אדמת קודש, אבן העזר ל״וAdmat Kodesh, Even HaEzer 36
א׳חזר השואל ושאל בהקדש הרב כמהר"י ליב אש' ז"ל שהקדיש באזמיר יע"א שכתוב בשטר המכר וז"ל השטר אות באות ומבארים אנחנו שתנאי גמור הטלנו בפר' גמר מכירה זאת להרב הנז' שלא יחול שום חיוב ושיעבוד כתובת נות ביתו בילייא מב"ת במכירה הזאת כלל ועיקר כי דוקא המכירה הזאת היא להרב הנז' ולשאר באי כחו היה זה פה אזמיר כו'. אם תנאי כזה יש בו כח להפקיע שיעבוד כתו' מר' בילייא הנז'. עוד מרן נשמע שדנו דין זה רבני קושט' ה"י והפקיעו שיעבוד כתו' האשה מ' בילייא הנזכ' מהקדש זה דאיזמיר וסמכו בני אהרן את ידיהם על תשובת מוהרש"ך ח"א סי' ד' דכתב דבהקדש דמים יש בו משום תקנת השוק והרב המאסף ח"מ סי' קי"ז נראה שמסכים לדעת הרב מהרש"ך. אחת ואחת שאלתי ובקשתי יחזור וישנה פ' זה. ובדינו דהרב הכהן הגדול מהרש"ך ז"ל ויבא שכמ"ה.
1
ב׳תשובה כבר כתבתי שתנאי זה שהטיל המוכר אין בו כח להפקיע שיעבוד שום ב"ח וכמ"ש הטור ח"מ בריש סי' קי"א דבמתנה התנאי מועיל לכשלא יגבה ב"ח ממנה לפי שע"ד כן נתנו לו הנותן משא"כ במכר שכ"כ אבל אם קנה קרק' והתנה עמו המוכר ע"מ שלא יחול עליו שום שיעבוד אינו מועיל וב"ח גובה ממנו ואף שהטור ז"ל לא פי' ההבדל שיש בין הנושאים. מ"מ מרן בב"י סי' צ"ז הביא דברי בני הרא"ש ז"ל שכתבו ההבדל שיש בין מתנה למכר יע"ש כמ"ש והארכתי בפרט הלז במקום אחר ושם כתבתי יישוב ע"צ הדוחק לישב דברי הרא"ש שהביא שם הטור דשתי תשובות בסי' קי"ד סמוכו' זו לזו שנראות כסותרות זה את זה כאשר תמהו האחרונים יע"ש. ועתה חזרתי על המקרא ביישוב דברי הרא"ש נראה לע"ד דבתשו' שניה שכתב הטור בההיא שנתן מתנה לבנו ולא היה לו בן אחר שפסק הרא"ש שהב"ח גובה מאותה מתנה הוא משום שהבן כתב לב"ח דאיקני משא"כ בתשו' ראשונה. ואפרש את דברי בהרחבה. אם בטרם תחיל האר"ש אציע לפניך את אשר עם לבבי לישב תמיהא אחרת שתמהו האחרונים בדעת הרא"ש עיין במהרש"ך ח"ג סי' פ"ג ומהר"א ששון סי' רכ"ח ובג"ת דף י"ט דמדברי הטור דסי' קי"ב נראה דס"ל דהרא"ש ז"ל ס"ל דבאחריות דאיקני אמרי' דטעות סופר שכ"כ אחר שהביא ס' הי"א כתב וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל ומתשו' שניה שהביא הטור בסי' קי"א בהך מי שנתן מתנ' לבנו ע"מ שלא יחול שום שיעבוד ב"ח ולא היה לו בן אחר כתב דב"ח גובה ממנה משום דכתב לו דאיקני דמשמע דלא אמרינן באחריות דאיקני ט"ס וכן נראה ג"כ ממ"ש בפסקיו בפ"א דבבא מציעא גבי ב"ח גובה את השבח. ונראה דברי הרא"ש סותרים זה את זה ומהרש"ך בח"א סי' קע"א ובס"ג סי' כ"ג הניחו בצ"ע. והרב ג"ת יישב דברי הרא"ש מפסקיו לתשו' ולא זכר שם דברי הטור דסי' קי"ב והישוב הנראה לעין כל הוא יישובו דמהרא"ש סי' רכ"ה יע"ש וראה ראיתי להרב בעל כנה"ג סי' קי"ב אות יו"ד שכתב לישב תמיהה זו וז"ל ולקיים גירסת רבי' נ"ל לומר דס"ל להרא"ש ז"ל דאחריות ט"ס וה"מ בסתם אבל אם כתב למלוה דאיקני וללוקח לא כתב דאיקני מוכח דלא הוי ט"ס אלא שבכוונה מכוונת לא כתב ללוקח דאיקני שלא רצה ללוקח להקנות נכסים שיקנה. ולמדתי חילוק זה מתשוב' מהרש"ך בח"ג סי' פ"ג שפסק בשני ב"ח דלוה ולוה ואח"כ קנה ולאחר כתב שיעבוד דאיקני ולאחר לא כתב דאותו שכתב לו שיעבוד דאיקני קודם לגבות ואם קדם אחר וגבה מוציאין אותו מידו כו' עד