אדמת קודש, אבן העזר ל״הAdmat Kodesh, Even HaEzer 35
א׳שאלה ראובן נשא אשה בעיר רבתי קושטאנ' יע"א וכתב ללאה אשתו כתו' מסך אלף אריות ואחר שנשאה אוותה נפשו לשכון כבוד בא' מערי ארץ ישראל וע"ז קודם נסיעתו מקוסט' יע"א הפריש ממונו אלף אריות לעשרה ת"ח מחכמי אשכנז שיקבעו לימוד לשמו לאחר פטירתו למנוחת נפשו גופה מהיום ופרי לאחר מיתה הקדש גמור במקום שיפטר שם והניח המעות בקושט' בתורת עסקא ככתוב ומפו' בשטר שזמנו כסליו התפ"ח . דרך ובא לו לעיר המהוללה אזמיר יע"א גם שם קנה בתים עוד באלף אריות אחרים והשכירם שם ועל דמי שכירות הבתים כתב שטר שיתנהגו בהן באופן זה דהיינו שכל ימי היותו חי על פני האדמה שישלחו לו שכירותו בכל שנה ושנה מאה אריות שהם דמי השכירות למקום שיקבע דירתו בא' מערי א"י ואם יפטר בלי זרע של קיימא שישלחו הק' אריות לעשרה ת"ח ספרדים שיקבע לו לשמו ישיבה למנוחת נפשו במקום פטירתו ככתוב ומפו' בשטר שזמנו אדר התפ"ח ונשארו עוד אלף אריות בידו. ועלה האיש מעירו ובא לירושלם תוב"ב וקבע שם דירתו ונפטר באלול התפ"ט בלי זש"ק וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק מעתה אלמ' ראובן צווחת ככרוכייא על כתו' שלא נמצאו אחריו מעות כדי לגבות כתו' מהם שהמעות שהיו ביד בעלה דהיינו האלף אריות שנשארו בידו נתמעטו בהוצאת הדרכים ובצורכי קבורתו ובמזונות שהיא נזונה מיום פטירת בעלה עד היום. וע"כ נפשה לשאול הגיעה אם תוכל לגבות כתוב' ממעות אלו שבקושט' ואזמיר יע"א שהקדישם שילמדו למנוחת נפשו וקי"ל דהקדש מפקיע מידי שיעבוד. ואת"ל דהקדש כזה אינו מפקיע מידי שיעבוד. מאיזה מאלו השני מקומות תגבה כתוב' אם מנכסי שבקושט' או ממעות שבאזמיר או משניהם גם יחד. גם נפל מחלוקת בין חכמי אשכנז לחכמי ספרד שחכמי אשכנז טוענים דאין לה לאלמנה לגבות מההקדש שבקושטאנ' מאחר שהקדש זה היה מוקדם בירח כסליו וההקדש השני היה באדר ומקום היה לה לגבות כתו' משני האלפים שנשארו ביד בעלה וכההיא דאמרי' מקום הנחתי לך לגבות. וחכמי ספרד טועני' שאין לה לגבות מהקדש השני שבאזמיר מפני שבהקדש זה סילקה שיעבוד כתו' מהם ככתו' מפו' בשטר שבידו מאזמיר יע"א. וכיון שמהקדש זה לא מציא גביה כתוב' מהם מפני הסילוק ובהקדש הא' לא סילקא. א"כ אל' זו אין לה לגבות כתו' מהקדש השני וא"כ תחזור להקדש הא' שלא סילקא שיעבודה. מעתה יורינו המורה דין אמת לאמיתו ויבא שכמ"ה.
1
ב׳תשובה ראשון לציו"ן למה ששאלה עניה סוערה זו אם תוכל לגבות כתו' מן ההקדש או אם מפקיע מידי שיעבוד דבר זה פשוט ומבואר דהקדשות כאלו אינם מפקיעין מידי שיעבוד דאע"ג דאמרי' בכמה דוכתי' פ' אע"פ וביבמות פרק החולץ ופ' אלמנה לכ"ג ובפסחים פ' כל שעה ובקמא פ' החובל ובגיטין פ' השולח דא' רבא הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד כבר פי' רש"י בכל מקום דלא א' אלא בקדושת הגוף ולא בקדושת דמים יע"ש. וכן ס"ל לרב יאודה גאון והראב"ד ז"ל בפ"ז דערכין יע"ש. וכן נראה מדברי התוספות ז"ל במקצת מקומות הנז"ל. וגדולה מזו כתב רבינו האיי גאון ז"ל הביא דבריו רבינו בעל הטורים סי' קי"ז והרב בעל התרומות שער מ"ג ח"ג הביא דבריו בארוכה וכונתו לומר דאין חילוק בין קדושת הגוף לקדושת דמים אלא בכולהו א' רבה הקדש מפקיע מידי שיעבוד ומילתיה דרבא מיירי במי שיש לו נכסי' אחרים במה לפרוע את ב"ח אבל אם אין לו נכסים אחרים לפרוע לב"ח אין כח בהקדש להפקיע השיעבוד שקדם אפי' הקדישן קדושת הגוף וכ"ש קדושת דמים. ולבסוף כתב שזה הפסק של ר' האיי גאון ראוי לסמוך עליו וזה טופס מ"ש הרמב"ם ז"ל בס' הפלאה דהמקדיש את נכסיו והיתה עליו כתו' אשה או שיטרי