אדמת קודש, אבן העזר מ״אAdmat Kodesh, Even HaEzer 41
א׳שאלה ראובן שידך את בנו הקטן עם בת שמעון ועשו תנאי' ביניהם ונטלו קנין ונתחייבו קנס סך מה זה לזה שכל החוזרת שיתן לכת שכנגדו בתורת קנס אותו הסך וביני ביני גדל בן ראובן המשודך וידע מה עשה לו אביו ושתק ולא מיחה כשהגדיל והוצרך המשודך לילך לקושט' לצורכו ע"מ לחזור. ואחר שהלך המשודך לדרכו שמע ראו' אבי המשודך שהכת שכנגדו רוצה לחזור בה ולהפריד הזיווג וע"ז ראו' הוכרח למנות מורשה שילך לעיר שהמשודכת ואביה שם לידע תוכן הענין ע"מ וע"מ רצו לחזור בהם והלך המורשה שם וראה שהיו באי' בעקיפין ומבין ריסי עיניהם הכיר המורשה שאינן חפצים בבן ראובן המשודך ותואנה הם מבקשים. וע"ז המורשה שלח ע"י כתב וגילה אזן ראו' שידע בבירור שאינם חפצי' בבנו כלל ואפי' יתן כל הון ביתו בוז יבוזו אך כדי שלא יתחייבו בקנס ואדרבה הם מבקשים לחייב את ראובן בקנס באו עליו בעקיפין וטענות כדי לגלגל על ראובן חייוב הקנס. וראובן הנז' השיב דאדרבה הם חייבים קנס שחזרו בהם ויש לו תשו' על טענותיהם. אך מ"מ מאחר שהם בעיר אחרת אם יראה המורשה שיבא הדבר לידי פשרה טרם יקרב אל האלקים שיתפשר עמהם ע"ד הקנס הן רב למעט ככל אשר יושת עליו ע"י המורשה שלם ישלם. כ"ז שלח לו ראובן למורשה ע"י כתב. והמורשה של ראו' הפציר עד בוש להתפשר עמהם ע"ד הקנס ולא רצו כי אם דוקא הקנס משלם וכשראה המורשה כן שהקשו ערפם חזר המורשה למקומו והניח הדבר תלוי ועומד ועבר זמן מה אחר שבא המורשה למקומו. ויהי היום פגע המורשה בראובן וא"ל אם יש את נפשך שאשלח להם ע"י כתב לקרובי המשודכת אולי יתרצו בפשר הקנס במעט יותר ממה שאמרתי להם כשהיתי אצלם. וראובן הודה לדבריו וע"פ דברי ראובן והודאתו כתב ע"ז לקרובי המשודכת ונתרצו בפשר הזה וסידרו שיתן מעות פשר הקנס שם ליד האשה פ' שהיה נאמנות להם. וראובן השיב כן אעשה ואמסור מעות הקנס ביד האשה אשר סידרו וכן עשה אך שאל ראו' שהמעות יהיו בפיקדון ביד האשה הנז' עד אשר ישלחו הם קרובי האשה התכשיטין של זהב וכסף שנתן לכלתו ויגיעו התכשיטין לידם ואז יהיה לה האשה רשות לשלוח מעות הקנס לידם. וכן עשו קרובי הכלה ושלחו התכשיטין ליד איש נאמן ויצוו עליו לאמר שלא ימסור לראובן התכשיטין עד שיתן ראובן רשות שתשלח להם האשה המעות. וראובן הנז' בראותו שכבר שלחו קרובי הכלה התכשיטין למקומו שהוא עומד שם. והרי המעות והתכשיטין הם כאן במקומו. מעתה רוצה ראובן לחזור ליקח המעות מיד האשה שנתנם לה בפיקדון ועוד רוצה ראובן ג"כ ליקח התכשיטין מיד הנאמן וטוען ראשונה עד האלקים יבא דבר שניהם ואם ע"פ הדין יתחייב בפשר זה ואפי' בקנס שלם הרי מוכן ומזומן ככל אשר יושת עליו ע"פ דין התורה ומה שנתרצה והודה לשלם פשר הקנס ע"פ המורשה כבר גילה דעתו לפני עדים שהודה כן ע"כ כדי שישלחו לה קרובי הכלה התכשיטין שהיה בידם שהיו שווין ג' פעמים מהקנס ועכשיו שבאו התכשיטין רוצה להתדיין עמהם. ועוד טוען ראובן שכיון שגדל בנו ולא מחה במעשה השידוכין שתיקתו כהודאה היא וכיון שכן אין בידו להפריד זיווג בנו בלא ידיעת והרשאת בנו דאין חבין לאדם שלא בפניו ומעולם לא נתחייב הוא בקנס אלא אם היה חוזר הוא ראובן בקטנות בנו או אם היה חוזר בנו מאחר שהגדיל וכיון שלא חזרו בהם לית דין ולית דיין שיחייבהו בקנס. מעתה יורינו המורה לצדקה אם יזכה ראובן בטענות הללו לחזור ולזכות במעות הקנס וליקח התכשיטין מיד הנפקד ויבא שכמ"ה.
1
ב׳תשובה שורת הדין אין לדיין להתעסק בנדון כזה שלא באו לפניו טענות השתי כיתות לכן אותותי אלה יעידון יגידון שאיני קובע עצמי לדבר הלכה לזכות לראו' ע"פ טענתו ואין דברי אלו לא להלכה ולא למעשה כי אם דוקא למשא ולמתן להתלמד למקום אחר ונפתח במאי דסיים ראובן בטענה השנית שטען שכיון שהארוס הגדיל ושתק ולא מיחה במעשה אביו וגם לא הרשה את אביו קודם נסיעתו שיפריד זיווגו נראה שהדין עם ראובן בטענה זו ואע"פי שאין ראיה לדבר זכר לדבר מההיא דפר' המפקיד דף ל' דא"ר הונא אין מורידין קרוב לנכסי קטן וא' רבא ש"מ מדר' הונא אין מחזיקין בנכסי קטן אפי' הגדיל ע"כ. ופסקה הרי"ף בפ' האשה שנתארמלה והרמב"ם פי"ד מה' טוען ונטען והטור ח"מ סימן קמ"ט כתב וז"ל והיכא שירד לנכסי קטן ואח"כ הגדיל הקטן והיתה ביד המחזיק שני חזקה כתב הרב ברצלוני בהא איכא פלוגתא דרברוותא איכא מ"ד דהוי חזקה ואיכא מ"ד דלא הוי חזקה והרמב"ם כתב דהוי חזקה שכתב אכלה שתי שנים קודם שהגדיל ושנה א' שהגדיל אינה חזקה עד שיאכל ג' שנים רצופים אח"כ. וא"א הרא"ש כתב שאינה חזקה דכיון שירד לתוכה כשהיה קטן לא ידע שהיתה של אביו שימחה. ורב האיי חילק בדבר בתשו' כו' יע"ש. וכתב הרב ב"ח ע"ד הטור וז"ל והיכא שירד לנכסי קטן כו' נראה דהרי"ב כשטוען המחזיק שקנאה מאביו קא' דאיכא מ"ד כו' ואיכא מ"ד כו' וזוהי דעת הראב"ד בהשגות ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א כמ"ש ה"ה בפר' י"ד מהלכות טוען. ויש לתמוה על מ"ש רבי' ע"ז בשם הרמב"ם דהוי חזקה דמשמע דס"ל דהרמב"ם במי שטוען שקנאה מאביו קא' והא ליתא שהרי בפי"ד מה' טוען כתב וז"ל אין מחזיקין בנכסי קטן ואפי' הגדיל כיצד אכלה בפניו כשהוא קטן שנה ושתים אחר שהגדיל וטען אתה מכרת לי אתה נתת לי אין זה כלום עד שיאכל ג' שנים רצופים אחר שהגדיל עכ"ל. הרי מבואר דלא א' הרמב"ם דהוי חזקה אלא בטוען ליורש אתה מכרת לי. ועוד איך כתב ע"ז דהרא"ש ז"ל נחלק עליו דאינה חזקה הלא הרא"ש לא קא' אלא בטוען שקנאה מאביו מטעם דשלא ידע שהיתה של אביו שימחה ודילמא היכא שטוען אתה מכרת לי מודה הרא"ש ז"ל דהוי חזקה ונראה דרבי' מפ' דמ"ש הרמב"ם בסוף דבריו בסתם עד שיאכל ג' שנים רצופים אחר שהגדיל אף בטוען שקנאה מאביו קא' דהוי חזקה וברי' קמ"ל אף בטוען אתה מכרתה לי דאינה חזקה בשנה א' או ב' לאחר שהגדיל ובסיפא דנקט בסתם נמי רבותא קמ"ל דבג' שנים הוי חזקה אפי' בטוען שלקחה מאביו עכ"ל.