שוב ראיתי ובינותי שאין חילוק זה מתיישב אלא למה שכתב הרא"ש בפ"ק דמציעא שנראה מדבריו דאחריות דאיקני לאו ט"ס הוא אבל למ"ש בתשו' שהביא הטור סי' קי"א דנראה מדבריו דס"ל להרא"ש ז"ל דאחריות דאיקני לאו ט"ס הוא לא יתיישב זה עכ"ל יע"ש. וק"ל תרתי בדברי הרב הנז' ז"ל חדא במ"ש שחילוק זה למדו מדברי מהרש"ך ז"ל וק' דלמה הוצרך ללמוד חילוק זה מדברי מהרש"ך והלא חילוק זה הוא מבואר בדברי הרא"ש ז"ל דפ"ק דמציעא שכתב גבי ב"ח גובה את השבח שכתב ולפעמי' נוטל שלו כגון שכתב למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני והוא בעצמו הביא דברי הרא"ש הללו לעיל דף קס"ג אות ל"ג יע"ש ומיניה וביה היה יכול ללמוד חילוק זה. ועוד ק' במ"ש שאין חילוק זה מתיישב אלא למ"ש הרא"ש בפ"ק דמציעא וכו' אבל לא לתשו' כו' דלפי' מ"ש מהרש"ך ז"ל דע"כ לומר דמיירי שמכר הבן הקרקע לאחר ולהכי איצטריך הרא"ש למימר וה"ל כלוה ואח"כ קנה כו' דאי מיירי בדלא מכר אע"גב דלא כתב דאיקני וקנה אחר ההלואה גבי מיניה לכ"ע עכ"ל הנצרך לענין והשת' כיון דע"כ לומר בדברי הרא"ש דמיירי שמכר הבן הקרקע לאחר. איפשר דיהיה מתיישב חילוקו דהרב אף לתשוב' הרא"ש וכגון שהבן הלז כתב למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני וא"כ אמאי כתב הרב דחילוק זה אינו מתיישב לתשו' הרא"ש ושאלתי זה לת"ח ה"י והשיב החכם השלם כמהר"ם שמואל ה"י לתמיהא קמייתא דאי' לומר דהרב המאסף ז"ל ודאי דלא נעלם ממנו דברי הרא"ש שבפסקיו שהביא חילוק זה שחילק הרב הנז' בהדייא שהרי לפניו הוא מוצג אלא שעכ"ז לא רצה הרב הנז' ללמוד חילוק זה מדברי הרא"ש משו' דסבר דיש ביד הדוחה לדחות ולומר דמ"ש בפסקיו ופעמים נוטל כולו כגון שכתב למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני כוונתו לומר דהיכי משכחת לה שהמלוה יטול כל השבח והלוקח לא יטול כלום לא משכחת לה אלא באופן זה דוקא דכתב למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני דאי לא כתב ללוקח דאיקני לשום א' מהם לא יטלו שום א' בשבת ואם כתב דאיקני לשניהם בהא ודאי המלוה והלוקח נוטלי' בשבת כל א' וא' לפי שיעורו כמפורש שם בדברי הרא"ש ואין מציאות בעולם שיטול המלוה כל השבח והלוקח לא יטול כלל אלא דוקא בזה האופן שכתב למלוה דאיקני וללוקח לא כתב לו דאיקני. אמנם חוץ מזה בעלמא היה איפשר לומר דס"ל להרא"ש דאחריות לאו ט"ס. ומ"ש לעיל מזה הרא"ש וז"ל והיכא דכתב דאיקני ולוה וחזר ולוה ואח"כ קנה יחלוקו מלוה א' ומלוה ב' מוכח נמי דס"ל דאחריות לאו ט"ס הוא. אי נמי איפשר לומר לאידך גיסא דס"ל להרא"ש ז"ל דאחריות ט"ס הוא ומ"ש לעיל והיכא דכתב דאיקני ולוה וכו' לאו למימרא דדוקא דאם כתב לשניהם דאיקני הוא דיחלוקו הא לא כתב לה אלא דה"א דאפי' אם לא כתב לשניהם דאיקני דין הוא שיחלוקו ג"כ דהא קי"ל אחריות ט"ס הוא אפי' באחריות דאיקני אלא נקט הכי ברישא אגב סיפא שהשמיענו דלא משכחת לה דהמלוה יטיל כולו אלא באופן זה דוק' כשכת' למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני. ולעולם דאיפשר לו' דהרא"ש ס"ל בעלמא דאחריות ט"ס הוא. באופן שמדברי הרא"ש דבפסקיו אין בהם הכרח גמור וברור אי ס"ל אחריות ט"ס הוא או אי ס"ל אחריות לאו ט"ס הוא דאיכא למשמע הכי ואיכא למשמע הכי ולפי שהרב בעל כנה"ג ראה