חכם צבי ס״אChakham Tzvi 61
א׳בודון דמתקריא אובן שנת תמ"ו לפ"ק
1
ב׳ראובן נשא אשה בבודון ושם אין נוהגין תקנת שו"מ ולא תקנת טוליטול' אלא כותבין שטר חזרה וקורין אותו שטר עידור וזה נוסחו בפנינו עח"מ בא פב"פ וא"ל הוו עלי עדים כשרים כו' וכתבו לשון של זכות ויפוי כח ובאופן המועיל ואף חתמו ותנו ליד זוגתי מרת פב"פ להיות בידה וביד ב"כ לזכות ולעדות ולראיה מחמת שרציתי מרצון נפשי שלא באונס והכרח כלל כ"א בלב שלם ובנפש חפצה ובדעה מיושבת והנני מודה בפניכם היום איך אמת ויציב הוא שאם ח"ו אעדר אני או תעדר זוגתי הנז' ולא ישאר ממנו זש"ק הרי אני וב"כ מחוייבים להחזיר לזוגתי הנז' וליורשיה אחריה כל מה שהכניסה לי בנדוניא דהיינו סך כו"כ ואם ח"ו אעדר אני או תעדר זוגתי וישאר ממנו זש"ק אז הדין חוזר לסיני שהבעל יורש את אשתו כו' והכל דלא כאסמכתא כו' וקנינא מן פב"ב על מאי דכתוב ומפורש כו' ומנהג פשוט בבודון שאפי' הכותבין שטר זה אינם מחזירין נ"מ שלה כיון שאינו מוזכר בשטר וראובן הנזכר נתנו לו מתנה הגונה כדי שיתרצה לכתוב אף הנ"מ של אשתו בשטר הנז' וראובן הנז' היה נשוי עם אשתו כשבע שנים והיתה לו ממנה בת אחת מב' שנים וחצי ויקר מקרה בלתי טהור כשהיתה העיר במצור השליך הצר על העיר קומבא"רה א' שקורין בומב"א בל"א על אשתו ועל בתו ומתו גם שתיהן ולא נודע מי מת תחלה וראובן טרם מיתת אשתו כעשרים או שלשים יום הפקיד את אשר יש לו בין כסף וזהב ומטלטלין ובגדיו ובגדי אשתו ביד שנים או שלשה בנ"א להטמינם במערת צורים ויהי אחרי הרג רב הנז' הלכו האפוטרופ' של היתום אחי האשה המומתית ועכבו ביד רמה הפיקדון אשר הפקד ביד האנשים מחמת השטר עידור שיש להם על ראובן בענין הנדוניא קודם שיתבעו את ראובן לדין וכאשר נודע הדבר לראובן שאל את פיהם למה עכבתם את שלי טרם עמדי לדין והיו דבריהם שבאו עדים שיש להם מנהג שכל שלא חי הולד אחר אמו כ"ד שעות צריך להחזיר הכל ועדות זו קבלוה אחרי מות הנזכרים שלא בפני ראובן ובלתי ידיעתו עם היותו עמהם בעיר אחת וראובן חקר ודרש על אודות העדות הנזכר ויודע לו שענין העדות היה שזה כמו כ' או ל' שנה מתה אשה א' בזמן המגפה ואחר ב' או ג' שעות מת ולדה ונפלה קטטה בין אבי האשה ובעלה ופשרו ביניהם שיחזיר הבעל לאבי האשה מאה זהובים ועתה ראובן צווח ככרוכיא על קבלת העדות שלא בפניו ועוד טוען ראובן את"ל שהעדות קיימת יחדיו למשפט נקרבה אם כח עדות זו יפה להוציא מראובן או לעכב את שלו ביד הנפקדים כי אפשר שמעולם אין כאן מנהג כזה אלא באותו הזמן לחמלתם על אבי האשה שלא היה אמוד בנכסים עשו דרך פשרה שיתן לו הבעל סך ממון או כדי להשקיט הריב אבל היתום הזה הוא אמוד בנכסים יותר מראובן וראובן אינו רוצה כלל בפשרה ועוד אם היה מנהג כזה היה ראוי שידעוהו כל בני העיר וזקנים וגם היה ראוי שיהיה כתוב וחתום בפנקס הקהל ששם כתובים כל הסכמותיהם ועוד כשם שהם כותבים עיקר תנאי החזרה בשטר למה לא כתבו ובארו שתניח זש"ק שיחיה אחר אמו כ"ד שעות אלא כתבו סתם וכי בשביל א' שהחזיר לזה יקרא מנהג להפקיע ירושת הבעל שהיא מדאורייתא יורנו מורנו הדין עם מי:
2
ג׳תשובה תחלה יש לדון על ענין השטר כמות שהוא אם ל"ה שם מנהג או הסכמה ואומר דזו כבר נשאל עליה הרא"ש ז"ל בתשו' כלל נ"ב ופשטה מההיא דתנן מתו בעליהן עד שלא שתו כו' ובה"א לא שותות ולא נוטלות כתובה וכן בנדון זה על יורש האשה להביא ראיה ע"כ ויש לדקדק אמאי שביק רישא דמתניתין דאייתי לעיל מפ' מי שמת נפל הבית עליו ועל אביו או עליו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה ובע"ח יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב ובע"ח אומרים האב מת ראשון ואח"כ מת הבן כו' ובה"א נכסים בחזקתן ודוחק לומר משום דלא מפרש בהדיא בגמ' בחזקת יורשי האב דמילתא דפשיטא היא. ונראה דאי מההיא הו"א התם הוא דאמרי ב"ה נכסים בחזקתן משום דהנך נכסים לא עמדו מעולם בכח בע"ח ועד שעת הספק לא חל השיעבוד אהנך נכסים השתא נמי דמתיליד ספק' לא מפקינן להו מחזקה קמייתא דאין ספק מוציא מידי ודאי לאפוקי בנדון הרא"ש הרי חל שעבוד יורשי האשה על נכסי הבעל משעה שנשאה אלא שבא להפקיע