2
ג׳ואני אומר דאין תלונת הרב על רבי' בעל הטורי' בלבד שהרי הראב"ד הכי ס"ל כס' הרמב"ם דאף בטוען שקנאה מאביו קא הרמב"ם דאם אכלה ג' שנים אחר שהגדיל דהוי חזקה דאי לאו הכי מה השיג על הרמב"ם וכמ"ש ה"ה. ומה שתירץ הרב שהוכרח הטור לפ' כן ממ"ש הרמב"ם ז"ל בסוף דבריו בסתם עד שיאכל ג' שנים רצופים כו' לדעתי אין משם הכרח לפ' דברי הרמב"ם אף בטוען שקנאה מאביו דדילמא לא א' הרמב"ם דהוי חזקה אלא בטוען אתה מכרת לי במאי דסליק מיניה ולא בטוען שקנאה מאביו דבהכי ניחא טפי דלא פליג הרמב"ם אהרא"ש ומי הכריחם לפ' דברי הרמב"ם דבכל גווני קא' דהוי חזקה ולאשוויי פלוגתא בין אבות העולם. וכמו כן ק' לס' הראב"ד בהשגתו שהשיג על הרמב"ם דמי הכריחו לפ' כן בדברי הרמב"ם עד שהשיג עליו. והנלע"ד לתת טעם בעיקר לאינהו רברוותא לפ' הכי משום דאי איתא דלא אמר הרמב"ם דהוי חזקה כשאכלן ג' שנים רצופים אלא בטוען אתה מכרת לי דוקא ולא כשטוען שקנאה מאביו ס"ל כדעת הרא"ש דאף אם הרבה כחול ימים בחזקתו דלא הוי חזקה דכיון שירד לתוכה כשהיה קטן לא ידע שהיתה של אביו שימחה כדיהיב טעמא הרא"ש למה נקט הרמב"ם ברישא דמלתא אין מחזיקים בנכסי קטן כיצד אכלה בפניו כשהוא קטן שנה, וב' אחר שהגדיל כו' הא עדיפא מינה הו"ל למינקט דאפי' אכלה ג' שנים אחר שהגדיל דלא הוי חזקה וכגון שטוען שקנאה מאביו דלא הוי חזקה דלא ידע שהיתה של אביו כדי שימחה ודינו של הרמב"ם היה נלמד מכ"ש דאם אכלה שנה א' בפני הקטן וב' אחר שהגדיל דלא הוי חזקה דהא ליכא שלשה שני חזקה אחר שהגדיל ומדלא נקט הרמב"ם הכי ברישא דמילתא אמטו להכי הוכרחו אינהו רברוותא לומ' דהרמב"ם ס"ל דכשאכלה ג' שנים אחר שהגדיל בין אם טען שקנאה מאביו ובין אם טען אתה מכרת לי דהוי חזקה. ולהכי לא משכחת לה אופן אחר דלא יהיה חזקתו חזקה אלא דוקא כגון שאכלה שנה א' בפניו כשהוא קטן ושתים אחר שהגדיל ורבותא קמ"ל דאפי' טוען אתה מכרת לי דלא הוי חזקה כמ"ש הרב ב"ח. אמנם בההיא דפי"ד מהל' טוען דמיירי בקטן ממש שאינו יודע בטיב משא ומתן ואם זה טוען שקנאה מאביו בקטנותו וירד לתוכה כשהיה קטן. ולהכי השיגו וכתב שבזה האופן אף אם החזיק בה המחזיק כמה שנים אחר שהגדיל דלא תועיל חזקתו כיון שירד בה והוא קטן יכול לטעון שלא ידע שהיתה של אביו לכדי שימחה בגדולתו כס' הרא"ש וכמ"ש ה"ה ולהכי השיגו כאן בפי"ד מה' טוען ולא השיגו בפ' כ"ט מה' מכירה מהאי טעמא כנ"ל. ומצאתי סעד לס' הרמב"ם דס"ל דבין כשטען המחזיק שלקחה מאבותיו כשהיה קטן ובין כשטוען אתה מכרת לי דאם החזיק המחזיק שלש שנים אחר שהגדיל דחזקתו הויא חזקה בספ' הנדפס מחדש מהר"ם ן' חביב הנקרא עזרת נשים בסוף הס' בתשו' מנכדו של הרב המחבר בתשו' ב' דף נ"ג וז"ל וראיתי בשיטה כ"י למ' כתובות להרב בצלאל אש' ז"ל אהא דתנן ומודה ר"י באו' שדה זו של אביך כו' שכתב שהוקשה למפרשי ז"ל לפי שיטת רש"י וסיעתו דס"ל דאפי' אחר שהגדיל ג' שנים דלא הוי חזקה ליתני בדידיה באומ' שדה זו שלך היתה ולקחתיה ממך לאחר שהיתה גדול והחזקתי בה ג"ש נאמן ואם יש עדים שהיתה שלו שירשה מאביו והוא או' לקחתיה ממך והחזקתי בה ג"ש אחר שהייתה גדול איני נאמן. ותירצו דלא הוה מצי למיתניה הכי כו' דתו לא מצי למיטען לקחתיה מאבותיך וכ"ת שקנאה מהקטן אין מכירת הקטן כלום וא"כ ע"כ לא באו לידו אלא בתורת שאלה או שכירות ולי נראה כו' אבל לדעת הרמב"ם שם השתיקה קטן אחר שהגדיל מהנייא ליה ללוקח וגם בפי"ד מה' טוען כתב ובא בטענה אתה מכרת לי משום דס"ל דאע"גב דאין מכירת הקטן כלום מ"מ כל ששתק אחר שהגדיל ולא מיחה הויא חזקה אין ספק דמדלא קתני מתני' בדידיה ש"מ דאם החזיק ג"ש אחר שהגדיל עלתה לו חזקה וזו ראיה שאין עליה תשו' עכ"ל יע"ש. הרי ראיה חלוטה