אדמת קודש, אבן העזר ל״חAdmat Kodesh, Even HaEzer 38
א׳שאלה יוסף היה לו בן יחיד וכשהגיע לפרקו בקש להשיאו אשה ומצא לו בתולה מבנות קרית ארבע ושאל ממנו קרובי האשה שיתן תכשיטין לכלתו מסך מה והודה להם וכן עשה הר' יוסף הנז' ששלח לכלתו התכשיטין ממה שנמצאו לו בבית מאם החתן ועלו לאותו הסך וכנס החתן לחופה ועמדו נשואין ג' ירחים ויהי כמשלש חדשים נפטר והלך לו החתן לבית עולמו וחיי למ"ר ולכל ישראל שבק ונתפרדה החבילה והלכה הכלה אלמנה לבית אמה ונשארו תכשיטיה ונדונייתה בבית חמיה ובכל יום ויום היה שלחה אל חמיה לאמ' שישלח לה נדונייתה וכל אשר לה בביתו ולא שמע אליה ויהי כמחריש ויהי היום באה אלמנה לב"ד ודמעתה על לחייה צועקת במר נפש האם אין אלקים בישראל להציל עושק מיד עושקו ורצונה היה לגבות כתובה מנכסי בעלה ולפי שחמיה היה חולה שלחו לו ב"ד י"ב שליח לאמר שעכ"פ ישלח לאלמנת בנו נדונייתה ותכשיטיה בשלימות והם ישלחו שני שמאין בקיאין וישומו הנדונייא והתכשיטין ועל הנשאר מסכי כתובתה שיפרע לה מנכסי בעלה ואם יאמר שאין נכסים לבעלה ישבע על כך ויפטר. והלך השליח והציע לפניו כל הדברים והשיב על דבר הנדוניא הנה היא שלוחה אליה בשלימות לא תשאר פרסה ועל דבר התכשיטין אין לה עליהן שעבוד כתובה שהן שלי ונתתים לה במתנה ע"מ להחזיר ואם אינם מאמינים לי הנני נשבע בנקיטת חפץ ונקט התפילין ונשבע ע"ז ובכלל השבועה שלא הניח בנו נכסים כלל. ועל זה שאל השואל אם בשבועה זו הופקע שיעבוד כתו' מעל התכשיטין אם לאו ויבא שכמ"ה.
1
ב׳תשובה הנלע"ד לומר שאם בשעת נתינת התכשיטין לא פי' את דבריו שנותנם ע"מ לחזור לא מהני מה שאומר היום שע"מ כן נתנם לה ולבנו וגדולה מזו אני אומר שאפי' אם היה מפרש את דבריו בשעת הנתינה שעל מנת כן נותנם לה לא מהני מאחר שבשעה שנתחייב בפני קרובי הכלה לתת סכום התכשיטין אלו לכלתו בסתם ולא פי' את דבריו שעל מנת כן נותנם לה אף שפי' בשעת הנתינה שע"מ כן נותנם לה לא אהנו לו דבריו כלל להפקיעה שיעבוד כתובה מתכשיטין הללו. וחליה דילי ממ"ש הריב"ש בתשו' סי' שמ"א וז"ל ואני או' זה דבר חדש הוא ומוקצה מן הדעת שהמתחייב לתת לחבירו איזה דבר שיוכל לתתו במתנה ע"מ להחזיר ובזה נאמ' שיקיים תנאו שאם אמרו בפ"ק דקידושין בכולהו קני לבר מאשה וכו' היינו באותן דברים שחייבה תורה לתת שבזה יצא ידי נתינה כיון דנתינה גמורה לשעתה היא וכן בההיא דאתרוג קרינן ביה לכם בשעת נטילה אבל בתנאים שבין אדם לחבירו הולכים אחר לשון ודעת בני אדם וכל שהתנה סתם לתת יש לו לתת סתם ולא בתנאי שיור וכן בנדרי' ושבו' שהולכין בהן אחר לשון בני אדם ועוד שהנותן כו' יע"ש דמדבריו אלו נראה דאזלינן בתר אותה שעה שנתחייב ליתן לה בעת הנתינה ודברי הריב"ש אלו פסקו מור"ם בהגה"ה דח"מ סי' רמ"א וז"ל שם הנודר לחבירו