את עצמו בטענת מיתת הבן אחר אמו דהיא גופא מספקא לב"ד ולהכי מייתי ראיה מסוטה שמת בעלה דהתם נמי נשתעבדו לה נכסי הבעל משעה שנשאה והשעבוד ודאי ואפ"ה סברי ב"ה דעליה להביא ראיה וכן חלקו התוס' בפ' ארוסה אליבא דב"ש ובהכי ניחא אמאי נייד הרא"ש מאותה שהביא הר"ן בתשו' סי' י"ד דספק ויבם משום דהתם לא חל כח הספק מעולם אנכסי סבא כיון דהיבם ודאי ועוד דבסוטה איכא רבותא טפי שהיא טוענת ברי והר"ן עדיפא ליה ההיא דספק ויבם דאף ששניהם באין בטענת ירושה אין ספק מוציא מידי ודאי: וראיתי למוהר"ד ן' לב בח"א מתשו' אביו הרב ז"ל על מ"ש הגאון במי שיש לו בן משפחה דמספקא לא ירית ליה הרבה להשיב מההיא דספק ויבם בנכסי מיתנא דקיי"ל חולקין והניחו בצ"ע ולעד"נ דלק"מ דע"כ לא אמרינן דחולקין אלא כששני היורשים ספקם שוה דחד מספק אחבריה אבל ביש לו בן משפחה אע"ג דאין לו בנים אלא אחים האחים נקראים ודאים לגבי אותו הספק כיון דא' לאו איהו הוו אינהו ודאים אין זכותם נפקע מחמתיה דהו"ל אינהו ודאים ואיהו ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי לאפוקי בדידיה ליכ"ל הכי דאף כי מדלית להו להאחים או שאר יורשים עדיין ספקו במק"ע ולעולם אינו אלא ספק וראיה לדבר מאותה ששנינו בפ' נושאין על האנוסה דף ק' במי שלא שהתה אחר בעלה ג' חדשים ונישאת וילדה הוא אינו יורש דמשמע אפי' אם אין להם אלא אחין דאלת"ה אלא דוקא ביש להם בנים אבל אם אין להם בנים אלא אחים הוא יורש אותם וחולק עם יורשיהם ליפלוג וליתני בדידה ואמאי איצטריך למינקט אבל הם יורשים אותו דהוי מילתא דפשיטא כמ"ש רש"י ועוד בנים מאן דכר שמייהו הוא אינו יורש אותם קתני מילתא פסיקתא בין י"ל בנים בין אין להם בנים אלא אחים או שאר יורשים אלא ש"מ דבשום צד אינו יורש אותם וכן משמע מדסתמו כל הפוסקים ולא אישתמיט חד מינייהו לפלוגי דמיירי דוקא ביש להם בנים ואף דרשיז"ל בהחולץ דף ל"ז כ' דבני ראשון מדחו ליה כו' משמע דבאית להו בנים מיירי ע"כ לאו דוקא דהא בפ' נושאין דהיא עיקר מתני' פירשיז"ל גופיה יורשיו מדחין אותו אלו אצל אלו ומאי דפירש בגופא דמתני' ודאי דוקא קאמר כל מין יורש שיהיה שמעינן מהכא דאף במקום ששניהן באין לירש כשאחד יותר ברור מחברו בצד אחד הוא יורש הכל כ"ש כשהא' בא מחמת ירושה והשני מחמת ספק שט"ח ויש לדקדק אכתי מאי מייתי הרא"ש ז"ל ראיה מההיא דלא שותות דע"כ ל"ק בית הלל התם אלא במנה ומאתים ותוס' לאפוקי נצ"ב ספוקי מספקי להו להתוס' בחזקת מי הן וסלקי אדעתייהו דהם שלה אפי' למ"ד התם בנפל הבית בחזקת יורשי הבעל ואפי' אי משוינן לה אהדדי הא קיי"ל כבר קפרא דאמר יחלוקו ואין לומר דה"נ הרא"ש לא מיירי אלא בשטר שנוהגין לכתוב בשעת נשואין שהבעל נותן לאשתו סכום ידוע וקורין לו נדוניא ושטר זה מוזכר בכמה תשו' הרא"ש דהו"ל כשט"ח בעלמא אבל בנצ"ב מודה הוא דיחלוקו דדבר זה בטל מאליו לרואה תשו' הרא"ש ועוד דהא כ' הרב ז"ל בתשו' הביאה רבינו ב"י ז"ל בא"ה סי' קי"ח דאותו השטר דין נ"מ יש לו אף דיש לדחות דכל זמן שלא גבתה ומתה אינו כנ"מ שיהיה בחזקת יורשיה והא דקא מדמי ליה לנ"מ היינו לענין שהבעל אוכל פירות ולא דמיא למתנה שנתן לה לאחר נישואין אבל לענין מיקם ברשות הבעל בכל מיני ספקות הנופלות דיניה כנצ"ב והדברים קו"ח ומה בנכסים מסוימים שהכניסה לו והוא אינו יכול למוכרם משום שבח בית אביה אמרי' דהם בחזקתו כ"ש בשט"ח זה אלא דאכתי קשה דהא בנצ"ב גופיה בההיא דלא שותות אית לאיסתפוקי דאית לה ובמעט השקפה יראה דלאו קושיא הוא כלל דכל עיקר לא הוצרך הרב ז"ל לאתויי ראיה אלא דבדבר שהיה עד עתה ברשות הבעל ונולד ספק לענין שיצא מרשותו אמרי' העמד ממון על חזקתו הראשונה ולא תוציא מספק מכח השט"ח והא דנ"מ ונצ"ב שלה בסוטה הם בחזקתה היינו מטעם דאפי' אי ודאי זינתה לא הפסידתן אבל במתה בין נ"מ בין נצ"ב הרי הבעל יורש הכל בודאי מדין התורה אלא שזה בא עליו מכח ספק שט"ח או תקנה הדר הו"ל נ"מ ונצ"ב הכל דינם שוה ככתובה שהרי הבעל לא מת והכל בחזקתו כמו בכתובה היכא שמת הוא לבדו והיא נסתרה או מתו שניהם ועדיין נשאר לי מקום דקדוק בדבריו ליסגי ליה בהך ראיה קמייתא דנפל הבית