שו"ת חידושי הרי"מ, אבן העזרChiddushei HaRim Responsa, Even HaEzer

א׳שאלה. לכבוד הרב וכו' מו' יצחק מאיר באתי להעיר לב כו' עבור העגונה מרחוב שילעץ כו' דמעתה מאין הפוגות אין דורש לה זה שלש שנים כו' וזה הגביות עדות:

ב׳במותב תלתא כחדא הוינא ואתא לקדמנא הר' צבי בר' דוב והגיד לפנינו בתורת אם לא יגיד איך בין גיוועזין בשעת ווען הר' זאב וואלף בר' שמואל איז נטבע גיווארן בהווייסל און האב גיזעהן וויא ער איז אריין גיפאלין האב איך אונד נאך מענטשין באלד איהם גיזוכט עס האט גידאהרט ביז ערך ג' שעות און מיר האבין עהם נישט גיזעהן מעהר שוין. אויף דעם אקסיל האט ער גיהאט אן גיבינדין איין זעקלי להגין עליו מכובד המשאוי וואס ער האט גיטראגין ארויס פון גאללער דיא ברעטער עכ"ל. שוב העיד הבחור מיכל בר' ישראל ג"כ בזה הלשון הנ"ל. גם הגיד שהיה מלובש במכנסים בלאה אין דעם זעקלי וואס אויף דעם אקסיל כנ"ל האט הער בעצמו אריין גילייקט הייא און אזוי איז דער נטבע דרינען גיגאנגין להגן כנ"ל כל הנ"ל העידו הב' עדים הנ"ל בתורת עדות כנ"ל ורשמנו בכתב ולראיה באנו עה"ח יום ד' כ' כסליו ת"ר לפ"ק ווארשא רחוב שילעץ הקטן דוב בעריש דוד במוה' נפתלי הירץ זצללה"ה. הק' אריה ליב במו' דוד מצויזמר. הק' יצחק בהרבני מוה' יוסף ממעזריטש:

ג׳במותב ג' כו' ואתי לקדמנא הרבני המנוח מ' יהודא ליבוש מלמד מק' צויזמר והעיד לפנינו בתורת עדות באם לא יגיד בזה הלשון אחר טביעת הר' וואלף ז"ל הייתי אחד מהב"צ אשר הזדקקנו לשמוע מן אשת הנטבע הנ"ל הסימנים שהיה בגופו ובגדיו של הנטבע הנ"ל. והגידה סימן א' בגופו שהיה לו להנטבע הנ"ל שומא אחורי אוזן אחד רק לא ידעה אז באיזה אוזן אם ימנית או שמאלית כ"ז העיד לפנינו בתורת עדות. גם הרבני המופלא מוה' זאב וואלף מלמד מטישאוויץ אתא לפנינו ב"ד ח"מ והעיד גם הוא בת"ע אשר גם הוא היה אחד מהבד"צ לשמוע מן אשת הנטבע הנ"ל הסימנים שהיו לו בגופו. והנה העיד כעת המופלא מ' וואלף הנ"ל אשר כמדומה לו ג"כ שהאשה העידה סימן שומא אחורי אוזן אחד כל הנ"ל העידו לפנינו כדין ורשמנו בכתב וחתמנו יום כ"א סיון תר"א לפ"ק פה ווארשא. הק' דוב הנ"ל מו"צ ברחוב שילעץ. הק' יצחק מנאשעלסק. הק' אברהם כו':

ד׳למען לא יוחלף מה שמסר לידי קודם שנמצא הנטבע באתי עה"ח פה שילעץ הק' דוב בעריש מ"צ דשילעץ. איין זעקלי צו גיבינדין אויף דעם אקסיל. איין ווייס ארבע כנפות. וועסטיל סאטין טוהר שווארץ איין קנעפיל פעריל מוטער בלאה פאשעווקע אויף דעם רוקען. איין שפענציר האללי דאמיניקליך. שעלקעס לעדערנע מיט שנאלין שווארצי מאנטינא אין דער פארטשיילע איז איין גרין שלעקיל בארוועס אהן שטיוועל. הויזען בלאה אן פאטשעווקי אצלו היה לו הפידעלע אמעסריל מיט ב' קלינגליך מיט אקרייצער. שווארצע פאות שווארצע בארד:

ה׳סימנים אצל איש הנמצא בווייסיל אצל ביליאן יום ה' י"ב אלול צ"ט לפ"ק.

ו׳איין שפאנציר בלאה נאנקין אוועסטיל שווארץ סאטען טוהר מיט איין פעריל מוטער קנעפיל הויזען בלאה נאנקין אהן פאטשעווקי לעדערני שעלקיס מיט שנאללין. ארבע כנפות. אשווארצי גארטיל. אזעקיל אויף דעם האלץ די פיס בארוויס אהן שטיוועל הק' אבלי נאמן דח"ק. כל זאת העתקתי אות באות ט"ז טבת תר"ג פה פראגי הק' כו'. בקשתי מאוד מאוד כו'. גם שומא נמצא אחורי אוזן בהנמצא הנ"ל כמבואר סוף התשובה:

ז׳תשובה

ח׳הנה מחמת סימן השומא אין היתר. דהנה להפוסקים המתירים במים שאין להם סוף יש ב' טעמים א' דגם אי סימנין דרבנן סמכינן עלייהו באיסור דרבנן דע"כ לא מבעיא בש"ס רק לאהדורי גט כו' באיסור תורה ובמים שאין להם סוף בשהו עד שתצא נפשו שהוא דרבנן סמכינן אסימן. טעם ב' אף אי נימא דלא כנ"ל רק דאי סימנין דרבנן גם בדרבנן לא סמכינן מ"מ כיון דלרוב הפוסקים נשאר בעי' דש"ס אי כו' דאורייתא או דרבנן וכפשטא דש"ס ב"מ י"ט דרב אשי מספק' ליה אי סימנים דאורייתא כו'. וא"כ ניהו דאם היה סימנין דרבנן לא סמכינן גם בדרבנן מ"מ כיון דספיקא הוי בדאורייתא אזלינן לחומרא ובדרבנן אזלינן לקולא וסמכינן באיסור דרבנן דסימנין דאורייתא ומהני. והנה טעם הב' ל"ש בסימן שומא דהא פליגי ת"ק ואלעזר בן מהבאי אי מעידין על השומא ומוקי בש"ס אי סימנין דאורייתא פליגי אי שומא עשוי להשתנות או מצוי בבן גילו וגם סי' אמצעי לא חשיב ואי דכ"ע סימנין דרבנן פליגי אי שומא סי' מובהק ע"ש יבמות ק"כ אבל עכ"פ הלכה כת"ק דאין מעידין אשומא. וא"כ ניהו דבשאר סי' יש ס' אי סימנין דאורייתא או דרבנן דלא איפשיט אבל בשומא אין ספק ממ"נ אי סימנין דאורייתא ע"כ לת"ק סי' גרוע הוא ואי סי' דרבנן שוב לא מהני אף שהוא סימן אמצעי עכ"פ אין ספק דשומא לא מהני:

ט׳ונשאר רק טעם הא' דנימא גם אי סי' דרבנן סמכינן בדרבנן. אך לכאורה הא אי סימן דאורייתא ע"כ שומא סי' גרוע כנ"ל בש"ס וא"כ אף אי נימא דסמכינן בדרבנן אסימנין היינו על אמצעים אבל שומא יש ספק דאי סי' דאורייתא ע"כ ס"ל סי' גרוע הוי דגם בדרבנן לא מהני. וזה מוכרח דבש"ס בכורות דף מ"ו פריך אפדחת דהוי הכרה מהא דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ומשני מדרבנן דאחמירו בתחילת עדות ע"ש ועלה קאי אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו דאעפ"כ אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם וכן מבואר לשון הרמב"ם וש"ע סי' י"ז דאם חסר אחד מאלו אינו מועיל אף אם סימנין כו'. וע"כ דהרמב"ם ז"ל מפרש כן לשון המשנה. וכן מורה פשטא דלישנא. וא"כ מוכח דאף שיש הכרת פדחת דמהני מה"ת ורק מדרבנן לא מהני ומ"מ אינו מועיל סימנין כנ"ל והוא נגד פוסקים הנ"ל. ובעל פני יהושע בחי' לב"מ דחה דבריהם מש"ס הנ"ל וע"כ לדחוק לדבריהם דלהך לישנא דפדחת מהני מה"ת באמת פי' המשנה שיש סימנין דארוך וגוץ וכלי' חוורי וסומקי ואף דאמר בש"ס דאי סי' דרבנן מתני' כפשטי' אף סי' אמצעים ולהנ"ל הא גם אי סי' דרבנן ע"כ לפרש בסי' גרועים דאל"ה מהני בדרבנן מ"מ י"ל דזה להך לישנא בבכורות דיכיר לחוד כו' ולא מהני מה"ת היכר דפדחת. אבל ללישנא דמהני מה"ת מפרשין מתני' בסי' גרועים גם אי סי' דרבנן והגם שדוחק מ"מ לכאורה מוכרח לפרש כן לפוסקים הנ"ל. ועיין מ"ש לקמן וא"כ עכ"פ מוכח דסי' גרועים לא מהני גם בדרבנן דע"כ הפי' במשנה דסימנין גרועים לא מהני עם הכרת פדחת שמועיל מה"ת ובזה לא פליגי הב' לשונות דש"ס. וא"כ אי סי' דאורייתא דע"כ שומא סי' גרוע לת"ק א"כ אינו מועיל גם בדרבנן. ולחלק בין סי' גרועים אין סברא:

י׳אך שוב י"ל להיפך ולצרף ב' הטעמים דכיון דמספקא לן אי סי' דאורייתא או דרבנן א"כ שוב במים שאין להם סוף דרבנן אמרינן לקולא שמא סי' דרבנן ושוב שומא סי' אמצעי עכ"פ גם לת"ק כפשטא דש"ס דכשאין הכרח לא אמר דשומא סי' גרוע לת"ק רק דהוי אמצעי ומ"מ לא מהני לת"ק. וא"כ שוב להפוסקים הנ"ל דבדרבנן מהני סי' אמצעי אף אי סי' דרבנן שוב אזלינן בס' דרבנן לקולא ואמרינן דסי' דרבנן והוי שומא סי' אמצעי ומהני בדרבנן כנ"ל:

י״אוהיה נראה כן דהא הרמב"ם וטור וש"ע כ' להדיא ואפילו שומא א"כ סוברים ע"כ דעדיף מסימן אמצעי. וע"כ משום דפוס' סי' דרבנן וממילא פלוגתייהו אי שומא סי' מובהק ועכ"פ לא גרע מן ס"א גם למסקנא. והגם דמהש"ס אין הוכחה די"ל דחוששין למסקנא ולכל הספיקות דשמא שומא סי' גרוע אף אי סי' דרבנן. דאין לומר דאי סי' דרבנן א"א לומר דשומא סי' גרוע דא"כ אדפליגי בשומא לפלוגי בסי' אמצעי דז"א דכחא דהיתרא עדיף דאלעזר בן מהבאי אף בשומא מתיר. אך הא הרמב"ם וש"ע ע"כ לא ס"ל כן מדכ' סתמא ואפילו שומא דמשמע להו מהש"ס דהא דכיון דלא בעי לאוקמי כתנאי וא"כ אי סי' דרבנן ע"כ סבר אלעזר בן מהבאי דשומא סי' מובהק ולמה נפליג מחלוקותם דנימא דלת"ק אף סי' אמצעי לא הוי הא אין להוכיח מת"ק רק שסובר שאינו מובהק ומ"מ לא מהני כיון דסי' דרבנן ושפיר כ' ואפילו שומא דיש סברא להיות ומבהק מ"מ לא מהני דהוי אמצעי. וממילא במים שאין להם סוף י"ל דמהני סי' שומא אי אזלינן לקולא דסי' דרבנן כנ"ל והוי סי' אמצעי ומהני בדרבנן כנ"ל:

י״בוהנה הגם שמדברי הבית שמואל ס"ק ע' כפי פשט לשונו שכתב דשומא סי' אמצעי דמשמע מדבריו להיות הדין לא תצא כמ"ש מקודם ע"ש. וזה תמוה מאוד כמ"ש לעיל דעכ"פ הלכה כת"ק ואין ספק בשומא. ונראה ע"כ כוונת בית שמואל לענין צירוף לשיטת המ"ב דצירוף סי' אמצעים חשיב מובהק. ולענין זה שפיר כשיש שומא ועוד סי' אמצעי מצטרפין ליחשב מובהק דאמרינן להיפך ממ"נ אי סי' דאורייתא ואז שומא סי' גרוע מהני סי' האחר האמצעי לחוד. ואי סי' דרבנן שוב שומא סי' אמצעי כנ"ל ומהני בצירוף ליחשב מובהק דיש ב' סי' אמצעים כנ"ל כן מוכרח לפרש דברי בית שמואל אף שדוחק:

י״גולהנ"ל יש עוד צד היתר בנידון דידן אם נאמר דמה שהזעקיל קשור על כתיפו חשיב סי' אמצעי עכ"פ. וא"כ הגם שלא נאמר כהפוסקים הנ"ל רק דלא מהני גם במים שאין להם סוף סי' אמצעי מ"מ מהני כאן בצירוף השומא ליחשב מובהק למ"ד הנ"ל דמהני גם בדאורייתא צירוף סי' אמצעים כנ"ל:

י״דוהגם דלכאורה דברי בית שמואל תמוהים גם בזה שכ' בהטור דמ"ש דלא הוי סימן מובהק שעשוי להשתנות דכוונתו דמובהק לא הוי אבל אמצעי הוי. והא בש"ס ב"מ דקאמר דכ"ע אינה עשויה להשתנות ובשומ' סי' מובהק קא מיפלגי. ומבואר דלמ"ד אינו סי' מובהק לאו משום דעשוי להשתנות הוא ואיך מפרש דברי הטור דמשום עשוי להשתנות אינו סי' מובהק נגד הגמ' וע"כ כוונת הטור שגם אמצעי אינו מה"ט:

ט״ואך י"ל שהבית שמואל מפרש בגמ' אינה עשויה להשתנות היינו שאינו שכיח ומצוי להשתנות ואעפ"כ סבר ת"ק דאינו סימן מובהק משום דלפעמים משתנה דאף מה דלא שכיח מיגרע הסימן שלא יחשב מובהק כמ"ש הב"ש בחשש שאלה דמיגרע הסי' שאינו מובהק ע"ש ומ"מ דוחק בטור:

ט״זולענ"ד אין דברי הטור מתפרשים כמ"ש הבית שמואל דלדבריו היה ליה לטור לכתוב זה אח"כ כשמיירי מדיני סימנים היה לו לומר אפילו שומא. והוא כ' זה על לשון ר"ת דאין מעידין בלא פרצוף פנים עם החוטם כו' אבל אם גופו שלם כו' יכולין להכירו בטביעת עין כו' או ע"י סי' מובהקין שיש להם בגופו. וכ' ושומא לא הוי סי' מובהק להכיר על ידה לפי שעשוי להשתנות. ואח"כ כתב ואי אין מכירין בטביעת עין אפילו יש להם סימנים בגופו ובכליו אין סומכין. ולפי' ב"ש כאן היה לו לומר אפילו שומא:

י״זולכך נראה עיקר הפירוש בדברי הטור ע"פ התוס' ורא"ש יבמות ק"כ בשם ר"ת דוקא כשאין שם אלא הפרצוף כו' ניכר היטב ע"י סימני הגוף שנתחבטו האחרונים הרבה בביאור דברי תוס' אלו. וגרם זה שלא היה להם ספר הישר לר"ת ז"ל. והמעיין שם יראה דדבריהם ברורים. שזה קורא סימן כשאין לו בו עיקר טביעת עין שזה הוא רק שנראה לו שזה הפדחת והחוטם כמו פדחת וחוטם של פלוני. וזה אינו מועיל רק בפרצוף פנים עם החוטם ופדחת. וכשגופו קיים ונראה לו שפתו וסנטרו וצוארו וראשו קומתו כמו של פלוני הוי ג"כ הכרה ע"י סימנים אלו דכל גופו. ובמקום אחר ביארתי בעזה"י כל דברי תוס' הנ"ל:

י״חוע"ז כ' הטור דשומא אין להכיר ע"י שיוכלו לומר שהוא השומא שהיה לפלוני בטביעת עין דעשוי להשתנות. וכמו מקיפין בריאה דחשיב כסימן. ויש דברים שא"א להכיר. וא"כ אין ראיה מהטור ששומא יחשב סימן אמצעי. כיון דמיירי שמכיר השומא בטביעת עין. אך מלשון הרמב"ם מבואר דשומא הוי סי' אמצעי כו':

י״טאמנם מלשון רש"י ב"מ כ"ז ע"ב בסי' העשוין להשתנות כו' אם עשויין להשתנות או אין עשויין להשתנות אם בחייו היתה שומא שחורה במותו נעשה לבנה או איפכא ע"ש. מבואר מדבריו דרק המראה הוי סי' אבל השומא עצמה י"ל דאינו סימן כלל וכ"כ רש"י יבמות ג"כ להשתנות ממראה ע"ש. ובתשו' נודע ביהודה סי' נ"א תמה על רש"י הא השומא עצמה סי' ע"ש דמסיק דגוף השומא ודאי מצוי בב"ג רק עם המראה נחלקו ע"ש. וא"כ ללישנא בתרא דכ"ע אין עשוין להשתנות וסי' דרבנן ואי שומא סימן מובהק פליגי ע"כ הפי' עם המראה ואעפ"כ סבר ת"ק דאינו סימן מובהק רק אמצעי. א"כ י"ל דבלא המראה גם אמצעי לא הוי דלמה נחלוק על סברא קמייתא דש"ס דבלא המראה ודאי מצוי והוי סי' גרוע:

כ׳ומ"ש רש"י ז"ל שערות שחורות ונעשו לבנות כו' לענ"ד משום דהא בגמ' נדה פרק יוצא דופן מ"ו ובכמה דוכתי בתוך זמן לא מהני ב' שערות דאמרינן שומא נינהו. ורש"י פי' שם שומא וורא"ה בלע"ז ודרכה דגדל בה שער. וביבמות ק"כ פי' רש"י ג"כ שומא הלע"ז כנ"ל. ובערוך פי' שומא מקום גבוה שאת תרגום ירושלמי שומא ע"ש. ולמה נימא על השערות דשומא הן כשרואין שאין שומא ולא גבוה. ומשמע דא"א להכיר אם גבוה מעט או לא. וממילא י"ל שאינו סימן כלל ג"כ רק עם שערות. ובש"ס ב"ב קנ"ד דשאלו את ר"ע מהו לבודקו והשיב כו' ועוד סי' עשויין להשתנות לאחר זמן וכתבו תוס' בשם ר"ח דבחייו היו שערות לבנות והיה שומא ועתה הושחרו לאח"מ. ולכך פירש"י ז"ל גם כאן עשויין להשתנות לאחר מיתה על השערות כנ"ל. אך סתימות הפוסקים שכ' ואפילו שומא ולא פירשו עם שערות והא גם בלא שערות נקרא שומא כדאמר פרק המדיר משמע דאף שומא בלי שערות נקרא סימן. אך אין ראיה דהא הפוסקים לא נחתו לאשמועינן היתירא דשומא רק לאיסור דאפי' שומא לא מהני וי"ל דכ' סתמא אף עם שערות לא מהני. והא ודאי פשוט דכשאין מעידין באיזה מקום רק סתם שומא בגופו שאינו סימן כלל דהרבה יש להם באיזה מקום ומ"מ כתב סתמא וע"כ כוונתם באיזה מקום. ורש"י כתב להדיא בב"מ שומא באבר פלוני ע"ש. דדוקא במקום מיוחד. וא"כ אפשר כשא"י איזה אוזן כנידן דידן גם סי' אמצעי אינו:

כ״אגם י"ל דרש"י מפרש על השערות דלאחר ג' או במים באישתהי דתפח א"א כל לחשוב מקום גבוה לסימן דאינו מתפח הכל בשוה וע"כ רק אשערות שבו כנ"ל:

כ״בוהנה מצד הזעקיל הקשור על צוארו. ושפאנצער סאטין טוהר עם קנעפיל פערילמוטער דנימא דהוי עכ"פ סי' אמצעי היה מקום להתיר אף להפוסקים דחיישינן לשאלה מאחר שראהו נטבע בבגדו הנ"ל. דהרמ"א פסק כן סי' י"ז ס' ל"ב כ' וי"א דאפילו סימן מובהק בבגדו מהני כאן הואיל וראוהו נטבע בבגדים אלו. רק הב"ש שם ס"ק צ"ו כ' דדוקא מיד אבל כשיש זמן אמרינן שמא הראשון יצא והשאיל בגדו לאחר ואותו אחר נטבע ולא מהני אף לי"א הנ"ל ע"ש. והחלקת מחוקק נסתפק בזה. וא"כ כאן שהיה זמן רב עד שנמצא שייך חשש הנ"ל. ולא היה מהני אף אם היה הכרה גמורה בבגדים מחשש שאלה. ועוד יש טעמים לאסור דדוקא סימן מובהק קאמר רמ"א או הכרה בטביעת עין משא"כ נידן דידן אפשר הוי רק סי' גרועים. ואף אי הוי אמצעים ג"כ לא מהני דהא כתב רמ"א סימן מובהק. דפשיטא דלא עדיף מסי' גופו דאמצעים לא מהני. ואף במים שאין להם סוף דרבנן כמשמעות הפוסקים כולם. מ"מ מבואר להדיא פשט דברי הרמב"ם וש"ע סעיף ל"ב הנ"ל דמ"מ בעי סימן מובהק דוקא. וכ"ש סימן אמצעי בבגדים די"ל כמ"ש הב"ש ס"ק ס"ט דחשש שאלה כמשוי סימן מובהק בבגדים לאמצעים כן י"ל דמשוי אמצעים לגרועים דלא מהני אף בדרבנן כנ"ל:

כ״גאולם מגודל המצוה כי עבר ערך ג' שנים שנטבע בעלה וכנראה שאם לא יהא לה היתר בעדות הנ"ל תהיה עגונה כל ימיה והיא עני' וטפלי תלי בה. ונראה לצדד מה דאפשר להתיר וה' יעזור שלא נכשול בדבר הלכה:

כ״דהנה לענ"ד דברי ב"ש א"א להעמיס ברמ"א שכ' סתם והרי רמ"א הוציא זה מת' מהר"ם פאדווי סי' ל"ו ושם מבואר להדיא שמצא הגוי אותו תוך ב' ימים והתיר מטעם הנ"ל שראוהו נטבע בבגדים אלו. וב' ימים וודאי אפשר שיצא והשאיל כו' ובוודאי שאין חילוק בין ב' ימים ליותר. רק הב"ש סבר כן סברא דנפשיה ומפרש שרמ"א אפשר לא סמך על מהר"ם פאדווי רק מיד כשאין זמן ולכך דייק רמ"א וי"א כו' מהני כאן כו'. ומ"מ דוחק גדול שיסתום רמ"א דבריו כ"כ. ונראה לענ"ד דאין חשש. דהא ידוע דעת ח"צ בת' סי' קל"ד דלשאלה דיחיד לא חיישינן לכ"ע היינו איש שיש לו סימן כזה שיזדמן שהשאיל למי שיש לו ג"כ סימן כזה. ודוקא שאלה דרבים השאיל למי שהוא. וכחילוק הש"ס ב"ב קע"ב בין נפילה דרבים לדיחיד ע"ש. והאחרונים שמפקפקים עליו הוא מטעם שכ' ח"צ בעצמו דיש לחלק בין נפילה שהיא מעצמו בלא כוונה ובין שאלה שמדעת אולי רצה להשאיל לזה דוקא ע"ש שדחה דגם זה מיקרי שלא בכוונה לענין הסי' ע"ש. עוד יש סברא לדחות דדוקא נפילה דלא שכיח מצד עצמו אמרינן דל"ח נפילה דיחיד כנ"ל משא"כ שאלה דשכיח יותר דהא רבא סבר באותיות כו' א"צ להביא ראיה ואף לנפילה דרבים לא חיישינן. ולשאלה סבר דחיישינן ללישנא דאמר רבא סי' דרבנן. וע"כ שאלה יותר שכיח וממילא י"ל דגם לדיחיד חיישינן כנ"ל:

כ״הוהנה עיקר החילוק בין נפילה דיחיד דכיון דנפילה לא שכיח עכ"פ אין לחוש להזדמנות שני דברים דלא שכיח שאבד השטר וגם שיזדמן שמצאו יוסף בן שמעון דוקא שג"כ לא שכיח שבין כל האנשים נזדמן שמצאו זה ששמו כשם הכ' בשטר משא"כ דרבים גבי ממך כו' רק חד לא שכיח שאבד השטר ומי שמצאו תובע בו כו'. וזה סברת הח"צ דגם בשאלה הסברא איך נזדמן שהשאיל דוקא למי שיש לו סימן כזה כו'. ולכאורה כיון דזה ודאי דאבידת גופו לא שכיח יותר מאבידת חפץ. ושיפול לנהר וליטבע בר דעת לא שכיח יותר מנפילה דחפץ. וא"כ בנמצא במים בסי' בבגדו למה ניחוש לשאלה שהשאיל בעל אשה זו בגדיו למי שנזדמן שנטבע אח"כ ונפל למים הא זה עצמו מיקרי ג"כ שאלה דיחיד שמה חילוק בין הזדמנות להשאיל למי שיש לו סי' כזה או ההזדמנות שהשאיל למי שנזדמן שנטבע אח"כ. אך זה טעות דהא בין שהוא זה או אחר ע"כ נזדמן שאחד נטבע וזה המילתא דלא שכיח עכ"פ נזדמן בוודאי ושפיר חיישינן שבעל אשה זו לא נטבע כלל רק השאיל בגדיו למי שנזדמן לו והוא נטבע. ולא שייך נזדמן שזה נטבע דגם אם הוא בעלה איך נזדמן כנ"ל. והוי כשאלה דרבים. וא"כ בעובדא דמהר"ם פאדווי ורמ"א שראו שנטבע בעלה בבגדים אלו ואח"כ נמצא במים בבגדים אלו שניחוש לחשש ב"ש שמא יצא זה שנטבע והשאיל בגדיו לאחר ואותו אחר נטבע ומת. שוב ודאי הוי שאלה דיחיד ועדיף מנפילה דיחיד דל"ח דאיך נזדמן שהשאיל בגדיו למי שנזדמן שנטבע אחר כך דל"ח יותר מנפילה. וע"כ אינו אחר רק זה שיודעין שנטבע ולא השאיל כלל דבעלה יודעין שנטבע. וכשנאמר שיצא ויצטרך לומר שהשאיל למי שנטבע אחר כך דעדיף מלמי שהיה לו סימן כמוהו. למי שיזדמן שנטבע כמוהו אחר כך ודאי דהוי דיחיד ולא חיישינן:

כ״וועוד דכאן נצטרך לומר ג' מילתא דל"ש נזדמן דבעלה שנטבע במים שאין להם סוף יצא חי מה דרוב אין ניצולין דמה"ט מה"ת שריא. ואח"כ השאיל. ולמי שנטבע אח"כ ואח"כ נטבע עוד א' דג"כ לא שכיחי. ובוודאי אמרינן שזה שנטבע בעלה שראינו ולא נעשה כלל יותר מה דלא שכיח כנ"ל. ובתוס' ב"מ י"ח ע"ב דאף לאביי חייש לתרי יצחק מ"מ כיון שזה יודעין שאבד גט ואין מכירין אחר אין לחוש שמאחר נפל כמו כן כאן ע"ש הסברא הנ"ל. רק תוס' דקדקו לכתוב כאן ע"ש. ואם השומא הוי סימן ממילא הוי שאלה דיחיד ממש כעובדא דח"צ דהשאיל למי שיש לו שומא אחורי אוזן:

כ״זוהנה בתשו' נודע ביהודה סי' נ"א דחה דברי ח"צ שכ' דבגוף הסברא לא פליג רבא אאביי שיש חילוק בין נפילה דיחיד כו' רק סבר דגם לנפילה דרבים ל"ח. ודחה דבריו דא"כ איך מייתי רבה ראיה ב"ב קע"ב דל"ח לנפילה גבי ממך מהא דב' יוסף בן שמעון דהם על אחרים מוציאין. ואי סבר דיש לחלק לא מוכח מידי כדדחי אביי באמת. וע"כ דסבר דאין חילוק. ולענ"ד שאין זה דחיה דהא א"א להכחיש שיש סברא לחלק. אמנם נראה למ"ש תוס' יבמות קי"ו דהקשו בא' מן האחין כו' הא הוי נפילה דחד ותירצו כיון דאחין שמטי מהדדי הוי כנפילה דרבים ע"ש. והיינו כיון שיש טעם וסברא למה בא ליד זה יותר הוי כנפילה דרבים. דדוקא כשאין טעם שייך איך נזדמן זה דוקא כנ"ל. וא"כ י"ל שזה עצמו טעמא דרבה דאי נימא דלנפילה דרבים חיישינן וא"כ הדין דצריך להביא ראיה. ואחר א"י לגבות בשטר שמצא. וא"כ שוב איך יוכל יוסף בן שמעון להוציא שטר על אחרים דנימא משום דהוי נפילה דיחיד דאיך נזדמן שמצא דוקא יוסף בן שמעון הב'. הא ז"א כיון דכל מי שמצאו לא היה יכול לגבות בו דצריך ראיה דהוי נפילה דרבים. ושוב י"ל דנתנו ליוסף בן שמעון זה כדי לגבות בו ומכרו לו או עשה קנוניא עמו. ושוב יש טעם למה נמצא בידו דוקא אף אי מצאו אחר ושוב הוי גם נגדו נפילה דרבי' כמו באחין דשמטי כו'. ושפיר דייק רבה דע"כ גם לנפילה דרבים ל"ח. דאי חיישינן א"כ אחר א"י לגבות כו' ושוב גם יוסף בן שמעון לא יוכל לגבות דחשיב ג"כ נפילה דרבים ומוכח דגם לדרבים לא חיישינן ואותיות א"צ להביא ראי'. ואביי סבר דמ"מ יש חילוק אף דיש טעם למה בידו. אבל גוף הסברא י"ל שפיר דמודה רבה דיש חילוק בין דיחיד לדרבים כנ"ל. ועוד דהתם רבה הוא דמייתי ראיה לא רבא. והנ"ב כ' שם ואפי' אי גרסינן בגמ' רבה מ"מ מוכח כנ"ל. ועוד דרבא עצמו ג"כ ודאי דלא חייש אף לנפילה דרבים דהרי סבר בגט פשוט דא"צ להביא ראיה ושם הוי דרבים. וכיון דרבה שסובר כן הוצרך להביא ראיה א"כ גם רבא צריך להביא ראיה. וא"כ ג"כ מביא ראיה כמו רבה ואיך מביא ראיה מנפילה דחד. אלא ודאי שאינו מחלק כלל. וא"כ בשאלה דחייש גם לדיחיד חייש ע"ש. ותמיהני על גדול כמוהו מ"ש. ואפילו אי גרסינן רבה כו' לא ידעתי מאין לו ספק הזה. אין שום מפרש שיגרוס שם רבא רק רבה. דהא אמר ליה ר"ח לאורתא בעי רב הונא ממך. וזה בכמה מקומות בש"ס לרבה ע"ש ב"מ כ' לשון זה ומבואר שם להדיא דהוא רבה. ועוד דאמר ליה אביי כו' ומהך לישנא כ' תוס' יבמות קי"ו וריש כל הגט אף דבגמ' איתא רבה דגרסינן רבה משום דאמר ליה אביי ע"ש. ועוד רבא לא ראה את רב הונא כלל כדהוכיחו תוס' מנחות ל"ו מהא דאמר במ"ק גברא רבא כרב יהודה ליכא שע"כ רב הונא נפטר קודם רב יהודה. ויום שמת רב יהודה נולד רבא ע"ש:

כ״חגם מ"ש לגבב דברים שע"כ צריך רבא ראי' וע"כ מאותו ראיה שמביא רבה כו'. אתמהא איך לא ראה הש"ס במקומו בגט פשוט דאמר רבא מנא אמינא לה דא"צ להביא ראיה דתנן א' מן האחין כו' אחין הוא דשמטי אבל אחרים לא כו' וכ' תוס' יבמות קי"ו ד"ה למאי כו' דמדמי אחין דשמטי לנפילה דרבים ע"ש. ודבריהם מוכרחים מקושייתם דגם אביי מייתי ראיה ואיהו סבר לחלק בין נפילה דיחיד כו'. עכ"פ מבואר דרבא מייתי ראיה אחרת להך דל"ח לנפילה דרבים. וא"כ אדרבא מוכח להיפך מדלא מייתי באמת ראיה של רבה מב' יוסף בן שמעון כו'. ובפרט לגירסא שלפנינו דרב' דייק פ' כל הגט ממתני' דב' יוסף בן שמעון מוציאין כו' ולמה לא הביא ראיה זו אהא דא"צ להביא ראיה ע"כ דסבר החילוק בין נפילה דחד כו' ולא מוכח כנ"ל. והוצרך להביא ראיה מהא דאחין דהוי כנפילה דרבים כמ"ש תוס'. וא"כ מוכח כהח"צ דאביי ורבא תרווייהו ס"ל החילוק בין נפילה דרבים לדיחיד כנ"ל. וגם אם נחלק בין שאלה דמדעת די"ל שרצה לזה דוקא מ"מ כבר כתבנו דכאן לא שייך זה שיזדמן למי שנטבע אח"כ כנ"ל. דאיך נזדמן דזה שלא מדעת כנ"ל:

כ״טאמנם בל"ז למ"ש רשב"א גיטין כ"ז דכיון דטעמא דרבה דמחלק בין שיירות מצויות הוא משום דלנפילה דרבים חיישינן היינו כיון דרבים עוברים שם ודאי יש יוסף בן שמעון הרבה שהשיירות מביאין גיטין של יוסף בן שמעון הרבה משא"כ באין שיירות מצויות הוי נפילה דיחיד. והקשה דא"כ אף בהוחזקו ושיירות מצויות ג"כ נהדר דהא לא הוחזק רק א' ועוד א' והספק רק עליו והוי נפילה דיחיד ותירץ כיון שהוחזק ורואין שיש עוד א' שמו כשמו חוששין שיש הרבה ע"ש. וא"כ כתב להדיא דגם רבא מחלק בין נפילה דחד דל"ח. והרא"ש ורשב"א פסקו כן מדינא רק הרי"ף מחמיר בגט ובעגונה פסק ביבמות דף קט"ו דלא חיישינן לתרי יצחק כרבא ע"ש. רק דאף דהרשב"א קורא אותו נפילה דחד מ"מ לא דמי להך דב"ב דכאן באין שיירות מצויות לא אמרינן שנזדמן שיוסף בן שמעון הב' עבר עם גט ונפל ממנו שם ובב"ב הוא לענין המציאה דנימא שיוסף בן שמעון הב' עבר עם גט ונפל ממנו שם ובב"ב הוא לענין המציאה דנימא שיוסף בן שמעון הב' מצא שטר שאבד הב'. ויש להקשות לרשב"א ז"ל מאי פריך בב"מ פ' אלו מציאות אחששא דשאלה מהא דמצא קשור בכיס כו' ניחוש לשאלה הא שם החשש של נפילה מזה שהשאיל לו הכיס שוב הוי כאין שיירות מצויות דהוי נפילה דיחיד זה שהשאיל לו הכיס. וניהו דנימא לשאלה דיחיד חיישינן דלא כח"צ מ"מ הנפילה מזה שהשאיל לו הכיס דאין הספק רק עליו שיזדמן שזה שהשאיל לו הכיס עבר שם עם גט ואבד מה בכך דשיירות מצויות כיון שהספק רק עלי' וכקושיית רשב"א הנ"ל דלא שייך תירוצו דשם חוששין שיש הרבה יוסף בן שמעון משא"כ כאן אף שיש יוסף בן שמעון הרבה הוי דיחיד שנזדמן שואל הכיס כנ"ל. ונראה דזה טעמא דרש"י ז"ל יבמות ק"כ ע"ב אהך פרכא מקשור בכיס כו' פי' ליחוש שמא השאילו לאחר וקשר בו גט זה והחזירו לזה ושכח בו את הגט ע"ש. ותמוה למה לא פי' כפשוטו דהב' אבד הכיס עם גט שלו. ולמ"ש א"ש דזה הוי דיחיד דל"ח משא"כ זה החשש הוא שלא אבד האחר כלל רק שכח ורק הוא אבדו כנ"ל וגם רשב"א י"ל דמפרש כן. וא"כ בנידון דמהר"ם פאדווי ורמ"א בנטבע א' בפנינו בבגדים אלו ונמצא אח"כ ויש סימנין או טביעת עין ונטבע השואל. שוב אף אי דלא כח"צ מ"מ אותה הטביעה דאח"כ דנימא שזה ששאל הבגדים נטבע הוי נפילה דיחיד כאין שיירות מצויות כו' כרשב"א דקי"ל ל"ח לתרי יצחק דבשלמא בנטבע לחוד ואח"כ נמצא אחד מת לא שייך לדמות למה דלא חיישינן לתרי יצחק דהא בנהר שיש בוודאי הרבה נטבעים הוי ממש כשיירות מצויות והוחזקו. דבגט שייך איך נזדמן במיעוט העוברים יוסף בן שמעון עם גט. וכן ביצחק הלך ויצחק מת במיעוט העוברים יזדמן יצחק האחר. אבל בנטבע שהרבה נטבעים הספק על הנמצא שמשאר הנטבעים הוא. ולא שייך ג"כ היינו הך שאבד היינו הך שנמצא פ"ק דפסחים. כיון שהוא בחזקת שנאבדו הרבה וכמו שיירות מצויות והוחזקו כנ"ל. והיינו הך דב' ת"ח יבמות קט"ו ועובדא דשומשמי. אבל הנ"ל שיש סימנים מובהקים בבגדים רק לחוש שיצא והשאיל ונטבע שואל הבגדים כיון דהטביעה הוא כמו נפילה והוי כאין שיירות מצויות לחוש שהמיעוט היינו זה השואל עבר ונטבע דהוי נפילה דחד כרשב"א הנ"ל על הוחזק כנ"ל. והח"צ לא היה יכול להתיר מטעם זה דשם לא שייך איך נחוש שנהרג שואל בגדיו של זה כו'. דאל"כ נהרג זה שבגדיו שלו ומה חילוק ולא מיקרי ההריגה נפילה דיחיד דבין כך ובין כך נהרג אחד. והוצרך לומר מטעם שאלה דיחיד כנ"ל. משא"כ כאן דטביעה דזה ידוע ולחוש שנטבע עוד א' ששאל בגדיו של זה שוב הוי מצד הטביעה האחרת כנפילה דחד שכ' רשב"א כנ"ל באין שיירות מצויות וכתרי יצחק דלא חיישינן כנ"ל:

ל׳והיה אפשר לומר דהחלקת מחוקק שנסתפק ובית שמואל החמירו רק על מ"ש רמ"א סתם דמשמע אף בלא שהו שתצא נפשו דס' דאורייתא היא וליכא רוב כו' ומחמרינן בשל תורה לחוש כנ"ל. וגם בציר חד לא שכיח שניצול כיון דלא שהו עד שתצא נפשו. וגם בית שמואל לטעמיה ס"ק ס"ט דמסברא חולק אמהר"ל דאף אי לא חיישינן לשאלה מגרע החשש דלא יחשב סי' מובהק. וממילא כיון דמצריך רמ"א כאן סי' מובהק בבגדיו י"ל דחשש שאלה שיצא והשאיל כו' מגרע שלא יחשב סי' מובהק ולא מהני בדאורייתא כו'. אבל בשהו עד שתצא נפשו דרק מדרבנן י"ל דמודו חלקת מחוקק ובית שמואל דלא חיישינן שיצא וניצול נגד הרוב והשאיל ונטבע השואל. ובל"ז הרבה גדולים מאוד שפסקו דל"ח לשאלה כלל. והיה נראה דיש לסמוך ע"ז להתיר בשהו עד שתצא נפשו ויש סימנים מובהקים או טביעת עין בבגדים שנטבע בהן אף שלא נמצא לאלתר כנ"ל. אמנם בסימן אמצעי צריכין לדון מקודם אף בגופו אי מהני במים שאין להם סוף לענין האיסור דרבנן דמשמעות פשט לשון הרמב"ם וש"ע סעיף ל"ב דלא מהני. ובתשו' נודע ביהודא סי' מ"ג תפס בפשיטות דמהני וראייתו מהרא"ש בת' שתמה על הרמב"ם שפי' פ"ט מה' כלאים דכלאים דאורייתא רק טמאין עם טהורין א"כ מה קאמר ש"ס חולין דף ע"ט דאמר ר"א כי מעיילת כודנייתא בריספק עיין הנך דדמיין להדדי ואמר אלמא סבר חוששין לזרע האב וסימנין דאורייתא ואי בטמאין הוי כלאים דרבנן היה מותר ע"ש. ומזה הוכיח הנ"ב דבדרבנן אף אי סימנין דרבנן סומכין עלייהו וממילא במים שאין להם סוף מהני סי' ע"ש בכמה מקומות סמך על ראיה זו. ולענ"ד מלבד שאין לדמות כלל מה שעיקר האיסור דרבנן כמו כלאים דרבנן לדבר שגוף איסור דאורייתא רק שהדרבנן מצד הספק לחוש שמא חי דאז מה"ת א"א היא:

ל״אאך בל"ז תמוה לי שאינו ראיה כלל דהא מבואר בש"ס נדה ס"א בספק כלאים דרבנן דספיקא לקולא אפי' איתחזק איסורא ע"ש. וא"כ אי בטמאין רק כלאים דרבנן בלא סימנים ראוי להיות מותר אף אי חיישינן לזרע האב יהיה ודאי מ"מ הוי רק ספק כלאים דרבנן שמא שניהם שוים בני סוס וחמורה או ליהפך וספיקא לקולא. וע"כ הא דאמר עיין הנך דדמיין כו' שלא יהיה ניכר להיפוך שאין שוים באזנים וזנב. ומהני הסימן להחמיר ובאיכא לברורי ודבר הנראה מיד ודאי מחויב לראות כנ"ל:

ל״בוא"כ שפיר תמה הרא"ש דודאי אף אי סי' דרבנן מותר כיון שרואין ששוין וא"א לידע יותר מותר מטעם ספק דרבנן לקולא בלא הסימנים ולמה לא נסמוך על הסימנין כנ"ל. אך לשון הרא"ש מורה קצת לסמוך בדרבנן על סי' מ"מ אין הכרח כלל שי"ל דספיקו לקולא וסמכינן בדרבנן כנ"ל ע"ש:

ל״גולכאורה מהרמב"ם מוכרח להיפך כיון דסבר דהוי כלאים דרבנן ע"כ דגם בדרבנן לא סמכינן אסי' אי סי' דרבנן ומ"ש נ"ב סי' מ"ג הנ"ל שא"א להרמב"ם לחלוק ע"ז דהא אמר בש"ס נ"מ לאהדורי גט אשה בסי' כו' הרי דדוקא איסור דאורייתא נקטו בלשונם ע"ש. ודבריו תמוהים דלמא נקיט לרבותא דאי סי' דאורייתא סמכינן עלייהו אפי' באיסור דאורייתא וא"א החמור וכן מבואר להדיא בת' מהרי"ק סי' קפ"ד שהרבותא כנ"ל דהוכיח דגט חמור ממיתה מדלא נקיט להתיר אשה שמת בעלה ע"כ דנקיט גט לרבותא וכ"ש מת כו' ע"ש דע"כ מפרש דנקיט רבותא להתירא כנ"ל. ועוד דלאהדורי גט איכא גווני שהוא דרבנן ג"כ בלא הוחזק או אין שיירות מצויות דלרוב הפוסקים דרבנן ושפיר נקיט גט רבותא בשתיהן אי סי' דאורייתא מהני אף בהוחזק ושיירות מצויות שהוא מה"ת. ואי סי' לאו דאורייתא ולא מהדרינן אף בלא הוחזק שהוא דרבנן ואין ראיה כלל מלשון הגמ'. ואדרבה לשון הגמ' ב"מ כ"ז כי עבדי רבנן תקנתא בממונא באיסורא לא עביד כו' משמע להיפך:

ל״דאך למ"ש לעיל אף שיסביר הרמב"ם דבאיסור דרבנן לא סמכינן על סי' מ"מ קשה דספיקא דרבנן לקולא כנ"ל. ולכאורה היה אפשר לפרש בש"ס להיפוך כיון דקי"ל חיישינן לזרע אב בספיקא ואי סי' לאו דאורייתא היה ראוי להתיר אף דלא דמיין דיש ס"ס לקולא בדרבנן כיון שאין הספק בירור גמור והוכיח דס' דאורייתא והוי רק ספק א' ומחמיר לכתחלה בדרבנן ג"כ. ומיושב מה שפי' הרמב"ם דבין להרכיב ובין למשוך מותר בסימנין ותמהו הפוסקים הא קי"ל סי' לאו דאורייתא ולהרכיב איסור דאורייתא גם לרמב"ם. ולהנ"ל א"ש דהא פסק דספיקא הוא אם חישינן לזרע האב א"כ מותר מטעם ס"ס כשדומין רק כשאין דומין אסור. אך היה רשאי להיות מותר למשוך גם באין דומין דהוא דרבנן לרמב"ם. אך ז"א דהא ר"א מספקא ליה ב"מ י"ח אי סי' דאורייתא או דרבנן רק לחומרא פסקינן וכשאין דומין שמא סי' דאורייתא. ולכך אי דמיין בסימני' ממ"נ מותר גם להרכיב אי ס"ד שוים ואי לאו דאורייתא עכ"פ ספיקא הוי ויש ס"ס אי חוששין לזרע האב. ואי אין דומין אסור אף למשוך דלמא סי' דאורייתא וודאי אין דומין ואין חוששין כו' ומשום ספק דחוששין לחוד אין מתירין. ובל"ז לא קשה דהרמב"ם מפרש כהר"ן והרמב"ן בחי' שאינו ענין סימנין אלו לסי' אבידה רק כדאמר סימני בצים דאורייתא סי' קרבי דגים כו' והם בירור גמור ומובהקין ומהני מה"ת ושפיר כשאין דומין אין ס' כלל ומ"מ הש"ס דייק שפיר דאי סי' אלו לאו דאורייתא ואינו בירור גמור ראוי להיות מותר אף דלא דמיין דהוי ס"ס בדרבנן מ"מ קצת דוחק לפרש בש"ס להיפוך הדיוק לחומרא כנ"ל וי"ל בפשיטות כיון שיש בזה הכלאים גם איסור דאורייתא להרכיב ומחמרינן בספק ממילא גם באיסור דרבנן שיש בו היינו למשוך ג"כ אסור. עכ"פ אין ראיה מהרמב"ם לא לאיסור ולא להיתר:

ל״הוהנה הגאון בעהמ"ח אבן העוזר בשו"ע קטנים ד"א בסופו פסק ג"כ דמהני סימן במים שאין להם סוף דרבנן. וכן בתשו' פ"מ חלק ג' סי' וראייתם מבשר שנתעלם מן העין דמהני סימן. ומש"ס ב"מ כ"ז מצא חבית יין בעיר שרובה נכרים וכו' בא ישראל ונתן בה סימן מותרת בשתי' למוצאה כו' ופסק כן הרמב"ם פ' י"א מה"ג וטור וש"ע י"ד סי' קכ"ט ומוכח דמהני סימן בדרבנן. ועוד הביאו ראיה מלשון רש"י ב"מ כ"ז ע"ב ת"ק סבר סי' דרבנן ופרש"י וגבי א"א דאיסור דאורייתא לא סמכינן עלייהו כו' ודך י"ח ע"ב ד"ה ודוקא וד"ה מספקא דייק ג"כ למשרי א"א דאורייתא כו' ע"ש ובאמת שהן ראיות קלושות. מלשון רש"י י"ח ע"ב אדרבה משמע להיפוך ד"ה ודוקא כ' אפילו סי' דרבנן בסי' מובהק יש לסמוך למשרי א"א דאורייתא ע"ש והיינו לרבות' דסי' מובהק מהני גם בדאורייתא. וכן ד"ה מספקא לי' כ' דאי סימנים דאורייתא סמכינן אף בא"ד כו'. ואדרבה ד"ה סימנין דרבנן מיד אח"כ כ' ודוקא באבידה דהפקר ב"ד הפקר אבל במידי דאיסורא לא סמכינן ע"ש ולא הזכיר מלת דאורייתא. משמע להדיא להיפוך דאל"כ למה שינה ממ"ש קודם. ולמה האריך דהפקר ב"ד כו'. ומהתימה שהביאו לשון רש"י הנ"ל לראי'. ונראה שרש"י דייק בלשונו שמפרש כמ"ש רשב"א דר' אשי דקאמר סתמא קאי אף אהוחזק וש"מ ולכך מפרש בכל גווני דוקא נקב בצד אות פלוני מהני אף ש"מ והוחזק דיש חשש דאורייתא אבל נקב בעלמא לא אף בהוחזק לחוד או ש"מ לחוד כמ"ש תוס' מ"מ לא מהני סי' אמצעי. ומלשון רש"י כ"ז ע"ב יש משמעות דדוקא באיסור דאורייתא. אך י"ל רק כוונתו כשעיקר האיסור דאורייתא מה שאין כן כשגוף דרבנן דמוכח מחביות יין דסומכין אסימנין:

ל״וויותר נראה דיש לדקדק דלמה לא פרש"י בהא דפריך מקודם מאין מעידין אלא כו' פרצוף פנים עם החוטם כו' ש"מ סימנים לאו דאורייתא כו' היה לו לפרש דגבי א"א דא"ד לא סמכינן ולמה המתין על הא דפליגי בשומא. ותמוה. ונראה דרש"י דקדק דשם אמר ש"מ סימנין לאו דאורייתא ואח"כ אמר ת"ק סבר דרבנן. ולמה שינה גמ' הלשון. ובלשון סי' לאו דאורייתא י"ל דלא מהני כלל כיון דלא ילפינן משמלה ואף בדרבנן לא מהני. אבל כאן דנקיט הש"ס סי' דרבנן. ובשלמא היכא דמיירי מאבידה שייך למינקט סי' דרבנן דעכ"פ באבידה מהני מדרבנן ולכך גבי נ"מ לאהדורי גט אשה בסי' שפיר הלשון סי' דרבנן. אבל גבי מעידין על השומא היה לו לומר סי' לאו דאורייתא ולא לשון סי' דרבנן דהא לא מהני כלל ומה לו להזכיר מה שמועיל באבידה מדרבנן. ומשמע דעל כל פנים מהני גם באיסור מדרבנן. ולכך פירש רש"י דבאיסור אשת איש דאורייתא לא סמכינן. והא דשינה הגמרא באמת הלשון י"ל דמעיקרא דדייק מהא דאין מעידין אלא פרצוף פנים עם החוטם אע"פ שיש סי' כו' ומהתם מוכיח גמ' בבכורות ללישנא קמא דהכרת פדחת מהני מה"ת ורק מדרבנן כו' ועלה קאי אף שיש סי' וכמ"ש הרמב"ם וכמ"ש לעיל דמוכח דגם בדרבנן לא מהני סימן כמ"ש הפ"י ולכך אמר הש"ס לשון סימן לאו דאורייתא שלא נלמד מקרא וי"ל דגם מדרבנן לא מהני באיסור. אבל אחר דדחי הש"ס דהתם בארוך וגוץ כו' ומייתי הא דאין מעידין על השומא כו' שפיר י"ל דגם באיסור מהני מדרבנן דהתם אין הוכחה מת"ק רק דבדאורייתא לא מהני סימן ולמה נפליג מחלוקותם ושפיר נקיט הש"ס סי' דרבנן ופירש"י ז"ל שפיר דבאיסור דאורייתא לא סמכינן. אבל בדרבנן שפיר סמכינן כנ"ל. והגמ' הוצרך לשנות כנ"ל דהא קושיית תוס' ד"ה וניחוש כו' הוא תימה רבה דהא מוכח ממצא קשור כו' דסי' דאורייתא ותירוצם אינו מובן דמצי לאוקמי שמכיר כו' דהא הש"ס לא בעי לאוקמי הכי דהא פריך וניחוש לשאלה כו' ונימא דיודע שלא השאילו ע"ש מהרש"ל ומהרש"א וא"כ איך בעי למידק מהתם דל"ח לשאלה ושוב ממתני' דסי' לאו דאורייתא וא"כ עדיין קשה קשור למה מהני הא סי' לאו דאורייתא. וצריך לדחוק דמוכח שינוי דחוורי וסומקי:

ל״זולמ"ש מיושב דעכשיו דפריך ממצא קשור כו' בעי למידק דסי' דרבנן וכאידך לישנא דבכורות ולכך שם בדאורייתא לא מהני סי' משא"כ מצא קשור דמיירי בלא הוחזק או אין ש"מ שהוא דרבנן מהני שפיר סי' אף אי סי' דרבנן. ולכך פריך ניחוש לשאלה היינו למאי דאמר כלישנא קמא דסי' לאו דאורייתא ואף בפדחת עם סי' כלי' לא מהני מחשש שאלה וע"כ דאף בדרבנן חיישינן לשאלה א"כ גם מצא קשור ניחוש לשאלה אף שהוא דרבנן. וע"כ דל"ח לשאלה בדרבנן ושוב א"י לומר כל"ק דבכורות. רק או כלישנא בתרא דפדחת לא מהני מה"ת או כלישנא קמא רק דלא קאי אע"פ שיש סי' אדלעיל רק באפי נפשיה בלא היכר פדחת. ושוב י"ל דרק בדאורייתא לא מהני סי' ומדרבנן מהני. ולכך אח"כ דאמר כתנאי כו' ורבא אמר דכ"ע סימנים דרבנן נקיט לישנא סי' דרבנן דמדרבנן מהני כדי שלא יקשה ממצא קשור כו' דעכשיו א"ש בלא הוחזק דרבנן מהני סי'. ופרש"י ג"כ כנ"ל:

ל״חומיושב גם כן יבמות ק"כ דדייק ממתניתין למימרא סי' לאו דאורייתא ורמינהו מצא קשור ומשני תנאי הוא ואח"כ אמר רבא דכ"ע סימנים דרבנן ותמהו תוס' א"כ ברייתא אמאן תרמי' ותירוצם דחוק מאוד דהשתא סבר שבעצמו מצאו כו'. ותמוה לומר תירוץ אחר מהגמ' וכיון דעל פירכא זו אמר תנאי הוא איך אמר מיד אח"כ דכ"ע סי' דרבנן ולא הוזכר כלל תירוץ על הקושיא שהתחיל. ולמ"ש מיושב דמעיקרא נקיט לישנא ש"מ סי' לאו דאורייתא כו' דאין מועילין כלל באיסור ומוקי אביי כתנאי דאביי לטעמיה דחייש לתרי יצחק ואו דסבר שיירות מצויות ולא הוחזק חשש דאורייתא או דסבר כלישנא קמא דבכורות דבתחלת עדות החמירו ולכך שפיר דייק ממתני' דסי' לאו דאורייתא דפדחת עם סי' לא מהני וע"כ גם בדרבנן לא מהני והקשה ממצא קשור כו' ואי דסבר חשש ב' יוסף בן שמעון מה"ת ג"כ דייק שפיר. ורבא לטעמיה דלא חייש לתרי יצחק וחשש ב' יוסף בן שמעון דרבנן וכלישנא ב' דבכורות די"ל דלא החמירו כלל בתקנות עגונות ויכיר לחוד כו'. ולכך אמר דכ"ע סי' דרבנן הלשון כנ"ל דרק בדאורייתא לא מהני סי' ולכך במשנה דפדחת לא מהני מה"ת ללישנא ב' הנ"ל לא מהני עם סי'. וממילא לא קשה ממצא קשור דשם דרבנן ומהני סי' ושפיר במה ששינה הלשון והזכיר סימן דרבנן הזכיר התירוץ על הקושיא כנ"ל. וא"כ כיון דמה דמספקא לרב אשי הוא בהני תרי לישני דרבא דאמר סי' דרבנן ממילא י"ל דמהני סי' באיסור דרבנן כלשון הנ"ל. אבל אין לבנות יסוד על זה כי נמצא שם הרבה שינוים בלשון זה:

ל״טוהנה ראיות שהביאו להחמיר הוא הפ"י מהא דפדחת דאף דהוי הכרה מה"ת מ"מ אין מועיל הסי' ע"ש בחי' לגיטין כ"ז שכ' דהוא משנה מפורשת רק שכ' זה בגט וכתב הטעם משום גזירה ע"ש:

מ׳ולענ"ד דאין ראיה מזה להחמיר במים שאין להם סוף בסימנין. חדא דהתם תרווייהו על חד מלתא שיש הכרה דפדחת דמהני מה"ת וגם ההכרה דסי'. ואיך נאמר דמועיל הא מאחר שהחמירו חכמים שלא תועיל ההכרה דפדחת שהיא הכרה המועלת מה"ת תועיל הכרה דסי' שאינו הכרה כלל מה"ת. ומטעם צירוף הוא ענין אחר. דהא החמירו שמא טועין הן בהכרה דפדחת בטביעת עין. ושוב איך יועיל הסימן הא עדיין חומרא זו במקום שמא טועה בטביעת עין דפדחת ממילא סי' לאו כלום הוא דלאו דאורייתא. משא"כ מים שאין להם סוף דכבר נסתלק הדאורייתא בהטביעה דרוב נטבעין למיתה. רק מדרבנן חוששין למיעוט. ומהני אח"כ סי' להכרה שזה הוא דזה ענין אחר ולא היה החומרא דרבנן לענין ההכרה שלא תועיל רק לחוש למיעוט הניצולים. ועוד אף אי נימא ללישנא קמא כהפני יהושע. מ"מ הא לשון ב' דיכיר לחוד כו' קאי על הקושיא ומי אחמירו כו' והא הוחזקו כו' וא"כ ה"ק ואב"ע דלא אחמירו כו' וא"כ כיון דפדחת לא מהני מה"ת שוב אין ראיה וי"ל דסי' מהני בדרבנן. וממילא בדרבנן פסקינן כלשון ב' ומהני במים שאין להם סוף סי'. ואף דהרמב"ם וש"ע פסקו בפדחת דלא מהני עם סי' היינו דממ"נ לא מהני סי'. ופסקו שפיר כנ"ל אבל מים שאין להם סוף דרבנן י"ל שפיר פסקינן כלשון ב' כנ"ל. ועוד די"ל דללישנא קמא מפרשינן סי' דארוך וגוץ כמ"ש לעיל דמה דלא מוקי בלישנא קמא יבמות וב"מ הכי הוא משום דא"כ מאי קמ"ל אבל ללישנא קמא בפדחת דמהני מה"ת שוב קמ"ל דלא מהני צירוף דארוך וגוץ עם פדחת ואין הוכחה על סי' אמצעים שלא יועיל בדרבנן. והך לישנא דמוקי בסי' אמצעים סבר כלשון ב' דפדחת אינו מועיל מה"ת. והא מוכרח לומר כן להפוסקים דצירוף סי' אמצעים חשיב מובהק ואף אי סי' לאו דאורייתא מהני והא היכר דפדחת דמהני מה"ת עדיף מסי' אמצעים אי סי' לאו דאורייתא ואם כן למה לא יועיל היכר דפדחת עם סימן אמצעי ליחשב סי' מובהק וקשה כנ"ל ללישנא קמא. וכן לתוס' יבמות שכתב ר"י דמהני על ידי טביעת עין בסימנים דסי' מועילין לסלק חשש בדדמי כיון שמה"ת מהני הטביעת עין. וא"כ התם ג"כ למה לא יועיל הסימנין לסלק החשש טעות בהיכר הפדחת דרבנן. וע"כ דנפרש כלל כלישנא קמא דסימן ארוך וגוץ וסי' אמצעים באמת מהני עם פדחת. ומה שפסקו דלא מהני הוא דחיישינן ללישנא בתרא דפדחת מה"ת לא מהני. וממילא אין הוכחה להחמיר במים שאין להם סוף כנ"ל. ומהא דר"א דאמר לענין גט ודוקא נקב בצד אות פלוני כו' אין ראיה די"ל דקאי אש"מ והוחזק דבזה י"ל מה"ת חיישינן ע"ש בפי' הפ"י גטין הנ"ל שכ' כן בעצמו. וגם דאף דמחמרינן בגט אבל בעגונה לא כמו לענין תרי יצחק כנ"ל:

מ״אאמנם מתוס' יבמות קט"ו ד"ה וקאמרי כו' לכאורה מבואר דלא מהני שכתבו דאי סל"ד מיירי בסי' מובהקין כו' א"נ על פי טביעת עין כו' ומבואר דמים שאין להם סוף לא מהני סי' רק מובהקין או צירוף לטביעת עין. ובתשו' פ"מ סי' ב' דחה ראיה זו די"ל תוס' לא כתבו כן רק למה דאמרינן עד אחד במלחמה אינו נאמן וק' נשים כעד אחד ואיכא איסור דאורייתא אבל למאי דקי"ל כהרי"ף דבעיא דעד אחד במלחמה אפשיט מהא דדגלת ושפיר גם בעד אחד שראה הטביעה אינו איסור דאורייתא רק דרבנן שפיר מהני סי' לכ"ע ע"ש:

מ״בולענ"ד תמוה דא"כ למה נדחקו תוס' דלא מיירי בסתם סימן. הא למסקנא משמע שפיר שהטביעה הי' ידוע כפשטי' דברייתא וטבעה כו' והשיא ר' ע"פ נשים משמע דהטביעה לא הי' ע"פ נשים רק לס"ד הי' מוכרח לפרש דהטביעה ע"פ נשים דהא לא הי' יותר רק הטביעה משא"כ למסקנא. וא"כ שפיר הי' תוס' יכולין לפרש בסתם סי' אמצעים שאמרו הנשים והשיא רבי ע"פ כיון דמים שאין להם סוף דרבנן. ואין לומר דאי כנ"ל הי' מהני טביעת עין לחוד כיון שהוא דרבנן דאף דבהא דדגלת וכרמי קכ"א דייק הש"ס דרבי יהודה בן בבא לקולא פליג כו' ומאי דייק דלמא במים שאין להם סוף דרבנן מהני טביעת עין. זה אינו ראי' די"ל דלענין ההכרה מאחר דחיישינן דתפח גם בדרבנן לא מהני משא"כ לענין חשש משקר ובדדמי כנ"ל כיון דאסקוה לאלתר י"ל דסברי תוס' דלא הי' חוששין זה בדרבנן והי' נאמן. די"ל דעכ"פ לא מיקרי אתחזיק איסורא כיון דמותרת מה"ת בהטביעה דהא החמירו רבנן רק משום סמוך מיעוט ניצולים לחזקת א"א או חזקת חי ע"ש בתוס' ורא"ש. ושוב עכ"פ נגד החזקה יש הרוב ולא חשיב איתחזיק ושוב להפוסקים דדבר שבערוה בלא איתחזיק עד אחד נאמן מדינא ממילא נאמן בלי דייקא דידה לענין לישא לכתחלה ועל העד לא אמרינן בדדמי כמ"ש תוס' ד"ה טעמא כו:

מ״גומ"ש תוס' ד"ה וקאמרו בדדמי גם על העד י"ל דכוונתם ג"כ על האשה ע"ש במפרשים. או דכיון דעד אחד נאמן מדינא בלא אתחזיק שוב י"ל דלא אמרינן בדדמי כמ"ש הרא"ש על ב' עדים ע"ש. ולכך הוכיחו תוס' דהגמ' מיירי שגם הטביעה ע"פ נשים ושוב לא מהני מה"ת. ושוב כ' שפיר דסי' מובהקין דוקא כדברי פ"מ הנ"ל. אך ז"א דא"כ קשה על הגמ' גופיה למה קאמר כלל דאמרי סי'. ולא כפשטיה שהי' הטביעה ידוע והשיא רבי ע"פ נשים שהכירוהו לאלתר ובדרבנן לא אמרינן בדדמי וע"כ דהגמ' סבר דגם בדרבנן ע"א במלחמה לא מהימן ובעי סימנים אף בדרבנן כנ"ל. ושוב קשה על התוס' כנ"ל למה לא פי' בסתם סימנים אמצעים. וע"כ דלא כפ"מ הנ"ל רק דסברי דגם בדרבנן בעי סי' מובהקין דוקא.

