אדמת קודש, אורח חיים י״דAdmat Kodesh, Orach Chayim 14
א׳שאלה מעשה בראובן שהשכיר בית לשמעון לשנה א' וסוף שנת השכירות היה יום ערב חנוכה ושמעון חשב לשוכרה עוד שנה אחרת ובכן יום ערב חנוכה השתדל במצות ה' ותיקן הנרות של חנוכה בשמן זית זך ופתילות ארוכות כדת מה לעשות. ויהי לעת ערב הוכרח ראובן לבא אל ביתו להשיא את בנו ויאמר לשמעון קום צא מביתי החוצה כי כבר שלמה שנתך ולבית אני צריך לנשואי בני ואין רצוני להשכירה ותכף ומיד יצא שמעון מן הבית ופינה את כל כליו אל בית אחר אשר הזמין לו ה' האמנם מרוב הבילבול וטירוף הדעת שכח שם נרות חנוכה וראובן בא אל ביתו ולהיות שביני ביני שקעה לו חמה ומטרדותו לא יכול לתקן נרות חנוכה. ויפן כה וכה ויראה נרות חנוכה מתוקנים של שמעון ששכחם שם וחשב בלבו לפרוע לו כל מה שהוציא בנרות ההם ואי לזאת קם על עומדו ויברך על הנרות והדליקן כדת וכהלכה. ושמעון בא אל ביתו וזכר כי קדוש היום לה' על הניסים ועל הפורקן ותכף במרוצה בא אל בית ראובן ליטול נרותיו שהניחם שם ומצאן דולקות ויוציא אותם החוצה והוליכם כמו שהם דולקות ויהי כהוציאן החוצה רץ אחריו ראובן לאמר לו הילך מעות שווי נרותיך ויותר והניחם אצלי בלילה הזאת לבד ולא אבה שמעון להתרצות ברצי כסף זולתי נטלן והלך לו ותכף ומיד הלך ראובן להמציא נרות חנוכה ויקרבו שניהם לשאול הגיעו ראובן שואל אם יצא י"ח בהדלקה ההיא ע"י שיתן מעות לשמעון כפי מה שנהנה או אם צריך לחזור ולהדליק ולברך ושמעון שואל אם יצא במה שהניחם בביתו דולקות כמו שהיו או אם יכבם ויחזור וידליקם לשם מצוה ואם יטול דמים מראובן על מה שנהנה א"א לצמצם ואפשר שיטול יותר מהנאתו ונמצא השמן ההוא קנוי לראובן ואין לו תקנה ע"י שיכבם וידליקם יורינו המורה אם יצאו י"ח שניהם אם לא או אם יש לחלק בניהם ויבא שכמ"ה.
1
ב׳תשובה מה' מענה לשון הוא יהיה בעזרי לכוין את ההלכה לתלמה על ראשון ראשון כי הוא הנותן כח לפקוח עינים עורות ולהורות להם את הדרך ילכו בה ה' יתן אומר ולשון למודים בינ"ו טרם אחלה לדבר אנכי הרואה לזכותו של ראובן המדליק בנרות חבירו שלא מדעתו דנ"ד דיצא דהרי זה כההיא דפסק מרן בא"ח סי' י"ד גבי ציצית דמותר ליטול טלית חבירו שלא מדעתו ולברך עליה וסברה זאת הם דברי התוס' והרא"ש בחולין פ' כל הבשר וגם דעת הסמ"ק והנימקי יוסף ורבי' ירוחם כאשר הובאו האנשים האלה שלמים ביתה יוסף סי' הנז' יע"ש מטעם דניחא ליה דליעבד מצות בממוניה ולא חשיב שואל שלא מדעת גזלן הוא אלא דעל הראשונים נ"ע אנו מצטערים דהרי בירוש' פ' לולב הגזול הלכה א' גבי סוכה אמרו איזו היא גזולה פסולה כל שהוא נכנס לתוך סוכתו של חבירו שלא מדעתו כהדא גמליאל זוגא עבד מטלא גו שוקא עבר ר"ש לקיש אמר ליה מאן שרי לך ע"כ וצריך לדעת מה בין זו לטלית ואמאי העלו כל הראשונים להיתר נגד הירוש' הלזה ויותר אני תמה על מור"ם ז"ל בהגה דבה' סוכה סי' תרל"ז סעיף ב' כתב מיהא לכתחילה לא ישב אדם בסוכת חבירו שלא מדעתו יע"ש אמאי גבי טלית לא הגיה דבר דנראה כמודה לפסקו של מרן וצריך אני למודעי מה בין זו לזו. ותו יש לתמוה על מור"ם שם דאמאי כתב דלכתחילה אסיר דמשמע דהא דיעבד ש"ד ומדברי הירושלמי שהבאתי משמע דאף דיעבד אסור. ופירוקא דהדין מילתא נ"ל בחדא מתרי גווני זה יצא ראשונה לישוב דעת מרן דס"ל דע"כ לא התירו להתעטף בטלית חבירו אלא דוקא בטליתות שהניחום בבית הכנסת שאדם יודע דרבים נכנסים שם לעבוד את ה' וממה שמניח טליתו שם נר' דאינו מקפיד אם יטלינו ומסתמא אנן סהדי דניחא ליה לאיניש כו' אבל ליכנס לביתו וליטול טליתו גם מרן יסבור דאסיר דהרי מקפיד עליו. ולכך אסרו בירוש' ליכנס לסוכת חבירו דהרי מקפיד עליה כעובדא דמייתי שם ובהא ליכא למימר ניחא ליה לאניש כו'. דגדולה מזו אמרו דאפי' הניחו בב"ה כתב המרדכי דאם הניחה מקופלת איכא למיחש דשמא כיון שהניחה מקופלת גלי דעתיה שמקפי' בדבר מלהשאילו. והגם דמרן לא חש לה וכתב דאף במקופלת שרי כל שחוזר ומקפילה . מ"מ מתוך דבריו אסיר וכדאמרן וכההיא דירוש' וגם מרן אזיל ומודה בדין זה. ומתוך מה שכתבתי רוחא דשמעתתא דאין מקום למ"ש המגן דוד שם בסי' הנז"ל ס"ק ה' לאסור במתעטף שלא מדעת חבירו נגד הרא"ש וסייעתיה דשאני הכא דטעמם ונימוקם עמם הואיל והניחו אותם בבית הכנסת דגלי אדעתיהו דניחא להו וכו'. אבל ליכנס לביתו גם הרא"ש וסיעתיה יסברו דאסיר וכדעת הירוש'. וכל זה יספיק לדעת מרן דסתם אבל לדעת מור"ם עדיין לא העלנו ארוכה למחלתו למאי דתמיהא לן עליו כנז"ל. ולכן נ"ל בישוב דעתם עפ"י מ"ש מור"ם ז"ל שם בה' סוכה סי' תרל"ח סעיף ב' דלכתחילה אין לעשות סוכה ברה"ר והרב מגן אברהם ס"ק ג' העלה דברשות הרבים דישראל יש להתיר דאיכא למימר דמחלי להם אבל ברשות הרבים דגוי לא שייך מחילה ואסיר. ועפ"י זה נראה לי לבאר דעת הירוש' דלעולם גם הירוש' ס"ל דשרי ליכנס בסוכת חבירו שלא מדעתו וכההיא דטלית משום דניחא ליה לאיניש כו'. ושאני התם דמיירי בעושה סוכתו ברה"ר וכעובדא דמייתי בתר הכי בר"ג דעבד מטלא גו שוקא הלכך אסור ליכנס שלא מדעתו דאיכא למימר דלר"ג לבדו מחלו לו בני רה"ר אבל לזרים לא מחלו הילכך כשנכנס רשב"ל שלא מדעתו אמר ליה מאן שרא לך כלומר אילו היתה נכנס מדעתי אז הוה שרי דלא מחלתי רה"ר אלא לכל מי שאכניס בה מדעתי אבל כיון שנכנסת שלא מדעתי מאן שרא לך דדוקא לי היתירו ומחלו בני רה"ר אבל לך לא מחלו והוי גזל.