ליתן לו מתנה לא מהני אם נותן לו ע"מ להחזיר עכ"ל וציין שם המרשי' שהן הנה דברי הריב"ש וכ"כ הסמ"ע שם. אך גמגום דברים אנכי רואה בדברי הסמ"ע במ"ש ע"ד מור"ם שם וז"ל לא מהני אם נותן לו ע"מ להחזיר נראה דהיינו דוקא בזה דנדר ליתן לחבירו שמשמע שנדר על דעת חבירו משום הכי צריך ליתן לו מתנה גמורה אבל נדר או נשבע סתם ליתן מתנה יכול ליתן אפי' ע"מ להחזיר וכמ"ש מור"ם בי"ד ס"ס רל"ח והוא מדברי רבי ירוחם הביאו הב"י שם ומ"ש כאן הוא מדברי הריב"ש ואין לומ' דפליגי אהדדי דא"כ לא הו"ל למור"ם לסתום בי"ד כהר"י וכן כהריב"ש וק"ל עכ"ל. וק"ל תרתי חדא מהיכן הוכיח מדברי הריב"ש דס"ל דיש הפרש בין נודר ע"ד חבירו לנודר סתם דמדברי הריב"ש ליכא הוכחה כלל דס"ל הכי דהא סתמ' קאמר ועוד דמדחזינן שחילק בין חיוב מן התורה למתחייב לחבירו משמע דלא סבירא ליה כחילוק הסמ"ע דאי ס"ל כוותיה ליפלוג וליתני בדידה בין הנודר או נשבע ע"ד חבירו לנודר או נשבע סתם ומדלא מפליג בהכי ש"מ דלא ס"ל חילוק זה דהסמ"ע. ואם כוונתו לישב דברי מור"ם כי היכי דלא ליהוו פלגן בהדייהו אין אני רואה שום סתירה בדברי מור"ם שהרי שם בי"ד ס"ס רל"ח לא דיבר מאומה אלא הם דברי מרן הקדוש וכדי להשוות את הדיעות יותר היה נראה לומר כמ"ש הרב הכהן הגדול הש"ך בי"ד דיש הפרש בין מתנת עני למתנת עשיר. ונלמד חילוק זה מדברי רבי' ירוחם בעצמו ועיין במר"ן בב"י ס"ס רל"ח ובסי' רנ"ח (עיין בשכה"ג י"ד סי' רל"ח בהגהת ב"י). המורם מזה לנ"ד שכיון שלא פי' את דבריו לא בשעת החיוב שנתחייב בפני קרובי הכלה וגם לא בשעת הנתינה שנותנם במתנה ע"מ לחזור כאשר הוגד לי אחר החקירה מפי מגידי אמת ודאי דאינו נאמן ולאו כמיניה להפקיע שיעבוד כתו' מתכשיטין הללו. ולא עוד אלא שאפי' לא היה בירור בדבר אלא שהוא היה טוען כן שנתן ע"מ לחזור ונשבע על כך והוא תפוס בתכשיטין אפ"ה אינו נאמן. ותנא דמסייע' לן הוא הרב המבי"ט בח"א סי' ס"ט וז"ל ועל הסבלונו' ששלח לה קודם נישואין שטען ר' אהוב שהם מתנה לבתו ור' יוסף השיב שהכל היה שלו והלוה אותם לבנו עד שתבא כלתו לביתו ושהוא היה מלוה אותם לה בביתו כשהיתה צריכה להתקשט בהם ושאח"כ הוא מכרם כו' נראה דלאו כל כמינ' לומר דלא נתנם אלא דרך הלואה אפי' היה שלו דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ומרוב שמחתו בנשואין הראשוני' גמר ומקנה לו באמירה בלא קנין ואע"ג דלא אמרי' הכי אלא בבנו הגדול ותנאי אחריני טובא כו' היינו לקנות באמירה לחודה אבל כשנתן ממש בלאו הכי גמר ומקנה בלי שום תנאי מרוב שמחתו אצל בנו דדעתו קרובה לו כ"ש דהוי בנשואים ראשונים נמי א"כ לא מהימן לומר שפי' לבנו דדרך הלואה נתנם לו כיון שידע ששלחם לה בלי שום תנאי ומדעתו ומרצונו נשתלחו הסבלונו' הנז' מביתו כמו שהוא דרך לשלוח הסבלונו' בפרהסיא