מ״דועוד מאי קאמר גמ' ומסתברא מים שאין להם סוף אלא דאסקינהו וקאמרי סימן כו' הא אדרבא שפיר מוכח דעד א' במלחמה נאמן ושוב הוי מים שאין להם סוף דרבנן ומהני סתם סימנין. וע"כ הפי' בש"ס הוא מאחר שצריך להוסיף בברייתא שוב י"ל דהוי סי' מובהקין דמהני לכ"ע וא"כ עיקר חסר מהספר דהיה לו לומר קאמרי סי' מובהקין. דבשלמא לפי' הפשוט קאמר שפיר כיון דבין עד אחד במלחמה נאמן או לא צ"ל דקאמרי סימנין דהא מים שאין להם סוף אסורה ושוב אין הוכחה. ובין שהיה סי' מובהקין או סי' אמצעים מזה לא מיירי עכשיו רק סי' המועילים דבין כך לא מהני רק סי' מובהקים דאינו ענין להבעיא כנ"ל:

מ״האבל אי נימא כנ"ל דבדרבנן מהני סתם סי' ואי עד אחד במלחמה נאמן שפיר מהני סתם סימן וא"כ לפי הותסברא הנ"ל ג"כ מוכח דעד אחד במלחמה נאמן ולכך מהני סי' סתם רק הדחי' הוא די"ל דאמרו סי' מובהקין. וזה לא הזכיר גמרא כלל. ועוד דתוס' כ' אח"כ אהא דנהגו להתיר נשי אנשים שנטבעו בלי סימן בהכרה. ומה קשיא להו הא זה איפשטא עכ"פ מעובדא דחסא דלא תצא והוא דרבנן. וע"כ דס"ל דגם בדרבנן לא מהני ההכרה ואמרינן בדדמי. ושפיר י"ל דמיירי שהי' הטביעה ידוע כנ"ל ומיירי בסי' אמצעים. וע"כ דסברי גם בדרבנן בעי מובהקין דוקא:

מ״ואמנם נראה דיש לדחות כל הנ"ל. דשם בסוגיא כמה תמיהות והארכתי במ"א בעזה"י. ונכתוב בקצרה בתוס' ד"ה הא מים כו' דהשתא ס"ד שראו הנשים שטבעו אבל לא ראו שהעלום ולכך אמרו בדדמי. ותמוה למה להו לפרש כן הא כפשוטו שראו שהעלום והכירום ג"כ וכ' מהרש"א דא"כ מה פריך ותסברא כו' ולכך הוכרחו לפרש כן ע"ש. אבל על הגמ' נשאר הקושיא מה פריך ותסברא הא אדרבא פשוט הלשון משמע כן שטבעו כו' והשיא על פי נשים שהכירום דאסקוהו ומוכח באמת דעד אחד נאמן וכדמשני באמת אסקינהו כו' והא דהוסיף וקאמרי סי' זה אינו מוכח מקושיא דותסברא וצריך לדחוק כמ"ש לעיל מאחר דצריך להוסיף על הלשון י"ל בסימנין. ודוחק. ועוד בתוס' ד"ה וקאמרי כו' ובדבר מועט יאמרו כו' והא תוס' בד"ה טעמא מפרשים דהעד אינו אומר בדדמי רק דמשקר והיא לא דייקא ע"ש. וע"כ דאותו בדדמי דמלחמה לא אמרינן על העד משא"כ על ההכרה שבדבר מועט יאמרו כו' שייך גם על העד ולס"ד דהעד רק על הטביעה ובעי לפשוט האיבעיא ע"כ דזה הבדדמי של הטביעה דומה למלחמה דג"כ חשש משקר דאל"ה איך פשיט. וצ"ל דלס"ד ע"כ כיון דבעדות טביעה לחוד התיר. וא"כ איך שייך לא דייקא הא ע"כ צריכה למידק שנטבע ושוב א"צ יותר. וצ"ל דהא ע"כ העידו עכ"פ שטבעו ושהו עד שתצא נפשו דאל"ה מן התורה אסורה. וא"כ שייך בדדמי שדייקא שטבע ולא דייקא אי שהו עד שת"נ או לא. ושפיר י"ל דהעד משקר במה שאומר ששהה עד שתצא נפשו. והוכיח שפיר בס"ד דעד אחד נאמן במלחמה. ואף דלכאורה הא מבואר ברמב"ם ושאר פוסקים דבדדמי היינו שתסמוך על דברים שרובן למיתה ע"ש. וכן לעיל דמחי ליה בגירא כו' ואיכא דעביד סמתרא כ' וא"כ בלא שהה עד שתצא נפשו דהוא ספק גמור על מה סומכת. אך צ"ל דסבר עכשיו דגם בספק גמור שייך בדדמי דהא מעיקר אמר רבא דמלחמה ס"ד בכל הני דאקטיל הוא פליט. וכשיודעת שהיה במלחמה אומרת בדדמי אף דודאי אסורה מה"ת דעיר שכבשוה כרכום וספינה המטורפת כו' ספק גמור כנ"ל:

מ״זוא"כ עכשיו דאמר ותסברא כו' דאמרי אסקוה וקאמרי סי' כו' למה לתוספות לחלק דלא מהני טביעת עין דבדבר מועט כו' ושייך זה הבדדמי גם על העד ולמה לא כפשטיה דאינו נאמן בטביעת עין דמשקר והיא לא דיקא ולכך צריך סימנין. וע"כ דתוס' מפרשים דלא כנ"י דמיירי כמו סי' אבידה שאמרו סי' קודם שראוהו שכך סימנין הי' בבעל אשה זו. וסוברים תוס' דאין לפרש כן דלמה הזכיר לאלתר כו' דאינו ענין להתירוץ לומר לרבותא. ועוד דהלשון וקאמרו אסקינהו כו' משמע שכל זה מלשון הנשים ולכך מפרשים דגם הך וקאמרי סי' ג"כ הפירוש שאומרים שהכירוהו בסימנין. וע"כ דעל ההכרה לא אמרינן דמשקר. וא"כ שוב למה לא מהני לאלתר לחוד בלא סימנין. ומזה הוכיחו תוס' דעל הכרח טביעת עין לחוד לכ"ע אמרינן גם בעד בדדמי בלא חשש משקר דבדבר מועט כו'. אך קשה באמת למה יהי' נאמנים הא כיון שתדע שטבע לא דייקא יותר והעד משקר בהכרה וגם באמירתו שע"י סימנין הכירו וכמו לס"ד דש"ס וזה קושית הרב המגיד סוף הל' גירושין והלחם משנה וב"ש ס"ק קי"ו שהניחו בצ"ע ע"ש וגם למה להש"ס להזכיר הך בדדמי שעל ההכרה שאינו ענין להבעיא כלל. ובין שהי' הטביעה ידוע ובין שהי' גם הטביעה ע"פ נשים קשה דלא דייקא יותר רק על הטביעה ועל ההכרה משקר אי עד אחד במלחמה אינו נאמן ואי אמרו סימנין בפנינו א"צ להמציא הך בדדמי דההכרה כנ"ל:

מ״חלכך היה נראה לפרש דלס"ד היה מוכרח לפרש דשהו עד שתצא נפשו דאל"כ איך התירה הא אסורה מה"ת. אבל עכשיו דדחו ותסברא מים שאין להם סוף כו' וע"כ דאסקוהו כו' ושוב אמרינן דלא שהו כלל עד שתצא נפשו ומחמת הטביעה מה"ת אסורה ועדיין שייך דייקא כו' וקאמרי סימנין. וכיון דבהכרה בסי' לא שייך בדדמי שפיר מהני אף אי עד אחד במלחמה אינו נאמן דהיינו היכא דמחו ליה כו' שרובן למיתה לא דייקא יותר כמ"ש הרמב"ם אבל בהנ"ל דלא שהו עד שתצא נפשו. ורק ע"י העד מההכרה דסימנין ניתרת שפיר דייקא אם אומר אמת. והוי קשה להו לתוס' א"כ גם לאלתר לחוד יהיה מהני כיון דהוי הכרה לאלתר ודייקא שייך שפיר כיון דלא שהו. והוכיחו שפיר דבהכרה דלאלתר שייך בדדמי כשטבע אף בלא שהו עד שתצא נפשו דבדבר מועט נדמה להן שהן אלו שטבעו ולכך סמכו תוס' אח"כ דהני סימנים כו' ע"כ סי' מובהקין או סי' לאו דאורייתא והיינו כיון דע"כ מוכח דמיירי בלא שהו דאל"ה לא היה מהני מה שאומרים שהכירו בסי' שמא משקר. וע"כ בלא שהו דאסורה מה"ת ושפיר ע"כ בסי' מובהקין ואל"ה אין המשך לשון התוספות מתיישב דזה היה להם לפרש מיד דסי' היינו סי' מובהקין ואינו ענין למה שהתחילו בהך דבדדמי. ולמ"ש א"ש דבל"ז היינו מפרשין בשהו עד שתצא נפשו דהוא דרבנן והיה מהני סי' אמצעים ורק משום שהקדימו כנ"ל וע"כ בלא שהו ושוב ע"כ סי' מובהקין כנ"ל:

מ״טוא"כ אדרבה קצת הוכחה מדברי תוס' הנ"ל דבשהו עד שתצא נפשו שהוא דרבנן מהני סי' אמצעים ג"כ כנ"ל. שוב מצאתי אח"כ קצת מפלפול הנ"ל בדברי תוס' בתשובת הגאון ר"ע איגר:

נ׳עוד י"ל דהא לעיל בעי הש"ס החזיקה היא מלחמה בעולם אי המיגו מסלק החשש בדדמי אי לא ולא איפשט וכתבו הפוסקים דעד אחד שהחזיק מלחמה לא גרע וא"כ בטבע דדייק דמים שאין להם סוף כמלחמה ומאי דייק הא הוי החזיק הוא מלחמה. אך זה טעות כיון דלס"ד לא היה העדות יותר רק שטבע מה שייך מיגו שלא היה מחזיק מלחמה הא אין עדות רק המלחמה כנ"ל. אבל למסקנא דאמרו אסקינהו כו' והכירוהו מת רק מחמת הטביעה נימא בדדמי שוב שפיר מיקרי החזיק הוא מלחמה דאי בעי אמרו רק שהכירו מת זה שהוא בעלה ולא היו אומרים כלל שטבע ומיירי דגם הטביעה על פיהם. רק אי שייך בדדמי על ההכרה תליא בבעיא דלעיל דהוי מיגו בדדמי ולא היה מהני לאלתר אי החזיקה מלחמה אינו נאמן. אבל אם אומרים שהכירוהו בסימנין דלא שייך בדדמי רק דנימא שמשקר משום דלא דייקי שוב מהני המיגו דלא אמרו הטביעה. וא"כ שוב שפיר כ' תוס' דצריך סי' מובהקין. דאי סי' אמצעים דאינו מועיל אי סי' ל"ד רק משום שטבע במים שאין להם סוף דהוי דרבנן. א"כ שוב שייך שמשקר דאין כאן מיגו דלא אמרו הטביעה הא בלא הטביעה לא יועיל כלל סי' אמצעי. ושנאמר שהי' אומרים שהכירו בסי' מובהקין זה לא אמרינן רק שתקו ע"ש לעיל. והוצרכו לומר סי' מובהקין. וג"כ אין ראיה מתוס' שלא יועיל בדרבנן סימן כנ"ל עכ"ז אינו מוכרח לפרש כנ"ל לפי מ"ש במ"א בעז"ה לפרש דברי תוס' ע"פ הר"י שבמרדכי וע"פ דברי ר"ת בס' הישר ואין להאריך כאן דמ"מ מדברי הטור שכתב אחר דינים הנ"ל הא דניסת ע"י העד שטבע במים שאין להם סוף לא תצא וא"כ מיירי התם הכל בשהה עד שתצא נפשו ולא הזכיר כלל שהה משום דמסתמא כן ואעפ"כ אינו מתיר בסי' לחוד ומוכח דמים שאין להם סוף לא מהני סי' אמצעים אף בשהה עד שתצא נפשו. והגם דבטור הלשון והכירוהו ע"י סימנין אפשר לפרש שההכרה בטביעת עין ע"י הסי' וכמ"ש לעיל מ"מ הב"ח ודו"פ לא פירשו כן:

נ״אוהנה הגאון בעל מג"ש בתשו' פ"י סי' ז' כתב ולולי דמסתפינא הייתי אומר דבנ"ד אפילו סי' דרבנן מהני כיון דמים שאין להם סוף חומרא דרבנן והביא הראיה מהא דחביות יין ומבשר שנתעלם מן העין כו' וכ' אבל מה אעשה שהתוס' הנ"ל כתבו דאפילו במים שאין להם סוף סי' מובהקין דוקא ע"ש והניח בצ"ע והתיר רק מטעמים אחרים. ואותו עובדא הוא ג"כ בתשו' ב"ח סי' ק"ד שהשיב להגאון הנ"ל להתיר ג"כ מטעם שהיה קרוש. ואינו מזכיר כלל מטעם הסימנין אף שהיה מים שאין להם סוף ע"ש דמבואר להדיא שאוסר ג"כ במים שאין להם סוף בסי' אמצעים. ובוודאי שנעלמו דבריהם מהאחרונים ז"ל. והתימה על הרב בעל נו"ב שכתב לפשוט בכמה מקומות להתיר ולא הזכיר כלל דברי התוס' והטור שעכ"פ פשוט דבריהם לאיסור. גם הריטב"א ב"מ כ' בבשר שנתעלם מן העין דמשום דחומרא בעלמא הוא סמכינן אף אי סי' ל"ד ע"ש משמע דבשאר איסור דרבנן לא מהני:

נ״בוהיה נראה לענ"ד דמ"מ פסק הגאון פ"מ אמת ביש עדים על הטביעה במים שאין להם סוף דאפשר להתיר בסי' אמצעים דניהו דזה מוכח מהתוס' והפוסקים דאי סי' דרבנן לא מהני במים שאין להם סוף וכן מוכח מהראיה שהביא פ"י מהכרת פדחת עם סי' כנ"ל. וכן מב' יוסף בן שמעון. דהא חזינן באמת בעובדא דחסא דאף בת"ח שכ' תוס' דאיכא תרי רובא דאי סליק קלא אית ליה כו' ומ"מ לא מהני אף דרוב עדיף מסי' אי סי' ל"ד. מ"מ כל זה שפיר אי סי' דרבנן אבל אנן דקיי"ל כרב אשי דמספקא לן אי ס"ד אי דרבנן. שפיר אזלינן לקולא במים שאין להם סוף דרבנן ואמרינן דילמא סי' דאורייתא ודאי מהני. דע"ז אין סתירה מתוס' שכ' בהדיא למ"ד סי' דרבנן כו'. וגם מהטור אין ראיה דמפורש שם בע"א על הטביעה וממילא כיון דרש"י ז"ל (שבת דף קמ"ה ע"ב) פי' דמהני רק מטעם אפקעינהו כו' ולרוב פוסקים דע"א לא מהני מה"ת א"כ י"ל בע"א על הטביעה ניהו דהקילו חכמים בניסת דלא תצא מ"מ דוקא בניסת הפקיעו. אבל לכתחילה דלא תנשא יש חשש דאורייתא כיון שלא התירו חכמים לינשא ומה"ת ע"א אינו נאמן. וכיון דהוא מחמת ספיקא דדינא אי סי' דאורייתא או לא שפיר א"א להתיר' מחמת העד של הטביעה וע"י הסי' דשמא סי' לאו דאורייתא ועדיין איסור דאורייתא כל שלא נשאת דלא שריא ע"פ ע"א כנ"ל אבל ביש ב' עדים על הטביעה דמה"ת מותרת בוודאי שוב מהני סי' דרבנן שמא סי' דאורייתא ומותרת כנ"ל. וחזקת איסור ליכא דיש רוב נגדו רוב הנטבעין כו' ומטעם החזקה הוא דאחמירו רבנן ושוב ס"ד לקולא כנ"ל:

נ״גועוד י"ל כיון דלתוס' מיירי שהנשים אמרו שהכירוהו ע"י סי' וכן בטביעת עין בע"א. וא"כ י"ל כיון דעיקר הטעם משום מילתא דעבידא לגלויי לא משקר. וא"כ בשלמא אי סי' דאורייתא דאין תולין שנזדמן אחר בסי' כזה. אז שפיר מה שמעיד העד שהכירו בסימן כמו הכירו בטביעת עין דיהיה נתפס שקרן כשיהיה חי אבל אי סי' ל"ד ואינו בירור גמור לא יהיה שקרן כלל במה שאמר שהכירו בסי' אמצעים. וי"ל דלא מהימני וצריך סי' מובהקים דוקא כנ"ל דהוא כטביעת עין אבל כשהוא לפנינו ואומרים הסימן. או ב' עדים דמהימני שפיר י"ל דמהני סי' אמצעים במים שאין להם סוף:

נ״דואפשר דהסומך על בעל פנים מאירות והג' בעל אבן העוזר להתיר בב' עדים על הטביעה ושהו עד שתצא נפשו ויש סי' להתיר לכתחילה לא הפסיד. דנגד זה אין הוכחה כלל לאסור. גם מהרח"ש מיקל בספק במים שאין להם סוף והא הרבה גדולי הפוסקים דסי' דאורייתא:

נ״האמנם צריך לדון בנידן דידן אם יש כאן אפילו סי' אמצעים ועיקר הסימן מה שהיה הזעקיל קשור על צווארו ועל כתפו אחד הוא. דהא לא בהזעקיל שום טביעת עין ולא סי' שזה הזעקיל שהיה בהנטבע רק שזה עצמו יהיה סי' בהנטבע שהיה הזעקיל על כתפו. ולזאת מה שפלפלו בחשש שאלה הוא ללא תועלת כאן דממ"נ אי לא חשוב סי' דשכיח הלובשים זעקיל כזה א"צ לחשש שאלה מאחר שאין היכר כלל שזה הזעקיל של הנטבע בעלה. ואם אינו שכיח גם חשש שאלה לא שייך דלמה לבשו השואל כמו שאין חשש על שלו כן אין חשש על שאול. רק על סי' של הוועסטיל עם קנעפיל פעריל מוטער שייך הפלפול דחשש שאלה:

נ״ווהנה מבואר בתוס' גיטין כ"ז ע"ב ד"ה מצא קשור כו' ומעיקרא דהוי בעי למידק דס"ד הוי משמע ליה דאיירי כשמצאו אחר ומהדרינן ליה ע"י סימן זה ע"ש ונראה מדבריהם דזה עצמו הוי סימן מה שהגט קשור בכיס או טבעת. וכ"כ הב"ח סי' קל"ב ס"ק ח' שכ' אין קשירת זה סימן דילמא גט אחר הוא שקשור בכיס כו'. ובתוס' לשם ג"כ כתבו דהכי הוא למסקנא אלא דביבמות קס"ד למידק מיניה דסי' דאורייתא כו' מהדרינן ע"י סימן זה שקשור בכיס כו' ואין זה סימן למסקנא אלא דוקא כשמצאו בעצמו כו' ע"ש משמע דמפרש דברי תוס' כנ"ל. ומ"ש דלמסקנא אין זה סי' היינו דלמסקנא דסי' דרבנן לא מהני דאינו סי' מובהק שיועיל אי סי' דרבנן. אבל זה לא נדחה דחשיב סי' אמצעי מה שקשור בכיס. דהגם אין הכרח למסקנא כיון דמיירי שמצאו בעצמו מ"מ למה נאמר דפליג בסברא על ס"ד דש"ס דחשיב סימן אמצעי הקשירה בכיס. וכן שם כ"ח תוס' ד"ה מצא בחפיסה כו' מה שאומר שאבדו בדלוסקמא אינו סי' דדרך להניח שטרות כו' ואפילו הוי סי'. מובהק לא הוי ע"ש. וכ' ב"ש ס"ק ז' והב"ח דמה שאומר שאבדו בכלי הוי סי' אמצעי. וא"כ ממילא בנידן דידן מה שהיה הזעקיל עם שחת קשור בו דאין דרך ב"א רק מיעוטא דמיעוטא הוי הקשירה עצמה סי' אמצעי. אך דקשיא לי א"כ מה פריך ש"ס יבמות וב"מ אהא דח' לשאלה מצא קשור בכיס כו' ניחוש לשאלה. והא קאי אי סי' דאורייתא וא"כ זה עצמו הוי סי' מה שקשור בכיס ולא שייך חשש שאלה דמ"מ איך נזדמן שזה קשר כמו כל הסימנין. אך הא בל"ז קשה דילמא מיירי בקשר משונה דודאי הוי סימן בגוף הקשר. וע"כ דהא קשיא לי א"כ למה נקיט כלל קשור בכיס כו' הוי ליה למימר דסי' בגט מהני דמאי חילוק ולכך ס"ד דא"י כלל זה שקשור רק אומר סימן בכיס או עדים וקמ"ל דל"ח לשאלה. ומשני דלא מושלי כנ"ל מ"מ הא תוס' כתבו דהוא סימן וכן בש"ע ח"מ סי' מ"ה דחשיב סימן מה שמונח בכלי דאין דרך להניח ע"ש. וכן בשר בחרוזים דאין דרך. וכן בב"מ בקשר ותכריך כו' ע"ש. וכל סי' אמצעי כך הוא אף דאפשר שנזדמן גם אחרים כן רק שאינו מצוי. וא"כ בנידן דידן שכ' המ"צ מפראגא שהגידו לו שגם בנושאי משא אינו מצוי כלל לקשור זעקיל עם שחת על כתיפו רק זה לחולשת מזגו שפיר חשיב סי' אמצעי. ואף דהא בש"ס למ"ד שומא מצוי בבן גילו אף סי' אמצעי לא חשיב י"ל דאולי שם הרבה ב"ג של אדם. ועוד דשם אין הוכחה יותר שהוא בעלה משהוא בן גילו וכמו הוחזקו ב' בני אדם בשומא ונמצא א' מה ראיה וסימן יש שהוא זה יותר מהשני. משא"כ בסי' אבידה גם שיש בוודאי עוד חפץ כזה שיש בו ג"כ סימן אמצעי כזה מ"מ לחוש שנאבד חפץ כזה לא הוחזק וחשיב סימן אמצעי שזה הוא. וממילא ביודעין שנטבע זה שעם הזעקיל הקשור הגם שאפשר. ומסתמא יש עוד נושאי משא חלושים שנושאים זעקיל כזה כשנושאים משא מ"מ לענין שיהיה נטבע נושא משא כזה הוי כאבידה דחשיב סי' אמצעי אף דמסתמא יש עוד חפץ בסי' כזה כנ"ל:

נ״זוגם דשייך ההיתר של הח"צ דחשיב כאין ש"מ דאף שהוחזק מותר בעגונה לדעת הטור סי' קל"ב. דכיון דאין ש"מ ומן מיעוט העוברים שיודעין שזה עבר בוודאי שם שנחוש שנזדמן שגם יוסף בן שמעון הב' עבר לא חיישינן כו' וכן בטביעה שיודעין שזה נטבע והגם שוודאי נטבעו עוד אבל לחוש ממיעוט הנטבעים דעכ"פ כאין שיירות מצויות מיקרי ושניחוש נטבע נושא משא החלש בזעקיל כזה דמי להתם דאף שהוחזק לא חיישינן:

נ״חגם בצירוף סי' השומא שאחורי האוזן אף דא"י אחורי איזה אוזן נראה דחשיב סי' אמצעי לענין צירוף כמ"ש לעיל ולהמ"ב וב"ש חשיב צירוף סי' אמצעים למובהק. והגם שיש לפקפק הרבה על דבריהם. גם לענ"ד קשיא טובא מש"ס ב"מ כ"ח ע"א דדייק רבא סי' דאורייתא מהא דמצא תכריך של שטרות כו' יחזיר והא לא שייך ניחא ליה כו' ומה"ט נד רבא ממאי דאמר סי' לאו דאורייתא. ופ"ק כ' ע"ב דאמר תכריך שלשה שטרות קשורין כו' ובעי מאי מכריז מנין ופריך א"ה מה איריא תלתא אפילו תרי נמי אלא שטרי מכריז כו' ופי' רש"י אי מכריז המנין והוא אומר הסימן זה שהי' כרוכים א"כ גם בתרי די סימן כזה. ולכן אמר דשטרי מכריז והוא אומר סי' המנין ע"ש ולהנ"ל קשה אדרבה נימא דסי' דרבנן כדאמר רבא מעיקרא דניחא ליה ובתכריך של שטרות דלא שייך האי טעמא באמת אינו מועיל סי' אחד רק דמכריז שטרי והוא אומר המנין וסימן הכריכה ושפיר צירוף ב' הסימנים הוי מובהק שמועיל מה"ת ולא קשה אפילו תרי נמי דבתרי שאין סימן רק הכריכה לבד דהוי סי' אחד באמת אינו מועיל בשטרות כיון דסי' דרבנן ולא שייך ניחא ליה ולכך בעי ג' דיש ב' סי' ושפיר מהני גם בשטרות מה"ת ומה פריך רבא. וע"כ דלא כפוסקים הנ"ל רק שצירוף ב' סימנין ג"כ לא מהני אי סי' דרבנן כנ"ל:

נ״טואפשר ליישב דדייק מרישא מצא בחפיסה כו' וכ' תוס' בשלמא בחפיסה הוי סי' שאין דרך כו' אבל דלוסקמא הא דרך להניח וכ' דמיירי שנותן בדלוסקמא סי' שאינו מובהק ע"ש וע"כ הא דנקיט סתם משום דסתם כלי יש בו סימן אמצעי. ואין לומר דג"כ יש בו ב' סימנים דא"כ בחפיסה שזה עצמו סי' ואי שנותן סי' בחפיסה ג"כ למה ליה תרווייהו. אבל עכשיו קמ"ל בחפיסה דזה עצמו דמניח בו הוי סי' ואח"כ דלוסקמא דלא חיישינן לשאלה ויש לדחות ואין להאריך. עכ"פ כיון דהגדולים הנ"ל פסקו דצירוף סי' הוי מובהקין באיסור דאוריתא עכ"פ יש לסמוך עליהם באיסור דרבנן במים שאין להם סוף כנ"ל. וגם בצירוף מסימן הבגדים בהוועסטיל סאטינטוהר עם קנעפיל פעריל מוטער דאפשר ג"כ סימן אמצעי וחשש שאלה לא אמרינן כמ"ש לעיל כנ"ל:

ס׳אמנם זאת צריך לחקור עוד לאשר נמצא שינוי במלבוש אחד שאמרה האשה שהיה בעלה לבוש שפאנצער האלליע דאמניקליך. והנמצא היה שפאנצער בלאה נאנקין. ולהיפך גם חיוורי וסומקי הוי סי' מובהק שאינו זה. אולם כ' לי המ"צ מפראגא שחקר אצל הסוחרים על המראה האלליע דאמניקליך מה הוא ואמרו שהפי' שהדאמען הן האללע והוא מב' קלערין ויכול להיות שהגרינט בלא"ה והדאעמן האלליע. ובמים הדרך שנשחת מראה הדאמען ונשאר רק הגרינט בלא"ה. ואם יחקרו שבאמת כן הדרך אינו ריעותא כמבואר בת' הר"ן סי' ל"ו והובא ב"י סי' י"ז שכל שיש עדות מספק להתיר רק מצד סימן שמו שמורה שאינו זה והוא סימן העשוי להשתנות שאמר שישנה שמו אינו מגרע כח ההיתר כו' ומביא ראיה מבני ברק כו' ע"ש. וא"כ כאן דזה השינוי מסימן המראה עשוי להשתנות במים ממילא איני מגרע ההיתר כלל מה שמורה דאינו זה ואמרינן דנשתנה כנ"ל:

ס״אועוד דלא אמרה האשה שראתה אותו בשפאנצער הזה כשנטבע דאינו מבואר בלשון הגב"ע שאשתו היתה כשנטבע רק שאמרה סי' גופו ובגדיו. ואף שכתוב סי' גופו ובגדיו של הנטבע אין הוכחה שהפירוש בשעה שנטבע רק נקטו הנטבע לסימן על מי מדברים והיא אמרה סימן גופו ובגדיו שהיה לבעלה שהוא הנטבע. וכ"מ גיטין מ"ב כל נכסי לפלוני עבדי דס"ד דאינו שחרור ודחי עבדי שהיה כבר לסימן שלזה נותן הנכסים. אך י"ל משום דסותר דאי עבד איך נתן לו וצריך לתלות בטעות לכך מפרשינן כנ"ל. אך הא גם כאן סותר שאר הסימנים ומפרשים כנ"ל. ויותר ראוי לתלות כנ"ל. וכן פ' חזקת ארעא דבי בר סיסון דמיקרי כו' וממילא י"ל שלא היה לבוש שפאנצער הזה כשנטבע וקנה שפאנצער אחר או שאל. אך זה דוחק והיה מגרע סי' דשאר הבגדים מאחר דע"כ החליף או קנה או שאל ושמא אחר שהשפאנציר היה שלו קנה מזה שאר הבגדים דשוב אם מפרשינן בגדיו שמכבר א"י אם היה לבוש גם שאר הבגדים כשנטבע ולא נשאר רק סי' הזעקיל שבצוארו שזה העידו העדים שהיה קשור עליו כשנטבע אבל צירוף שאר הבגדים שע"י אמירת האשה לא היה צירוף כלל. רק אם עשוי להשתנות במים המראה שפיר מהני דאינו מגרע כלל כתשו' הר"ן כנ"ל:

ס״בעוד יש ריעותא שזמן מציאת הנטבע מוקדם הרבה מעדות שנטבע זה ואף דאפשר שנטבע קודם רק הקבלת עדות היה הרבה אח"כ אבל הא לא העידו שום זמן מתי נטבע ואין נאמר שנטבע זמן רב קודם ודאי לא מהני. ולכך צריך הב"ד לברר זה על השילעץ מתי היה הטביעה אם היה עכ"פ קודם שנמצא זה:

ס״גשוב מצאתי הגב"ע ישן והחילוק רק מיום אחד שקבלת העדות מטביעתו היה כ' כסליו ת"ר לפ"ק והגב"ע משמש דח"ק על מציאת הנטבע היה י"ט כסליו ת"ר ל'. ומ"מ גם על יום א' קודם א"א לדון בסתם דמוקמינן אחזקה שנטבע ביום זה והגם שמשמעות עדות השמש שכתבו שאמר איך האב גיהערט עס זאל עפיס זיין איין סימן בגופו של הנטבע הנ"ל איין שומא האב איך עהם ערשט גיט בודק גוועזין וראיתי אחורי אוזן השמאלי איין שומא עכ"ל ומשמעות דבריו שכוונתו על הנטבע הנ"ל. ושכבר היה נטבע הנ"ל זה על השילעץ עכ"ז אין לסמוך ע"ז כלל שמא על אחר כוונתו שהיה לו ג"כ שומא ולזאת הב"ד שיתירוה יראו שיתברר הדבר אם היה הטביעה מהנ"ל קודם מציאת זה הנטבע בסימנין הנ"ל ואם לא יתברר אין דעתי כלל להתיר:

ס״דואם יתברר כנ"ל. וגם שיתברר היטב ענין המראה האללי דאמניקליך שאינו שינוי כנ"ל אז אם יסכימו הרב הג' דק"ק פראגי וכבוד הגאון אבד"ק טשעחינאווי ועוד רב א' אחר עיון שלהם הנני סניף להתיר כשישבו אח"כ ב"ד של שלשה ביחד ויתירו אותה. ואם לא יסכימו רבנים הנ"ל. איני נמנה להתיר כי קשה עלי הדבר לאשר הוא נגד סתימת הפוסקים חלקת מחוקק ובית שמואל וסתימת לשון הרמ"א להתיר מים שאין להם סוף ע"י סי' אמצעים. וגם סי' זה שהיה הזעקיל קשור עליו לא ברירא מלתא שיהיה חשיב סי' אמצעי. ובתשו' חוט השני החמיר:

ס״הגם בעדות הטביעה עצמה אינו מבואר שהביטו בכל צדדי המים. עכ"ז נראה מדברי הפוסקים דחשיב עדות גמור כה"ג שאמרו איך האב אונד נאך מענטשין געזיכט עהם באלד און עס האט גידוערט ערך ג' שעות משמעות דקאי על הזיכן שחפשו אותו ערך ג' שעות ונכלל בזה שהביטו בכל הצדדין שזהו בכלל החיפוש. ולעולם א"א להביט בכל הצדדין בפעם אחת ואעפ"כ נראה מהפוסקים דחשיב עדות גמור. ולזאת אם יסכימו הרבנים הנ"ל אהיה סניף להתיר באופנים המבוארים לעיל. ואם לאו דברי בטלין והנראה לענ"ד כתבתי פה ווארשא יום א' י"ד אייר תר"ג לפ"ק הק' יצחק מאיר בהרב מו"רי ז"ל:

ס״ושאלה (וזה לשון הגב"ע) במותב ג' כחדא הוינא ואתא לקדמנא מ' ליב במ' מרדכי מפה והעיד בת"ע באלי"ע איך בש"ק פ' בלק העבר הייתי אצל נהר ווייסיל אחורי בית ר' אלי' יונה ונמצאת שם האשה ליפשא אשת ר' קאפיל לעדיר מאן מפה וביקשה ממני לנסוע עם הנכרים לכפר זוראן באמרם שמצא שם איש מת שנטבע והלכתי עם הנכרים ועם בני הב"ח בעריל ועוד ב' יהודים. ובאנו אל המת בבוקר יום א' העבר שעה 5 ומצאנוהו בין קאשאקיס במים סביבו. ולאשר המקום היה במקום שהמים הולכים הלוך וחסור בנפול הוויסיל והיה מונח אפרקיד הי' פניו ופני גופו הלב ובטן מחוץ למים ואחוריו ורוב גופו שקוע במים ואמר שמקום ראשו היה מונח במקום מים ורפש תחתיו לח כמו חצי אמה עד קרקעות הנהר והיה מלובש רק ראשו פרוע והי' פניו תפוח קצת גישוואלין קצת החוטם קצת איין גיפלאצט והיה נראה לו קצת בטביעת עין שהוא ר' קאפיל הנ"ל ואמר שם בחייו לא ראוהו רק ב' או ג' פעמים וזה יותר משנה ולא דיבר עמו מעולם. ואמר כשנקבר יום א' הנ"ל לעתותי ערב היה אז תפוח מאוד על פניו עד שלא ניכר כלל מי הוא:

ס״זשוב העיד מו' יעקב במו' אלי' מפה בת"ע כנ"ל איך שהוא דר סמוך לבית ר' אלי' יונה על שפת נהר ווייסיל ובאו ב' נכרים בש"ק העבר איך שנמצא סמוך לכפר זוראן איש שנטבע מלובש בקאפיטע של טיך ושפאנציר וגיוועקסטי שטיוול ואמר נכרי אחד שהוא מונח שם במים ושקשרו לבל יציפנו המים להלן. והנכרי הב' אמר זה הנכרי הראשון אינו יודע ואני מצאתיו על היבשה מקום שנפלו המים אב גיטריקענט. רק קצת במים ואנכי דחפתיו למים למען לא יתפח מחום השמש. ושאינו קשור כלל כי עדיין מונח במים אבל בשפת הנהר במקום שלא יציפנו המים כי מונח על קרקעות הנהר. כך אמר נכרי הב'. וביום א' בשעה ה' או ו' בבוקר כשהביאו לפני ביתו וראיתיו הכרתיו תיכף היטיב בטביעת עין שהוא ר' קאפיל לעדר מאן כי הייתי מכירו היטיב ובא לביתו לפרקים. ואמר שהיה תפוח קצת על מצחו גם חוטמו קצת איין גיקנייצט. כ"ז העידו ביום ד' כ"ב תמוז צ"ט לפ"ק. נאום הק' יעקב מאיר ונאום הרב מו' צבי הירש:

ס״חשוב אתא לקדמנא מו' גדליה במו' נפתלי מפה והעיד בת"ע כנ"ל איך שראה את הנטבע ביום א' העבר כמו גלאק 7 או 8 בבוקר בהיותו על הספינה שהביאוהו לכאן ולא הכירוהו בטביעת עין רק שראיתי על אצבעו הסמוך לאגודל שבידו השמאלית כמו העפט מן פצע וחתך שנתרפא. אורך ההעפט כמו צאהל וחצי התחיל מפרק שלישי סמוך לכף היד עד סמוך לפרק השני שבאצבע הנ"ל. ההעפט הנ"ל היה מאחורי אצבע נוטה מאמצע אחורי האצבע לצד האגודל והתפר הנ"ל היה הולך בשוה לאורך האצבע עובי ההעפט כמו דוקר פאדים:

ס״טהעיד ר' ראובן בר' זאב איך בין גיגאנגין צוא דער ווייסיל האבין מענטשין גיזאגט מען האט גיפונין איין דר טרינקנען האבין פיל מענטשין גיזאגט אויב עס איז נישט דער איש משילעץ שנטבע ניט לאנג בין איך צוא גיגאנגין. והאיש איז גיוועזין צוא גידעקט מיט חרויז ולקחתי ממנו דעם חרויז. אמרתי דאס איז ר' קאפיל לעדיר הענדליר דען איך האב גאנץ גוט גיקאנט בחייו. לע"ע לויט דעם פנים מיט דיא נאז האב עהם דר קאנט לויט מייני גידאנקין דיא בארט היה שווארץ נאר זיא איז גוועזין מעהר בייא וואקסין וויא בחייו החוטם איז גיוועזין אן עק וויא איין זאץ:

ע׳במותב ג' וכו' העיד ר' בעריל בר' אברהם בת"ע כנ"ל כששמע שנמצא בכפר בלאן בקאשאקעס איש א' שנטבע מת והלכתי שמה ותיכף כשבאתי שמה הכרתיו בפניו ובמצחו וכמעט בזקנו ובבגדיו שהמת הוא ר' קאפיל לעדיר הענדליר. שוב אתא כו' הב"ח אברהם צבי בר' שלמה והעיד בת"ע כו' שהוא נסע לכפר בלאן ביום א' ובא לשם בבוקר שעה ה' ותיכף כשבא לשם לקשאקיס הכיר בפנים ובמצח וכמעט בזקנו ובבגדיו שהמת הוא ר' קאפיל לעדיר מאן וגם הכיר לו בגד העליונה היינו קאפיטע שלו גם הכיר השטיוויל של רגל ימין שהיה נקב באצבעו הנקרא דער גראבער פינגער וכן אמרה לי אשתו גם הוא הב"ח אברהם צבי בעת שראוהו מונח במים רק ראשו היה חציו במים ופניו היה חוץ למים:

ע״אשוב אתא כו' מו' אברהם במו' יהודא סופר סת"ם והעיד בת"ע שהוא כתב הקמיע כמו שנמצא בנטבע בשם יעקב קאפיל בן רחל והוא חתם שמו אברהם בן חי' והוא מכיר שהקמיע כת"י ממש ובעת שכתב לבש לו הקמיע זו ולא כתב קמיע עוד לאיש ששמו יעקב קאפיל. וכעת אינו ניכר שם אמו רחל רק שזה מכיר שהוא כת"י ממש והוא לבש לו וגם השמש מענדיל בר"י:

ע״בגם מו' מענדיל העיד שהלביש לר' קאפיל הקמיע עם הסופר וכעת כמדומה לו שזהו הקמיע עצמו:

ע״גרשימה בסי' בגדיו של ר' קאפיל ביום שנאבד קודם פסח צ"ט לפ"ק. גידול בינוני. ראשו לבן במקום המוח מעט שיער למטה מהחזה אצל הבטן קרוב לצידו רושם ברוין גדול כמו מטבע ה' גדו' קמיע על הצואר מונח בתוך בלעך ועלי' פשתן. ד' כנפות קטן של וועב שפאנציר של נאנקין מעורב עם משי מראה גישפריצט. מכנסים גישורנעם סאמיט מראה אשגראה קאפיטע של בגד טינקיל גראניט אצל הקנעפליך תחת הסדאהן בכל צד טלאי אחד מרובע גדול כמו דרייער חלוק של וועב מסומן במראה אודם כזה ל"ק עם נומר ג"כ על השקארפעטקיס ג"כ מסומן ל"ק כנ"ל שעלקיס של עור מראה שארע יערכי פרשיילי משי שחור על הצוואר:

ע״דסימנים של הנטבע מהמתעסקים בקבורתו. הויזען של קארט געלבליך אין פאסקליך גשנירלט שפאנציר מיט וואטין נמצא בתוך הקעשני 2 דרייערס והיא אמרה שמחויב להיות ט"ז. קמיע. לעדירנע שעלקיס. איין העפט אוף דעם צווייטין פינגער מיד השמאלית אפלעק על הבטן בצד שמאל. הצווייא קלייני פינגער פון ביידי הענד זענין אביסיל קרימלעך דיא הוזען זענין לאנג. השקארפיטקיס זענין גיצייכנט מיט נומר 30 אוף רויט זייד ק"ל אפרטשיילע עם צייכין ק"ל נאו' ונאו'. קאפיטע של בגד שווארץ בלאה דימע פאטשעווקע אשגראה הינטין שני לאטקיס אצל הקנעפיל שווארץ האלז טיך של משי מיט שווארצי שלעקליך איין שפאנצריל וואטין שעלקיס געל לעדיר ד' כנפות קטן של פשתן הויזען לאנגי אין שטרייפליך. גאטקיס נאנקין אסטינישע למטה מסומן ל"ק קמיע אונ בלעך איין גינייט בפשתן איין בענדיל לבן. הגב"ע הנ"ל נשלח אלי מהרב הג' אב"ד נ"י:

ע״הנשאלתי לפרש דברי העדים בעדות ר' יעקב בר' אלי' כתוב 5 או 6 כשהביאהו לפני ביתו א"י באיזה מקום. אם כשכבר הביאוהו לכאן מכפר זוראן. גם לבאר כמה אישתהי מלקיחתו מהמים בזוראן עד הביאוהו לכאן. גם בעדות ר' ראובן לא ביאר מתי ראוהו. גם בעדות ר' בעריל בר"א כתוב תיכף כו' הכרתיו בפניו ומצחו וכמעט בזקנו ובבגדיו כו' ואי פי' דבריו אותו וכמעט שאמר. גם בעדות הב"ח אברהם צבי בר"ש כתוב ג"כ אותו לשון וכמעט בזקנו. ימחול לצוות להדיינים לפרש איך אמרו העדים כי מסתמא העידו בלשון המורגל ומי בקש מידם להעתיק ללשון הקודש. גם במכנסים יש ב' שינוים ממה שאמרה האשה גישוירנים סאמוט מראה אשגראה ובהנמצא היה של קארט געלבליך אין פאסקיליך גישנירלט. גם הסימן של מההעפט. אינו כתוב בהג"ע אם אמרה האשה הסימן בבעלה או לא:

ע״ווזאת אשר השיב לי הרב נ"י.