2
ג׳כללן של דברים דע"כ לא אסרו בירושלמי אלא דוקא בסוכה העשוייה ברה"ר והכי דייק דברי הירוש' דאמר כהדא דר"ג כלומר זה שאסרנו אינו אלא בסוכה העשוייה כמו שעשה ר"ג ברה"ר אז אסיר משום דלו מחלו ולא לאחרי' אבל בסוכה העשוייה בחצר גם הירוש' יסבור דשרי ליכנס שלא מדעתו כההיא דטלית מטעם דניחא ליה לאיניש כו' ובזה אין שום תימה על מרן מהך ירושלמי וכדאמרן. ועפ"י תירוץ הא' שכתבתי דיש לחלק בין טליתות שהניחום בב"ה דאז שרי אבל ליכנס לבית חבירו וליטול טליתו שלא מדעתו אסיר וכההיא דירוש'. עפ"י זה נ"ל לישב דברי הנימקי יוסף דבה' ציצית כתב וז"ל ובמקום שנהגו להניח טליתותיהם בבה"כ אם בא אדם להתעטף בה לפי שעה ולהחזירו למקומו מותר ולא חשיב שואל שלא מדעת גזלן הוי כיון דליכא הכא חשש כילוי קרנא ניחא ליה לאיניש. והביא דבריו מרן הב"י סי' י"ד. ובנימקי יוסף פ' המוכר את הספינה דף כ"ה על הא דאמרינן במתני' ושולח בנו אצל החנוני ומדד לו באיסר שמן וכו'. כתב וז"ל אמר המחבר וכיון דקי"ל כרבנן דקאמרי גזלן הוי היה נראה שאסור לאדם להניח תפילין של חבירו שלא מדעתו או להתעטף בטליתו שלא מדעתו אבל מורי נר"ו אמר דבדבר מצוה שאני דניחא ליה לאניש למעבד מצוה בממוניה וכו' ותמהני על פסק זה של רבותינו דבהדייא אמרינן סוף פ' אילו מציאות מצא תפילין וכו' יע"ש. הרי שחלק עליהם ואילו הכא כתב איפכא. האמנם לפי מ"ש ניחא דהתם מיירי בנכנס לבית חבירו שלא מדעתו אז הוא דאסור ומ"ש בהל' ציצית מיירי בטליתות ב"ה כנ"ל ישוב דעת הנימקי יוסף ודוק.
3
ד׳ברם פש גבן דלפי דעת הנימקי שדחה דברי רבותינו מההיא דמצא תפילין דשם אותם יק' לדעת הר"מ דבפ' י"ג מהל' גזילה כתב כן אלמא דדוקא אם שם אותם שרי הא לאו הכי לא ולא אמרינן ניחא ליה למעבד מצוה וכו' ואילו בפרק ב' מהלכות חמץ ומצה דין י"ח פסק דמשכיר בית לחבירו וכו'. דניחא ליה וכו' וכן בסוף הלכות נחלות דין י"א כתב מרן ז"ל ליישב מה שהקשה עליו הר"ן ז"ל דמנ"ל דפוסקין צדקה וכתב דטעמיה הוי מישום דניחא ליה לאיניש כו' יע"ש. וא"כ לפי דברי הנימקי נמצאו דברי הר"מ דסתרי אהדדי ונ"ל ביישוב דעת הר"מ דהא דפסק בהל' חמץ ומצה דניח' ליה כאמור אבל מ"מ חוזר ונוטל מעותיו מהמשכי' וכמ"ש ה"ה והר"ן זלה"ה יע"ש. ולכן גבי מצא תפילין פסק דישום אותם משום דהגם דניחא ליה למעבד מצוה. מ"מ צריך לשלם לבעליו את דמיו כי היכי דהמשכיר חייב לשלם דמם לשוכר אבל בלוקח תפילין או טלית שלא מדעתו ואינו משלם לו ודאי בהא לא אמרינן ניחא ליה לאיניש כו' הואיל ואינו משלם. ולכן תמה הנימקי שפיר על סברת רבותינו מההיא דמצא תפילין דדוקא בשם אותם הוא דאמרינן ניחא ליה לאניש וכו' הא לאו הכי לא. אי נמי יש ליישב דברי הר"מ דשאני התם גבי מצא תפילין דבעי' שישום היינו משום שנוטלם לעצמו לעולם ולא שייך לומר ניחא ליה לאיניש וכו' וכמו שיישב הב"ח בא"ח סי' י"ד כן לתמיהת הנימקי שיישב כן לדעת רבותינו והוא פשוט ודוק. אך אמנם עדיין צריכין אנו למודעי לבאר ולישב דעת המרדכי ז"ל. כתוב בהגהות מרדכי פ' אילו מציאות דף קמ"ו ע"ג אמאי דבעי תלמודא התם דף ל' ע"א לצורכו ולצורכה מאי כתב וז"ל תימא אמאי לא פשיט מהא דאמרינן לעיל אם כשהוא גוללו פותחו וקורא בו מותר וזה לצורכו ולצורכה וי"ל דשאני התם דמיירי בקריאת ספר דקא עביד מצוה וכו' אבל הכא איירי בכסות דליכא מצוה וכו' ואע"ג דזה נהנה וזה לא חסר הוא שאני הכא שהוא בלי ידיעת הבעל ודומה לשואל שלא מדעת ואיכא למ"ד דגזלן הוי עכ"ל. מדבריו אלה לפום ריהטא נר' דגבי ס"ת לא הוי שואל שלא מדעת הואיל ומצוה קעביד הילכך שרי משום דמסתמא ניחא ליה לאיניש דליעבד מצוה משא"כ בכסות דליכא מצוה הילכך מבעיא לן. ותימה דהרי שם בהך סוגייא אמרינן השואל ס"ת מחבירו לא ישאילנו לאחר ופריך פשיטא ומשני מ"ד ניחא ליה לאיניש דליעבד מצוה כממוניה קמ"ל. הרי דאף בס"ת לא אמרינן ניחא ליה וכו' ואפילו דעביד מצוה וזה הפך דבריו ז"ל. ועוד שהמרדכי בעצמו שם בפ' אילו מציאות במ"ש גבי ס"ת מ"ד ניחא ליה לאיניש דליעבד מצוה וכו' כתב וז"ל סד"א ניחא ליה לאיניש וכו' אין להקשו' מהא דפסיק בפ"ק דפסחים דניחא ליה לאיניש וכו' דהכא מיירי שלא מדעתו והא ודאי לא ניחא ליה אבל לקייומיה מצוה בממוניה מדעת' בודאי דניחא ליה. ולי נר' דהתם גבי בדיקת חמץ דאין ביה טירחא ולכך גמר ומשתעבד נפשיה אבל בעלמא לא עכ"ל. הנך רואה בעיניך לפי הג' תירוצים הללו דאף במצוה ס"ל דלא אמרינן ניחא ליה וכו' ונמצאו דבריו אלה סותרים למ"ש בהגהותיו. תו ק' במ"ש בהגהות דבמידי דלית ביה מצוה לא שרי לצורכו ולצורכה דהא תנן במתני' שם בו בפרק כלי נחושת הרי זה משתמש בהם וכן בכלי כסף וכי אין זה לצורכו ולצורכה ואפילו הכי שרי וא"כ הדרא ק' לדוכתין דמאי קמבעיא ליה גבי כסות ליפשוט דשרי מכלי נחושת דשרי אפילו דליכא מצוה.