שאין בדברי הרא"ש הכרח לחילוקו להכי לא נסתייע מדברי הרא"ש. אלא כתב שלמד חילוק זה מדברי מהרש"ך. זהו תורת יישוב החכם הנז' ה"י. ובכל זאת לא שב אפי ולא נחה דעתי דאכתי איך למד החילוק מדברי מהרש"ך לדברי הרא"ש ואין צורך להאריך לפני המעיין ובין הכי ובין הכי קו' שנית שהקשיתי לא עלתה לה ארוכה ומרפא ובעיני כל דברי הרב הנז' צל"ע. ולי הדיוט נ"ל לישב דברי הרא"ש דלא פלגן בהדייהו דאי' לומר דהרא"ש ס"ל דאחריות דאיקני ט"ס הוא וכמ"ש הטור בשם אביו ז"ל סי' קי"ב ואע"ג דלא כתב אחריות דאיקני כמי שנכתב דמי ונשתעבד לו למלוה אף באחריו' זה אלא דוקא כשקנה נכסי' אחר ההלואה מדעתו ומרצונו דומיא דקנאי דהוי נכסי' שקנה קודם ההלואה מדעתו ומרצונו הגמור. ה"נ דאיקני לא שיעבד לו כי אם נכסים שיקנה אחר ההלואה מדעתו ומרצונו משום דאיקני דומיא דקנאי בעינן ובהוא הוא דס"ל להרא"ש דאחריו' ט"ס הוא.
2
ג׳אמנם בההיא תשוב' שנית שהביא הטור סי' קי"א במי שנתן מתנה לבנו ע"מ שלא יחול עליה שום שיעבוד שכתב הרא"ש שב"ח גובה מאותה מתנה ונתן טעם לשבח משום דכיון שבא ב"ח לטרוף מאותה מתנה נתבטלה המתנה מכח השיור ששייר לעצמו הנותן וחוזר הבן ויורש אותה וב"ח גובה מירושה. ובנדון כזה אנן סהדי דלא ניחא ליה לבן בקנין כזה משום דהוי כקנין בעל כרחו שאינו עושה נחת רוח לאביו שהרי אביו לא נתן לו מתנה זו אלא ע"ד שתתקיים בידו ולא שיגבה הב"ח ממנה את חובו ונמצא שבקנין כזה אנן סהדי שלא נשתעבד לו הבן בכלל כל האחריות שמשתעבד לו ואפי' אחריות דאיקני שמשעבד לו אף הנכסים שיקנה וימכור אחר ההלואה דההיא שאני משום דהוו נכסים שקנה אחר ההלואה מדעתו ומרצונו ובהא הוא דאמרי' דאחריות ט"ס הוא ואף שלא נכתב כמי שנכתב דמי ואם כן בנדון כזה הסברה היתה נותנת לומר שאינו נכנס בסוג אחריות דאיקני משום דקנין כזה שנהפך ממתנה לירושה וקנין הלז בא לו בעל כרחו לא שיעבד לו. ולכן חזר הרא"ש וכתב דהוי כלוה ואח"כ קנה דמישתעבד לו משום דכתב לו דאיקני. ודוק שפיר ותשכח כמ"ש משום דכתב לו דאיקני לא קאי ללוה ואח"כ קנה דבההיא אין צריך שיכתוב ליה דאיקני דהא קי"ל דאחריות ט"ס הוא כמדובר אלא קאי לנדון זה שלפניו שכתב הבן לב"ח דאיקני שר"ל שאפי' שקנין כזה שקנה הבן היה בע"כ כמש"ל מ"מ דין הוא שיגבה ב"ח ממנה ומשום לישנא יתירה דקי"ל בעלמא לטפויי אתא ה"נ הכא. כלו' דאם לא כתב הבן לב"ח דאיקני אז ודאי דנדון כזה שהוא בע"כ אינו נכנס בכלל אחריות דאיקני ט"ס הוא ולא היה גובה ממנה ב"ח. אמנם מאחר שעינינו הרואות שכתב לו דאיקני דהוי לישנא יתירה אמרי' דלטפויי אתא וכוונתו לשעבד לו אפי' קנין כזה הבא לו בע"כ כנ"ל לישב דברי הרא"ש והמעיין את אשר יבחר בו יקריב אליו. ובישוב זה ריוח והצלה יעמוד לו בישוב תשו' הרא"ש שהביא הטור שתי תשובות סמוכות זו לזו והאחרונים הרחיקו בניהם מכח שנראה בעיניהם כסותרות זא"ז ובעיני לא סתרי דבתשו' א' מיירי דלא כתב ליה דאיקני ואינו מן הדין שיגבה ב"ח לפי שהוא היפך דעת לבן הנותן. ובתשו' שנית משום דכתב ליה דאיקני ומשום לישנא יתירה ולהכי ב"ח גובה ממנה. ובין הכי והכי תנאי שהטיל המוכר בפרק גמר המכירה שלא יחול שיעבוד כתו' מ' בילייא הבל הוא ואינו מעלה ומוריד לתת מגרעות לשיעבוד כתו' כאשר הארכתי בפרט הלז זה כמה ימים וזה פשוט וברור לע"ד.