לס' הרמב"ם ז"ל ועם שיש לי קצת גימגום בקו' המפ' שהביא הרב בצלאל על ס' רש"י במ"ש דליתני בדידיה באומ' שדה זו שלך היתה וירדתי בה כשהייתה קטן ולקחתיה ממך לאחר שהיתה גדול והחזקתי בה ג' שנים נאמן ואם יש עדים שהיתה שלו שירשה מאביו והוא אומ' לקחתיה ממך והחזקתי בה ג"ש אחר שהיתה גדול אינו נאמן עכ"ל. ובודאי שלקחתי ממך דסיפא הוי דומיא דלקחתיה ממך דרישא שפי' דלקחתיה ממך דרישא שפי' המפ' דלקחתיה ממך אחר שהיתה גדול. וא"כ אמאי היו או' במתני' בסיפא דאם יש עדים שירשה מאביו ולקחתיה ממך אחר שגדלה והחזיק בה ע"ש דאינו נאמן ולמה לא יהיה נאמן מאחר שטוען שקנאה ממנו אחר שהגדיל והחזיק בפניו ג"ש אחר שהגדיל דהא בטענ' זו אפי' גדול בגדול אם טוען שקנאה ראו' משמעון והחזיק בפניו ג"ש הוי חזקה שכל חזקה שיש עמה טענה הויה חזקה והדרא קו' הש"ס לדוכתא דסיפא הי"ד אי דאכלה שני חזקה אמאי אינו נאמן. ואם נפרש בסיפא שטוען לקחתיה ממך כשהיתה קטן ולהכי אינו נאמן לס' רש"י נמצא לפי זה דלא הוי טענת דלקחתיה ממך דסיפא דומה לטענת דלקחתיה ממך דרישא. דלקחתיה ממך דרישא הוי בטוען לקחתיה ממך אחר שגדל. ולקחתיה ממך דסיפא יהיה פי' לקחתיה ממך בעודך קטן ואין לך דוחק גדול מזה דממתני' משמע דאין הטענות חילוק אלא לענין הפה שאסר כו' דבסיפא אין כאן הפה שאסר וכו'. ואם נפשך לו' דכסיפא היינו טעמ' שאינו נאמן במה שטען לקחתיה ממך אחר שגדלת הוא משום דמיירי שירד לתוכה כשהיה קטן וכיון שכן אף שטען שקנאה ממנו אחר שהגדיל והחזיק בה ג"ש אחר שהגדיל אפ"ה אינה מועלת חזקתו מאחר שירד בה בעודו קטן דהשתא עיקר טעמא דלא היה נאמן הוי משום שירד בה כשהוא קטן. אם נפרש כן נמצא דאין תירוץ הרב עולה יפה כמ"ש בתירוצו. וכי תימא שקנה מהקטן אין מכירת הקטן כלום וכו' דלפי האמור אין זה טעמו של דבר לשלא יהיה נאמן דהא אפי' טוען שקנאה ממנו אחר שהגדיל להחזיק בה ג"ש אפ"ה אינו נאמן לפי שירד לתוכה כשהוא קטן ולאו משום שקנאה ממנו בעודו קטן באופן שלא זכיתי להבין לא קו' המפרשי'. וגם לא תירוץ הרב הנז' ז"ל ועדיין צל"ת ומ"מ לפי ס' הרב הגדול מהר"ר בצלאל ז"ל דידיעתו מכרע' ודאי דהוי ראיה גמורה לס' הרמב"ם ז"ל דמדלא קתני במתני' בדידיה וכמ"ש נכדו של הרב המחבר ה"י. נקטינן מכל האמור דלס' הרמב"ם וסיעתו ז"ל בקטן אם אחר שהגדיל החזיק המחזיק ג"ש ולא מיחה כשהגדיל דחזקת המחזיק הויא חזקה גמורה מאחר שלא מיחה כשהגדיל. מינה נמי בנ"ד אע"ג דקי"ל דאין קניין הקטן כלום. וכמ"ש הרמב"ם ז"ל שם בפ' כ"ט מה' מכירה דין ט' משום דקי"ל סתם קניין לכתי' עומד ואין העדים חותמי' אלא שטר של אדם גדול. מ"מ בנ"ד שכשגדל הארוס ידע בשידוכי' ולא מיחה גילה דעתו דניחא ליה במעשה אביו וחל עליו הקניין מאותה שעה ומעלה דדמי לקטן פחות מבן עשרים שמכר קרקע שירש מאביו דכשהגדיל ולא מיחה תכף ומיד דהוי מכירתו מכירה לס' הרמב"ם אשר מימיו אנו שותי' בצמא וכמ"ש הרב ג"ת דף כ"א יע"ש וכיון שכן כיון שלא הרשה הארוס להפריד זיווגו מה שהיה רוצה אביו לעשותו מדעתו להפריד בין איש לאשתו מעשה קוף בעלמא היה רוצה לעשות דהא אין בידו. ואין לפקפק ולו' דהאב אין צריך הרשאה מהבן דידו כידו ומסתמא ניחא ליה לבן במעשה האב דהא ליתא שהרי הכול בו סי' קמ"ג כתב וז"ל אב ששידך את בנו ואח"כ שואל הנדונייא וכו' וגם הבן דוחה שלא היה בשעת התנאי' והשיב ר"ת ז"ל שיש לו לקיים התנאים האב שהיא שילוחו של בן ושילוחו של אדם כמותו אם כתב הבן הרשאה לאביו עכ"ל. הרי שהאב צריך הרשאה מהבן כשלא היה בשעת התנאים. וכיון שכן בנ"ד נמי היה האב צריך הרשאה מבנו אחר שהגדיל לעשות בזיווג כטוב בעיניו וכיון שלא הרשאו בניו אין במעשה האב כלום כמדובר. ועיין בתשו' שארית יוסף סי' ה' יע"ש.