ב"ח אין האשה יכולה לגבות כתוב' ולא ב"ח את חובו מן ההקדש שההקדש מפקיע מידי שיעבוד שקדם כו'. ומדהעתיק לשון הרמב"ם אחר פסק רבי' האיי גאון ש"מ שנראה דס"ל להשוות ס' הרמב"ם לס' רבי' האיי גאון וכלשון הזה הוא לשון הרמב"ם בפ' י"ח מהלכות מלוה ולוה יע"ש. ודיקדק להשוות ס' הרמב"ם לס' רבינו האיי גאון הוא עמ"ש הרמב"ם המקדיש נכסיו כו' ומדלא כתב המקדיש את כל נכסיו אלא המקדיש נכסיו ולא כתב כל משמע דמיירי הרמב"ם דביש לו ללוה נכסים אחרים במה לפרוע לב"ח ובהא הוא דאמרי' דהקדש מפקיע מידי שיעבוד דודאי דאי אין לו נכסים במה לפרוע ודאי אז אין ההקדש מפקיע מידי שיעבוד וכס' ר' האיי גאון ומ"ש הרמב"ם שיגבה ב"ח מן הפודה לריבותא נקטיה לו' דאף דבשע' ההקדש הופקע שיעבודו אפ"ה כשפדה אותו הפודה חזר השיעבוד למקומו. והוצרכתי להאריך ולבאר זה לפי שראיתי להרב גידולי תרומה שגימגם בדבר שמתחילה הביא ס' הרמב"ם לס' שלשית ולבסוף כתב וז"ל ורבי' אחר שהביא רבינו האיי גאון כתב שזהו הפסק הראוי לסמוך עליו והוסיף וא' וזהו טופס מ"ש הרמב"ם ואין כוונתו מבוארת אצלי אם רצה להסכים דעת הרמב"ם עם רבינו האיי גאון עכ"ל. ואצלי כוונתו מובנת כמש"ל ועיקר טעות הר' ג"ת הוא לפי כשהעתיק דברי הרמב"ם הוסיף תיבת כל בלשון הרמב"ם ומשם נסתפק בדברי הר' בה"ת כנ"ל ברור. ואח"כ פנה לסובב ובא להקשות על דברי הרמב"ם וז"ל ואיך שיהיה תמיהא לי ע"מ שסובר הרמב"ם שאין הב"ח עצמו הוא הפודה אלא שגובה מן הפודה דהא אמרי' פ' כ"ש כל היכא דאקדיש לוה כ"ע ל"פ דאתי מלוה ופריך דתנן מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים דאלמא מלוה גופיה הוא דפריק את הנכסים וע"ז מייתי מתני' דמוסיף עוד דינר דמשמע דמתני' איירי במלוה שהוא מוסיף דינר ולא בפודה מבחוץ ודוחק גדול וחוץ מההבנה הוא לומר דהכונה דאתי מלוה לגבות חובו ומפני זה פריק הפודה כדי שיגבה ממנו דהא תרתי קאמר כו' יע"ש. ואין ספק אצלי שנעלם מעיני הרב ג"ת דברי התוספות שבפ' שום היתומים דף כ"ג ד"ה מוסיף עוד דינר כו' פי' רש"י ב"ח יוסיף להלוותו דינר ופודה הנכסים האלו משמע לפי' שהב"ח עצמו פודה ואין לשון המשנה משמע דקתני ע"מ ליתן כו' לכן נראה לפ' שהלוה יוסיף להלות עוד דינר ופודה הנכסים האלו כדי ליתן לאשה כתובתה ולב"ח חובו עכ"ל יע"ש. ועיין בהר' תי"ט שהק' ג"כ קו' התוס' ותירוצם וכתב וז"ל ולי נראה דגם רש"י הק' שהלוה פודה כו' וכ"כ ג"כ ברישא פודה הבעל כו' והא דכתב ב"ח יוסיף הוא משום דלא שליח שילוחו איש אחר שהרי כל נכסיו הקדש ואין עוד ולפיכך מפ' דמוסיף ב"ח אע"ג דפודה היינו הלוה ובלאו הכי הדין עם רש"י דמפ' מוסיף מלוה דהכי איתא בפ"ב דפסחי' דף ל"א ואתי מלוה ופריק וטעמא דש"ס נ"ל כדפרישית עכ"ל. הרי דהרב תי"ט יגע לכלול פי' התוס' בפי' רש"י כי היכי דלא תיקשי ליה לשון המשנה. וכיון שכן איפשר לומר דהכי ס"ל להרמב"ם בפי' המשנה כפי' התוס' ורש"י לדעת הרב תי"ט ולהכי פי' הרמב"ם דהפודה הוא אחר ודוק. ובין הכי והכי נמצינו למדים לנ"ד דאין כח בהקדשו' הללו להפקיע שיעבוד כתו' אשה דל"מ לס' רבינו האיי גאון ז"ל דס"ל דאפי' בהקדש דקדושת הגוף דאינו מפקיע מידי שיעבוד ב"ח וכתו' אשה היכא דלית ליה ללוה נכסים אחרים כנז"ל דודאי הכא בנ"ד דהוי קדושת דמים ולית ליה נכסים אחרים דפשי' דאין הקדש זה מפקיע מידי שיעבוד. אלא אפי' לסבר' רש"י ודעמיה דמפליגי בין קדושת הגוף לקדושת דמים דהכא בנ"ד כולהו מודו דאין הקדש כזה מפקיע שיעבוד כתובת אשה כיון דהוי קדושת דמים וכן הסכימו כל הפוסקים דעכשיו בזמן הזה כל ההקדשות דינם כקדושת דמים וזה פשוט ומבואר בכל ספרי האחרונים הלא