3
ד׳ומעתה אניפה ידי להשיב לשואלי דבר למה ששמע שרבני קושטאנדינא ה"י הפקיעו כח שיעבודה שסמכו על תשו' מהרש"ך כנז' בשאלה אם אמת הדבר אומ' דלא סיימו קמייהו דרבנן שהם סברו שבעלה של מ' בילייא ההקדש שהקדיש באזמיר היה באופן שההקדש היה חל בחיים חייתו של המקדיש ולכן הפקיעו שעבוד כתוב' דהאשה מהקדש הלז ומשום תקנת השוק. הן אמת שהאחרונים הסכימו שאין האשה גובה מהקדש דמים ומשום תקנת השוק ואף שהרב מהרי"ט בחלק י"ד סי' נ"ד ספוקי מספקא ליה ואין ולאו ורפיא בידיה מ"מ הבאים אחריו הרב מהרש"ך בח"א סי' ד' פשיטא ליה וכן הרב בכה"ג ח"מ סי' קי"א הסכים לס' מהרש"ך יע"ש. ועכ"ז בנ"ד כולהו מודו דלא הופקע כח שיעבוד כתו' מהקדש הנז'. לפי מה שראיתי בשטר שעשה בעלה של מ' בילייא הנז' בהקדש הנז' שזמנו אדר התפ"ח ואעתיק קצת מלשון השטר בהיות שיש כתב מכירה מגיד או' כו' עד לכן בא לפנינו הקונה הנז' ובירר הסדר שנתנהג בפרעון הק' אריות בכל שנה והוא בזה האופן שכ"ז שיהיה הוא בחיים בין פה בין וכו' חייבים אנחנו כו' להכריע הסך הנו' המחצית בסוף כל ו' חדשים רצופי' בידו או ביד כו' וזה ימשך כל ימי חיי הקונה הנז' אפי' שיחיה עוד נ' שנים אחדים ואחר פטירתו אם ישאיר אחריו זרע שלו מאשתו זאת מ' בילייא או מאשה אחרת אשר יקח בין וכו' חייבים אנחנו והבאים אחרינו לפרוע השכירות להזרע שישאר כנז' כל ימי חייהם והם יחלקו שוה בשוה כו' ואם לא ימצא זרע במ' בילייא הנזכ' או מאשה אחרת וכו' נתנהג בזה האופן כו' שבעיר שיפטר שם הקונה הנז' אם יהיה בא"י יבררו בעיר י' ת"ח מחכמי ספרדים ואשכנזים ה"י שיתחייבו לקרות כל א' מהם בקיבוץ עשרה עשרה פ' של משנה בבוקר וי' בערב ואז חייבים אנחנו כו' לפרוע להם צ' אריות מדמי השכירות הנז' כו' וע"ד העשרה אריות הנשארים חייבים אנחנו לשלוח אותם לירושלם תוב"ב כדי שמהם יתנו שמן למאור בשבתות ובמועדים שידליקו לפני היכל ה' כו' ובכן נתחייבנו מעכשיו מהכח שבידינו וכן חייבנו לכוללות העיר הבאים אחרינו כו' ובכן בא הקונה הנז' בפנינו עח"מ והודה מרצונו הטוב איך סידר למנהיגים הנז' כל הנז"ל. ועוד א' הקונה הנז' לנו עדים ח"מ הוו עלי עדים גמורים וקנו ממני קנין גמור במדל"ב בלשון מעכשיו כראוי כו' וכתבו וחתמו שטר זה להיות לזכות ולראיה ביד כוללות העיר ה"י שכל הימים אשר יקימו המנהיגים וכ"כ פירעון חיוב הסך הנז' וגם כו' נדבה לבי ונותן אני להכוללות מעכשיו גוף הקרקעות הנז' במתנה גמור' שרירא וקיימת כו' וכך אמר הנותן הנז' לנו עדים ח"מ שטר מתנתה דנא כתבוהו בשוקא וכו' באופן שמתנתו זאת תהיה שרירא וקיימ' כשקיימו חייובם כנז' כו' אבל אם כוללו' העיר ומנהיגיה לא יפרעו כל הנז' מתנה זאת תהיה בטילה כי ע"מ ותנאי כן ניתן להם במתנה גוף הקרקעות הנז' מעכשיו בתנאי שיקיימו המנהיגים החיובים המוטלים עליהם שנתחייבו כנז"ל והכל עשוי