4
ה׳ואברא דלתמיהא זו יש ליישב דס"ל כחילוק הר"ן הובאו דבריו בשיטה המקובצת להרב בצלאל הנידפסו' מחדש שכתב וז"ל דגבי כלי כסף וכלי נחשת היינו טעמא דאם לא היה משתמש בהם היו מעלין חלודה וכו' התירו לו דרך תשמיש. אבל הכא דשטיחה בעלמא היא איפשר דלא התירו אלא לצורכה דאע"ג דלעיל גבי ס"ת אמרינן דגוללו וקורא בו מצוה שאני דאנן סהדי דכה"ג ניחא ליה עכ"ל. ומתוך הדברי' הללו הותרה התמיה' האחרונ' שתמהתי על המרדכי. אך אמנם תרי תמהי קמייתיה אכתי לא הונח לנו. ונוספה נחלתינו על דברי הר"ן הנז' שכתב דגבי ס"ת שאני דניחא ליה וכו' דנראה דעת' מסכים לדברי המרדכי הנז' בהגהותיו וא"כ גם על הר"ן ז"ל יגדל התימה קמייתא שתמהתי על המרדכי מהסוגייא בהשואל ס"ת מחבירו וכו' דאסיקנא דאסיר ולא אמרינן ניחא ליה לאיניש הגם דהוי מצוה. ותימה על ב' שרי צבאות ישראל עמודי ההוראה איך לא זכרו ולא שמו על לב הסוגייא הנז' דלכאורה עומדת לנגדם. כי ע"כ נ"ל דאין הדברים כמשמען וכפשטן ומ"ש שאני גבי ס"ת דמצוה קא עביד וניחא ליה לאו לממרא דמ"ה שרי להשתמש בהן. דא"כ יקשה אמאי לא שרינן במתני' גבי ס"ת לפתחן אלא משלשים יום לשלשים יום ילמוד בהם בכל יום משום דאנן סהדי דניחא ליה דליעבד מצוה אלא ודאי דאף בס"ת לא התירו ללמוד מהך טעמא דניחא ליה לאניש וכמ"ש בש"ס ולא בעלמ' מעיני חכמת' כי לא נפלא' היא ולא רחוקה. אלא דכונת מ"ש דגבי ס"ת שרי ללמוד הגם דהוי לצורכו ולצורכה משום דקא עביד מצוה אינה מצות הלימוד אלא דקא עביד מצוה כדי שלא ירקב הס"ת וזהו מצוה טפי ללמוד בו בעת שגוללו כדי שלא ירקב יותר משאם גוללו לחוד כדמוכח המרדכי ממ"ש ואם אינו יודע לקראת גוללו. אלמא דמצוה טפי כשגוללו ללמוד משום שע"י שקורא בו שולט בו האויר בעת ההיא ואינו מרקיב ונמצא דמצוה קעביד שרי ללמוד ולא חשיב לצורכו כלל כי אם לצורך התורה שלא ירקב ולעולם דללמוד בו תדיר אסור משום דלא ניחא ליה לאיניש גם בס"ת. ושאני הכא דמצותו בכל על ידי הלימוד וכדאמרן ובהכי עלו דבריהם כהוגן ואינו סותר עצמו המרדכי למ"ש בפנים כן נראה לי בכונתו ודוק. אך לא ידעתי טעם למה שסיים המרדכי בהגה הנז' ואיכא למ"ד גזלן הוי. הלא בבתרא פ' המוכר את הספינה חכמים ס"ל דשואל שלא מדעת גזלן הוי ואיפסיקא הילכתא כוותיהו יע"ש במתני' דהשולח את בנו אצל חנוני והסוגייא. וא"כ מדוע כתב ההגהות ואיכא למ"ד כנראה דבספק הדבר תלוי הא ליכא ספיקא והלכה רווחת היא כחכמים דגזלן הוי. ואולי דלפרש הבעיא בא דטעמא דמספקא ליה אי שרי או לא משום דאיכא למ"ד דגזלן הוי הילכך אסיר ואיכא למ"ד דלא הוי גזלן והיא סברת רבי יהודה החולק שם. הילכך גם כאן שרי הילכך המקשן ספוקי מספקא ליה אבל אה"נ דלמסקנה דאסור לצורכו ולצורכה היינו משום דקיי"ל כרבנן. דגזלן הוי וכל כוונת' לא בא אלא לתת טעם למאי דבעי תלמודא ודוק' .