בנשואין ראשונים ואפי' היה אמת שפי' לבנו כך כיון שידע שבנו בלי שום תנאי שלחם כמו שהוא דרך ומנהג העולם לא היה לו דין תביעה אלא עם בנו שיפרע לו מה שהיו שווין או יקנה אחרים תחתיהם לא עם כלתו שהרי באו לידה בלי שום תנאי כמנהג ובידיעתו ואפי' היה מודה בעלה שעל תנאי כן נתנם לו אביו לא היה יכול להוציא מידה כדין מה שלוקח האיש לאשתו ע"כ. וכל המאורע האמור באותו ענין שייך בנ"ד ג"כ דהיא היא אף שיש לדון ולומר בנ"ד דכיון שהר' יוסף אבי החתן היה תפוס בידו התכשיטין איפשר לו' דהיה נאמן בטענה זו מגו דהיה יכול לו' אינם בידי שלקחם בני ומכרם ומה גם שנשבע שבועה בנקיטת חפץ על טענה זו שאיפשר לו' שהיה נאמן. מ"מ אחר החקירה נראה דאינו נאמן במיגו הנז' לפי שהוברר לנו מפי מגידי אמת שבשעה שנפטר בנו היו התכשיטין קיימין מונחין בקופצא שלה ואחר פטירת בנו הוא שלקחם חמיה וכיון שכן אינו נאמן במגו. והגם שנשבע שבועה חמורה על מה שטען והוא תפוס אפ"ה אינו נאמן ולאו כל כמיניה להפקיע זכות האלמנה מהתכשיטין שכבר באו לידה וזכתה בהן דהא קי"ל דשבועה אינה קונה ממון וכן פסק הרי"ף והרמב"ם בפ"ב מהלכו' טוען וז"ל מי שטוען על חבירו וכפר בו ונשבע כו' וכתב הר"מ וז"ל בהלכות פרק כל הנשבעין מבואר שאין הלכה כרב דאמר פ' הגוזל מנה לי בידך והלה או' אין לך בידי כלום ונשבע ובאו עדים פטור אלא ודאי חייב ואין שבועה פוטרתו כו' הרי דס"ל ז"ל דשבוע' אינה קונה ממון שבידו דאין הלכה כרב וכ"כ הרב בעל התרומות בשער עשירי סוף ח"א וז"ל ויש לברר נתבע שנשבע בב"ד וכו' ולא באו עדים אך אחר זמן תפס התובע ממון משל נתבע וליכא עדים וכשתבעו בתפיסתו השיבו שמאותה תביעה שתבעו בב"ד ופטרוהו בשבועתו עליה אני תופסו ושבריא לי דחייב לי ממנה ושבועתו לא היתה אמת וזה משיבו כו' ולבסוף כתב דמהניא ליה תפיסתו דקי"ל שבוע' אינה קונה ממון וכן הסכימו בעלי ההוראה עכ"ל וכ"כ הטור סי' פ"ז וכן כתב הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ח' סי' ה' וז"ל ראובן נשבע לשמעון כו' תשובה הדין עם שמעון דלא קי"ל כרב אלא כרב נחמן דפליג עליה התם כו' הכי נמי אם בא לידו ממון ממנו יכול לתפוס בשביל ממון שנשבע לו עליו דכיון דלא קנאו בשבועתו עדיין חייב לו וכו' יע"ש. ודברים אלו הם מסכימים למ"ש בפ"ב דמציעא דף כ"ו גבי הא דאמ' רב נחמן ראה סלע שנפל משנים חייב להחזיר מאי טעמא ההוא דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר איניש אחרינא לא הוה בהדאי דאי נקיטנא ליה ואמינא ליה את שקלתיה ולא מיאש מיניה לעולם. וכתב הרא"ש שם בפסקיו וז"ל כי ברור לו שזה לקחה היום או למחר יתפוס משלו אפי' אם ישבע לו כי הוא טוען עליו בריא ויכול להשביעו שבועת היסת אפ"ה אם יתפוס משלו לא יחזירנו לו מאחר שברור לו שזה לקחה עכ"ל.