בכל חוזק ותוקף בתנאים מפו' כתנאי ב"ג וב"ר כו' עכ"ל השטר המוצג לפני. ולע"ד דנראה שלפי דברי שטר זה שיעבוד כתו' האשה מ' בילייא אין מי שיזיזנו ממקומו וככחו אז כחו עתה דהא אף אם במונח שהקדש זה שהקדיש בעל' של מ' בילייא הוא הקדש מעות ולא קרקעות אפ"ה לא הקדיש המעות אלא לאחר פטירתו שכן נראה מלשון השטר הנז' שכל זמן שהיה חי בעולם אפי' אם יחיה נ' שנה שהפירות היה לו או לזרעו אם היה זוכה להבנות מאשתו מ' בילייא או לזרעו שיוליד מאשה אחרת ולזרע זרעו ע"ס כל העולם כנראה בהדיא כן מלשון השטר הלז וההקדש שהקדיש בעל' של מ' בילייא הנז' היה לאחר מיתה שאם יפטר בלא זרע כלל אז יתחיל לחול ההקדש לת"ח שיתנהגו באופן זה אשר סידר כנז' בשטר. וכיון שאין ההקדש חל עד לאחר מיתה שיעבוד האשה קודם וכמ"ש הרב מהרש"ך בתשו' הנז' וז"ל לאלו הטענות אשיב ואומר לטענה הראשונה דאם ההקדש הנז' הקדיש הנפטר בשעת מיתתו ולא היה מניח נכסים אחרים היה איפשר לומר שהיתה האלמנה הזאת גובה כתו' מהם וטעמא דכיון שהקדיש בשעת מיתתו אין ההקדש חל עד לאחר מיתה והנכסים נתחייבו לאלמנה באותה שעה נמצא שחיוב הנכסים וההקדש באים כא' ומשום האי טעמא מוציאין למזונות האשה והבנות ולכתו' בנין דכרין ממתנת ש"מ אע"גב דלא טרפי ממשעבדי וכמ"ש הרמב"ם פ"ח מהלכו' זכייה ומתנה וז"ל כו' עד סוף דבר נקטי' מדברי הרב הנז' דמתנת ש"מ לא הויה במשועבדין וטרפי מינה למזונות ולכתו' בנין דכרין וכ"ש דטורפת לכתו' דאלמ' ואפי' הראב"ד דפליג לא פליג אלא דוקא לענין כתו' בנין דכרין כו' אבל במזונות אלמנתו כיון דמחיים תפסה מוציאין ממתנת ש"מ ואיפשר דגם לכתו' האלמנה יודה דמוציאין ממתנת ש"מ. ומשום דהוי הקדש לא עדיף ואפילו דהויא קדושת הגוף דקי"ל הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד. היכא שהקדיש בשעת מיתתו כיון שההקדש אינו חל עד אחר מיתה והנכסים כבר נתחייבו נמצא שהקדיש דבר שאינו שלו עכ"ל. והשתא בנ"ד נמי כיון שההקדש לא היה לו מקום לחול עד לאחר מיתה וכמש"ל שכן נראה בהדיא מלשון השטר והנכסים כבר נתחייבו לפרעון כתו' מ' בילייא הנז' דהא אין לו נכסים אחרים ליפרע מהם כתו' נמצא שההקדש לא חל שנמצא שהקדיש דבר שאינו שלו וכמ"ש הרב הנז'. אמנם אם היה בנ"ד שההקדש היה חל בחיים חייתו של המקדיש וכבר זכה ההקדש בחיי המקדיש אזי לא היתה מ' בילייא גובה כתו' מהם וכמ"ש הרב הנז' בתר הכי וז"ל אך אמנם אם זה ההקדש הקדיש הנפטר זמן הרבה קודם מיתתו וזכה ההקדש בהם בעודו בחיים חייתו אין לאל' בהם כלו' כיון שההקדש היו מעות בעין כפי הנראה ולא קרקעות ואפי' בנותן מתנה לחבירו מעות או מטלטלין אין ב"ח מוקדם טורף מהם משום תקנת השוק כ"ש במקדיש דאלים כח ההקדש אפי' בזמן הזה ואע"ג דהאידנא ליכא קדושת הגוף קדושת דמים מיהא איכא או לעניים או לת"ת או לב"ה ומילי אחריני כיוצא