על שניהם דכתובתה בחזקת יורשי הבעל ונימא דהיכא דמתה היא לבדה והבעל קיים הו"ל נצ"ב ונ"מ ככתובה דאינו אלא שט"ח בעלמא ואפשר דמשום רבותא דהיא טוענת ברי נקטא אי נמי אתא לאשמעינן דאף דהחיוב ודאי והפיטור ספק דהא ודאי מת בעלה והיורשים נתחייבו בכתובות והם באים לפטור עצמה בטענת ספק זינתה אפ"ה פטורים וכן בנדון הרא"ש אף דהאשה מתה לפנינו ואין אנו יודעין אם היה לה בן מעולם או שידענו שהיה לה בן ולא ידענו מי מת תחלה והרי האשה מתה לפניך ובן או בת אין לה והרי החיוב ודאי והלה רוצה להפטר בטענה דמספקא לן אבל בכתובה דנפל הבית על שניהם אף החיוב ספק דשמא היא מתה תחלה:
3
ד׳וראיתי להרשב"א בתשו' הביאה מהרשד"ם בא"ה סי' קצ"א על ששאלוהו במתנה שאם תמות אשתו בלי זש"ק שיחזיר חצי הנדוניא ומתה והניחה ולד שמת בתוך ל' יום השיב דכיון שהוא ספק דהבעל פטור מלהחזיר משום דהמע"ה ודוקא בשכתב אם לא ישאר יחזיר אבל אם כתב אם ישאר לא יחזיר עליו להביא ראיה ולכאורה צריך להבין מה בין לישנא קמא ללישנא בתרא ומהרשד"ם כתב שלשון זה מורה שהנכסים בחזקת יורשי הכלה והיא גופה קשיא מה לי להוראת הלשון הא אנן חזינן דלאו הכי הוא וגריעא טפי מהמחייב עצמו בדרך שאנו רואים שהוא אסמכתא אע"ג דכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא לא מהניא ולא מידי כמ"ש הטור בשם אביו ז"ל בח"מ בסי' ר"ז ואף להחולקים שהביא רבנו ב"י אפשר דכאן יודו: ונלענ"ד דכל שכתב אם ישאר לא יחזיר הוה ליה כמתנה בהדיא דאם יהיה ספק יחזיר וכאותה שאמרו בסו"פ ר' אליעזר דמילה דף קל"ז אמר שמואל קטן המסורבל רואין אותו כל זמן שמתקשה ונראה מהול אין צריך למולו במתניתא תנא רשבג"א כ"ז שמתקשה ואינו נראה מהול צריך למולו מאי בינייהו א"ב נראה ואינו נראה ופירש"י לשמואל נראה מהול הוא דאינו צריך למולו הא נראה ואינו נראה צריך למתניתא אינו נראה הוא דצריך הא נראה ואינו נראה א"צ ודכוותה אשכחן טובא בגמ' וא"ת דבפ' כסוי הדם דף פ"ח אמרי' ה"ד חול הדק ארבב"ח אר"י כל שאין היוצר צריך לכתשו ואיכא דמתני' לה אסיפא אבל אין מכסין לא בזבל הגס ולא בחול הגס היכי דמי חול הגס ארבב"ח אר"י כל שהיוצר צריך לכתשו מאי בינייהו א"ב צריך ולא צריך ופי' רש"י ללישנא קמא דאמר אין צריך קרי חול הדק האי נמי בכלל א"צ הוא ותורת חול הדק עליו ומותר ולישנא בתרא דאמר דקרי חול הגס כל שצריך לכתשו האי נמי בכלל שצריך לכתשו הוא ולמאי דאמרינן לעיל אדרבא איפכא הול"ל דללישנא דקאמר כל שאין היוצר צריך לכתשו הוא דמקרי חול הדק הא צריך ואין צריך אסור וללישנא בתרא דאמר כל שהיוצר צריך לכתשו הוא דאסור הוא צריך ולא צריך מותר וי"ל דשאני הכא דר"י לפרושי מתני' קאתי וצריך ולא צריך מספקא לן ללישנא דמתני' ור"י כי אמרה לשמעתתיה לפרושה האי ספיקא אמרה ובפירוש איבעי ליה לאשמועינן דיניה דהאי ספקא ולא מדיוקא אבל מילתיה דשמואל מימרא בפני עצמה היא והכי דייק לישנא דר"י דאמר כל שהיוצר צריך לכתשו וכל שאין היוצר צריך לכתשו דמלת כל לטפויי קאתי והכי פירושא כל שהיוצר צריך לכתשו נכנס בגדר חול הגס וכל שאין היוצר צריך לכתשו נכנס בגדר חול הדק ועדיין יש לדקדק על דברי הרשב"א מהא דאמרי' ריש פ"ק דזבחים רבא רמי מילי מעלייתא ושני להו תנן כל הזבחים וכו' טעמא דשלא לשמן הא סתמא עלו נמי לבעלים לשם חובה ורמינהי כל הגט שנכתב שלא לשם אשה פסול וסתמא נמי פסול ושני זבחים בסתם לשמן עומדין אשה בסתמא לאו לגירושין עומדת הא קמן דאע"ג דבנכתב הגט סתם נמי פסל שפיר תנינן כל הגט שנכתב שלא לשם אשה אף דלכאורה משמע הא סתמא כשר מדלא תנן שלא נכתב לשם אשה מ"מ כיון דסתם אשה לאו לגירושין עומדת סתמא הו"ל כשלא לשמה ה"נ אע"ג דאמר כ"ז שישאר לא יחזיר כיון דנכסי בחזקת הבעל קיימי כל שיש ספק בדבר הו"ל כאלו נשאר דהא אין היורשים יכולין לומר שלא נשאר בודאי וצ"ע ואיך שיהיה בנ"ד כו"ע מודו דאין צריך להחזיר כלום שהרי כתוב בשטר שאם תעדר זוגתו ולא ישאר ממנה זש"ק הריני מחויב להחזיר משמע הא ספקא לא יחזיר ואין לומר מדחזר וכתב אבל אם תעדר כו' הדין חוזר לסיני שהבעל יורש את אשתו משמע דוקא כשישאר הא ספיקא יחזיר דאפי' תימא