5
ו׳אכן אכתי קשיא לי על המרדכי דממה שכתב בפ' אלו מציאות לחלק בין בדיקת חמץ לעלמא כנז"ל. נראה דס"ל דבחמץ לא אמרי' ניחא ליה לאיניש כו' ואילו בהמרדכי עצמו בהל' ציצית נראה דס"ל איפכא שכתב שם בפ' התכלת בהל' קטנות הובאו דבריו בהר"ן ז"ל דף צ"א ע"ד וז"ל בסמ"ק כתב שיכול אדם לברך בטליתו של חבירו בלא מתנה רק שיתן לו רשות לברך ואפילו בלא רשות נר' דיכול לברך דניחא ליה לאניש דליעבד מצוה בממוניה. ומיהו מוהר"ם פי' דבמקופל צריך ליטול רשות ולי אני הדיוט נר' לי דאם מקפלו כבתחלה שרי או שמא כיון שהבעל מקפלו גלי דעתיה שמקפיד בדבר מלהשאיל עכ"ל. הרי לך בהדייא דע"כ לא נסתפק אלא במקופל אבל כל שאינו מקופל אזיל ומודה לפ' דסמ"ק דשרי מטעם דניחא ליה לאניש וכו' וזה סותר עצמו למ"ש באילו מציאות לחלק בין בדיקת חמץ לעלמא. ומתוך עוצם התימה היה נראה לי לומר שמ"ש בהל' ציצית ולי נראה וכו' אינם דברי המרדכי וסברתו אלא הם דברי הסמ"ק בעצמו שכתב כן נגד סברת מוהר"ם. ולעולם דהמרדכי ס"ל דאינו יוצא ואזיל לשיטתי' והמרדכי העתיק כל דברי הסמ"ק כמנהגו וליה לא ס"ל. אמנם מרן הב"י בא"ח סי' י"ד ס"ל שהם דברי המרדכי וסברתו שהביא דברי הסמ"ק וכתב וז"ל והמרדכי כתב על ולי הדיוט נ"ל דאי מקפלו וכו' יע"ש. הרי לך דס"ל למרן ז"ל שדברים הללו הם סברת המרדכי. ובכן הדרא קו' לדוכתין דנמצא סותר עצמו למ"ש באילו מציאות. והנראה לי דהמרדכי דהל' ציצית תפס עיקר תירוץ ראשון שתירץ באילו מציאות דיש לחלק בין מדעתו לשלא מדעתו דמדעתו שרי משום דניחא ליה וכו' ולכן הכא גבי טלית מיירי בנוטל טלית חבירו מדעתו אלא שלא נתנה לו במתנה בפירוש ולזה ס"ל דאף שלא נתנה לו במתנה בפי' הואיל ומדעתו הוא שרי לברך משום דניחא ליה לאניש והכי דייקן דברי הסמ"ק שכתב אפילו בלא מתנה שכונתו שנטלה מדעתו וכדכתי' ולכן ס"ל להמרדכי דשרי ובזה צדקו דבריו מאד ואין שום סתירה כלל. ואפי' לפי תירוצו הב' שתירץ באלו מציאות אבל בעלמא לא היינו שלא מדעתו. אבל מדעתו לעולם דס"ל דשרי כנ"ל ישוב המרדכי זלה"ה ועפ"י הך שינוייא קמא שתירצתי לעיל ליישב הירושלמי לדעת מרן ז"ל. ע"פ זה נ"ל ליישב מה שתמה בשער אפרים בתשובת סי' ב' דף ז' ע"ד וז"ל אמנם וכו'. ואי קשיא לי הא קשיא לי בעניין זה אי אמרינן דניחא ליה למעבד מצוה בממוניה קשיא מהא דאמרינן בפ' לולב הגזול דף ל' דאמר רב הונא להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מגויים לו תגזו אתון כו' וק' הלא אף שהקרקע אינה ניגזלת נימא דניחא ליה לאיניש וכו' ומכ"ש בהנהו אוונכרי בודאי אמרינן דניחא ליה לאותו ישראל שגוזל הגוי הקרקע ממנו שיקח ישראל חבירו משדיהו כו' יע"ש. שהפליג בתמיהא זו ומכח תמיהא זו עלה על דעתו לפרש סתם גויים גזלי ארעתא נינהו דר"ל שסתם גוי גוזל מחבירו והקרקע אינה נגזלת ותמה על פרש"י שפי' דסתם גוי גזלן אדעתא מישראל דלמה לא פי' כפירושו כיון דגזל הגוי קי"ל דאסור והוא מוסכם מכל הפוסקים. ונדחק ליישב דרש"י ז"ל אזיל לשיטתיה דס"ל דגזל הגוי אינו אסור אלא מדבריהם כמו שפי' בסנהדרין והביא סעד לדבר ממ"ש הרב בכ"מ על הר"מ בפ"ק מהל' גזילה דאינו אלא מדבריהם זהו תורף דבריו יע"ש באורך וברוחב. ובראותי דעת' הרחבה מני ים טרם באי ליישב לעיקר תמיהת' אמרתי אתנהלה לעיט"י לאישי כי תורה היא וללמוד אני צריך. ואומר כי מה שתמה על פירש"י ז"ל נ"ל ליישב ע"פי מ"ש רשב"ם בפ' חזקת לממרא דאמרינן התם אמר ר' יהודה אמר רב ישראל הבא מחמת כותי ה"ז ככותי מה כותי אין לו חזקה אלא בשטר וכו' ופירש רשב"ם שדה שהכל יודעים שהיא של ישראל ואכלה גוי וכו' ואזיל ישראל וקנה מההוא גוי כו' דסתם גוים גזלנים הם. הנה ממה שפי' רשב"ם ז"ל שדה שהכל יודעים שהיא של ישראל וכו' אלמא דדוקא בכה"ג אמרינן דאפסיד אנפשיה דסתם גויים גזלנים הם הא בשדה שאין ידוע שהוא של ישראל ואכלה גוי ובא ישראל אחר ואכלה שני חזקה זכה בה ואין כח לבעליו הראשונים להוציאו ולא אמרינן סתם גויים גזלי ארעא מישראל אלא אפשר שגזלו גוי מגוי ומכר לישראל אחר הילכך זכה בה. הרי לך דרשב"ם ס"ל דדוקא בשדה ידוע לישראל הוא דאמרינן סתם גויים גזלי מישראל. אבל בסתם אמרינן שמא גזלו מגוי. וזה יורה כפירוש שפי' הרב שער אפרים. אכן רש"י ז"ל נ"ל דס"ל בפ' הך ממרא דלאו בשדה ידוע לישראל מיירי אלא אף בסתם אמרי' דאין לו חזקה לשני משום דסת' גויים גזלי ארע' מיש', וכ"נ מדברי הרי"ף והרא"ש והר"מ פי"ד מה' טוען שכתבו סתם ולא כתבו כס' רשב"ם ז"ל. זולתי הטור בחה"מ סי' קמ"ט כתב כלשון רשב"ם. וכן דקדק הדרישה שם במ"ש בכונ' רשב"ם ז"ל. והפרישה שם בס"ק י"ז נדחק ביישוב דברי הטור וכ"כ בסמ"ע יע"ש. איך שיהיה זכינו לדינו של רש"י ז"ל דאזיל לשיטתיה מהך סוגייא. ומצאנו סעד לפירש השער אפרים כפי פירוש רשב"ם וכדכתיבנא. ומה שהביא הרב סעד לרש"י מההיא סוגייא דסנהדרין ותמה על מרן בכ"מ בהל' גזילה דאמאי לא הביא סעד להר"מ מדברי רש"י דסנהדרין. ומוסיף אני להפליא שהרי הר"מ בעצמו בפ"ט מהל' מלכים דין ט' הביא ההיא דסנהדרין להלכה וסיים בה משא"כ בישראל דפי' הישראל בגוי שרי וכן פי' דבריו הל"מ שם בו בפרק דין ד' עמ"ש רבינו וכן אם הרג רודף וכו' דפי' מ"ש רבינו בפיסקא ההיא ובהך פיסקא משא"כ ביש' דהיינו לו' דישראל בגוי פטור. וא"כ הואיל ודברי רבינו כן הם ע"כ דס"ל דגזל הגוי אינו אסור אלא מדבריהם. ולא ידעתי איך הרב בשער אפרים לא תמה על מרן מההיא דהל' מלכים. אלא וודאי דזה אינו תמיהא על מרן ז"ל דמרן פי' שם בהלכו' מלכים דמ"ש משא"כ בישראל היינו לו' שאין חייובם משום גזל אלא כל אחד איכא לאו בפני עצמו דבכובש שכר שכיר עובר משום בל תעשוק שכר שכיר. ובודאי דפי' דברי מרן בזה כמ"ש שאין חייובם משום גזל וקשה אם הדברים כפשוטן דבכובש שכר שכיר אינו עובר משום לא תגזול דזה הפך הסוגייא דהמקבל שאמרו דכל הכובש שכיר שכיר עובר משום ה' שמות משום בל תגזול וכו' ופסקו הר"מ גופיה בפי"א מהל' שכירות דין ב' יע"ש. אלא ודאי דפי' דברי מרן היינו לו' דבישראל אין חיובו משום גזל לחוד אלא איכא נמי לאו אחר דלא תעשוק וזה ברור. ומה שיש לעמוד על הר"מ בפ"ק מהל' גזילה בעניין לא תעשוק כבר עמד עליהם ה"ה והל"מ הליץ בעדו באורך יע"ש. אין מקום להאריך בזה.