בהו. ואע"ג דלא אלימי הנך הקדשות כקדושת הגוף והקדש בדק הבית דהא קי"ל דאין רבית להקדש ובהנך הקדשו' דעניים או דת"ח אסור להלוותן ברבית דאורייתא מ"מ עדיפי מנכסי הדיוט ומותר להלוותן בקרוב לשכר ורחוק להפסד וה"ה בכל רבית דרבנן משא"כ בנכסי הדיוט כו' יע"ש. הרי לך בהידייא שלא כתב הרב הנז' שבהקדש יש משום תקנת השוק ואין כתו' האל' גובה מהם אלא דוקא כשההקדש היה באופן שהיה חל בחיים חייתו של המקדיש וזכה ההקדש בעודינו חי המקדיש על פני האדמה אז אין לה לאלמנה לגבות כתובה מהם משום תקנת השוק ומכ"ש דמתנה אתיא משא"כ כשלא חל ההקדש עלה לאחר מיתה כנ"ד וכמש"ל ודאי דיש לה זכות האלמנ' בנכסים הללו לגבות כתו' מהם כיון שההקדש ושיעבוד כתו' באי' כא' שיעבוד האשה קודם ואין הקדש כזה מפקיע מידי שיעבוד משום תקנת השוק ואם יאמר האו' תינח דאין בהקדש זה כח להפקיע שיעבוד כתו' מ' בילייא מטעם האמור. מ"מ מצד אחר הופקע שיעבודה והוא מכח המתנה שנתן בעלה של מ' בילייא לכוללות העיר בתנאי דמעכשיו כשיקיימו כל תנאי כאשר סידר להם כנז' בשטר וכוללות העיר טוענין הא אנן קיימין לקיים תנאנו כאשר סידר לנו הנותן בלי מגרעת. וכיון שכן הרי זכינו במתנה בעודנו חי קדמה הנותן בתורת מעכשיו הכתו' בשטר וכיון שכן הרי אמרו האחרונים שאין האשה גובה ממתנ' ואכן כבר זכינו במתנה בעודנו חי וכיון שכן משום צד זה אין לה למ' בילייא לגבות כתו' ממתנה זו משום תקנת השוק כאשר הסכימו האחרונים. לזה אשיב שאין טענה זו מעלת להפקיע שיעבוד כתו' שהרי כתב הרמב"ם פי"ח מהלכו' מלוה ולוה וז"ל המלוה את חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב זה לפיכך כשיבא לגבות תובע את ב"ח תחלה כו' לא הספיק לו כל הנמצא כו' ה"ז גובה מכל הקרקעות שהיו ללוה אע"פי שהן עתה מכורין לאחרים או נתונים במתנה הואיל או מכר הלוה או נתן אחר שנשתעבד בחוב זה ה"ז מוציא מיד הלקוחו' או מיד בעלי המתנות וזהו הנקרא טורף בד"א בקרקעו' שהיו לו בעת שלוה אבל נכסים הבאים לו לאחר שלוה לא נשתעבדו לב"ח ואינו טורפן ואם התנה עליו שכל נכסים שיקנה יהיו משועבדים כו' ומכר או נתן הרי ב"ח טורף מהם. אין כל הדברים אמורים אלא בקרקע אבל המטלטלין אין עליהם אחריות כו' ואם הקנה לו מטלטלי אגב מ' ה"ז טורף מהמטל' זהו תורף דבריו יע"ש הרי בהדיא דבמקרקעי עכ"פ טורפן ב"ח בחובו אפי' בקרקעות שקנה אחר ההלואה כשכתב לו דאיקני גובה מהלקוחות או ממקבלי המתנה. וכן פסק מרן הקדוש בשלחן ח"מ סי' ס' וסיים שם זהו דין הש"ס ועכשיו אע"פ שנהגו לכתוב בכל השטרות שהוא משעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי נהגו שאינו טורף ממטלטלין שמכר או נתן או משכן מפני תקנת השוק כו' והיא תשו' הרא"ש ז"ל שהביא הטור בסי' ז' יע"ש. הרי בהדיא שאין תקנת השוק אלא במטלטלין שמכר או נתן במתנה אמנם בקרקעות שמכר