דקשיא דיוקא אדיוקא אוקי ממונא בחזקת מריה כמ"ש הטור בשם אביו ז"ל בח"מ סי' רס"ה ועוד דע"כ צריכין אנו לומר דבכגון זה דמספקא לן ס"ל להרשב"א דהכל של הבעל דאלת"ה קשיא למה כתב הטעם משום דהמע"ה תיפוק ליה דמשמעות הלשון כך הוא תדע דהא אי כתב אם ישאר לא יחזיר מפקינן וע"כ משום משמעות הלשון הוא אך שלפירושו של מוהרשד"ם בדברי הרשב"א אין להוכיח דבר זה די"ל היא גופא קמ"ל דבעל נקרא מוחזק בשכתב אם לא ישאר יחזיר מ"מ אף לפירושו של מוהרשד"ם הדין דין אמת שכל שיש ספק בשטר מוקמינן ממונא ביד הבעל וז"ב ועוד יש להביא ראיה דבכל כי האי דייקינן רישא וסיפא לאו דוקא מהא דכ' התוס' בפ"ק דפסחים אמאי דאמרי' התם ד"ח רב דייק חיצונות נראה לר"י דרב סבר דאיכא למידק טפי מחיצונות משום דתנן ברישא ופסקו רוב הפוסקים כרב ואף למקצת גאונים דס"ל כשמואל בנ"ד אף שמואל מודה דע"כ לא פליג התם אלא משום דעליונות אחיצונות קאי והוי פירושא דחיצונות וכמ"ש התוס' אבל הכא אינו אלא אלא כפילת התנאים:
4
ה׳ועוד דהוצרך הדבר להאמר דלא תיסק אדעתין למימר דזרע במקום יורשים קאי וכי היכי דבתקנת טוליטול"א הזרע נוטל החצי שהיו היורשים נוטלים אם אין שם זרע ה"נ ליקום זרע במקום יורשים ויקח הכל קמ"ל ולא שאני אומר שאם ל"ה כתוב בפירוש שהיה הזרע לוקח הכל מכח ג"ש דתקנת טוליטול"א אלא דמהניא לן מיהא להצריכו לכתוב משום שופרא דשטרא כההיא דדיקלין ותאלין ועדיף טפי ממאי דכ' התוס' בשם ר"ת בר"פ המוכר פירות דהא דאתקין רב יודא בשטרא דעבדא עבדא דנן מוצדק ופטור ועטור מכל ערורי מלכא ומלכתא אע"ג דלא איצטריך דבלא"ה היה מקח טעות היינו משום שופרא דשטרא ואין להשיב על מה שכתבתי דדיוקא דרישא עיקר מתשו' הרא"ש במוכר מרתף הנזכר דלא דייק דיוקא דרישא דשאני אפוקי ממונא שהרי כ' רבינו הגדול ז"ל בב"י סי' מ"ב בשם מוהרי"ק דאפי' כשהלשון משמע קצת כדברי בעל השטר אפ"ה ידו על התחתונה ועוד איכ"ל דע"כ ל"ק הרשב"א דהיכא דכתב אם ישאר לא יחזיר דמספק חייב להחזיר אלא בנדון שלו שהניח' אחריה ספק נפל דכיון שאין הולד ודאי בן קימא עדיין לא הוחלטו הנכסים ביד הבעל מעולם אבל היכא דהיה לה ולד ודאי בן קיימא הרי הוחלטו הנכסים ביד הבעל ומשום ספק מי מת תחלה לא מפקינן מיניה ומנא אמינא לה מהא דתנן בפ' אלמנה לכ"ג דף ס"ז נפל הבית עליו ועל בת אחיו ואין ידוע איזה מהם מת ראשון צרתה חולצת ולא מתייבמת ובפ' ד' אחין דף ל"א פריך עלה ואמאי נימא אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת ומספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה מספק וכ"ת ה"נ לחומרא חומרא דאתי לידי קולא הוא שאם אתה אומר חולצת מתיבמת ומשני מפולת דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן ש"מ דהא דמצרכינן חליצה בנפל הבית עליו ועל בת אחיו אינו אלא מדרבנן וממילא הה"ד בנפל הבית עליו ועל בנו כיון דעד השתא היתה בחזקת היתר לשוק אינה צריכה חליצה אלא מדרבנן ואף דרבא מוקי' למתני' בשטה אחרת מ"מ לא פליג עליה דרבא בהך סברא דחזקה ומאי דמצרכי' לה חליצה אינו אלא מדרבנן ואילו במת בתוך ל' יום כ' הרב מוהריב"ל בח"ג סי' קי"ד דאיכא מ"ד דהויא ספקא דאורייתא:
5
ו׳והתוס' כתבו שם בד"ה נפל הבית יש כאן תימא אמאי חשיב לה טפי בחזקת היתר לשוק מליבם דהא קמן ששניהם מתו וכן יכול להיות שהיא מתה תחלה כמו הבעל ואיכא למידק מאי איכפת לן דהשתא מתו שניהם ונולד הספק כיון שקודם מיתתם דהיינו קודם שנולד הספק היתה בחזקת היתר לשוק ואף שהיתה אסורה מחמת שבעלה עדיין חי מ"מ חשבינן לה שפיר חזקה אלימתא כמ"ש התוס' לעיל בד"ה אשה זו בחזקת היתר לשוק ואדרבא האי חזקה עדיפא דלעיל קודם מיתת הבעל שהיא המתירה לשוק כבר היתה עומדת בספק וכאן קודם מיתת הבעל היתה בודאי בחזקת היתר לשוק וי"ל דלא דמי דבספק גירושין כיון דהערוה בחיים מוקמינן לה אחזקתה ואמרי' לא נתגרשה אבל הכא שגם הערוה מתה ליכ"ל הכי ותירצו דמשו"ה חשיב לה טפי בחזקת היתר לשוק מליבם משום דבמיתת הבעל לחוד משתריא לשוק אבל במיתת הערוה אינה ניתרת ליבם עד שימות הבעל עמה וה"ה בנ"ד דבמיתת האשה לחוד הבעל יורש הכל אבל יורשי האשה אינם יכולין