3
ד׳ואל תתמה על ראיה זו שהבאתי מדין חזקה לנ"ד דגדולה מזו מצינו לה"ה ז"ל שכתב בפ' כ"ט מה' מכירה עמ"ש הרמב"ם ז"ל דין י"ז פחות מבן עשרים שמכר קרקע אביו וכו' וז"ל איפשר שלמד הרב זה ממ"ש במתקדשת למיאונין כיון שגדלה שעה א' ולא מיחת' שוב אינה יכול' למחו' ואע"פי דהאי ממונא ושם איסורא מ"מ גם זה מדין שתיקה הוא ואף כאן היא כהודאה ומועיל' וזה נר' דעת המחב' אע"פי שאין בראיה זו הכרח וכן גבי פרנסה אמרו שאם לא מיחתה שהפסידה עכ"ל. הרי עינינו הרואות שה"ה הביא ראיה לס' הרמב"ם מאיסור דקדושין לממון דקל וכת' דאע"ג דהתם איסורא והכא ממונא מ"מ למד הרב משם לעניין שתיקה דהוי כהודאה וכלו' דהא מיהא יכולי' ללמוד לעניין שתיקה. ועוד זאת יתירה מהא דגרסי' בסוף פ' הכותב קטן שהשיאו אביו כתו' קיימת שע"מ כן קיימא גר שנתגיירה אשתו עימו כתו' קיימת שע"מ כן קיימא כלו' ושתיקתו דלאח' גדלות דקטן ודגר כהודאה היא אע"ג דכתו' הראשונ' הויא לה כמאן דלית' ואין במעשה קטן וגוי כלום. והכי משמע מדברי התוס' שהקשו שם דמאי קמ"לן מתני' דיש לה כתו' שע"מ כן קיימא אפי' לא כתב לה מעולם יש לה כתו' מאתים שע"מ כן קיימא שתהא עכשיו בתחילת נישואיה ע"כ תורף דבריהם. ובודאי דכשאמרו שע"מ כן קיימא אין כונתם שיאמ' כן בפי' כשהגדיל או נתגייר אלא כונתם במ"ש שע"מ כן קיימא ר"ל מדשתק ולא מיחה כשהגדיל ונתגייר לכתו' כתו' אחרת דבעולם שתיקתו כהודאה דמיא דניחא ליה שתהא כתו' הראשונ' קיימת ותיטול מאתים כתחילת נישואי'. דון מינה לנ"ד דלכשת"ל דאין במעשה הקטנות כלום מ"מ כיון שבא לכלל גדלות ושתק ולא מיחה גילה דעתו דניחא ליה במעשה הראשונים וקנייתו קניין עולם היא שע"מ כן קיימא בגדלותו שתהא עמו כתחילת האירוסין. ועלה בדעתי להביא ראיה לנ"ד מתשו' ר"י בר יהודה שהביא מהריק"ו בשורש ל' וז"ל ר' נתן המכירי שאל מאת רב"י יצחק בר יהודה בן י"א שנה שקדש לו אביו בטבעת ועדים אם ימאן צריכה גט או לא והשיב שצריכה גט שמצינו בכ"מ שזכין לאד' שלא בפניו וכו' ועוד מאחר שלא מיחה בקדושי אביו עד י"ג שנה וחצי מאן לימא לן דלא ארצויי ארצי קמיה אחר שגדל ושתק וקבל ולאחר מכאן חזר בו ואינה חזרה ואינה יוצא' בלא גט ושלא יהיו בנות ישראל הפקר ואין לפקפק באיסור א"א עכ"ל. והרב הגדול מהראנ"ס ז"ל בראשונות סי' מ"ז נשאל עמ"י שקידש לו אביו אשה בעודו קטן ומת בקטנותו ויש לו אח אם יש עליה זיקת יבם או לא והביא הך תשו' דר"י בר יאודה. וכתב דלפי טעם הא' דזכין לאדם שלא בפניו הרי היא מקודש' לקטן בקטנותו וכשמת נפלה לפני אחיו היבם. אך לפי טעם השני שכתב ועוד שכיון שהגדיל ולא מיחה חיישי' דילמ' ארצויי ארצי לא שייך בנדון דידיה כיון שמת בקטנותו ועוד כתב שזכור היה שראה בס' א' שהיה מי שחשש לס' זו ומה"רי מינץ הסכים עמו. ולבסוף נטה דעתו להקל בשומרת יבם דאינו אלא איסור לאו אמנם באיסור א"א נר' שהוא כמסתפק בדבר יע"ש. נר' שהרב ז"ל מיחש חייש לה לס' ר"י בר יאודה. וכיון שכן איפשר היה לנו ללמוד מהך תשו' דר"י בר יהודה לנ"ד נמי לפי טעם השני דדילמא כשהגדיל ארצויי ארצי קמיה ולהכי הצריכה גט דבנ"ד נמי דילמא כשהגדיל הארוס ארצויי ארצי קמיה אביו ונתרצה במעשה אביו וכיון שנתרצה הבן וקיים מעשה אביו א"כ היאך יהיה יכולת ביד האב להפריד הזיווג בלתי ידיעת והרשאת הבן. אמנם אנכי הרואה שכל האחרוני' דחו ס' זו דר"י בר יהודה מהלכה. ראשון לציון הוא הרב הגדו' מהרי"ט ז"ל בח"ב חא"ה סי' ע"א שהביא תשו' הנז' ודחאה בשתי ידים ואע"פי שהראה לה פנים צהובות שכתב וגברא רבה דא' מילתא לא תחיכו עליו שנר' שאף הרב לא אמר אלא אחר שהגדיל ולא מיחה דחיילי עלה קדושין כיון שזכין לאדם שלא בפניו וסתם קדושין זכות הוא לו דנהי דאית בהו צד חובה דילמ' לא מתקבל' ליה ויצטרך לגרש מ"מ לכי גדיל ולא מיח' איגלאי מלתא דזכות הוא לו ודמי האי מלתא לגר קטן דמטבילי' אותו ע"ד פ"ד וכו' ע"כ נ"ל לדעתו של ר"י בר יהודה וכתב וז"ל שזה שהר' פנים לתשו' זו הוא על דרך מ"ש בגמ' מכדי דרב לא סבירא משכוני נפשך אדרב למה לך לתרוצי אדרב שאם לדין יש תשו' לחלוק וכו' והסכים לבסוף דא רצתה חוזרת בה קודם שיגדיל עכ"ל יע"ש באורך וברוחב. גם הרב בצלאל בתשו' סי' ד' הביא תשו' זו דר"י בר יהודה ולבסוף כתב וז"ל הילכך נקטי' דאין לחוש לס' זו כיון דאיהו נמי מדרבנן הוא דחש לה וכולהו רברוותא חולקי' עליו ולכן פסק דהאשה דנ"ד מותרת ואין בניה ממזרים וכו' יע"ש. גם הרב מהרש"ך ה"א סי' צ"ג הביא תשו' זו וכתב שם בא"ד שדברי מהר"י בר יהודה מרפסן איגרי ואיכא לאתמוייה טובא דיציבא בארעא וגייורא בשמי שמיא דבקטן שקידש אמרי' אע"פי שהגדיל ועשה מעשה רב וגדול המוכיח על ריצייו בקדושיו הראשונים כגון ששלח סיבלונות כו' אין בהם ממש. וא"כ כשקידש אביו בשבילו בעודו קטן אע"פ שנתרצה אחר שהגדיל מאין הרגלים שיועיל הריצוי להיות הקדושין קדושין וכו' עד באופן שדברי הרב הנז' הן תמוהים ואין לחוש להם בלי ספק והיא סברא דחויה שלא מצינו לה רמז בתלמוד ולא בסיפרי הגאונים כו' יע"ש. גם הרב פני משה ח"ב בסי' ג' הביא תשו' זו ודחאם בשתי ידים יע"ש. גם מצאתי תשו' להרב הגדול מהר"א מונסון מכ"י הקדש שהרב' להשיב על תשו' זו ודחאה מהלכה . והרב הגדול מהר"א יחיאל בסאן הסכים עמו. ונתתי אל לבי להעתיקה לפי שקונטריס ההוא כמעט הוא בלוי ונפסד מאורך הזמן ומהני עכברי רשיעי האוכלי' למעדנים וז"ל.