היא בספרתם ולא מצינו חולק בדבר זולת הרמב"ם דנראה מדבריו דאין חילוק בהקדש בין קדושת הגוף לקדושת דמים דעל כולהו אמר רבא הקדש מפקיע מידי שיעבוד ורבו עליו חביריו וחלקו עליו וכוותיהו נקטי' וכיון שכן אין ספק דבנ"ד שיעבוד כתו' אל' ראובן בציבייונו ובקומתו הוא ולא הופקע השיעבוד מפני הקדשות הללו וככחו אז כחו עתה שיעבוד כתו' זו ליגבות ממקום שתרצה או משניהם גם יחד וזה פשוט והאריכות בזה הוא ללא צורך. אמנם במחלוקת שיש בין חכמי ספרד לחכמי אשכנז צריך להתיישב בדבר שנראה שטענת חכמי אשכנז שטוענין שהם זכו בהקדש תחילה משום שכבר הניחו לה מקום לגבות כתו' ככתוב בשאלה היא טענה בריאה וחזקה וכההיא דאמרי' בכתובות ס"פ מי שהיה נשוי דף צ"ה וז"ל תנן התם אין נפרעי' מנכסי' משועבדי' במקו' שיש בני חורין ואפי' הן זיבורית איבעיא להו אישתדוף בני חרי מהו דליטרוף ממשועבדים כו' א"ר שתי תשובות יש בדבר חדא דאיברא לגמרי משמע ועוד תניא לוה מן האחד ומכר לשנים וכתב ב"ח ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך אין לו על הלוקח ראשון כלום מפני שיכול לומר הנחתי לך מקום לגבות הימינו התם איהו דאפסיד נפשיה בידים וכו' וכתב השילטי בשם ריא"ז בריש פרק הנזיקין וז"ל אפילו אם חזר הלוה ומכר עוד הזיבורית לאחר אין ב"ח גובה מן הראשון אלא מן האחרון שאומר לו הראשון מקום הנחתי לך לגבות חובך ממנו ע"כ. הרי מכאן ראיה נוכחת לטענת חכמי אשכנז דאין לאל' ראובן לגבות מהקדשם לפי שבשעת שהקדיש בעלה מעות הללו וזיכה להם ע"י אחר כבר זכו הם בהקדשם והניחו לה לאשה מקום לגבות כתו' ממנו שהן המעות שהיו ביד בעלה קודם והקדישם באזמיר. ואם אח"כ הקדיש בעלה המעות שנשארו בידו כשבא באזמיר ג"כ אפ"ה אין לאלמנ' דין ודברים עמהם מהטעם שכתב ריא"ז כנ"זל עד האלקים יבא דבר שניהם האלמנה עם חכמי ספרד. אמנם בהך סוגייא נאמרו פי' שונים ונחלקו בה גדולי עולם ה"ה רש"י והרמב"ם ז"ל פי"ט מה' מלוה והעיטור במאמר אחריות והרמב"ן בתשוב' סי' ע"ט הן בדעת א' ובסברא א' ור"ח ור"ת והרא"ש והטור הן עומדין בסבר' אחרת ועיקר פלוגתייהו תלייא בתירוץ דברי הש"ס במה שתירץ התם איהו דאפסיד נפשיה בידים דלס' רש"י וסיעת מרחמוהי דברי דהן דברי רבא דלוקח וכתו' דכתבה לראשון ולא חתמה לו כו' דאבדה כתוב' לגמרי וכן ב"ח דברייתא שכתב ללוקח שני אין לי עמך דין ודברים דאמרינן דאין לו על לוקח ראשון כלום דחד טעמא אית להו משום דאפסידו נפשייהו בידים משא"כ באישתדוף ניכסיה דאתי ממילא. ור"ח ודעמיה סברי שתירוץ הש"ס הן דברי סתמא דתלמודא דמתרץ לגבי ב"ח דאפסיד נפשיה בידיה דוקא אבל אשה אין לומר כן דאיהי אפסידא נפשה בידה משום דלא נתנה כתו' לגבות מחיים וכמ"ש התוס' שם בד"ה התם איהו דאפסיד כו' יע"ש. וחזות ק' נ"ל במ"ש רבי' בעל הטורים בפיסקי הרא"ש בסוף פ' הנושא סי' י"ז וז"ל הלכתא אישתדוף בני חרי טריף ממשעבדי אבל לוה שכתב ללוקח א' דין ודברי' אין לי עמך לא חשיב כאשתדוף ולא טריף משני ל"ש לוה ל"ש אשה שכתבה כן ללוקח ראשון ע"י טירפות כתוב' ולר"י דוקא לוה לא טריף אבל אשה טרפה מלוקח ולזה הסכים א"א הרא"ש עכ"ל וק' טובא דמ"ש לא חשיב כאישתדוף ולא טריף משני דאמאי לא טריף משני כיון דהשני הוא הזיק שיעבודו ולא הראשון דהראשון כבר הניח לו מקום לגבות חובו מאותן בני חרי שמכרן הלוה אח"כ ללוקח שני. דבשלמא בנדון דהש"ס דמיירי שכתב הב"ח ללוקח שני דין ודברי' אין לי עמך בההיא ודאי הוא דאמרו בש"ס דאינו גובה לא מלוקח ב' משום שכבר כתב לו דין ודברים אין לי עמך וסילק שיעבודו ולא מלוקח א' משום דא"ל מקום הנחתי לך לגבות ולהכי לא מצי טריף משניהם.