לתבוע עד שימות הולד ג"כ קודם לאמו משא"כ בנדון הרשב"א דכשמתה האשה עדיין לא נחלטו הנכסים להבעל ואין לפקפק ממה שכתב בשטר דלא כאסמכתא כו' וכ' מרן בב"י סי' מ"ב בשם רבינו סעדיא דבכל לשון מסופק יד ב"ה על העליונה חדא שכבר ידוע מ"ש הרבנים האחרונים מוהראנ"ח ומוהרש"ח ומוהרי"ט דהא דר"ס לאו דכ"ע היא ולא עבדינן בה עובדא והרב הגדול אבי התעודה מוהרי"ט בח"א הוסיף לומר דאפי' התנה בפי' על כל לשון מסופק שתהא יד ב"ה על העליונה לא מהניא והביא ראיה מההיא דע"מ שאין לך עלי אונאה ועוד דאף רב סעדיא ל"ק אלא בלשון מסופק אבל היכא דקשיא דיוקא אדיוקא לא תידוק ולא תקשה דלאו דיוקא אתא לאשמועינן דספיקא לא אסיק אדעתיה ובר מכל דין בנ"ד אית לן טעמא אחרינא לזכות הבעל אף אם היה כתוב בפירוש וישאר אחריה זש"ק שיחיה כ"ד שעות כיון שלא מתה כדרך כל הארץ אלא שנפל עליה הבית ודבר זה כתבו הגאון מוהר"ר איסרלין בסוף ספר הפסקים שלו והביא ראיה מתשו' הרא"ש שכ' בכלל נ"ד ראובן שנהרגה אשתו בשעת הגזרה אע"פ שלא היתה עמו שנה זכה כו' עד ומהאי טעמא נמי לא מהני מאי דהתנה בפירוש שאם תמות תוך שנה שיחזיר הנדון ליורשי המת דדוקא אמיתה אתני דשכיח ולא אאונס דל"ש אע"ג דהתנה בפירוש כההיא דמי שאחזו ע"כ הא קמן דהתנאי הכתוב בשטר לא מהני אם נהרגה או נפל עליה הבית ומ"ש עוד הרב ז"ל ואף מטעם זה יש לחלק אם נתפשטה בארץ גזירת ר"ת שתיקן להחזיר תוך שנה ראשונה א"כ היה צריך להחזיר אפי' באונסא דל"ש כדמוכח מתשו' הרא"ש שדחה סברא דאומדנא מטעם דלא שכיח ותקנת ר"ת נזקק לסברא אחרת ע"כ הרואה יראה דיש לדחות ראיה זו דאיכ"ל הרא"ש רבותא אשמועינן דאפי' במתה כדרכה א"צ להחזיר נכסי מלוג לאפוקי מדעת השואל דאתי עליה מדין ק"ו ומ"ש עוד הרב ז"ל והביא ראיה מתוס' פ"ק דכתובות וז"ל משום דצנועות לא מסקי אדעתייהו וכן לפרוצות נמי ליכא למיחש משמע דוקא משום דלא אית ביה הטעם משו"ה אינו גט ולאו משום מילתא דל"ש לא גזרו בה רבנן עכ"ל אחר המחילה מכבוד רבנותו ראיה לא חזינא דהא היא גופא קאמרי התוס' משום דהויא מילתא דל"ש וצנועות לא מסקי אדעתייהו משו"ה לא תיקון הא אי הוה מילתא דשכיחא קצת דהוה להו לצנועות למיסק אדעתייהו ודאי הוו מתקני רבנן כי היכי דתקנו בכל מילתא דשכיחא ול"ש ובהדיא כ' התוס' ובפרוצות נמי ליכא למיחש כיון דל"ש שיעשה כן הרי בפירוש שמיע לן דמשו"ה לא תקנו משום פרוצות משום דל"ש שהרי בפרוצות ליכ"ל מסקי אדעתייהו דהא פריצות לקולא קאזלי ואדרבא כל עיקר טעמא משום דרבנן לא מסקי אדעתייהו בתקנתייהו למיחש לשמא יאכלנו ארי או שאר מילתא דל"ש כלל כמו שנבאר עוד לקמן ועוד דאפי' לפי"ד הרב ז"ל אי הוו צנועות חיישי ומסקי אדעתייהו מילתא דל"ש כלל א"כ אכתי לא הועילו חכמים בתקנתן דאין אונס בגיטין בשכיח ולא שכיח דלעולם צנועות לא מינסבי דסברי דילמא אונס דל"ש כלל איתרע ביה ומיעגנא ויתבא אלא משום דמילתא דל"ש כלל לא מסקי צנועות אדעתייהו למיעגן ומיתב וכן בפרוצות אי הוה שכיח קצת הוה להו לרבנן לתקן דילמא יאכלנו ארי או תפול עליו מפולת והיא תאמר לא נאנס אלא עיקרא דמילתא משום מילתא דל"ש לא גזרו בה רבנן לא חשו להו ואנא מותיבנא תיובתא כלפי שנאיה דהרב ז"ל מהא דאמרי' בפ' הזהב דף מ"ט דר' נחמן ס"ל כר' יוחנן דאמר ד"ת מעות קונות ומפני מה אמרו משיכה קונה גזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטיך בעליה מילתא דשכיחא גזרו בה רבנן מילתא דל"ש לא גזרו בה רבנן והכי אמרינן לקמן מדוד לי באלו קנה ורב הונא ס"ל כר"י דאמר ד"ת מעות קונות כו' ומילתא דל"ש לא גזרו בה רבנן הא קמן דאף דשייכא תקנתא דרבנן דחשו לשמא יאמר לו נשרפו כו' אפ"ה כיון דל"ש לא גזרו ביה ובפ"ק דשבועות דף י"א אמר רבה מאי טעמא דרבי יוחנן דאמר תמידין שלא הוצרכו לצבור נפדין תמימים משום דלב ב"ד מתנה עליהן אם הוצרכו הוצרכו ואם לאו יהיו לדמיהן ואותביה אביי מדתניא פר ושעיר של יום הכפורים שאבדו והפריש אחרים תחתיהם וכן שעירי ע"ז שאבדו והפריש אחרים תחתיהם כולם ימותו דברי רב יהודא ר"א ור"ש אומרים ירעו עד שיסתאבו וימכרו כו' ואמאי לימא לב ב"ד מתנה עליהן ומשני שאני אבודין דלא