ש ודאי דס"ל דבזבין ולא אצ"ל זוזי דצריך גלוי דעת בשע' מעשה כאשר כתב בפסקיו ובתשו' דכלל ל"ד סי' א'. אמנם מ"ש בכלל פ"א סי' א' ל"ק דההיא לס' רשב"ם אמרה תדע שכ"כ שם וז"ל וגם רשב"ם פ' י"נ אמר דבממונה לא בעינן תנאי כפול משום דאף בתר אומדנ' אזלי' בממונא כו' ומה שהביא ראיה מאומדנא אינה ראיה דהתם אפי' ג"ד לא בעי אלא אזלי' אחר דברים שבלב כגון שטר מברחת ובידוע שבנו קיים ומתנת ש"מ בכולה וזבין ולא אצ"ל זוזי כו' ויש מקומות דבעי' גלוי דעת כההיא דזבין נכסי אדעת' למיסק א"י ואם לא גילה דעתו אמרו דברי' שבלב אינן דברים כו' הנה הרואה יראה שכל כונתו הוא בא לסתור דעת רשב"ם שא' דבממונא אין צריך תנאי אלא באומדנ' סגי. וכיון שכן שהוא כל עצמו בא לסתור דברי רשב"ם איך יסתור את דבריו במה שלא הוזכר בפי' בש"ס דלא מצינו שהוזכר בש"ס בזבין ולא אצ"ל זוזי שצריך גלוי דעת בשעת מעשה אלא שהתוס' והרא"ש הם הולידו סברא זו מהכרח וכיון שלא הוזכר ס' זו בש"ס בפי' להכי כייל הרא"ש הך דזבין ולא אצ"ל זוזי בהדי דברים שאפי' ג"ד לא בעי. אמנם בההיא עובדא דפרק האיש מקדש דזבין ארעא אדעתא למיסק לא"י דאיתמר בפי' בש"ס דצריך ג"ד בשע' מעשה הביאה הרא"ש ז"ל כלשונה לדחות ס' רשב"ם. נמצא כללן של דברים דהך תשוב' דכלל פ"א המנגדת כל דבריו אינה ס' עצמו אלא לסב' רשב"ם הוא דקאמ' לה וליה לא ס"ל הכי אלא כמ"ש בתשוב' דכלל ל"ד ובפסקיו דפ' אל' דבזבין ולא אצ"ל זוזי דצריך ג"ד בשעת מעשה וה"נ י"ל בפסקיו דפר' י"נ דף ר"ח דסתר שם ג"כ דברי רשב"ם שלא הזכיר בכלל הדברים הצריכים ג"ד הך דזבין ולא אצ"ל זוזי. דלס' רשב"ם נסיב לה הכי וליה לא ס"ל מהטעם הנזכר כמש"ל ודוק. עוד כתב הרב פ"מ שם וז"ל אך הואיל ואתא לידן תשו' זו דכלל פ"א צריך אני לבאר כו' שחילק בין זבין ולא אצ"ל זוזי לזבין אדעתא למיסק לא"י דבזבין ולא אצ"ל זוזי כתב דאפי' גלוי דעת לא בעי כו' ואילו בזבין אדעתא למיסק לא"י כו' כתב דגילוי דעת בעי והרואה יראה שאין לחלק ביניהם וכמו שכל שאר הפוסקים זולתו דימו והשוו שני חלוקות הללו כו' ועוד אעיקרא דדינא בחלוקה דזבין ולא אצ"ל זוזי צריך להבין איך מוכחא מלתא דאיכא אומדנא טפי עד שלא יצטרך אפי' לגילוי דעת כו' יע"ש.