או נתן במתנה אין בהן תקנת השוק אלא ב"ח גובה מהלקוחות וממקבלי המתנה וזה פשוט וברור ומחלוקת הרא"ש והרשב"א שהביא מרן שנחלקו אם במתנה אית בה משום תקנת השוק או אין בה משום תקנת השוק אין ספק' דפלוגתייהו הוי במתנת מטלטלין לא במתנת קרקעות דבמתנת קרקעות אליב' דכ"ע ב"ח גובה ממקבלי המתנה גם זה פשוט. וגדולה מזו נראה בספרי האחרונים דבמידי דדמיא קצה לקרקע גובה ב"ח ממקבלי המתנה והם דברי מהר"י אדרבי בתשוב' סי' רי"ט כדבעינן למי' וז"ל הרב בכה"ג ח"מ סי' ס' דף צ"א אות כ"ב שכ' בא"ד וז"ל אבל מהר"מ מטראני בח"ג סי' ג' פסק כהרשב"א וגם ראיתי למהר"י אדרבי בסי' רי"ט וסי' רנ"ח כתב בפשוט דבמתנה לא עשו ת"ה ותימה למה תפסו בפשוט כהרשב"א ז"ל במקום הרא"ש וחכמי דורו לא יהא אלא מחלוקת שקול יכול המקבל מתנה לומר קים לי כהרא"ש וחכמי דורו. ושמא כיון דבנדון מהר"י אדרב"י בסי' רי"ט היתה חזקה והסכים הרב דחזקה דין קרקע יש לה לענין זה תפס הרב ס' הרשב"א ז"ל דבמתנה לא עשו תקנת השוק דאוקי ארעא בחזקת מריה וכן ראיתי למהרח"ש בח"א סי' ג' זיכה למוחזק כס' הרשב"א ז"ל אבל לא יתיישב זה למ"ש מהר"י אדרבי בסי' רנ"ח שהיו מטלטלין והיו תפוסין בהם מקבלי מתנה וצ"ע עכ"ל הרב. ומ"ש הרב וכן ראיתי למהרח"ש כו' דבריו אלו הם שלא בדיקדוק. דנר' מדבריו דנדון דמהרח"ש נמי דמיירי בעניין חזקת קרקעות כנדון דמהר"י אדרבי ממ"ש וכן ראיתי אחר תירוץ שתירץ ע"ד מהר"י אדרב"י. וליתא דהא הרואה יראה בנדון מהרח"ש ז"ל דמיירי במעות ומטלטלין שכ"כ שם בסי' נ' וז"ל וא"כ הכא ג"כ בנכסים הללו שכפי הנראה היו מעות ומטלטלין שקבלתן בת ראובן במתנה והכניסה לבעלה כו' יע"ש. הרי בהדיא דנדון דמהרח"ש הוא במעות ומטלטלין ולא בחזקת קרקעות. והיה איפשר לו' דמ"ש וכן ראיתי למהרח"ש כו' לא קאי אמאי דסליק מיניה אלא כמ"ש למעלה שהרב המבי"ט ומהר"י אדרבי פסקו כס' הרשב"א ז"ל ועלה קאמר שכן ראה במהרח"ש ג"כ שפסק כהרשב"א. מ"מ לא משמע הכי ממ"ש שתפס על מהר"י אדרבי דסי' רנ"ה והניח הדבר בצ"ע ואי כמ"ש הכי הול"ל אבל לא יתיישב זה לא מ"ש מהרח"ש בסי' הנז' ולא למ"ש מהר"י אדרבי בסי' רנ"ח. לכן היותר נכון לע"ד דמ"ש הרב וכן ראיתי למהרח"ש כו' אין כאן מקומו אלא למעל' אחר שכתב ס' מהר"ם מטראני שפסק כהרשב"א שם מקומו כנ"ל. ולמה שהניח דברי מהר"י אדרבי בצ"ע איפשר לע"ד לתרץ את דבריו דמהר"י אדרבי לאו מלתא פסיקתא ק' דבמתנה ליכא תקנת השוק בכל מתנות דעלמא דלא היא אלא דוקא במתנה כהאי גוונא דנ"ד וטעמא דמלתא הוא כמ"ש הרב שם חדא דמתנה דכה"ג דהויא מלתא דלא שכיח וכיון דהוי מלתא דלא שכיח צריך להתברר איך הוא המנהג בעיר הזאת בנ"ד דאי גבי ב"ח מינה אי לא וכיון שאין בירור למנהג יעמוד הדבר ע"ד תורה וכמ"ש שם דף ק"ל ע"ב. ואחר זה כתב ועוד נראה בעיני דלא עשו תקנת השוק אלא במכרו כו' אבל לא במתנה