6
ז׳המורם מזה הוא דלפי פי' מרן שפי' כן בדעת הר"מ שם א"כ ס"ל דמ"ש בגמ' גנב וגזל כו' וכן כיוצא בו כו' ישראל בגוי מותר דכיוצא בו קאי אכיוצא בו דגזל שהוא כובש שכר שכיר דבישראל אינו עובר משום לא תעשוק ולא תגזול כדין ישראל אלא מותר אבל בגזל ממש איכא למימר דאסור מן התורה כמו ישראל ומוכרח לפרש כן בדברי הר"מ דהא קתני גנב וגזל כו' ישראל בגוי מותר אלמא דאפי' בגניבה שרי והא ליתא דהר"מ ס"ל דבגניבה אסור מן התורה וכמו שאכריח לקמן בס"ד. אלא ודאי דס"ל כמו שפירשנו דאכיוצא בו קאי ולפי זה נמצא דאין מהך סוגיא הוכחה לדעת רבינו דרבינו מפרשה דלא כפי' רש"י וכדכתיבנא. והילכך מרן ז"ל דאזיל לשיטתיה לא הוכיח כן מפי' רש"י דסנהדרין. אלא דזה דוחק לפרש דאכיוצא בו קאי ולא אגזל דפשט ההלכה לא מוכח כן. מ"מ הגם שאין זה בפשט השמועה מאחר דלדעת מרן ופי' שפירש שם בפירוש משא"כ בישראל מדלא כתב שם הר"מ כלשון המימרא דישראל בגוי מותר. נמצא דאיכא למימר דלא קי"ל הכי כהך סוגיא אלא דגזילו אסור ולכן לא הוכיח מרן מהך סוגיא כנ"ל להליץ בעד מרן להסיר מעליו תמיהת השער אפרים הנז"ל.
7
ח׳האמנם במ"ש השער אפרים דדעת הר"מ היא דאפילו בגניבת הגוי אסור מדבריהם אבל מן התורה שרי והאריך בזה להוכיח כן מדברי הטור. אחר המחילה רבה לא דק בזה כלל דהרי הר"מ ריש פ"ב מה' גניבה כתב דהגונב מן הגוי פטור מן הכפל. ויליף לה מדעתו יע"ש. ואי איתא דגניבת הגוי מן התורה שרי אמאי איצטריך קרא דרעהו לפוטרו מן הכפל השתא הקרן שרי כפילא מבעיא אלא ודאי זה מורה באצבע דס"ל להר"מ דגזל הגוי אסור מן התורה הילכך איצטריך קרא למעוטי כפל וזה ברור ופשוט ובזה אין דברי השער אפרים נכונים לדעתי ומ"ש כנ"ל עיקר כאשר יראה הרואה ולא עוד אלא גם במה שהרבה מילין להוכיח בדעת הר"מ דס"ל דגזל הגוי אינו אסור מן התורה והוכיח במישור מדברי מרן בכ"מ אחר המחילה רבה מעצמותיו הקדושים של מרן ואחר לחיכת כפות עפר רגליו. נ"ל דלא כיון להלכה בדעת הר"מ דהעיקר נ"ל בדעת הר"מ כמ"ש הרב מוהרש"ך ומוהרש"ל בדעתו דגזל הגוי אסור מן התורה ולא מדבריהם. ואדון לפני מרן בקרקע. והוא דהנה מסוגייא דבכורות ריש פ"ב דאמרו שם ולאמימר וכו' לעמיתך למה לי ההוא למשרי אונאה. והקשו הא ניחא למ"ד דגזל הגוי אסור אלא למ"ד גזילו מותר קרא למה לי אטו גזילו מותר אונאתו מבעיא יע"ש. נמצא דאי ס"ל דגזילו אסור מן התורה איצטריך קרא למעט אונאה אבל אי גזילו מותר אין צורך למעט אונאה דמק"ו נפקא. ואשכחן להר"מ בפי"ג מה' מכירה דין ז' דממעט לגוי מאונאה מדכתיב מיד איש אחיו. ע"כ לו' דס"ל דגזילו אסור מן התורה מדאיצטריך קרא למעט אונאתו וזו היא ראיה שאין עליה תשובה ודברי מרן אחר המחילה שגבה ממני וצל"ע. ואיבר' דאגב זה ראיתי שם בפ' הנז' דין הנז' להרב ל"מ דהאריך הרחיב לתמוה על דבריו חדא במה שהיפך הפסוקים דבמציעא מיעטו הקדש וגוי מאחיו והניחו בתימה יע"ש ולי הדיוט נ"ל להליץ בעד הר"מ שדבריו נכונים בטעמם. ואומר דאיברא דמהסוגיא דהזהב ממעט הקדש מאחיו והיינו ודאי לדעת ר"י דכיון דדריש לעמיתך בכסף ולגוי במשיכה א"כ תו ליכא יתרון בקרא למילף אונאה אלא ממעוטא דאחיו והיינו משום דהך סוגיא ס"ל דלדעת ר"י גוי לא קני בכסף אלא דוקא במשיכה. מיהו דעת רבינו אינו כן אלא דס"ל דלרבי יוחנן גוי נמי קני בכסף וגם במשיכה וכמ"ש בפ"ק מה' זכיה דין י"ד וכמו שהוכיח במישור ה"ה מהסוגיא דע"ז ומשאר דוכתי יע"ש. וכמ"ש התו' שם בבכורות ובהזהב לדעת רבי יוחנן דס"ל דלגוי נמי קונה בכסף כאשר יראה הרואה.