2
ג׳ואנכי הרואה שהרב ט"ז בסי' ע"ה ס"ק י"ז שתמה על הסמ"ע וז"ל כתב הסמ"ע מ"מ נראה לי דאם תפס בעל התיבה משל שמעון בלא עדים תפיסתו תפיסה וראיה ממ"ש הרא"ש והטור סי' רס"ב ראה חפץ שנפל משנים כו' וכתב הרא"ש שאם יתפוס משלו אפי' בשבועת היסת אינו יכול להוציא עכ"ל. וכבודו במקומו מונח דלא דק בזה דלא כתב הרא"ש ז"ל שם שבאמת יהיה הדין כך דמהני תפיסה אלא דהאובד אבידה סובר כן ומשום הכי לא מיאיש כו' אבל באמת כי תפיס מסקי' דהא באמת מצאו אחר והיאך נניח לו לתפוס מספק כו' וכן מצאתי להדיא בס' התרומות בשער ל"ו שכת' שאין הדין שיוכל להשביע כלל רק שהוא סובר שהוא יכול להשביעו ומשום הכי לא מיאי' כו' עכ"ל יע"ש. גם הרב ש"ך בסי' הנז' ס"ק נ"ה תמה תמיהה זו יע"ש. ואני אומר שלא על הסמ"ע בלבד תלונתם שגם על דעת מרן יש להם עליו תלונה זו שהרי כתב מרן הקדוש בב"י סי' פ"ז וז"ל אע"פ שנשבע הנתבע כו' כתב בעל התרומות שער עשירי שהסכימו בעלי ההוראה דכיון דקי"ל דשבועה אינה קונה ממון מהניא ליה תפיסתו וכ"כ הרא"ש בפ"ב דמציע' עלה קל"ו גבי הא דאמר ר"נ ראה סלע שנפל משנים חייב להחזיר ועיין בתשו' הרא"ש כלל ח' סי' ה' עכ"ל. הרי דמר"ן מסכים כדברי הרא"ש דלענין דינא קא' כס' הסמ"ע. ולי הדיוט נרא' שהדין עמהם עם מרן והסמ"ע שכן נר' במה שהאריך הרא"ש בלשונו בפסקיו במ"ש ויכול להשביעו שבועת היסת אפ"ה אם יתפוס משלו לא יחזירנו לו כו' דממרוצת לשון זה נר' לעין כל דלענין דינא קא' ובפרט דבריו בתשו' הנז' שדבריו ברור מללו דלענין דינא ס"ל הכי כאשר עיני המעיין תחזינה משרים ובזה סרה מהר תלונת הרבנים הנז' מעל הסמ"ע ודעמיה. ואודיע למעיין אגב גררא שזה ימים נשאלתי מאת אחי המאירי ה"י לפ' דברי המרדכי שנראה מדבריו דדברי הרי"ף סתרי אהדדי וז"ל המרדכי פ' הגוזל נשבע ואח"כ באו עדים כו' בס' החכמה כתב נשבע ואח"כ באו עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ואין הלכה כן אלא אם באו עדים אחר השבועה חייב לשלם. וממורי הכהן קבלתי דאפילו אם לא באו עדים אחר השבועה וזה תפס משלו שלא בפנינו ואומר אני רוצה לישבע הדין עמו שהוא נשבע לשקר ויכול לעשות כן. ובשערי שבועות האלפס כתב שיקבל התובע לקיחת השבועה במקום גביית הממון שנאמר ולקח בעליו כו' משמע שלא' כדברי מורי הכהן עכ"ל. ותמה דאיך כתב האלפס שיקבל התובע השבועה במקום ממון דמדבריו אלו נראה שהרי"ף פסק כרב. וליתא שהרי מצינו להרי"ף בפר' הגוזל דפסק כרב נחמן ובודאי שלא נעלם מעיני המרדכי דברי הרי"ף דפ' הגוזל. ומעתה נמצאו דברי הרי"ף פלגן בהדייהו ובו בפרק השבתי לו דלא סתרי אהדדי והעיקר הוא כמ"ש הרי"ף בחיבורו הגדול פר' הגוזל דאין הלכה כרב אלא הלכה כרב נחמן ואם באו עדים חייב ומ"ש בשערי שבועו' ודאי דאם הביא עדים אחר השבועה חייב לשלם אבל אם תפס בלתי הבאת עדים לא מהני תפיסתו וזהו מ"ש בשערים שיקבל התובע השבועה כו' שכונתו לומר שכל זמן שלא הביא עדים אינו חייב זה לשלם ואין לו לתפוס ואי תפס מפקי' מיניה שהכל תלוי בעדים ובזה נמצאו דבריו מקבילות זא"ז ואין בהם סתירה. אחרי כן מצאתי להרב המאסף בעל כנה"ג בח"מ סי' פ"ו בהגהת הטור ס"ק ס"א שישב כן ושמחתי כעל כל הון. והוא ה"י הכריח הדבר ממקום אחר עיין בתשוב' פרי הארץ בח' ח"מ סי' א' יע"ש. ורצוני היה להאריך בענין בזה כחפצי ותאותי אלא שאין הפנאי מסכים מעול צבור המוטל עלי אשר לא יתנוני השב רוחי לא אאריך בפרט הלז. ומה גם דהדבר פשוט בעיני שחייב הר' יוסף הנז' להשיב התכשיטין לכלתו כדי שתגבה מהם דמי כתו' וכל טענותיו ושבועתו הכל המה מהטע' הנז"ל ולא עוד אלא שאין שבועתו זאת שבועה אלימתא מאחר שקפץ מאיליו ונשבע כמ"ש מרן בשלחן בח"מ סי' פ"ז ואם ידו אוחזת בעכ"ב וחישב עם קונהו ואם ישמע לדברי חכמי' עליו תבוא ברכות טו"ב.
3