2
ג׳אמנם בנדון דפסקי הרא"ש שכתב לראשון דין ודברים כו' אמאי כתב דלא מצי טריף משני. והא הוא עצמו בטור ח"מ סי' קי"ח כתב להיפך וז"ל שם אבל אם כתב לראשון דין ודברים אין לי עמך גובה מן השני לפי שלא היה לו על הראשון כלום ולא היה שיעבודו על הראשון כלל עכ"ל. ותו ק' במ"ש ולר"י דוקא לוה לא טריף אבל אשה טרפא מלוקח ולזה הסכים א"א הרא"ש. והא מחלוקת ר"י ורש"י ז"ל הוא בנדון דהש"ס בכתב ללוקח שני דין ודברים וכו' ולא בכותב ללוקח א' דין ודברים כאשר יראה הרואה בדברי רש"י ז"ל והתוס' והרא"ש יע"ש. באופן שלכאורה נראה שהדברים קשים הם בעיני כל רואיהם ולא מצאתי שהרגישו בזה האחרונים ז"ל כלל כלל לא ושאלתי את פי הת"ח ה"י וכולן פה א' אמרו שט"ס נפל בלשון וצריך הגהה כולו מראש ועד סוף. וה' ית' האיר עיני ויישבתי דבריו בלתי הגהה זולת בתיבת לוה המוזכר ג' פעמים דצ"ל במקום לוה מלוה דאין זו הגהה בטעות מפורסם ונתתי אל לבי לחקור במ"ש אבל מלוה שכתב ללוקח ראשון דין ודברים אין לי עמך דמאי שיאטיה דמלוה לגבי לוקח א' לכתוב לו דין ודברים אין לי עמך דמאי אית ליה גביה דלוקח א' כיון דהניח מקום לגבות ממה שמכר הלוה ללוקח שני ולא חל שיעבודו עליו כלל וכיון שכן שטר זה שכתב המלוה ללוקח א' הוא הכל והיה כלא היה וחקירה זו היא העמידתני להבין דבריו על נכון ודברי תורה עניים במקום א' ועשירים במקו' אחר ויסודתו היא בהררי קודש במ"ש הטור עצמו בסיף סי' קי"ח וז"ל והרמב"ם כתב שכן הדין אם היה חובו מנה ומכר הלוה שדה שוה מנה לאחר ואותו אחר מכרו לשני וכתב ב"ח ללוקח א' דין ודברים אין לי עמך שב"ח גובה מלוקח שני ולוקח א' מב"ח כו' עד וחוזרין חלילה. ולא נהירא דכיון שכתב לא' דין ודברים אין לי עמך אינו יכול לטורפה מהשני וכו' לפי שא"ל השני אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למריה עכ"ל. וזו היא ס' הראב"ד שהשיג עליו בה' מלוה ספי"ט וכתב שם הרב המגיד שדברי הראב"ד שהשיג הם דברים אמתיים ועוד אני מוסיף לומר שאין אנו צריכים לטענה זו אלא מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכיון שמראשון אינו יכול לטרוף אף משני כן כו' עד וצ"ע יע"ש. ואין ספק אצלי שנעלם מעיני ה"ה ז"ל באותה שעה השגת הראב"ד שבפ"ז מה' ערכין שכתב הראב"ד שם בתוך השגתו הך טענה שכתב ה"ה מסברא דנפשיה דמה מכר ראשון לשני וכו' דאילו היה רואה השגה הנז' לא היה כותב ועוד אני מוסיף אחרי כותבי מצאתי להרב ל"מ בפ"ז מהלכות ערכין שהרגיש בזה. ומרן ג"כ בפ"ז מה' ערכין כתב תירוץ לשתי טענות שכתב הראב"ד בהשגותיו והב"ח בסוף סי' קי"ח כתב ג"כ ליישב השגת הראב"ד ז"ל במה שטען דמצי א"ל אי שתקת שתקת וז"ל מיהו נראה דאף השגת הראב"ד ורבי' איפשר לישב ולו' דליכא למי' הכי אי שתקת שתקת כז' דכיון דמפקיע כחו מצי א"ל לכי תיהדר דהא השתא מפסיד ולא גבי מידי. ואני או' שתירוץ זה לאו דיליה היא כי מאיש לוקח ההוא מרן בכ"מ בפ"ז מה' ערכין יע"ש אלא שהב"ח שינה את לשונו כאשר יראה המעיין שם.
3
ד׳אמור מעתה דלפי דברי הטור דס"ס קי"ח הנז"ל דפליג אהרמב"ם וס"ל דכיון שכתב לראשון דין ודברים אין לי עמך דאינו יכול לטורפה משני מהטעם שכתב ומצי א"ל הלוקח שני לב"ח אי שתקת כו' מעתה דבריו ז"ל שבפסקי הרא"ש ז"ל מובנים מעצמן דמיירי שלוה מא' ומכר כל נכסיו ללוקח אחר וכתב הב"ח לזה הלוקח דין ודברים אין לי עמך ואח"כ מכר זה הלוקח ללוקח אחר הנכסים ובנדון כזה הוא מאי דכתב רבי' יעקב בעל הטורים בפסקי הרא"ש דאין לב"ח לטרוף מלוקח שני ומהטעם שכתב בחיבורו דאי שתקת שתקת כו' וע"ד זה מתפרש כל מ"ש אח"כ כנ"ל בבירור שזהו פי' בפסקיו של אביו זלה"ה.