8
ט׳אמור מעתה דלר' יוחנן דס"ל דגוי ג"כ קונה בכסף כיש' א"כ אייתר קרא דלעמיתך דליכא למדחי לעמיתך בכסף ולגוי לא דהא גוי נמי קני בכספא אלא ודאי אייתר קרא דלעמיתך למעט הקדש ומיעוטא דאחיו למעט גוי. והשתא הך סוגייא דבכורות הנז' דקאמר חד בהקדש וחד בגוי סתמא קאמר ולא סיימו שם איזהו מיעוט' דגוי ואיזהו דהקדש ורבינו בחר לעמיתך למעט הקדש דהרי מעטינן בכמה דוכתי רעהו ולא הקדש ה"ה הכא נמי לעמיתך ולא הקדש. והגם דבהזהב מעוטא דהקדש מאחיו נפקא כבר כתבתי דהך סוגייא אתיא כר"י דס"ל דבגוי אינו קונה בכסף וכדכתיבנא לעיל. אבל לדידי' דס"ל לדעת ר"י דגם גוי קונה בכסף אייתרו ליה תרי מיעוטי שדינהו חד להקדש וחד לגוי ובחר רבי' במיעוט' דלעמיתך למעט הקדש הואיל ומבואר יותר כדכתיבנא לעיל. איך שיהיה זכינו לדין דהר"מ ס"ל דבין בגזל ובין בגניב' דגוי אסור לישראל וכמ"ש מוהר"של ז"ל בדעת הר"מ ודלא כמ"ש השער אפרים ונלוה אליו הרשב"א בתשו' סי' תתנ"ב דס"ל דגזל הגוי אסור. אכן רואה אנכי שהרב הנז' תמה על הרשב"א במ"ש בתשו' הנז' על דברי רש"י דמ"ש סתם גויים גזלנים שדות מישראל לאו דוקא שדבריו תמוהים והיא תחת לשונו וכמבוא' בתשו' הנז' והניחו בתימ'. ובאמת דהיא תמיהא רבתי על הרש"בא שהביא הך סוגייא דפ"ד מיתות ואיך לא הרגיש בדברי רש"י ובהיו' נבוך בתמיהא זו ראה אלקים את עניי ואנהרינהו לעיינין בתורה חדשה אשר שם משה ספרא רבא מרנא ורבנא כמהר"מ ן' חביב בספרו הנדפס מחדש שיטה למס' סוכה הנקרא כפות תמרים כתב על דברי רש"י במ"ש סתם גויים גזלי ארעא מישראל וכו' נראה דאזיל לשיטתיה שפסק בפ"ד מיתו' דס"ל דגזל הגוי שרי וכתב אח"כ וז"ל ולע"ד נראה דאין כונת דברי רש"י כמו שהבין רש"ל דלעולם רש"י ס"ל דגזל הגוי אסור מן התורה והברייתא דאמרה וישראל בגוי מותר לא קאי אעיקר גזל אלא אסיפא דברייתא קאי דקתני וכן כיוצא בהם ופי' בגמרא דכיוצא בגזל מאי היא כובש שכר שכיר וע"ז הוא דתני דישראל בגוי מותר ולכך פר"שי דטעמא דישראל בגוי מותר בכובש שכר שכיר משום דכתיב לא תעשוק את רעך וכו' אבל בגזל הגוי איסורו מן התורה אפי' דליכא חילול ה' וזה ברור עכ"ד הרב ז"ל והדברים נאים למי שאמרן ומשה אמת ותורתו אמת וכיון לאמיתה של תורה בדברי רש"י ז"ל וע"פי זה הנך רואה בעיניך כי דברי הרב שער אפרים אחר המחילה רבה ביסודו אשר שם בדברי רש"י ובנה עליו מצודים וחרמי' נהרס היסוד ונפל הבניין ואין שום תימא על הרשב"א דאדרבא מצאנו לדעת הרב כמהר"מ ן' חביב הנז' אילן גדול להישען עליו הוא הרשב"א זלה"ה דס"ל כפרש"י דפ"ד מיתות כדפי' הרב הילכך לא הזכיר דברי רש"י דאדרבה משם ראיה איפכא דס"ל דגזל הגוי אסור. ומעתה גם התמיהא שתמה על מרן בכ"מ בה' גזילה דאמאי לא נסתייע מדברי רש"י ונדחק עצמו בכמה דוחקים במ"ש הרב כמהר"מ ן' חביב נ"ע גם קושיא זו אזדא לה מאחר שרש"י ס"ל דגזל הגוי אסור. אכן אי ק' הא ק' על מרן הכ"מ. אפי' לפי דברי מוהר"מ ן' חביב נ"ע. דלענין כובש שכר שכיר דגוי כתב הרב דס"ל לרש"י ז"ל דהוי מדרבנן דאכיוצא בו דגזל קאי ולא תעשוק את רעך כתיב. וא"כ לענין עושק שכתב מרן בעד הר"מ דהוי מדרבנן הא ודאי ק' דאמאי לא נסתייע מדברי רש"י. ולזה צריכין אנו לו' דטעמא משום דלרש"י לא שרי אלא בדליכא חילול ה' ואילו הר"מ סתם את דבריו דמשמע דאפי' בדאיכא חילול ה' ולהכי לא נסתייע מדברי רש"י ז"ל. ואחרי הודיע לנו אלקים את כל זאת בכונת דברי רש"י דס"ל דגזל הגוי אסור תמיה אני על הרב ל"מ בפ"ט מה' מלכים דין ד' שהעלה לדעת הר"מ דמ"ש משא"כ בישר' דפירושו דישר' בגוי שרי. ותמיהא לי מילתא דהיאך אפשר דיסבור כן והרי נקיט כלשון המימרא דבגנב או גזל כו' ועל כולן קאמר משא"כ בישראל ואם איתא כפי' הל"מ נמצא דס"ל להר"מ דגם בגניבת הגוי לישראל שרי ותימה דהא בהדיא לענין גניבה ס"ל להר"מ בפ"ב מה' גניבה דישר' מגוי אסור וכמו שהוכחתי לעיל דס"ל דאסור מן התורה ולדברי הל"מ נמצאו תרי פסקי דהר"מ סתרי אהדדי. אלא ודאי זה מורה באצבע דפי' משא"כ בישר' הוא כדעת מרן שפי' שם ודלא כהל"מ ובכן זכינו לדין דאף רש"י ס"ל דגזל הגוי אסור מן התורה וכדעת הר"מ והרשב"א ומוהרש"ך ומהרש"ל.