4
ה׳שאלה ראובן היה לו בן קטן בן י"ב שנה וקדש לו את בת שמעון קטנה והגדיל הבן ומת בן ט"ו שנה ולו אח קטן יורינו המורה לצדקה אם היא זקוקה ליבם או לא ויבא שכמ"ה.
5
ו׳תשובה באתרא דזקוקין דנורא ובעורייא דאשא מאן חשיב ומאן רקיע במחנה אלקים להפקיע ובמקום אבני שיש טהור להרקיע המה הגיבורי' אשר מעולם מהריק"ו דמייתי חלוק' דרבנן בענין זה בשורש ל' וז"ל שאל ר' נתן המכירי כו' ורבי' שמשון ורבינו קולונימוס איש רומי חלקו עליו ונר' דמהריק"ו הגם שגימגם באיסור קצת מ"מ לא הכריע ולכאור' נראה מדבריו דחזר הדין דאין לפקפק באיסור א"א. ואנא גברי רברבי חזינא וחיביותא למילתייהו חזינא דבגמרא פר' האיש מקדש לא נאמר ארצויי ארצי קמיה אלא בריצוי דקודם קדושין אמנם בריצוי דאחר קדושין לא שמענו בההיא סוגייא אלא איפכא דאמרי' התם גבי אינהו בי תרי דהוו כו' דא' רבינא אפי' למ"ד חיישי' שמא נתרצה האב שמא נתרצה הבן לא חיישי' ופרש"י בקדושין שקדש לו אביו שלא מדעתו כו' וכן אינו ברשו' אביו לקדש לו אשה כו' א"ל רבנן לרבינא ודילמא שליח שוויה לא חציף אניש לשווייה אביו לשליח ודילמא ארצויי ארצי קמיה ומסיק התם בפי' לא סבר לה מר כו' ופרש"י ארצויי ארצי בן קמיה אביו וגילה דעתו שהוא חפץ בה והאב נעשה לו שליח וזכין לאדם שלא בפניו. וגבי בפי' שמעתי דלא ס' מר כתב דאין חוששין שמא נתרצה האב וכ"ש לשמא עשאו שליח כו' וק"ל כפשטא דשמעתא ובדנרי רש"י טובא דמעיקרא ס"ד דאע"גב דלא חיישי' שמא נתרצה הבן מ"מ איכא למיחש שמא שליח שויה א"כ ארצויי ארצי קמיה כדפריך ודילמא וכו' ומשני לא חציף אניש כו' ובתר הכי אמרי' לא חיישי' שמא א"ל אביה צאי וקבלי קדושיך אם היא חששה יותר קרובה כדמשמע דוק ותשכח. ועוד אם כונתו להפך הסברות לקצוות למה הוצרך לומר בפי' אמרת לן זמנא אחריתי דלא סבירא לך דהא איהו אמר בפי' השתא דאין חוששי' שמא עשאו שליח. ותו ק"ל לפי' רש"י ז"ל מאחר דקאמ' דקדושי' הם זכות לבן א"כ לא הוצרך דארצי קמיה וגלי דעתיה הבן דניחא ליה אפי' לא גלי דעתיה הבן דניחא ליה בסתמא ניחא ליה מאחר שהוא זכות לו וזכין לאדם שלא בפניו ושלא מדעתו. אלא הכי פי' אפי' למ"ד חוששין שמא נתרצה האב ורצוי האב גבי בת מועיל לקיים קדושיה אחר שנתקדשה שלא מדעתו משום דבכל דהו ניחא ליה לאב שתמצא בתו מנוח איזה שיהיה והו"ל כאילו הוברר הדבר מעיקרא וברשותו עשתה אבל גבי הבן אי איפשר לומ' שמא נתרצה הבן דהבן לא ניחא ליה ששום אדם יקח לו אלא מה שירצו אחרים הלכך אפי' נתרצה אח"כ אינו מועיל אותו הריצוי עד שנא' דהוי כאילו נתרצה מעיקרא. לזה הק' ודילמא עשאו מעיקרא שליח כמו שאתה חושש גבי קטנה שמא נתרצה אח"כ וה"ה גבי בן גדול איכא למיחש אלא שאינו מועיל רצוייו אח"כ לכשנחשוב אותו כאילו מעיקרא נתרצה ועשאו שליח ולהכי מקשה ודילמ' עשאו שליח מעיקרא. וא"ת לישני מק"ו ומה רצוי האב דלאחר קדושין דאיכא למיחש גבי בת קטנה ואפ"ה גבי בן גדול ליכא למיחש רצוי דקודם דאפי' גבי בת לא חיישי' דא"ל אביה צאי וקבלי קדושיך א"כ היכי תיסק אדעתין דניחוש גבי בן. תשובתך במה שפי' דגבי בן נמי איכא למיחש אלא שאינו מועיל אבל גבי בת אפי' רצוי דלבסוף מועיל כאילו היה מעיקרא דא"ל צאי וקבלי קידושיך וחיישינן כ"ש רצוי דמעיקרא וכמ"ש לפנינו לדעת הר"ן דכתבן זה בזה. ואם נפשך לתרץ במאי דפרישי' דמסתמ' הבן אינו רוצה ששום אדם יקח לו אשה ולהכי פריך א"כ איך יתכן דקדש לו אשה שלא כרצונו דלאו בשופטני עסקינן וע"כ לא הכניס עצמו בתגר זה אלא מדעת בנו שעשאו שליח ומשני לא חציף אניש לשוויה שליח לאביו מעיקרא לומ' לך וקדש לי אשה. והדר פריך ודילמא ארצויי ארצי הבן לפניו חפצי בה באשה פ' וגילה דעתו שמי יתן שיקח לו אשה זאת והלך האב מעצמו וקידשה אחר שראה שבנו ניחא ליה באשה זאת וזכין לאדם שלא בפניו ע"כ. ומסיק בפי' אמרת לן דאין חוששי' לשמא נתרצה האב אפי' גבי הבת דאיכא למיחש דניחא ליה בכל דהו ובודאי שיתגלו לו הקדושין אח"כ ואפ"ה לא חיישי' לשמא נתרצה אפי' במקום המועיל דהיינו גבי בת כ"ש דלא חיישי' לשמא עשאו הבן שליח ברצותו לפניו דברים שיעשה האב שליח ואזדא רש"י לטעמיה דס"ל דרצוי מטעם שליח הוא דאלת"ה היכי קאמ' רש"י כל שכן דליכא למיחש שמא עשאו לאב שליח והאמרת דלא חציף אניש לשוייה אביו שליח אלא דהרצוי לדעת רש"י הוא מטעם שליח. וכמה מעלייא האי שמעתא לנ"ד ואוליפנא מינה הלכתא גברוותא חדא דלגבי קדושי הבן אינו מועיל הרצוי אלא קודם קדושי' ומדין שליחות אבל רצוי דלאחר קדוש' אינו כלום ולא חיישי' לאות' קדושי' כלל ואפילו רצוי זה במקום המועיל דהיינו גבי בת מסקנת הגמ' דליכא למיחש לשמא נתרצה האב כדמסיק רבינא והכי נקטי' וכל שכן לשמא עשאו שליח לאב או ארצי קמיה מעיקרא.