שכיחי הא קמן אף שחשו לתקנת ההקדש ובית דין נתנו לב לתקן צרכי צבור לא חשו לתקן אם יארע איזה מאורע דלא שכיח אף שאם יארע המאורע ההוא אין המקרה ההוא דלא שכיח מתוקן כל צרכו לא חשו חכמים לכך וממילא הויא תיובתי' דהר' מהרד"ך ז"ל שכתב בב"י ל"ב סוף חדר ד' דלא אמרינן מילתא דל"ש לא גזרו בה רבנן אלא בדבר חומרא וגדר כו' ע"ש דהא בהנך דוכתי אין כאן חומרא וגדר אלא תקנת היחיד או הצבור ואפי' הכי לא חשו חכמים לתקן במילתא דלא שכיחא וכן מה שכתב מהרד"ך עוד וז"ל אלא מילתא באנפי נפשה שרצו לזכות את ישראל ואיש על מקומו יבא בשלום פשיטא שעל כל צד וזכיי' ותועלת תקנו עכ"ל גם דברים אלו מופרכים מהך ראיה שהרי כאן מילתא באנפי נפשה היא שרצו לזכות את ישראל ולתקן קרבנותיהם לתועלת הצבור וההקדש ואפ"ה לא חשו לתקן כלל במלתא דלא שכיחא וכבר הרב ז"ל בסוף דבריו איהו גופיה תברא לגזיזיה כנראה מתשובה זו דלא בעא למשכוני נפשיה בהחלט למימר דבממונא אף במילי דל"ש גזרו ביה ומ"ש רבינו בב"י סימן קצ"ח על דברי העטור דס"ל דדוקא עליה ולא בית דל"ש ביה דליקה ופליג עליה הרב בב"י מטעם דלא נתנו חכמים דבריהן לשיעורין לאו משום דס"ל דמילתא דל"ש נמי גזרו ביה רבנן דהא פשיטא לאו מילתא היא כדאמרן אלא דס"ל לרב ז"ל שאם אתה אומר כן אף בעליה יש לחלק בין עליה של שיש חומה גבוה וברזל ונחושת מנעליה לעליה הבנויה בהוצא ודפנא ובבית נמי היכא דהוה מהוצא ודפנא שכיחא ביה דליקה ובכל כי האי ודאי לא נתנו חכמים דבריהם לשיעורין אחרי כותבי כל זה מצאתי להרב הגדול מוהריב"ל ח"א סי' ע"ו כתב בפירוש שאף בתקנת חכמים אמרי' מילתא דל"ש לא גזרו ביה רבנן והביא ההיא דהזהב נמצינו למדין מכל האמור דמכח השטר לבד אם אין שם הסכמה ולא מנהג קבוע הדבר פשוט שאין ראובן צריך להחזיר כלום ואין לפקפק על הטעם הראשון שהוא דהמע"ה דכאן כיון שכבר שלחו האפוטרופסים אל הנפקדים וצוו אותם שלא יתנו לראובן את אשר הפקיד בידם הרי זו כתפיסה דהדבר ברור דזו אינה תפיסה וכמה שכתב הטור בשם הרא"ש בח"מ סי' ק"ד וז"ל אין זו גביה כל זמן שלא שמו הסחורה ונתנוה ללוי ועוד שאף אם היה בעל השטר בעצמו הוא התופס כיון שתפיסה זו היא לאחר שנולד הספק בטענת שמא הרי עלתה הסכמת האחרונים דלא הויא תפיסה וביותר להאשכנזים שכתב הרב מוהרשד"ם בא"ה סי' קכ"ה דאף שהוא לא נהג להוציא מיד התופס לאחר שנולד הספק מ"מ בק"ק אשכנזים ראוי להוציא ממנו כדברי בעת"ה שהוא מרבני אשכנז וביותר עתה בזמנינו זה שזכינו לדברי הרב הגדול בעל המפה ז"ל ונהגו כמותו בכל תפוצות אשכנז ופולוניא ובודו"ן מכללם והרב ז"ל פסק בהדיא דאם תקפו כהן מוציאין אותו מידו ואפי' אם נתנו לו הישראל בטעות ואח"כ נודע לו צריך להחזיר לו ולהיות שאין כאן תפיסה אין צורך להאריך בה וכיון דכבר הוכחנו שמכח השטר פטור ראובן מכל וכל השתא נחזי אנן אם יש מקום לחייבו מצד המנהג ואומר דבגדר המנהג כדי להוציא ממון על פיו רבו הדעות והמה בכתובים והנראה מפשט דברי הרא"ש כלל נ"ו שאין כח במנהג להפקיר ממון ליטול מזה וליתן לזה אם לא התנו עליו בפירוש ומהריב"ל בח"ב סי' פ' ר"ל דלאו בכל מנהג קאמר אלא דוקא באותו מנהג שנתקבל בטעות והוקשה לו דא"כ באיסורא נמי ולעד"נ דאין צורך להוציא דברי הרא"ש מפשטן דסד"א כיון דנתפשט המנהג ע"פ כמה דיינים שדנו כן אי לאו דקים להו שכך היא תקנתם לא היו דנין בכך קמ"ל הרא"ש כיון שבטעות היה אינו כלום ואף הרב ז"ל בח"א סי' ס"ז הביא החילוק שכתבו הפוסקים ז"כ ליישב שתי תשובות הנראות כסותרות מהרא"ש ז"ל והעלו דעל כל פנים צריך שיהיה המנהג קבוע ונתקן ע"פ גדולי הדור ואף שהביא גם התרוץ האחר שתרצו דלא מהני מנהג הסותר תקנות הראשונות שתקנו חכמי טוליטולה שהפקרם הפקר מדין תורה אבל כשהמנהג על דבר הרשות כמו שנהגו שלא להגבות מטלטלי דלוקח אע"פ שכתב לו מטלטלי אגב מקרקע יש כח במנהג לענין אפקועי ממון נמי לכאורה יש להשיב עליו דה"נ כיון שכתב לו מטלטלי אג"ק הרי זכה בהם מד"ת הגמור ואתה בא להפקיע זכותו מכח מנהג ומאי אולמיה דהזוכה מדין התקנות שהפקרם הפקר מן הזוכה מדין התורה הגמור אדרבא הזוכה מדין הגמור עדיף טפי ואפשר לומר כיון