9
י׳ומעתה אשובה אניף ידי יד כהה למאי דאתינא עלה ליישב תמיהת השער אפרים במה שתמה בהנהו אוונכרי דאמאי לא אמרינן ניחא ליה לאיניש למעבד מצוה בממוניה. ואומר לפי קוצר עניות דעתי דע"כ לא אמרינן ניחא ליה לאיניש כו' אלא בחדא מתרי גווני או בטלית שהניחוה בב"ה דמדהניחה שם גלי דעתיה דניחא ליה וכו' אבל ליכנס בביתו שלא מדעתו לא אמרינן ניחא ליה כו' ובכן גבי הנהו אוונכרי לא אמרי' ניחא ליה לאיניש כו' דמהיכן ידעי הבעלים שהגויים ימכרו האסא לישראל כדי שנאמר דניחא להו. הא תחת האפשר שיקחוה הם או ימכרו הם לגויים ובכי האי שאין הדבר ברור בעיני הנגזל שימכרנה לישראל לא חשיב מדעתו ולא אמרינן ניחא ליה לאיניש וכו' כנ"ל ברור. וראיתי להרב שער אפרים שם דהעלה ארוכה ומרפא לתמיהתו עפ"י החילוק שחילק החכם הפוסק הנושא ונותן עמו דע"כ לא אמרינן ניחא ליה לאיניש אלא כשהוא בעצמו עושה המצוה כי ההיא דבדיקת חמץ דהמשכיר עצמו עושה המצוה משא"כ במצוה הנעשית ע"י אחרים כגון שאלת ס"ת או עטיפה בטלי' בהא לא אמרי ניחא ליה לאיניש זהו חילו' הפוסק והרב הנז' ערך וקם לו עליו לדחות את חילוקו ולא מצא וע"פ זה ישב הך תמיהא כאשר יראה הרואה באורך וברוחב. ואני בעניותי אחר המחילה לא נתחוור אצלי חילוק החכם הפוסק ואין קייום לדבריו כלל דא"כ גבי טליתות שמניחים בב"ה אמאי העלו גדולי המורים המרדכי והרא"ש והתוס' ומרן הב"י אשר סמך ידו להלכה ולמעשה דיוצאין בהם מהך טעמא דניחא ליה לאיניש כו' ולא נסתפקו זולתי במקופלת. הלא לפי חילוק החכם הפוסק אמאי הכשירו מהך טעמא הלא המצוה נעשית ע"י אחר ולא שייך טעמא דניחא ליה. וביותר יש לתמוה במ"ש הפוסק משא"כ במצוה כו' או עטיפה בטלית כו' דהיאך לא זכר דהיינו במקופלת דעליו הוא בא אבל באינה מקופלת שרי. סוף דבר אחר המחילה רבה מהפוסק דבריו שגבו ממני ואין קיום לחילוקו כלל. והתימה על השער אפרי' שראה חילוק הפוסק וערב לו ורוצה בקיומו והיאך נעלמה מעין חכמתו הקו' הנופלת בחילוק הנז'. היוצא מן המחובר דבהא דאמרינן ניחא ליה לאיניש כו' לדעת המרדכי לפי תירוצא קמא ס"ל דהיינו דוקא מדעתו אבל שלא מדעתו לא אמרינן ניחא ליה לאיניש כו' ולפי תירוצו הב' דוקא בחמץ אמרו כן אבל בעלמא לא. ולדעת הנימקי יוסף כל היכא דלא כלייא קרנא כגון טליתות אמרינן ניחא ליה לאיניש אבל בעלמא כגון ס"ת לא. ולדעת הח' הפוסק דוקא היכא שהוא בעצמו עושה המצוה הוא דאמרינן ניחא ליה לאיניש כו' אבל במצוה הנעשית ע"י אחר לא. וא"כ נמצא דג' דיעות בדבר. ולפי אלו הג' דיעות הרי אתה דן לנ"ד דלא יצא ראו' י"ח המצוה ולא שייך לו' ניחא ליה לאיניש בנ"ד כלל. חדא דבנ"ד הוי שלא מדעתו ולדעת המרדכי לא מהני. ועוד דהוי מצוה הנעשית ע"י אחרים ולדעת השער אפרים לא מהני. ועוד דקא כלייא קרנא והשמן כלה ולדעת הנימקי יוסף לא מהני. ואף לפי חילוקי שחילקתי דלא ניחא ליה אלא דוקא בטליתות ב"ה אבל בעלמא לא אף גם בנ"ד לא מהני ונמצא לדעת הכל דלא יצא ראובן י"ח מצוה הדלקת נרות חנוכה. ונוסף בנ"ד ששמעון בא וערער ונטלה והלך לו דגלי אדעתיה דבטלה דעתו אצל כל אדם ולא ניחא ליה דליעבדו מצוה בממוניה. וא"כ הרי היא גזל ביד ראובן ופשיטא דלא יצא י"ח וצריך לחזור ולברך אלא דיש לי לדון בנ"ד ולו' דיצא ראובן ידי מצותו. ואמינא לה מהא דירושלמי דפ"ק דחלה וז"ל תני מצה גזולה אסור לברך עליה אמ"ר אושעיא ע"ש ובוצע ברך ניאץ ה' אמ"ר יונה הדא דתימא בתחילה אבל בסוף דמים הוא חייב לו ר' יונה אמר אין עבירה מצוה ר"י אמר אין מצוה עבירה אמ"ר אילה אלה המצות אם עשיתם כמצותן הן מצות ואם לאו אינן מצות. ועפ"י הירושלמי הלז פסק הר"מ בפ"א מה' ברכות דין י"ט דאין מברכין על כל אכילת איסור לא בתחילה ולא בסוף. ומרן החזיק את דבריו מהירוש' וחלק על דברי הרא"ש שכתב שמברכין וכתב שגם הרשב"א כתב דאין מברכין. ובאמת דיש לתמוה דהרי הרשב"א בסי' תשצ"ד פסק היפך דברי הר"מ יע"ש. ומרן הב"י הביא דבריו ס"ס תרי"ח ונמצאו דברי הרשב"א דפלגן בהדייהו. שוב ראיתי להכה"ג בסי' קצ"ו תפס על מרן בזה יע"ש.