6
ז׳תו נקטי' דלא זכין לאדם שלא בפניו עד שיותן רשות לכל אדם לקדש לו בת פ' לפ' אם לא עשאו שליח מעיקרא דגברא בכל דהוא לא ניחא ליה כדאמרו בגמ' וכדפי' רש"י ז"ל דרצה הבן לפני אביו כי חפץ בבת יעקב ואחר זה נעשה לו שליח דזכין לאדם שלא בפניו דאלת"ה בטלה שליחות לקדושין וכל א' יקדש לחבירו בלא ידיעתו ויאסור אותה ואת קרובותיה עליו א"כ יחייבהו במשפט הבנו' ואנא דמתני' רבות' אשמועי' האיש מקדש בשלוחו. וחזר הדין לנ"ד דמה שורש נשמע באלו הקדושין דקטן דקדושין דקטן אינו כלום אפי' שלח סיבלונות אינו כלום כדתנן במתני' המקדש בפחו' מש"פ אח"כ אינו כלום וכן קטן שקידש ואמרי' בגמ' וצריכה לאשמעינן קטן שקידש משום דהוה אמינא דנהי דסיבלונות דאחר קדושי חצי פרוטה טועי' בני אדם ובדעתם ישפוטו שהן קדושין גמורים ולהכי שולחים סיבלונות ולהכי אמרו דאין הסיבלונות קדושין. אבל קטן שקדש וכשהגדיל שלח סיבלונות כ"ע ידעי דאין קדושי קטן כלום וליכא למיחש לטועי' בענין זה ובודאי הסיבלונות ששלח אח"כ לקדושי' שלחם משום דליכ' למיטעי קמ"ל דמאחר שהגדיל אח"כ חושבי' שהגדילו קדושיו עמו. הא קמן דקדושי קטן אינן כלום אפי' לס' הטועי' לא לפי המסקנה ולא לפום מאי דס"ד אפי' שלח סיבלונות אח"כ. וע"י אביו שקידש לה אשה לא יתכן בדרך שליחות דאין שליחות לקטן ולא בדרך רצוי דרצוי דבתר קדושין אינו כלום לקדושי' שקדמו ורצוי דקודם קדושין הוא מדין שליחות ואין שליחות לקטן ועוד דלא חיישי ליה לשמא נתרצ' הבן כלל לא למאי דס"ד לא לפניהם ולא לאחריה' דאי ס"ד דקדושי קטן ע"י האב אית בהו חששא בשום דוכתא היכי אמרי' בגמ' דלא טעי אניש בקדושי קטן דמועיל דכ"ע ידעי דקדושי קטן לאו כלום היא והא ליתא דבענין זה חיישי' אפי' לב"ד טועי' אי איתא דקדושי קטן ע"י אביו הוו קדושין ואשת קטן א"א גמורה איך לא יטעו כ"ע בין קידש ע"י אביו ובין קידש ע"י עצמו. אלא ודאי דקדושי קטן בשום דוכתא לא הוו קדושין הלכך הוה אמינא כיון שאין טועה בזה בודאי דלא שלח הסיבלונות אלא לשם קדושין קמ"ל דאיכא למיטעי ולומ' שגדלו קדושיו עמו. ופסקו המפ' דאפי' גבי קטנה דמועיל רצוי האב לא חיישי' שמא נתרצה האב וליתא דרב ושמואל דהלכתא כרבינא כ"ש במ"ש הש"ח בפי' דאפי' מאן דחייש שמא נתרצה האב לא חיישי' שמא נתרצה הבן. מעתה נפשטה שאלתנו פשיטות נכון דאם בגדול שקדש לו אביו אשה דבשעת הקדושין הוא גדול ואיכא כמה חששות שמא עשאו שליח או ארצו קמיה ואפ"ה לא חיישי' כלל והיא מותרת לעלמא בלא גט ואפי' עשאו שליח איכא מאן דפסק דבעי' שליח בעדים ומכללן הרמב"ם מכ"ש בקטן דליכא חששא דשליחות או ארצי קמיה תחילה דאין שליחות לקטן ורצוי דאח"כ כבר עקרו התלמוד דאינו מועיל כלל גבי בן אפי' למ"ד דחיישי' שמא נתרצה דהרי בשעת קדושי' לא חלו וג"כ דקטן לא עשאו שליח ואינו זכות כדפי'. ובר מן דין דהרי"ף פסק דאפי' ידעינן דנתרצה האב בודאי בקדושי בתו דאינן קדושי' כלל כמ"ש בין נתרצה בין לא נתרצה היכא דקדיש בלא דעתא דאביה לא הוו קדושי' והכי פסקו כל רברוותא קדמאי דהא רבינא הוא בתרא והלכתא בבתראי ע"כ. והר"ן נדחק הרבה לתרץ היכי ס"ד שיועיל רצוי האב אחר הקדושי' וכתב דטעמא דמילתא משום דמצוה דרמיא עליה דאב היא וזכין לאדם ודוקא כששתק האב כו'. עוד כתב לקמ' גרסי' תו בגמ' קטנה כו' והוא מפ' לה כך מר לא ס"ל להא דרב ושמואל דאמ' שאם נתרצה האב מקודשת שהוא כמ"ש צאי וקבלי קדושיך. ואע"ג דנרא' לכאורה סותר מאי דקא' מעיקרא דהאי נתרצה לא נתרצה מעיקרא קא' דא"ל צאי וקבלי קדושיך מ"מ לא סתרי אהדדי דה"ק מר לא ס"ל דהא דרב ושמואל דס"ל דלא חיישי' לרצוי האב אפי' דקודם והכי פי' דניחזי אנן אפי' תימא דמשום זכין לאדם ש"ב מהני רצוי שלאחר קדושין משום דגלי דעתיה שהיה חפץ במצוה מ"מ תיקשי דאין זכייה לקטן לזה אמר הר"ן דבענין זה יש זכייה לקטן באו' צאי וקבלי קדושיך ומאחר דאית ליה זכייה וגלי דעתיה האב בתר הכי הוי כאומ' לבתו קטנה מעיקרא צאי וקבלי קדושיך דבהאי מלתא אית ליה זכייה כנ"ל פי' לפי'. נמצאת למד מכאן דאנו צריכים לשינויי דחיקי להעמיד שיועיל הרצוי אחר הקדושין גבי בת למאי דס"ל לפי מסקנת רבינא לא חיישי' לרצוי דבתר ואפי' נתרצה בפי' דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל והרשב"א שאינו מועיל כ"ש גבי בן דאפי' למאי דס"ד אמרי' גבי בן לא חיישי' וכ"ז בגדול דקטן דנ"ד כמאן דליתא זכייתו ועשייתו שליח אפי' בהגדיל