דכבר נהגו שלא להגבות מטלטלין הו"ל מאי דכתיב בשטרא מטלטלי אג"ק שופר' דשטרא בעלמא ואמרי' דמעול' לא נתכונו לא זה לקנות ולא זה להקנות ותמה אני על הרב מהרש"ך שכ' בח"ג סימן מ"ח וז"ל במנהג כזה דאינו אלא לפרש התנאי שהתנו ביניהם המתנים שיש לפרשו בשתי כונות כו' דהא גם בנדון הרא"ש היה מקום לפרש שתי כונות שהרי רבי יעקב ן' שושן פי' היפך דברי הרא"ש וגם ה"ר ישראל האריך להוכיח ולהכריע פירושו של ה"ר יעקב וכמה נתחבט בדבר זה ובסוף דבריו כתב וז"ל ועוד המנהג שהוא שקול כנגד הכל וכל הנושא אשה על דעת מה שהרואה העולם מתנהג הוא נושא ועכ"ז לא חש ליה הרא"ש וכתב דמי לנו גדול כרש"י ונחלקו עליו יוצאי ירכו ר"ת ור"י ואם על פי פירושך יראה לי שאין התקנה כך למה אשמע לפירושו ולענין כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא ע"כ צ"ל שיהיה מנהג ותיקין ולא מנהג שיש לתלותו בטעות עכ"ל הרא"ש ובנדון מוהרש"ך נמי איכא למיתלי בטעות שהבינו שצריך שיחיה אחר אמו ל' יום וכיון דלבית דין מספקא להו מה לנו לפירושם של אותם האנשים ומי איכא מידי דאנן לא ידעינן והנך שאר אינשי ידעי ולא דמיא למה שהביא רבינו הגדול בב"י סי' מ"ו בשם הריב"ש דאפי' אם חתמו השטר יכולין הם להעיד ולגרע ענין השטר אם יש ספק בו דשאני התם שהם מעידים שכך התנו בפירוש ואף בכאן אלו היו העדים מעידים שכך התנו בפירוש שיחיה ל' יום אחר אמו ודאי דנאמנים הם אבל מטעם מנהג שנהגו לפרש לשון השטר כך אין לנו דיש לומר מנהג טעות הוא:
6
ז׳ועוד שכתב הרא"ש שם פירושו הוא לקיום ד"ת ה"נ הוי לקיים ד"ת דהיינו ירושת הבעל ומ"ש עוד מהרש"ך והמנהג לא יוכל לסתור התקנות שהם מד"ת כבר כתבנו למעלה מה שיש לדקדק בזה והנה הרב הגדול מוהריב"ל לא סמך על תירוץ זה ועוד דנראה דתופס עיקר התירוץ האחר מדהביאו באחרונה ועוד שהרי הם הביאו ראיה לדבריהם מדברי התוס' והגה' מיימונית שעיקרה מדברי מוהר"ם ומסתמא הרא"ש אזיל בשטתם גם בס"ג למהריב"ל ז"ל סי' קי"ד משמע מדבריו ז"ל דאי לאו דכתוב בפירוש בשטר והכל כמנהג קהלנו לא היה כח במנהג להוציא ממון מהבעל והרב מוהריב"ל בס"א סי' ס"ה הקשה שתי תשובות מוהריק"ו דסתרי אהדדי והרב בעל משא המלך במנהגי הממון הרבה להשיב על מוהריק"ו מדידיה אדידיה והניחו בצ"ע ונראה לענ"ד לפרש דבריו במה שכתב הריב"ש בתשו' סי' תע"ז וז"ל אמנם אין הקהל יכולין להתנות לגזול אחרים כו' ואם לא הסכימו כל הקהל מועיל למסכימי' ולבאים אחריהם כו' אבל אם אין תקנה אלא מנהג לבד כו' והנה מנהג זה דומה למה שכתב ר"ת ז"ל בפ"ק דב"ב כו' דמנהג של שטות הוא ואין הולכין אחריו ע"כ הרי דמחלק בין תקנה שהתנו בפירוש למנהג שנהגו בלי שום הסכמה ותנאי ובזה מיושבין דברי מוהריק"ו דמה שכתב בשורש ח' מיירי במנהג שלא התנו עליו מתחלה אלא שנהגו כן בלי שום הסכמה ותנאי וכיון שכן עכ"פ צריך להיות מנהג וותיקין ושיהיה לו ראיה מן התורה ומה שכתב בשורש תשיעי וז"ל ומ"מ ההיא שהבאתי לעיל אין לדחותו דהיינו דוקא לענין ממון מדמסיים בה היינו דווקא בהוקבע ע"פ חכמי המקום דאי מיירי לענין ממון דוקא אפי' שלא הוקבע על פי חכמים נמי ע"כ לשון מוהרי"ק שפיר קאמר דהוקבע על פי חכמים משמע דעשו הסכמה וחק קבוע א"כ אפי' חמרים וספנים נמי כיון שכך התנו ביניהם וכן משמע מהראיה שהביא המרדכי בשם מוהר"א כהן רשאין בני העיר להתנות כו' וממילא מיתרצי מה שכתב הרב בעל משא מלך וז"ל דברי מוהריק"ו תמוהים בעיני שכפי הנראה מההכרח שכתב דמוקי לה בעיר חדשה כנראה דבהך דינא דמתנית' לא בעינן מנהג ותיקין כלל ויהיו דברי א"ז בענין איסור לבד ולא בדין ממון כלל עכ"ד והנני יוסיף להפלא אתמיהתו דהא הרב מוהריק"ו דייק בלישניה למימר דאי דוקא לענין ממון משמע דמיירי נמי לענין ממון אלא העיקר הוא היכא דהותנה אע"פ שלא היו המתנים וותיקים אלא חמרים וספנים מנהגם קיים ומאי דקמוכח מדלא מוקים לדר"ל כגון שאין שם מנהג וותיקין וחכמים ולא הוקבע מנהג ע"פ וותיקין משמע מלישניה דהיינו היכא דהתנו אנשי העיר אף בלא וותיקין מהני אבל לא שיועיל מנהג בעלמא אף בלי שום תנאי לסתור דין תורה דההוא הויא ליה מנהג של שטות וא"ת עדיין