4
ה׳מעתה אעלה ואשובה לנ"ד דלפי כל האמור אלמנה זו הפסידה כתו' לס' רש"י וסיעתו דמאחר דבהקדש שהקדיש בעלה באזמיר שהוא הקדש השני סילקה שיעבוד כתו' ככתוב בשטר נמצא שעניה זו הפסידה שיעבוד כתו' לגמרי משו' דמהקדש הא' אין בידה לגבות מכח הטענה של מקום הנחתי לך לגבות ומהקדש השני סילקה שיעבודה הרי הפסידה זכותה בידיה. ואף לס' ר"ח ור"ת והרא"ש והטור דס"ל דלגבי שיעבוד כתו' דלא הפסידה משום דלא נתנה כתו' לגבות מחיים וכנז"ל ולדידהו גובה כתו' מהלוקח ראשון. אנו אין לנו אלא דברי ן' עמרם הוא מרן הקדוש שכתב בח"מ בשולחן סי' קי"ח דין א' וז"ל וה"ה לאשה בכתובה אם כתבה לשני אבדה כתוב' ואינה יכולה לטרוף עכ"ל. והסכים לס' רש"י והרמב"ם פ"יט מהלכות מלוה והרמב"ן ז"ל בתשוב' סי' ע"ט והעיטור במאמר אחריות דכולהו ס"ל דגם בשיעבוד כתו' בכי האי גוונא דאבדה כתוב' ובשולחן דא"ה סי' ק' דין ג' כתב ומן הא' י"א שגובה וי"א שאינה גובה ומדהביא הי"א שאינה גובה לי"א בתרא ש"מ דהכי ס"ל כי"א בתרא וזה כלל גדול בדברי מרן הקדוש. אמנם כד דייקינן שפיר מצינו לאלמנה זו זכות לכשתוכל לגבות כתוב' מההקדש השני ואע"פ שסילקה שיעבוד כתו' מההקדש השני מ"מ כשנדקדק היטב בלשון הסילוק הכתו' בשטר יראה הרואה שאין בו מועיל לסלק שיעבוד כתו' וזכותה מהקדש השני שהלשון הכתוב בשטר ההקדש השני בסוף השטר ענין הסילוק כן הוא וז"ל אות באות ומבארים אנחנו שתנאי גמור הטלנו בפר' גמר מכירה זאת להרב הנז' שלא יחול שום חייוב ושיעבוד כתובת נות ביתו בילייא מב"ת במכירת הזאת כלל ועיקר כי דוקא המכירה הזאת היא להרב הנז' ולשאר באי כחו והיה זה פה אזמיר יע"א וע"ד אמת ח"ש עשרים לאדר התפ"ח ליצירה וקיים עכ"ל השטר בלתי תוספת ומגרעת. ולא ירדתי לדעת הסופר הלז שכתב דברים כאלו בעיר ואם בישראל על מי סמך לכתוב כן ואיפשר לומר דעינו הטעתו וסבור היה דתנאי הלז מועיל לסלק שיעבוד כתו' כי היכי דמועיל גבי מתנה דקי"ל דאם ראובן נתן מתנה לבנו ע"מ שלא יחול על מתנה זו שום שיעבוד דב"ח וכתוב' אשה דמהני תנאי תנאה וכמ"ש הרא"ש בתשו' כלל ע"ו סי' ד"ה שכתב בסוף התשוב' וז"ל ואם היה ב"ח טורפה בחובו א"כ לא נתקיים התנאי ונתבטלה המתנה מעיקרא כמו הנותן גט לאשתו ע"מ כו' הלכך ב"ח אינו יכול לטורפה בחובו ואז נתבטל התנאי והמתנה בטיל' והדרא ארעא למרא ונמצא שהוא לוקח ממון אחרים בחובו הלכך ממ"נ לא יגבוהו ב"ד בחובו מאותו קרקע וישאר ביד המקבל הנה צויתי להעתיק כו' והמתנה תהיה בלשון זה שנותן כל נכסיו ללאה בתו הגוף מהיום ופירות לאחר מיתה ויהיו שלה לכל דבר חוץ מדבר זה שלא ישתעבדו לב"ח כו'. איברא שתשו' זאת היא מנגדת למ"ש בתשו' הסמוכה לה בו בפ' סי' ג' שנשאל על ראובן שנתן מתנת קרקע לבנו ע"מ שלא יחול שום חייוב על אותו קרקע ולא היה לו בן אחר ובשעת פטירתו הניח לו קרקע או מטלטל אחר ולאחר פטירתו לוה הבן ובא ב"ח לגבות מאותו קרקע הדין עם מי והשיב תשוב' התנאי שהתנה ראובן כו' עד וכשבא ב"ח לטורפו נתבטל' המתנה מכח התנאי וחזר לבן הקרקע מכח השטר שירש מאביו דהוה לוה ואח"כ קנה דמשתעבד משום דכתב לוה דאקני והלכך ב"ח של הבן גובה הקרקע בחובו בין בחוב שלוה אחר מיתת אביו בין בחוב שלוה בחיי אביו ושלום עכ"ל. הרי עיניך הרואות שהן שתי תשובות מנגדות זו את זו וכבר עמד בהן מהר"א ששון בתשו' סי' רכ"ה והאריך שם ביישובן של דברים והדוחקים שיש ביישובו עיין בהרב נתיבות משפט דף קכ"ו ע"ב. והרב פרח מטה אהרן ח"ב סי' צ"ט הביא דברי מהרא"ש ז"ל ופסק הילכתא כותיה ע"פ חילוק מהרא"ש ועליו דן אנכי. נקטינן מכל האמור דלאניש דעלמא אם ניתן לו מתנה ע"מ שלא יחול שום שיעבוד על אותה מתנה דודאי דאין ב"ח גובה ממנה וזה מוסכם כאשר האריך הרא"ש בתשו' זו דסי' ה' יע"ש. ואיפשר שהסופר הלז חשב בדעתו לדמות מילתא למילתא