22
כ״גויש לדקדק קצת במ"ש שכל שאר הפוסקים זולתו דימו והשוו כו' דמשמע דהרא"ש מעולם לא השוה הב' חלוקו' הללו זו לזו והרי עדיין לחלוחית של דיו קיימת שהוא כתב לעיל שהרא"ש הכי ס"ל בפ' אל' ניזונית ובפ' האיש מקדש. אם לא שנדחוק לומר דזולתו דקא' הוא לפי מ"ש הרא"ש בתשו' זו דכלל פ"א סי' א' שחילק בהידייא בין זבין ולא אצ"ל זוזי לזבין אדעתא למיסק לא"י. והוא ז"ל נכנס בפירצה דחוקה לחלק בדבר והמעיין בדבריו שם יראה שאין חילוקו עולה יפה ע"ש ולדעתי דעת הדייוט נר' לחלק באופן אחר והוא כמ"ש הרא"ש בפסקיו פ' אל' וז"ל והא דאמרי' דהדרא זביני היינו דוקא היכא דלא איצטריכו ליה זוזי מחמת דבר שנתחדש אחר כך כגון בצורתה דנהרדעא וכו' ולבסוף אתא חיטי או שמכר נכסיו לקנות דבר ידוע וחזרו בהם אותם המוכרים אבל אם חזר בו המוכר ואינו רוצה לקנות אף על פי שמוצא לקנותן לא הדרי זביני כההיא דפ' האיש מקדש ההיא גברא דזבנינהו לניכסיה דבעא למיסק לא"י לסוף לא סליק א"ר אשי אי בעי סליק א"ד אי בעי לא הוה סליק איכא בנייהו דאיתייליד אונס' באורחא ותו גרסינן התם כו' ע"ש דמאינהו תרי עובדי הכריח לו' דהא דאסיקנא הכא דהדרא זביני היינו דוקא כשחזרו בהן המוכרי' ולא כשחזר הוא. וכיון שכן איפשר לומר דלהכי אין צריך גלוי דעת בזבין ולא אצ"ל זוזי משום דלמאי ניחוש לה אי ניחוש לו' דאיפשר דמאי דזבין היה משום דאיצטריכו ליה זוזי לקנות דבר א' או לפרוע חוב שהיה חייב ואחר כך נזדמנו לו מעות אחרים ורוצה לחזור המעות באומרו דלא איצטריכי ליה זוזי ודאי דבר כזה אי איפשר דלא קיימי בדינא ודיינא וב"ד ע"י חקירתן ידעו ממי באה החזרה דאם בא החזרה מן המוכרים שלא רצו למכור לקונה אותו דבר וזה הקונה כשמכר נכסיו היה ע"ד לקנות אותו דבר ודעתו שלימה לקנות אז הדיינים ישפטו משפט צדק והדרא זביני. אמנם אם ראו בית דין שהמוכרים באמונתן הן עומדין אלא שהקונה רצה לחזור בו אז הדיינים ישפטו דלא הדרא זביני שנגלה קלונו ברבים וידעו הזקנים אשר בשער ששקר ענה במ"ש דלא איצטריכו ליה זוזי דודאי איצטריכו ליה זוזי לאותה שעה לפרוע חוב וכיוצא ועכשיו שנזדמנו לו מעות רוצה להחזירן בדברי תהו ובהו לשון שקר. דהשתא כיון שעתיד הדבר שיגלה דעתו לפני ב"ד י"כ להכי ס"ל דאין צריך גלוי דעת בשעת מעשה בזבין ולא איצטריכו ליה זוזי. ואיפשר שזו היא דעת רשב"ם שלא הצריך בזבין ולא אצ"ל זוזי גלוי דעת. אמנם בהך עובדא דזבין ארעא אדעתא למיסק לא"י דאין לו שום עיכוב בעולם אלא שחזר בו מעצמו בהידייא להכי הצריכו בש"ס גילוי דעת בשע' מעשה דמכח גילוי דעתו באותה שעה ר"ל שאפי' אם יחזור בו מרצונו ולא ירצה לעלות לא"י שתתבטל מכירתו. אך אם לא גילה דעתו בשעת מעשה הוי דברים שבלב דקי"ל דאינן דברי' כנ"ל לחלק. וכן צריך לפ' דעת הרא"ש בפסקיו דגיטין פר' מי שאחזו דף ק"ט ע"ב גבי הא דת"ר ה"ז גיטך והנייר שלי אינה מגורשת ע"מ שתחזירי את הנייר מגורשת מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר אביי הא מני ר"מ דא' בעינן תנאי כפול כו' שכתב שם בא"ד וז"ל ומיהו יש דברים דלא בעינן אלא ג"ד כי ההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לא"י. ויש דברים דאפי' ג"ד לא בעי כגון שטר מברחת ובידוע שהיה בנו קיים וזבין ולא אצ"ל זוזי דאזלי' בתר אומדן דעתיה כו' יע"ש. הרי שחילק בין זבין נכסי אדעתא למיסק לא"י לזבין ולא אצ"ל זוזי. ובודאי הוא מהטעם שכתבתי לעיל לכן חילק ביניהם. אמנם דבריו אלו דפרק מי שאחזו היו לי בעוכרי דמדבריו אלו נראה דס"ל הכי שיש חילוק בין זה לזה כאמור ומסבר' דנפשיה הוא דקא"ל מדלא הביא דברי רשב"ם אלא סתמא קא' משמע דהכי ס"ל לדעתו ז"ל וזה מנגד היישוב שכתבתי למעלה ליישב כל דבריו וכיון שכן הדרא קו' לדוכתא וצ"ע רב להשוות כל דבריו שבפרט הלז. יצא מהמחובר שאם טענת מורשה הבנות ה"י הוא מכח אומדנא הוא בא לדחות את האלמ' מהבתים ודאי דאינה טענה ואין בידו להפקיע זכותה שזיכה והחזיק לה בעלה בבתי' והיא מוחזקת בהם מאן מירמי לה מינה מאחר שאין אנו בקיאי' באומדנות