10
י״אוראיתי להמגדל עוז הביא סעד לדברי הר"מ מדברי התו' וכתב ויש סעד לדברי התוס' מדתנן בפרק שבועת העדות תנין שבועה שלא אוכל כו' ואכל נבילות וטריפות עכ"ל חייב ור"ש פוטר וקיימא לן כר"ש אלמא לא שמה אכילה עכ"ל ורואה אנכי כי לא מבעיא לדברי רבינו שאין שום סייעתא מהך מתני' וכדבעינן למימר לקמן בס"ד. אלא אפילו לדברי התו' אין משם ראיה דאם איתא כמ"ש דטעמא דר"ש דפטר הוי משום דלא הוי אכילה. א"כ כי פריך הש"ס שם בשבועות אהך מתני' דף כ"ד ע"א אלא לר"י מ"ט דר"ש דפטר. ומשני דלית ליה איסור כולל. ואם כדברי הרב אמאי הוצרך לשנויי זה ומאי פריך הו"ל לשנויי דלעולם ר"ש אית ליה איסור כולל. אלא דשאני הכא דפטר ר"ש היינו משום דס"ל דלא שמה אכילה ולא חיילא עליה שבועה כלל ואפילו באיסור כולל. דעד כאן לא קמחייב ר"ש בכולל דברים המותרים עם האסורים אלא במידי דשמה אכילה משא"כ הכא דלא שמה אכילה הילכך פטר ר"ש. ואמאי הוצרך לתירוץ אחר. אלא ודאי זה יורה דגם ר"ש ס"ל דכל אכילת איסור שמה אכילה. ועוד הכרח אחר דאם איתא דר"ש ס"ל דכל אכילת איסור לא שמה אכילה א"כ אמאי ר"ש מחייב באיסור הבא בבת אחת כמ"ש התו' שם ד"ה דאוכל נבילה וז"ל ור"ש מודה באיסור בת אחת יע"ש. ואם כדברי הרב אמאי חייב הא אכילת איסור לא שמה אכילה. אלא ודאי דאין טעם דר"ש משום דלא שמה אכילה אלא כדקאמר תלמודא התם. וא"כ אין מדברי ר"ש שום ראיה לדעת התו' מההכרחיות שכתבנו. ומכ"ש לדעת רבינו דאין שום ראיה מדברי ר"ש כלל. חדא דאם כדבריו נמצא דרבינו ס"ל כר"ש דלא שמה אכילה. ואילו רבינו מצינו לו דס"ל דאכילת איסור שמה אכילה בכמה דוכתי. זה יצא ראשונה שהרי רבינו כתב ב(פי"א)[פי"ב] מה' טוען דין י"ב כתב אכלה ערלה שביעית וכלאים אע"פ שנהנה בעבירה ה"ז חזקה. הרי דס"ל דאכילת איסור שמה אכילה. ואיברא דעל דברי רבינו דה' טוען זה ימים הוק' בעיני דתפול עליו תמיהת שתמהו התוספות בכתובות פ' האשה ד"ה אכלה ערלה כו' וז"ל וא"ת ומאי שנא מקשין של כלאי הכרם כו' יע"ש. ורבינו פי"ו מה' מאכלות אסורות דין כ"ב הביא ההיא דתנור יע"ש ונמצא דתפול עליו התמיה עצמה של התו'. ותירוץ התו' לא אתי לדעת רבינו דאם איתא דהכא מיירי בזרוע ובא כמ"ש התוס' א"כ נמצא דהך דרבה דאכלה כו' כלאי הכרם ליכא איסורא כלל וא"כ היאך כתב רבינו אעפ"י שנהנה בעבירה הא בכלאי הכרם ליכא שום עבירה. אלא ודאי מדסתם רבינו ש"מ דבכלאי הכרם ממש מיירי ובזרוע מעיקרו וא"כ תפול עליו התמיה של התו' ובמה שאכתוב לקמן בס"ד איישב גם תמיהא זו. הדרן למאי דאתינא עלה שהרי רבינו ס"ל דאכילת איסור שמה אכילה וא"כ היאך איפשר דיסבור כר"ש דלא שמה אכילה. אלא דלתמיהא זו יש ליישב דאין מזה סתירה לדברי המגדל עוז. דהכא לא מיירי כשהמחזיק בעצמו אכלה ערלה וכיוצא דאה"נ דאם הוא אכלן לא שמה אכילה אלא הכא מיירי שמכר את הפירות ולקח המעות ונהנה בהם הילכך כתב דמהני ולעולם דאם הוא אכלן לא חשיב אכילה לדעת ר"ש. ובהכי ניחא דמתורצת קושית התו' דלא ק' על רבינו דאיכא למימר דלא מיתסר אלא כשנהנה הוא בעצמו מגוף האיסור והוא אכלן אבל במוכרן מותר הואיל והוא בעצמו לא אכלן ולא דמי לתנו' שהפת נאפה מגוף האיסו' אבל הכא לא נהנה אלא מהדמי' הילכך לא חשי' הנאה עוד תמיה' לי על דברי המ"מ שהבי' סעד לדברי רבי' מההי' דשבועו' דקי"ל כר"ש והרואה בסוגית דשבועות אהך מתני' שתירצו דטעמא דר"ש משום דלית ליה איסור כולל כדתניא האוכל נבילה ביוה"ך ר"ש פוטר. ותימה דהא רבינו בפ"ב מה' שביתת עשור פסק דחייב דלא כר"ש. ואיברא דלתמיהא זו היה נ"ל להליץ בעד המ"מ עפ"י מ"ש הל"מ בפ"ו מה' חמץ ומצה דין ז' שתמה כמו כן על רבינו והעלה דלעולם פסק כר"ש וגם ר"ש מודה דחייב משום איסור כולל ומ"ש דלר"ש ס"ל דהאוכל נבילה ביוה"ך פטור מיירי כגון דנתנבלה ביוה"ך עצמו דחל איסור יוה"ך קודם הילכך פטור משום נבילה וזהו דקאמר פטור משום נבילה אבל לעולם משום יוה"ך חייב ולעולם דבנתנבלה קודם יוה"ך גם ר"ש ס"ל דחייב גם על הנבילה מטעם איסור כולל זהו תורף דברי הל"מ ע"ש באורך וברוחב. ועפ"י זה מתורץ מה שתמהתי על המגדל עוז. אלא דעקרא דדינא על תירוץ הל"מ אני דן דאיך איפש' דר"ש ס"ל איסור כולל והלא הך סוגיא דשבועות דף כ"ד מנגדתו דקאמר דר"ש לית ליה איסור כולל דתניא וזה שלא כדברי הל"מ. ומתוך דברי התו' אזדא לה תמיהת הל"מ דע"כ לא פטר ר"ש אלא בנתנבלה בערב יוה"ך אבל בנתנבלה ביוה"ך גם ר"ש מחייב ודברי הר"מ הם בנתנבלה ביוה"ך דר"ש מודה באיסור הבא בבת אחת כמ"ש שם התוס' וגם הר"מ בפי"ד מה' מאכלות אסורות דין י"ח כתב דחייב באיסור הבא בבת אחת ובזה נסתלקה תמיהתי מעל המגדל עוז ותמיהת הל"מ והגם דאיסור כולל לית ליה לר"ש מ"מ באיסור הבא בבת אחת חייב. אלא דיקשה לדעת הר"מ שם בפי"ד מה' מ"א דמאחר דפסק כר"ש אמאי קא מחייב באיסור כולל מאחר דר"ש פטר באיסור כולל ועיין בפי"ז מהל' איסורי ביאה.
11