ולהכי כתב תנאי זה בשטר שלדעתו מהני. וטעות הוא בידו שהפרש גדול יש בין מתנה למכר וכמ"ש הטור סי' קי"א אחר שכתב דברי אביו ז"ל שהיא תשו' לבן הנז"ל וז"ל אבל אם קנה קרקע והתנה עמו המכר ע"מ שלא יחול עליו שום שיעבוד אינו מועיל וב"ח גובה ממנו עכ"ל. ואע"פי שהטור לא פי' ההבדל שיש בין הנושאין בין מתנה למכר. מ"מ דברי תורה עניים במקום אחד ועשירים במקום אחר וכבר מרן בסי' צ"ט כתב ההבדל שיש בין הנושאי' משם הר' יהודה והריב"ה ז"ל וז"ל שם כתבו הר' יאודה והר' יעקב בני הרא"ש ז"ל גם כי כתב מורינו הרא"ש כו' נראה דדוקא במתנה אבל במכר שמכר ראו' לשמעון ע"ז התנאי המכר קיים כו' עד אבל במכר שאם יתבטל המכר צריך הוא להחזיר המעות ואי איפשר למכר להתבטל אם לא יחזיר המעות ודאי הוא רוצה שיתבטל התנאי כדי שלא יחזיר המעות ונמצא חזר להיות מכר גמור ואף את"ל כו' עד היינו דוקא בנותן שנותן לפי דעתו והיה דעתו לההנאותו ליתן לו מתנה ולחליטה עוד בידו שלא יחול עליה שיעבוד אבל במכר אינו מוכר אלא כדי לגבות מעותיו ואינו חושש לזה התנאי אלא שודאי הוא שהלוקח פייסו ולאו כל כמיניה דלוקח להפסיד שיעבוד בעלי חוביו כו' יע"ש. ואין ספק שהרב ג"ת אישתמיט ליה דברי בני הרא"ש הנז' עיין שם דף מ"ד ע"א שחתר שם לידע מה הבדל יש בין מתנה למכר ולא מצא ידיו ורגליו והוא לא ידע הבדל זה שכתבו בני הרא"ש ולא שלטה עינו בהם ולהכי הניח הדבר סתמא יע"ש.
5
ו׳הרי דטעמא רבה איכה דלא מהני תנאי זה כמכר כנז' וא"כ לפי זה תנאי זה שהטיל הסופר בשטר שהתנו המוכרים שלא תחול במכירה זו שיעבוד כתובה אשת ראובן מ' בילייא הבל היא מעשה תעתועים ואין בה מועיל לסלק כח שיעבוד כתובה מפני תנאי זה. זאת ועוד אחרת דלו הונח שתנאי זה היה קיים אף במכר כשם שמועיל במתנה. מ"מ אכתי לא מהני מטעם אחר שלא לקחו קנין מיד האשה מ' בילייא תחיל' ואח"כ מבעלה משום דיכולה לטעון נחת רוח עשיתי לבעלי וכמ"ש הרמב"ם פי"ח מהלכות אישות דין י"א וז"ל הבעל שמכר נכסיו ואח"כ כתבה אשתו ללוקח דין ודברי' אין לי עמה והסכימה למעשיו אף על פי שקנו מידה הרי זו טורפת שלא כתבה לו אלא שלא תהיה בינה לבין בעלה קטטה ויש לה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי אבל אם קנו מן האשה תחילה שאין לה שיעבוד על מקום זה ואח"כ מכר אותו הבעל אינה טורפת אותו וכן אם מכר הבעל ואמר לאשתו לכתוב ללוקח דין ודברים אין לי עמך ולא כתבה ולא הסכימ' למעשיו ונפסד המכר וחזר הבעל ומכר לאיש אחר בין אותה שדה ובין שדה אחרת ואחר שמכר הסכימה למעשיו וקנו מידה שאין לה שום שיעבוד על שדה זה אינה יכולה לטרוף שאינה יכולה לו' נחת רוח עשיתי לבעלי שהרי בראשונה כשלא רצתה לא הלכה ברצון בעלה עכ"ל. וכן כתב הטור בא"ה סי' צ' אות באות יע"א אלא שהשמיט שתי תיבות אלו שהן ונפסד המכר. ואין ספק שמה שהשמיט אלו התיבות הוא מפני מה שהקש' הרב המגיד ז"ל על הרמב"ם וכתב בסוף לשונו וכונת רבי' במ"ש וניפסד המכר צל"ת יע"ש ומרן הקדוש בכ"מ כתב שני תירוצין ליישב דברי הרמב"ם יע"ש.
6
ז׳אמנם הרב ב"ח ז"ל בירר לו דרך אחר וז"ל שם בסי' צ' ולע"ד נראה דמה שהבינו ה"ה והר"ן מדבריו הוא האמת והוא דבנתקיים המקח הראשון מציא אמרה לשני נחת רוח עשיתי לבעלי כו' ומה שהקשו מן הסוגיא דמפו' דלא מציא למי' לשני נחת רוח עשיתי לבעלי אע"פי שנתקיים המכר הא' כו' אינה קו' דמיירי שלא נתבטל המכר מחמת שלא חתמה לו לאשה מ"מ מיירי דהגיע לבעל הפסד שהוצרך לזלזל בדמיה לפי שלא חתמה לו וס"ל להרמב"ם לדבר פשוט דאם לא הגיע לו הפסד כלל במה שמכר לראשון ולא הסכימה האשה למעשיו מציא למיטען לב' נחת רוח וסוגיא דפ' מי שהיה נשוי מיירי בדהגיע לו הפסד כדפי' ודברי טעם הם כמ"ש ה"ה אלא דהקו' עמדה לנגד פי' זה וכיון דהקו' מתיישבת בטוב טעם נקטי' כהך פי' כו' יע"ש.