כו' עד וכיון שכן בנ"ד שנתן לוי מעותיו במתנה לראובן ושמעון ולית להו פסידא ודאי שהדין נותן מכל צד שתגבה האלמנה כתו' מאותן המעות שניתן להם במתנה לפי שחל שיעבודה על אותם המעות משעה ראשונה וכיון שכן חייבים ליתן לה מיד כל שאר המעות שנשאר בידם עד תשלום סך מה שקיבלו הכל בבת אחת מיד כי אין למקבלי המתנה באותן המעות שום זכות אחר שמת לוי כי חזר וניעור שיעבוד דידה משעה ראשונה כו' יע"ש. כוונתו בדבריו אלו לו' שמתנה זאת אין לה דמיון למתנות דעלמא משום דהכא כשיקבלו ראובן ושמעון המעו' מלוי ודאי שדעתם היה שיפרעו כל המעות ללוי דאיפשר שיחיה לוי עד שיתפרע כל מעותיו. ועתה שמת לוי ועדיין נשאר לו מעות בידם דין הוא שתגבה אלמנתו כתובה מהנשאר בידם דחשבינן כאילו היה לוי חי עד כדי שיתפרע כל חובו ומה לי הוא ומה לי אשתו. ועוד זאת יתירה שהמתנה אינה חלה אלא לאחר מיתת לוי ובאותה שעה שמת לוי חוזר וניעור שיעבוד דידה ונמצא דבההיא שעתה שניהם באים כאח' המתנה ושיעבוד כתו' וכיון ששניהם באים כא' בשעה אחת ודאי דין הוא ששיעבוד כתוב' אשה הקודם הוא הקודם לזכיית מקבלי המתנה וכמ"ש לעיל בשם מהרש"ך ז"ל בהקדש דש"מ וגביית כתובה כנז"ל וכ"ז רמז בדבריו למדקדק בהם ונוסף גם הוא הך אומדנא שנסתייע מדברי הרא"ש ז"ל שכ"כ וז"ל אף בנ"ד אומדנא דמוכח היה דלוי לא נתן כל אשר לו לראובן ושמעון ואח"כ יהיה חוזר על הפתחים כעני החוזר לפרנס את עצמו אלא ודאי לא עשה כן אלא להבריח הנכסים מהשיעבוד של הכתו' ולכן צלל במים אדירים והעלה חרס בידו ותגבה אלמנתו כתו' ממקבלי המתנה ההיא עכ"ל. אמור מעתה דמשום כל הנך טעמי הוא דא' דאין תקנת השוק במתנה הזאת. אך בשאר מתנות דעלמא דלא שייכא בהו כל הנך טעמי איפשר לומר דס"ל למהר"י אדרבי כהרא"ש דבמתנה עשו בה תקנת השוק כ"ז איפשר לו' בדברי הרב בדרך דוחק. חזרנו על כל המקרא ולא מצינו מקום לומר שלא תגבה האשה ממעו' הללו שבעיר אזמיר יע"א דאי משום דהיא תשו' דמהרש"ך ז"ל כבר כתבתי למעלה דבנדון דידן אליבא דכ"ע אשה גביה כתו' מהם לפי לשון השטר שלפנינו שהעתקתי הלשון לעיל וכבר כתבתי למעלה שאף אם במונח שההקדש היה הקדש מעות אפ"ה האשה גובה מהם שההקדש לא חל אלא לאחר מיתה שיעבוד האשה קודם לחלות ההקדש וכמ"ש מהרש"ך שם בסי' הנז"ל. גם לא הופקע מכח המתנה שנתן הקונה לכוללות העיר בתורת מעכשיו כנז' בלשון השטר כנז"ל דאם אמרו במתנת מטלטלין דאיפליגו תנאי הרא"ש והרשב"א כנז"ל לא אמרו במתנת קרקעות ובנ"ד המתנה שנתן הקונה היתה גוף הקרקעות שקנה כנז' בלשון השטר הנז"ל וזה פשוט ומבואר לעין הקורא ואין צורך להאריך. קם דינא דהאשה זו דנ"ד אלים כחה ושיעבודה לגבות כתובה ממעות שבעיר אזמיר יע"א ואפי' כל הרוחו' שבעולם אינם מזיזות השיעבוד ממקומו כנ"ל להלכה ולמעשה הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
4