אח"כ. תו אוליפנא מדברי הר"ן דדוקא מטעמא דמצוה איכא למיחש לרצוי דלבסוף הא בנ"ד דאיכא עבירה ואיסור לא חיישי' שום חששא כמו שאפרש לקמן דאסור לאדם שישיא בנו קטן ורך. והראב"ד כתב דהא דאמ' שמואל חוששין לקדושיה היינו בנתקדשה במעמד האב ולא מיחה בה דהוי כאילו א"ל צאי וקבלי קדושיך וההיא דלקמן דהנהו תרי דהוו שתי חמרא כשהיה הבן עמהם ושתק הוא ואפ"ה אמרי' דאין חוששין שמא נתרצה הבן דמימר אמר דמאי דעביד אבא מאי איכפת לי וכי לא אמרו לי מידי מאי אצוח ע"כ. נקוט מינה לעניינינו דאין חוששי' לרצוי האב אפי' גבי קדושי בתו אלא כשקבל קדושין בפנינו ושתק לס' רב ושמואל ואפ"ה אם קבל האב קדושין לבנו גדול לא הוו קדושין כלל אפי' בפניו. נמצאת למד דסוגיית הוכן קטן שקידש ושלח סיבלונות דאמרי' דכ"ע ידעי דאין קדושי קטן כלום ודאי סוגייא דשמא נתרצה הבן לא חיישי' פסקא להו מלתא דאין קדושי קטן כלום אפי' ע"י אביו ואפי' בשלח סיבלונות אחר זה כדפי'.
7
ח׳והא לך סוגייא אחריתי פ"ק דקדושין מנגדת ס' זו שהביא מהריק"ו בשם מהר"י ב"י. בעי' ר"ל מהו שמיעד אדם לבנו קטן בנו א' רחמנא כל דהו או"ד בנו דומיא דידיה מה הוא גדול אף בנו גדול א"ר זירא ת"ש איש פרט לקטן אשר ינאף את א"א פרט לאשת קטן ואי אמרת מיעד... אמאי קא ממעט ליה קרא תפשוט מיניה דמיעד ומוקי בגמ' קרא ביבם קטן בן ט' ומסקי' דקדושי קטן לאו כלום הוא אפי' בייעוד ע"כ. ומפלפל לסוגייא ואח"כ כתב ואוליפנא מהאי סוגייא פשיטות שאלתינו בפשיטות דמדבעי תלמודא אי חיילי קדושי יעוד ע"י אביו משום דכתי' בנו אי לא ומסיק דלא חיילי מוכח בהידייא דבעלמא לא חיילי קדושי קטן אפי' ע"י אביו דומייא דייעוד ולא שאל אלא גבי ייעוד דכתי' בנו. וגם מדפריך ומשני לאפוקי יבם קטן ולא אמר לאפוקי קטן שקידש ע"י אביו ש"מ דליכא שום דוכתא שקדושי קטן יהיה בהם שום בית מיחוש. וכ"ת דהא דלא תריץ תלמודא הכי היינו משום דקרא משמע פרט לאשת קטן בעודו קטן והכא באלו הקדושין אינן חלין אלא לכשיגדיל ולמפרע. אפ"ה נימא פרט לאשת קטן שבשום צד לא יתחייב מיתה ול"מ דכל הני סוגיי ומ"ש הפוסקים בפי' מוכח בהידייא דקדושי קטן ומת כשהוא קטן דלית בהוא מששא אפי' ע"י אביו אלא אפי' הגדיל ולא נתייחד או לא בעל כפי המחלוקות שיש בזה שאין אותן הקדושין כלום. וראיתי למו' הרב המובהק כמהר"ם בצלאל אש' בתשו' סי' ד' האריך בזה והביא ראיה מהאי סוגייא ומלשון רש"י דפר' המדיר כי יקח איש מפקי' קדושי קטן דלאו בר קיחה הוא. והיינו כשקידש ע"י ומקרא דא"א פרט לקטן אוליפנא אפי' לא לקחה ע"י אלא ע"י אביו כו' וה"ה פ"ד מה' זכייה תירץ בשם הרמב"ן משום דלאו חוב הוא דרוצה הבן לישא אשה דמצוה קעביד אבל קטן לאו בר מצוה הוא ונשאר כולו חוב גמור בלא זכות וכו' עד אבל גבי קטן אין לו דעת ואין כאן זכות ולא מצוה ואין לו דעת איזה אשה יקחו לו וגם לא גילה לו מקודם ולא מצוה דאדרבה להקת הפוסקים פה א' דהוא כזכות וכתב הרשב"א ז"ל בתשו' בנישואי קטן יבא לידי ממזרו' שיקדש אותה אחר ויאמרו שאינן קדושין ויתירו א"א לעלמא. ועוד דהתנא השוה קדושי קטן למקדש פחות מש"פ דאין קידושיו כלום ועוד שרש"י בכולא סוגייא משום שליחות כת' דחיישי' וקטן אין לו שליחות והר"ן כתב דאפי' גבי קטנה לא חיישי' אלא משום מצוה דאב להשיא את בתו והכא ליכא אלא עבירה גדולה כדכתיב'. אחר שכתבתי כל זה מצאתי שמהרש"ך ז"ל דחה חששה זאת שהביא מהריק"ו בשתי ידים והעלה דאין חוששין כלל לקידושי' כלל לקדושי קטן בה"א סי' צ"ג. והרב מהראנ"ח כתב בתשו' פנים לכאן ופנים לכאן כנז"ל. ואני תמהתי דאיך יתרץ הרב תמיהת התלמוד גבי קידושי ייעוד שהוא ע"י אביו ומתמה תלמודא ואי אמרת מייעד א"כ מצינו אישות לקטן דנר' שהוא דבר שלא נשמע ואינו נכנס בשום שכל ולטעמיה מצינו ומצינו והיותר מתמיה ממ"ש רבינו יונה בחידושיו פ' הכותב הביאו מורי הרב באותו פסק דקטן שהשיאו כלו' דאע"ג דנישואי קטן אינם נשואים ואין האשה צריכה הימינו גט כו' משמע בהדייא דאפי' ע"י אביו ולאחר שהגדיל אינם קדושין כלל להצריכ' גט אלא א"כ בעל כו'. עוד כתב המאירי פ' הנשרפין דקטן שקידש דומה לקידושין שאין בהם ש"פ שאינם כלום מדתני להו מתני' גב' אהדדי כו' וכל הסוגייאות שכתבנו למעלה יעידון יגידון דליכא למיחש לקדושי קטן אפי' ע"י אביו כלל כו' נמצא דליכא לספוקי כלל וכל שכן שאפי' באיסור א"א כבר הביא מהריק"ו שרבי' קמו עליו וחלקו עליו כו' ואמינא