7
ח׳ואחר המחילה כי רבה לא ישרו בעיני דבריו אלו משום דאי איתא דהסוגייא מיירי בדהגיע הפסד לבעל שהוצרך לזלזל בדמיה לפי שלא חתמה לו. א"כ מה לו להרמב"ם למינקט בלישניה ונפסד המכר במידי דלא איירי בי' תלמודא לינקוט מילתיה באפי' כשלא נפסד המכר אלא דנתקיים המקח במוכר הא' אלא שהוצרך לזלזל בדמיה במה שלא חתמה לו דלא מציא למיטען לשני נחת רוח עשיתי לבעלי. ובהך גוונא הוי רבותא טפי דאפי' שנתקיים המקח לראשון אפ"ה לא מציא למיטען לשני נחת רוח עשיתי לבעלי כמדובר. ומכ"ש כשנפסד המכר ולא נתקיים עם הלוקח הא' מפני שלא חתמה לו פשיטא ודאי דלא מציא לטעון לשני נחת רוח ומלתא דאתיא במכ"ש הוא. וכבר כתב הרב חלקת מחוקק בסי' צ"ט שאין דברי הב"ח ברורים ולא פי' אמאי אינם ברורים ואיפשר דמשום אינהו טעמי דכתיבנא כ"כ יע"ש. נמצא כללן של דברים דלכ"ע בנ"ד כיון דלא קנו מיד האלמנה מ' בילייא תחילה ואח"כ מבעלה דלא עשו ולא כלום כיון שלא קנו מידה תחילה כלל וכ"ש שהאשה הנז' טוענת שלא ידעה מזה כלום עד אחר פטירת בעלה. ואם נפשך לומר דאין האשה נאמנת במה שאומרת שלא ידעה כלום דאי' דידעה בשעה הקנייה והסכימה למעשיו דמהני כמ"ש מהר"ם בר ברוך בתשו' והובאו דבריו במרדכי דיש פ' הכותב וז"ל וששאלת ראו' חפץ לקנות בית ודואג פן יצרך למוכרו ומעכבת אשתו עליו היוכל להתנות עם אשתו בשעת קנייה ע"מ כן אקנה לנו בית דירה שבכל עת שאני צריך למוכרו שלא תוכל לעכב ע"י והיא מקבלת עליה כן ונכתב בשטר ותוכל לחזור ולעכב היא כיון דבשעת התנאי הו"ל דבר שלא בא לעולם שעדיין לא לקחו. נ"ל דלא מציא לאהדורי נהי דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מסתלק אדם בטוב בדבר שלב"ל כדתנן פ' הכותב ופ' ח"ה נחלה הבאה לו לאדם ממקו' אחר מתנה עליה שלא יירשנה וכדתניא הכותב לאשתו דין ודברים כו' ואוקי' בכותב לה ועודה ארוסה ומהני בין לנכסים שהם כבר באו לעולם ובין לפרות דאכתי לא אתו כו' ושלום מאיר בר ברוך עכ"ל. ופסקה מור"ם בעל הגהה בא"ה סי' צ' יע"ש. וע"פ תשוב' זו כתב הסופר שהטיל תנאי בגמר המכירה שלא תחול שיעבוד כתוב' אשתו מ' בילייא דמסתלק אדם בטוב בדבר שלב"ל הא נמי בורכא היא כדבעי' למי'. ומתחילה ניישב דברי מוהר"ם ז"ל אלו דלכאורה נראה שדבריו אלו סותרי' למ"ש הרא"ש בשמו דמהר"ם והביא דבריו הטור בח"מ סי' צ"ט וז"ל תשו' לא"א הרא"ש תורת אמת וחוקים טובים כו' ותשו' זו היא ארוכה יע"ש. ובסייום דבריו כתב לאמר וכיוצא בזה ראיתי מרנא ורבנא הר' מאיר שדן בא' שקנה קרקע והתנה בשעת הקנין שלא תהיה שיעבוד כתוב' עליו וגם על א' שקנה קרקע וציוה לכתוב השטר בשם אחיו כדי להפקיע ממנה שיעבוד אשתו ופסק שתגבה כתובת' ממנו אחרי שכיון להערים להפקיע תקנת חכמים לא תועיל לו ערמנותו כ"ש כו' יע"ש. העיני בשר למו יראה במ"ש שדן מהר"ם בא' שקנה קרקע והתנה בשעת הקנין שלא תהיה לאשתו שיעבוד כתו' עליו נראה פשטן של דברים שפייס לאשתו בשעת הקנייה קודם שהחזיק שתסלק שיעבוד כתו' על שדה זו. ועוד על מי שכתב השטר בשם אחיו ועל כולן פסק שהאשה גובה כתו' ממנו והוא היפך ממ"ש בתשו' הנז"ל דבתשוב' הנז"ל פסק דבסילוק שמסתלקת האשה קודם הקנייה דמועיל ולא גבייה ממנו ובתשו' זו כתב היפך. וכדי לישב דברי מהר"ם ע"כ לומר דודאי ס"ל למהר"ם ז"ל העיקר כההיא תשו' שהביא המרדכי משמו דאם סילקה האשה שיעבוד כתו' קודם הקנין דמהני ולא גבייה כתו' וכדייהיב טעמא דאדם מסתלק בדבר מדבר שלב"ל. אמנם בהך