כחכמי התלמוד וכמ"ש הגאון הרא"ם כנז"ל ותו דאף את"ל דאומדנא דנ"ד אומדנא דמוכחא היא שלא זיכה לה בעלה אלא ע"מ שיהיה לו בן זכר ממנה כנזכר בשאלה מלבד מש"ל לבטל אומדנא זו אף אם היה במונח שהיא אומדנא דמוכחא שפיר כדבר האמור עוד זאת יתירה דלית לן למיזל בתר אומדנא זו מאחר שכת' לה אח"כ דברים שסותרי' אומדנא זו במ"ש ואפי' אם תבא צרתה ותהיה חובקת בן כו' דמאמר זה הוי ביטול גדול לאומדנא וכמ"ש מורשה האל' ה"י בשאלה. וגדולה מזו כתב הרב הכהן הגדול שער אפרים בתשו' סי' ס"ח דאי איכא אומדנא אחרת שסותרת את האומדנא הראשונה דלא אזלינן בתר אומדנא והביא ראיה מהש"ס דכתו' ריש פר' אע"פ דאמרי' במתני' דבין מן הנשואין ובין מן הארוסין גובה את הכל ר"א ן' עזריא אומר מן האירוסין בתולה גובה מאתים שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה. ושם הכרח הרב דראב"ע סובר נמי האומדנא האחרת דמשום אקרובי דעתא מכח סוגיא אחריתי דפ' נערה גבי הא דת"ר כתב לה פירות כסות וכלים כו' יע"ש. הרי דאע"ג דראב"ע סובר האומדנא דמשום אקרובי דעתא אפ"ה לא אזיל בתר זו מאחר דאיכא אומדנא אחרת העומדת נגד אומדנא זו וסותרתה דהיינו שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה כו' ונתן טעם לראב"ע דלמה דחה אומדנא זו דמשום אקרובי דעתא מפני האיך אומדנא דלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה. וכתב ע"ז דסבר ראב"ע דכיון דכאן יש שני אומדנות א' להוציא ממון וא' להעמיד הממון בחזקתו לכן סבר ראב"ע שתדחה אומדנא זו דאקרובי דעתא שהוא להוציא ממון מחזקתו מפני הך אומדנא דשלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה שהיא להעמיד הממון בחזקתו ע"כ תורף דבריו. ואף שלכאורה יש לגמגם קצת ביישוב זה דא"כ גם בהך סוגייא דפ' נערה התם נמי יש שם שתי אומדנות א' שלא כתב לה אביה פירות כסות וכלים אלא ע"מ שתהנה בתר מהם ואומדנא אחריתי דמשום איחתוני ואומדנא הראשונה היא להעמיד הממון ואומדנא אחריתי היא להוציא ממון וא"כ ק' דלמה אמרו בש"ס דראב"ע סובר דהבעל יורש הכל מטעם איחתוני. אך איפשר לו דס"ל דראב"ע סבר דמדידה לדידיה ליכא אומדנא קמייתא שלא כתב לה אלא שתהני כאשר נראה מדברי הש"ס. וכיון שכן לא נשאר אלא ההיא אומדנא דמשום אחתוני ולכן אזלינן בתר הך אומדנא דאיחתוני בלחוד כיון דליכא אומדנא אחריתי הסותרת לזו כנ"ל. ממוצא דבר אנו למדין מדברי הרב הנז' דאף במקום שיש לפנינו שתי אומדנות אחד להוציא ממון וא' להעמיד ממון ושקולין הן דלא אזלינן בתר אומדנא שהיא להוציא ממון אלא אזלינן בתר הך אומדנא שהיא להעמיד ממון בחזקתו. א"כ כ"ש וק"ו בנ"ד דהאומדנא שלא נתן לה ראו' מתנה זו אלא ע"מ שיהיה לה בן היא אומדנא להוציא ממון מחזקתו שכבר זיכה לה בעלה זכייה גמורה והחזיקה בשופי וכבר פי' ראובן את דבריו לבטל אומדנא זו בפי' גמור ולא באומדנא אחריתי ופי' במ"ש ואפי' אם תבא צרתה ותהיה חובקת בן דמאמר זה מבטל האומדנא בפי' ומעמד זכיית האל' דודאי דלית דין ולית דיין שיאמר אומדנא זו שהיא להוציא ממון מחזקתו ולהפקיע זכותה מידה. ולהיות שכשהייתי עוסק בפרט הלז יסור יסרני יה ולמות לא נתנני וה' יתברך בחסדו הגדול שלח מלאכיו וירפאני אך החולשה גברה עלי במאד מאד וידי אחזו רפיון וכהו עיני מראות לכן קצרתי במקום שאמרו להאריך.
23
כ״דובכן הנלע"ד לענין דינא בנדון זה שלפנינו דאל' ראו' זכתה בדירת הבתים כל ימי חייה היא ובתה והיא רשאה ושלטאה בהן לדור להשכיר ובכל מיני הנאות. אך לא למכור אלא שתהנה מהם כל ימי חייה ולאורך ימים ושנות חיים אחר פטירתה יחזור הדבר לד"ת ויחלקו האחייות כדין התורה ובזה נמצאו מתקיימים כל דברי ראובן לא נפל דבר א' מכל דבריו ארצה כנ"ל להלכה ולמעשה עדיין צריך אני למודעי הדיינים המצויינים בישראל אשר קוטנם עבה ממתני וצור ישראל יצלנו משגיאות ויבריאני יעמידני על כני ויהיה ה' עמנו כאשר היה עם אבותינו כח דברי עבד נרצע לעבודת קוני לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
24