ולא מסתפינ' דכחא היתרא עדיף ואדרבא אם באנו להחמיר במקום זה אתו למישרי א"א לעלמא דאם קדשה אחר יאמרו דאין קידושין תופסים כמ"ש הרשב"א ונמצא חומרו קולו כו'. הן היום נתתי לבי למען שתי אותותיי אלה ביד השואל שאין אנו אחראין למי שירצה להתעקש ולדחות ראיות ראויות למאן דעייל ונפיק בנתיבות התלמוד והשומע ישמע והחדל יחדל כו' יודע בדרך אמת הנחני בדרך אמת והביאו לי תשו' מו' הרב הגדול מוהר"י קארו ז"ל וראיתי שהביא על ענין קטנה שנתקדשה שלא מדעת אביה שאלה י"ד וז"ל הנוגע לנ"ד אפי' למ"ד להא דרב ושמואל בנ"ד אינה מקודשת אפי' נתרצה הבן אחר הקידושי' כיון שלא ידענו שעשאו שליח ולא גילה דעתו שהוא חפץ באישה זאת ואם היה הבן קטן אפי' עשאו שליח לאו כלום הוא דקטן לאו בר שליחות הוא כדאיתא בכמה דוכתין. ואל יבהל השומע ממ"ש מוהריק"ו בסי' ל"א שאל ר' נתן המכירי כו' והשיב שצריכה גט וכולי דההיא תשובה לאו דסמכה היא כו' יע"ש עד הלכך ליתא להאי תשו' כלל ואיפשר שאיזה תלמיד טועה כתבה ותלה עצמו באילן גדול ר"י בר יאודה המפורסם או שאותו תלמיד היה שמו ר"י בר יאודה ואינו ר"י בר יאודה המפורסם וכו'. וכבר מצינו שכתב הרשב"א ז"ל כיוצא בזה על תשוב' דנמצאת דהיתה דלא כהלכתא וכדאמרי' בפ"ב דיבמות לאו מר בריה דרב הונה חתים לה. ואע"פ שמהריק"ו הביא תשוב' זו דר"י בר יאודה לאו כיפי תלה לה כו' עד ואפ"ה חלקו עליו ר' שמשון ור' קולונימוס הלכך לית דחש לה דר"י בר יאודה אפי' בבן גדול עכ"ל. ומי כמוהו מורה הדרך הישרה שדרכנו הן הן גופיה תורה וההלכות שכתבנו כו' לכן אמרתי זה מקום אשר אמרו לחתום שקטן שקידש ע"י אביו ומת קודם שהגדיל או אחר שהגדיל אין אשתו זקוקה ליבם ולא עוד אלא אפילו בחיי הקטן ונשאת בלא גט האשה כשירה והבנים כשרי' כו' ויהיו אמרי אילו לרצון אברהם מונסון. וז"ל הרב מהר"ר יחיאל בסאן הדין דין אמת כאשר פסק החכם השלם המורה דסברת מהר"י ב"י סברא דחויה היא לכל הפוסקים ומחו לה מאה עוכלי ובפרט הרב הגדול מהר"י קארו ז"ל בתשו' כאשר כתב המורה כו' ע"כ תורף דברי הרב וקצרתי במקום שהאריך לפלפל בדברי התלמוד. יצא מהמחובר כיון שכל הרבנים ז"ל דחו להך תשו' דר"י בר יאודה מהלכה והסכימו להיפך דמי שקידש לו אביו אשה כשהו' קטן אף שהגדיל אח"כ אין במעשה אביו כלום ואינה צריכה גט דחוב הוא לו אין ללמוד מתשו' זו' לנ"ד כלל. ואדרבה לאידך גיסא מצינו למילף לנ"ד מק"ו ומה אם בקדושי' שהוא איסור א"א אפ"ה הסכימו דאין במעשה האב כלום במה שאירס לבנו הקטן אשה ואף אם הגדיל הבן ושתק ולא מיחה אימור דמרתח קא רתח כיון דחוב הוא לו ולא אמרי' דילמא ארצויי ארצי האב אחר שהגדיל הבן ומעשה האב הוא כמעשה קוף בעלמא ולית בהו מששא. וגדולה מזו אני או' דאף את"ל שחזר בו האב ורוצה להפריד הזיווג שאינו מתחייב בקנס שנתחייב בקנין ובשטר משום דאמדינן דעתיה דאב דמעולם לא נתחייב בקנס כי אם דוקא לפי שהיה סבור דאהנו מעשיו באירוסין וקניינו וקשרו קשר חזק היה במאד מאד ע"פ הדין וע"ד זה נתחייב האב בקנס אם יחזור בו. אמנם אם היה יודע האב דלא אהנו מעשיו ואין קניינו קנין ואין במעשיו כלום אנן סהדי שלא היה מתחייב בקנס כלל דע"מ יתחייב בקנס ע"ד שאין בו ממש וכיון דקנין אין כאן קנס נמי אין כאן. וכדמות ראיה מצאתי להרב עדות ביעקב סי' ס"ו בשאלת כת הצבעי' שהי"ל דין ודברים עם פרנסי ומנהיגי החברה של ת"ת מהגבילה של צביעת האזורים וכו'. והרב הנז' הראה פנים לכת הצבעי' וכתב שם וז"ל אך אמנה בנ"ד שאירע שאותה שנה לא נעשו בגדי' כלל מצו אמרו צביעה נתחייבנו דמים לא נתחייבנו ובגדים אין כאן צביעה אין כאן כו' והביא ראיה דפ' הנושא דאמרו בירושלמי עלה דמתניתי' חלתה כמי שנשאת מתה כבר מתה וממ"ש הריטב"א ז"ל בח"י יע"ש ולבסוף כתב וז"ל דכוותא נמי בנ"ד ה"ה והוא הטע' ללמוד ולו' שהצבעי' פטורים שלא נתחייבו לצבוע אלא כשהם ראויי' לצביעה והם בת צביעה משא"כ כשאין כאן בגדים שלא נעשו באותה שנה כלל שהו"ל אותה שנה לענין זה כמי שאינה בת צביעה כלל דודאי דהם פטורים עכ"ל. דון מינה לנ"ד נמי דכיון דאין קנין האב כלום הו"ל כאילו לא היה קנין בעולם וכיון דקנין אין כאן גם קנס אין כאן כ"ז כתבתי לפי שעה ולפי טענת אבי הארוס להלכה ולא למעש' עד יבא דברי שניהם לפני ב"ד הצדק והצדיקו את הצדיק כה דברי עבד נרצע לכל יודעי דת ודין הוא הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
8