תשו' שהביא הרא"ש משם מהר"ם שהביאה הטור בסי' צ"ט מיירי שלא התנה כן בפי' עם אשתו קודם הקנין אלא שציוה לסופר שיטיל תנאי זה בשטר שהמוכר התנה עם הלוקח שע"מ כן מכר לו שדה זו שלא יחול על שדה זו שיעבוד כתו'. ובנדון השני שכתב שציוה לכתוב השטר בשם אחיו ולכן כללם הרא"ש השני דינים יחד לגלות שכולן הן שווין בענין שציוה לכתוב כן וסבור היה בדעתו דבהטלת תנאי זה בשטר שהתנה המוכר עמו שלא תחול שיעבוד כתו' אשתו דמהני לסלק שיעבודא וע"כ פסק מהר"ם ז"ל דבשניהם תגבה כתו' אחרי שכיוון להערים להפקיע תקנת חכמים. ועוד דטעמא רבה איכא דתנאי המוכר שהתנה אין בו מועיל וכמ"ש בני הרא"ש דבמכר אינו מוכר אלא כדי לגבות מעותיו ואינו חושש לזה התנאי המוכר אלא שודאי הוא שהלוקח פייסו ולאו כל כמיניה דלוקח להפקיע שיעבוד בעלי חוביו כנז' שם באותו סי' צ"ט בדברי מרן הב"י בשם הר' יאודה והר' יעקב בני הרא"ש כנז"ל. וא"כ מהאי טעמא נמי בנ"ד לא הועיל תנאי וזה שהטיל הסופר בשטר דהא ודאי בנ"ד הקונה לא דבר כלום עם אשתו שתסלק שיעבוד כתו' קודם הקנייה דהא אלמנה זו צווחת ככרוכייא שמעולם לא ידעה מתנאי זה שהטיל הסופר כלל ועיקר. ואף את"ל שאינה נאמנת במה שאומרת שלא ידעה מזה כלל מאחר שכתוב בשטר ואיפשר שבעלה הרב ז"ל הודיעה קודם קנין וסילקה שיעבודא דמהני לסב' מהר"ם ז"ל שהביא המרדכי כנז'. אם הדבר כן הי"ל לסופר לכתוב כן בפי' והתנה הרב הנז' עם אשתו בילייא קודם שקנה הקרקע שקונה הקרקע ע"מ שלא יחול על הקרקע זה שיעבוד כתובה והודית האשה ונתרצית בקנין בפני עדים כו'. דאז ודאי דתנאי זה היה קיים כס' מהר"ם. אמנם מדלא כתב הסופר כן הדברים ממשמשין ובאין שהאלמנה הנז' לא ידעה כלל בתנאי אלא שהרב הלוקח פייס להמוכר שציוה לסופר לכתוב דאינו מוכר לו קרקע זה אלא ע"מ שלא יחול עליו כתובת אשתו ולאו כל כמיניה דלוקח להפסיד זכות ב"ח כמ"ש הר' יאודה והר' יעקב בני הרא"ש בתשובה הנז'.
8
ט׳יצא מהמחובר לענין דינא דאלמנה זו לא הפסידה שיעבוד כתו' משום הא דקי"ל הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד כאשר הוכחתי לעיל דרובא דרבוותא סברי דלא אמרו דמפקיע אלא בקדושת הגוף דוקא ולא בקדושת דמים כנז"ל וכ"כ בפשיטות מרן הקדוש בתשו' סי' ג' דף מ"ג יע"ש. נמצא דאלמנה זו ככחה אז כחה עתה לגבות כתו' מההקדש באזמיר דוקא שהוא ההקדש השני שזמנו אדר התפ"ח שהוא המאוחר ולא מההקדש הראשון שבקושט' שזמנו כסליו התפ"ח שהוא המוקדם ומשום טענת מקום הנחתי לך לגבות כתו' כמדובר וטענת בעלי הקדש השני שטענו גם הם שכבר היו ביד בעלה מעות עד כדי סכי כתוב' דהיינו האלף ארייות הג' שנשארו ביד דמשום הכי רצו לטעון גם הם מקו' הנחתי לך לגבות כתו'. אינה טענה לפי שהמעות הללו חלפו הלכו להם בהוצאות הדרכים וחולאים רעים וצורכי קבורה וכיוצא והו"ל כאישתדוף בני תרי דקי"ל דגבי ממשעבדי כדבר האמור.
9
י׳נמצא מעתה שדין האלמנה עם ההקדש שבאזמיר לגבות כתוב' והתנאי שהטיל הסופר בהקדש השני שהתנ' המוכר עם הלוקח שלא יחול שיעבוד כתוב' אשתו בילייא אינו תנאי ואין בו מועיל להפסיד זכותה ולאו ספרא דווקנא כתביה כמדובר כנ"ל להלכה ולא למעשה עד שיגלה דברי אלו לפני יודעי דת ודין ואם יסכימו לדברי אלו אנכי אהיה סניף עמהם ולאפושי גברא וצור ישראל יצילני משגיאות כמאמר נז"י שגיאות מי יבין מנסתרות נקני כה דברי עבד נרצע ליראי השם ולתושבי שמו לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
10