הקו' במקומה עומדת לוקמא בדלא התנו עליו כלל והוא לעבור על ד"ת וי"ל דהא ודאי לא שכיחא כלל שבשכירות פועלים שהוא דבר ההוה בכל יום שלא יהא בדבר מנהג ע"פ הסכמה ותנאי קבוע ומשום הכי אוקמה בעיר חדשה דהיא שכיחא טפי אבל הסכמות שלא על פי חכמים דבר ההוה ומצוי תמיד הוא ובזה עלו דברי מוהריק"ו כהוגן אין בהם נפתל ועקש הרי דהמנהג הבא להפקיע ד"ת צריך שיתנו עליו בתחילה: והרא"ם ז"ל בתשובה סי' ט"ז כתב דלדעת כמה גדולים בעניני נישואין לא סגי בהתפשטות המנהג אלא בידוע לנו שהוקבע על פי חכמי המקום ומספק אין להוציא ממון מהמוחזק והרב בעל משא מלך הביא כמה פוסקים דס"ל הכי כ"ש וק"ו בנדון דידן דאפי' מנהג אין כאן אטו משום דאישתכח פעם אחת שהחזירו אפי' כל הנדוניא על ידי זה יקבע המנהג להוציא ממון חלילה: צא ולמד מה שכתב הריב"ש בסי' ש"א וז"ל ומה שאמרת שפעם אחת באת אשה אחת לפני מורנו הר"ן ז"ל כו' אין למדין הלכה מפי מעשה אולי היו שם תנאים ודברים אחרים בגו וכו' ע"ש. וכן כתב הרב הגדול מוהרי"ט בח"ב א"ה סי' ה' ואף אם אירע שום מעשה כו' אין משם ראיה דשמא כך נתרצו באותה שעה או שמא לא היה ב"ד של אותה שעה בקי והביא ראיה מדברי הרא"ש ומוהר"ם שאין להביא ראיה ממה שכמה פעמים סלקו האלמנה: ומזה יש להקשות על הרב בעל משא מלך שכתב בשורש ז' כל מנהג שמביאים ממנו ראיה הוא כשהמנהג נתקיים בפעמים רבות אבל אם נעשה דבר באקראי פעם אחת או שתיים כו' אין להביא ממנו ראיה והביא ראי' מדברי הריב"ש סי' תמ"ה ואיך כתב דבר זה בלי חולק והרי מוהר"ם חולק וס"ל דאפי' בפעמים רבות אינו מתקיים וא"כ הוה ליה לאשמעינן רבותא טפי דאפי' בפעמים רבות אינו מתקיים לדברי מוהר"ם והרי הדברים קו"ח ומה התם בנדון מוהר"ם שהוא מנהג יהודא המוזכר בדברי התלמוד ואמרו בירושלמי אית לכון מנהג קבוע עבידו כמנהגכון לא חש מוהר"ם לקרותו מנהג קבוע ק"ו במנהגים שאינם נזכרים בתלמוד שאין להביא ראי' ממה שאירע כמה פעמים ואין לומר לאידך גיסא כיון שהמנהג הוזכר בגמרא יש מקום לטעות דהא עדיפא דאיכא למימר מנהג ותיקין הוא: אלא הנראה לענ"ד דס"ל למור"ם דאין המנהג נקבע עד שיתנו עליו ואף להריב"ש איכא למימר דאף בשלש פעמים אינו נקבע עד שיהא רגיל הרבה בכל יום דאדדייקת מסיפא שכתב אחד או שנים דוק מרישא שכתב דלא דמי לשכירות פועלים שכמה פועלים נשכרים בכל יום גם מה שטען ראובן להוכיח שאין כאן הסכמה שאילו כן היתה ראויה להמצא כתובה בין הכתובים דברי טעם הם וראיה מתשובת הר"ן סי' ע"ד שכתב על איש אחד שלא עשו לו כדרך הקברים שהוכחה גמורה היא שאינו קבר והביא ראיה מפ"ב דכתובות דאמרי' אלמנה מאי אית לה כיסנא כלומר כל שלא נהגו עמה כמנהג הבתולות הדבר מוכיח שלא היתה בתולה: גם מה שטען ראובן שהעדות פסולה מחמת שקבלוה שלא בפניו נראה דדינא קמשתעי דאף דהוכשרו פסולים לעדות מסים והסכמות הקהל אפשר דאין זה בכלל דשם אי אפשר בענין אחר ואף את"ל דזה בכלל הרי כל עיקר לא דמו אותה אלא לנאמן עלי אבא וכו' אטו האומר נאמן עלי אבא יקבלו העדות שלא בפניו ואי אפשר ליכא למימר דאפשר ואפשר יקבלו עדות בפני הקהל והכי שפיר טפי ואפי' את"ל דאי הוו מקבלי עדות זה קודם משעה זה היה קיים כיון שמחמת מעשה שהיה קבלוה ובשבילו אין בקבלתם כלום זכר לדבר מאי דאמרי' פרק הערל כל ת"ח שמורה הלכה ובא אם קודם מעשה אמרה שומעין לו ואם לאחר מעשה אין שומעין לו ואף אם ת"ל שעדות זו קיימת ואפי' אם היו מעידין שאירע דבר זה כמה פעמים שחי הולד אחר אמו קצת שעות ואעפי"כ החזירו הנדוניא מה שאינו כן עכ"ז אין ראובן צריך להחזיר כלום די"ל שנהגו כך להעדיף כחם של היורשים מן הבעל וכי היכי דלא ליתי לאינצויי היכא דהוי ספיקא מי מת תחלה נהגו להחזיר הכל עד שיחיה הולד כ"ד שעות אחר אמו כל זה הוא דוקא אם היתה מיתת האשה כדרך כל הארץ דטעם הפטור תלוי בולד אבל בנ"ד שנהרגה על ידי נפילת הבית שכתבנו לעיל שאפי' לא היה לה ולד מעולם אינו צריך להחזיר כמה שכתב בעת"ה בפירוש א"כ לא עדיף המנהג מאלו היה כתוב בשטר בפירוש שיחיה הולד אחר אמו כ"ד שעות ואפ"ה היה פטור הבעל מלהחזיר שום דבר והנלע"ד כתבתי צבי בכמהור"ר יעקב אשכנזי נר"ו:
7