ע״זעדות ר' יעקב בר' אלי' אין בו תועלת כלל כי עדותו אחר שמצאו אותו במקום אשר העיד ר' ליב בר' מרדכי והב"ח אברהם צבי בר' שלמה הן היו הראשונים אשר מצאוהו. ואח"ז הוליכו אותו על ספינה לבית ר' יעקב בר' אלי' ולהפיס דעת האשה שמעו שאר דברי העדים הסימן באצבעו אמרה האשה מקודם ושכחו לכתוב בהגב"ע. מה שהעתיקו ללה"ק גם בעיני לא ישר. סימנים במלבושיו שכתב רו"מ שיש שינוים לא דקדקו כ"כ בזה ולדעתי המה רחוקים מתועלת כי סימני כלים החזקים הוא הקמיע כמ"ש מהרי"ט ח"א סי' קל"ט. גם כפי אשר שמעתי מהמתעסקים בהקבורה אמרו כי הבגדים נשתנו מכל וכל וכמעט לא היה ניכר שום מראה זולת הצייכין ק"ל. לזאת ישים עין רק על עדות הראשונים ר' ליב בר' מרדכי ור' אברהם צבי בר' שלמה. ושארי העדים אין להשגיח בדבריהם. ההעפט באצבע והרושם בבטן. האשה לא צמצמה המקום כו' עכ"ל:

ע״חתשובה

ע״טהנה היתר האשה סובב על ב' דברים. מצד הקמיע וצירוף הסימן ההעפט שבאצבעו. ועל העדות מטביעת עין. והנה למ"ש מהרי"ט סי' קל"ט הוי קמיע מידי דלא מושלי אינשי. וא"כ מותרת גם לדעת הב"ש. זולת לדעת הב"י דגם בטבעת וכיס כו' למסקנא חיישינן. ולדעת מהר"ל גם במאי דמושלי יש היתר. כיון דהצלקת חשיב סי' אמצעי ואמרינן ממ"נ אי ס"ד מהני סימן שבגוף ואי סימנים לאו דאורייתא שוב אין הכרח לשינוי דחיישינן לשאלה וממילא אין חוששין. והב"ש חולק דמסברא אי סימנין לאו דאורייתא ובעי סי' מובהק ומחמת חשש שאלה שוב לא הוי סימנים מובהקים רק סי' אמצעי וממילא לא מהני אף בלי הכרח מש"ס ע"ש. וכבר האריכו המחברים בזה. ונראה דאף לסברת ב"ש. מ"מ למ"ש הב"ש ס"ק ע"ג. דצירוף סי' אמצעים פסק המשאת בנימין בשם רא"מ דחשיב סי' מובהק. והח"מ חולק כיון דלא מצינו סברא זו בש"ס. גם מהר"י ן' לב בתשובה סי'. מסתפק בזה ומה שכתב בק"ע סי' ל"ג אין להקל בצירוף סי' הגוף עם סי' כלים. לא הועתק יפה דזה כתב מהר"י ן' לב על עובדא דידיה שהיה רק סי' חיורי וסומקי כתב כלל העולה שאין לצרף כו' ע"ש אבל קודם לכן כתב ואפילו היינו סומכין על סי' הנ"ל לצרף כו' ויותר נוטה דעתו שמצרפין. והנה הוא סברת ס' מתי"ת ומהרי"ו ובת"ה סי' קס"א דחה דבריו מדפריך בש"ס ממצאו קשור בכיס כו' והא שם יש ראיה ממה ששואל הגט ואבד ואעפ"כ אין מצטרף סי' הכיס אי חיישינן לשאלה. ונראה די"ל בפשיטות דהא כל מקום דתני במשנה ב"מ סימנים באבידה היינו סי' אמצעים דסתם סי' היינו אמצעים מה שמלה כו' שיש לה סימנין אמר את האבידה ולא אמר סימני' וכמה דוכתי וא"כ קשה למאי דמשני מתני' בארוך וגוץ כו' איך תני סתם אעפ"י שיש סימנים בגופו ובכליו ויהיה כוונתו על גרועים והא איכא למיטעי. ולכך זה משני הש"ס לחד תירוצא גופו דארוך וגוץ כלי' דחיישינן לשאלה. והיינו כיון דתני כליו וג"כ סתם סימנים וממילא חשש שאלה עושה האמצעים לגרועים. ושוב תני שפיר גופו דומיא דסימני כליו שהן גרועים בסתם כמו כן לא מהני סימני הגוף והיינו דארוך וגוץ ממילא. וא"כ כיון דמוכח כנ"ל ע"כ דחשש שאלה עושה לסי' גרוע וודאי דאינו מצטרף ג"כ כמו ארוך עם חוורי כו' ופריך שפיר מגט. אבל למסקנא דסימנים דרבנן ובמשנה הפי' כפשטיה סי' בגופו סתם סי' אמצעים א"כ הא דתני ובכליו. ומהר"ל הוכיח באמת מדלא תני טביעת עין. ובל"ז הא פשיטא והב"ש תירץ דכוונתו על כלים דלא מושלי. ודוחק דהא תני סתם ובכליו. ולמ"ש כפשוטו דתני כליו להורות ג"כ דומיא דסי' גופו דסתם דהיינו סי' אמצעים וממילא בכליו ג"כ סי' אמצעים רק דאין סי' אמצעים בכליו אלא או בכלים דלא מושלי או בסתם כלים רק סי' מובהק ושוב מחשש שאלה נעשה סי' אמצעי כסברת ב"ש הנ"ל והוי ממש תרווייהו בחדא גווני אבל לא תני סי' אמצעי דכליו דנעשה סי' גרוע מחשש שאלה וכנ"ל:

פ׳וא"כ למסקנא דסי' ל"ד אין לנו ראיה כלל דצירוף לא יועיל מסי' אמצעים דממה דסימנים גרועים בצירוף לא נעשה סי' אמצעי אין להוכיח דמצירוף סימנים אמצעים לא נעשה מובהק דהא כל חד עדיף דגרוע לכ"ע לא מהני וסי' אמצעי ס' אי מהני מה"ת. וא"כ א"ש כדברי מהר"ל דסי' אמצעים דגוף וסי' מובהק דכליו מהני ממ"נ אף לסברת ב"ש דמסברא מחשש שאלה נעשה סי' מובהק דכליו לאמצעי מ"מ שוב מהני צירוף סימנים אמצעים להיות סי' מובהק כדברי ספר מתי"ת דאין ראיה מקושית תה"ד רק על צירוף סי' אמצעי דכלים עם שאר סי' אבל לא על צירוף סי' מובהק דכלים אף שנעשה אמצעי מחשש שאלה ללישנא דסי' דרבנן כנ"ל. ומותרת ממ"נ אי סימנין דאורייתא מהני סימנים אמצעים ואי סי' דרבנן שוב לא מוכח דחיישינן לשאלה רק מסברא דנעשה סי' אמצעי כנ"ל ושוב י"ל דמצטרף הב' סימנים אמצעים להיות סימן מובהק כנ"ל. ואין הוכחה כלל מלשון תה"ד סי' קס"א שיחלוק על מהר"ל דאף שנראה שכתב שם גם על טביעת עין דכלים שדחה דברי מתי"ת אלי' שכתב ישאלו אם יש טביעת עין בכתונת וע"ז קאי ג"כ שם דלא מצטרף ע"ש. מ"מ קאי שם רק על צירוף לשאר אומדנות היינו לסי' גרועים דארוך וגוץ ע"ש דבזה שפיר מספקא ליה אולי סי' דאורייתא ושוב מוכח דחשש שאלה חשש גמור ואינו מועיל אף לצרף ואין כאן שום סי' כדמוכח מהא דפריך מגט דאי הוי חשש גמור לא מהני גם בצירוף כיון דלא הוי אף סי' אמצעי כנ"ל. משא"כ בצירוף לסימני הגוף י"ל דמודה דמהני כמהר"ל מטעם ממ"נ דאי ס"ד מהני סי' הגוף לחוד ואי לאו דאורייתא שוב מחשש שאלה אף שהוא סי' אמצעי מצטרף כנ"ל דאז אין הכרח לתירוץ הש"ס דשאלה רק מסברא כנ"ל. שוב ראיתי שמהר"מ בק"ע ותשובות פ"י כתבו ג"כ שמהרא"י לא קאי אלא אסי' גרועים ומלשון תה"ד סי' רכ"ד גם שבהתחלה כתב אצירוף גרועים כמ"ש סימני קומה ותואר כו' מ"מ הראיה שמביא מלשון הרמב"ם פלוני כך וכך צורתו וכך סימנים היה בו דדייק דמשמע כמה סימנים לא מהני. מזה משמע דלא מהני צירוף סי' אמצעים ג"כ. וכן סוף לשונו כיון דכל חד בפ"ע אינו מועיל ע"ש ועדיין אינו מוכרח:

פ״אומהר"י ן' לב הביא בשם מהר"י ברונא דמצטרף רק שהקשה מהא דאמר רבה (ב"מ י"ט) אי סימנא אית ליה כו' ומספקא ליה אי משום סימנא אהדרוה רבנן אי משום טביעת עין ודוקא צורבא מרבנן כו' למה לא מספקא ליה אולי משום תרוייהו מוכח דלא מהני צירוף ע"ש. אין ראייתו מובנת כלל. דהא על טביעת עין לא היה ספק כלל דמהני רק הספק היה אי סימנין מהני או רק לו משום טביעת עין ודוקא צורבא מרבנן כו'. וא"כ איך יהיה מסופק אם משום תרווייהו כיון דטביעת עין לחוד פשוט דמהני בצורבא מרבנן. וע"כ הרי"ב היה מפרש דגם על טביעת עין היה מסופק אי מהני. ופשטא דש"ס אינו כן. ואפשר כוונתו דהיה לו לספק דגם באחר דלא צורבא מרבנן אף דסי' לאו דאורייתא מ"מ בתרווייהו יחזירנו. גם הדיוק של מהרי"ן לב אע"פ שיש סימנים כו' משמע שיש גם ב' אין הכרח כיון דסתם סי' קרי לאמצעים א"כ אין בכלל צירוף ב' כיון שזה סי' מובהק:

פ״בוהנה בש"ס בכורות ד' מ"ו ללישנא קמא דהכרת פדחת לחוד מהני מה"ת רק בעדות אשה בתחילתה אחמרו רבנן דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ע"ש. ואם כן מלשון המשנה אין מעידין אלא על פרצוף פנים כו' אע"פ שיש סי' בגופו ובכליו. מבואר הפירוש הפשוט דאעפ"י שיש סימנין אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ואם חסר א' לא מהני ההכרה עם הסימנין וכן מבואר לשון הרמב"ם פרק י"ג מהלכות גיטין ואם חסר אחד מאלו אע"פ כו' וכן לשון הש"ע סי' י"ז סעיף כ"ד ואם ניטל אחד מאלו אע"פ שיש סי' כו' מבואר דהיכר פדחת אף דמהני מה"ת א"כ עדיף מסי' אמצעי ואעפ"כ לא מהני להצטרף עם עוד סי' אמצעי להיות מובהק כנ"ל. ולכאורה הוא ראיה ברורה. אך מדלא הביא תה"ד ומהרי"ו ראיה זו נראה משום די"ל דהרמב"ם פסק לחומרא כלישנא בתרא שם דיכיר לחוד א"כ לא מהני מה"ת בלא פרצוף פנים וחוטם ושוב אין ראיה דצירוף סי' אמצעים לא יועיל די"ל היכר פדחת גרע. ואף דהא מלישנא קמא דש"ס עכ"פ מוכח כנ"ל ז"א דללישנא קמא שוב י"ל דאחמירו רבנן שלא יועיל צירוף ואין הוכחה שלא יועיל מה"ת צירוף די"ל מה"ת הוי שפיר סי' מובהק רק מדרבנן כמו דלענין פדחת וכיון דללישנא בתרא לא החמירו שוב בדרבנן פוסקין כלישנא בתרא לקולא ומהני צירוף כנ"ל. ועוד י"ל דהיכר פדחת שהחמירו רבנן שרגילים לטעות בהכרה עשאוהו כלא היכר כלל וגרע מדרבנן מסימן דעכ"פ הסימן אמת:

פ״גוהיה אפשר לסמוך להתיר על מהר"ל וס' מתי"ת ומהרי"ו ומהרש"ל בים של שלמה יבמות פסק ג"כ כס' מתי"ת דמהני צירוף סימן גוף אמצעי לסי' מובהק דכליו וכמהר"ל. והם עמודים גדולים לסמוך עליהם. ובפרט כמה וכמה פוסקים דלא חיישינן כלל לשאלה. ובפרט למהרי"ט דלא מושלי קמיע כנ"ל. גם דעת הח"צ דהוי שאלה דיחיד למי שיש לו סי' כזה ובס' נב"י סי' נ"א דחה דבריו מה שכתב דגם רבא מודה לסברת אביי דיש חילוק בין נפילה דרבים לדיחיד. ודחה דהא בב"ב קע"ב גבי ממך הביא ראיה דלא חיישינן לנפילה מהא דב' יוסף בן שמעון. שאחד מהם יכול להוציא שט"ח על אחרים. ואם היה סובר החילוק לא מוכח כלל כדדחי אביי דהתם נפילה דחד וע"כ דרבא לא ס"ל החילוק כנ"ל ע"ש. ולענ"ד יש לדחות דהא אין להכחיש שיש סברא לחלק ואיך דייק. ונראה דכיון דהטעם דנפילה דחד כו' דאיך יזדמן שימצא זה דוקא ששמו כן. אבל היכא שיש טעם למה בא ליד זה דוקא לא מיקרי נפילה דיחיד כמ"ש תוס' יבמות קט"ז גבי אחין דשמטי מהדדי. וא"כ כיון דהיכא דאינו כתוב בו שמו מיקרי נפילה דרבים אף דהא אמרינן שזה היחיד התובע עתה מצאו היינו משום דכל מי שמצאו בא לתבוע. רק ביוסף בן שמעון איך נזדמן שיוסף בן שמעון מוציאו. ולהנ"ל כיון דלנפילה דרבים חיישינן ומה"ט אין אחר יכול לגבות בשטר זה שאין שמו כתוב בו ואותיות צריך להביא ראיה אי חיישינן לנפילה דרבים. וא"כ אי נימא דלנפילה דחד לא חיישינן ויוסף בן שמעון יכול לגבות. שוב גם כשיוסף בן שמעון מוציאו הוי ג"כ נפילה דרבים דהא כל מי שמצאו השטר לא היה יכול לגבות בו והוצרך למסרו ליוסף בן שמעון זה שיגבה בו. וסבר רבא דאי נימא דלנפילה דרבים חיישינן שוב גם כשיוסף בן שמעון מוצאו לא חשיב נפילה דחד כיון שיש טעם לתלות למה בא לידו דווקא כמו אחין הנ"ל ולא היה גובה בו. והוכיח דגם לדרבים לא חיישינן. אבל גוף החילוק י"ל דשפיר ס"ל:

פ״דאך גוף החילוק של הח"צ מה שמדמה שאלה שהוא בכוונה לנפילה. והקשה בעצמו ממאי דפריך ממצא קשור בכיס כו' ונדחק דשם לכתחילה כו'. ותמוה שלא הביא המבואר בתה"ד שם דמביא ראיה זו בעצמו לדחות דברי ספר מתי"ת ולא ס"ל החילוק של הח"צ דבגט לכתחילה כו'. ומתוס' ורא"ש סוף פ"ק דב"מ גבי מצא בחפיסה כו' שמחלקין בין ממון דל"ח לשאלה כו' משמע דלא ס"ל החילוק בין שאלה דיחיד דשם משמע דהספק הוא רק בין המלוה להלוה וכמבואר בטור סי' ס"ה ע"ש. ויש לדחות. ולכאורה מלשון הש"ס עצמו דאמר אביי אי לנפילה מזהר זהיר ואי לפקדון כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה. ואיהו סבר דלנפילה לא חיישינן משום דהוי נפילה דיחיד א"כ גם לפקדון מה"ט לא חיישינן דהוי פקדון דיחיד שהפקיד דוקא ליוסף בן שמעון זה ולמה ליה טעמא דשמיה כשמיה כו'. וע"כ דגם לאביי דוקא נפילה דשלא בכוונה לא חיישינן לדחד משא"כ פקדון דבכוונה י"ל שחפץ להפקיד לזה דוקא ודלא כח"צ הנ"ל דגם גבי שאלה כן. וכן מדאמר לנפילה מיזהר זהיר. והא גם אי גוף הנפילה שכיח מ"מ שימצא זה לא חיישינן. אך לא קשה דהא אביי סבר לנפילה דרבים חיישינן ואף דנפילה לא שכיח דמיזהר זהיר מ"מ בחד לא שכיח חיישינן וגבי ממך א"י להוציא ממון כו'. רק ביוסף בן שמעון דהוי ב' דברים דלא שכיחי הנפילה גופיה וגם שיזדמן דיוסף בן שמעון מצאו זה הוי נפילה דחד ולא חיישינן דהוי כמיעוטא דמיעוטא כו'. וא"כ אביי לטעמיה שפיר הוצרך לומר לנפילה כו' מיזהר זהיר והנפילה בעצמה ג"כ לא שכיח. ושיזדמן שימצא זה ג"כ לא שכיח. אבל בפקדון כיון דגוף חשש פקדון שפיר שכיח. שוב אף דזה שיזדמן שהפקיד לזה דוקא לא שכיח. מ"מ הוי רק חד לא שכיח וכמו נפילה דרבים כו' ולא הי' מוציאין ממון, והוצרך לומר משום דשמי' כשמי' כו' אבל לדידן דקי"ל כרבא גבי ממך דגם לנפילה דרבים ל"ח אף בחד לא שכיח. א"כ גם לשאלה מה דחיישינן הוא רק משום דשכיח ולא דמי לנפילה. וא"כ שוב לשאלה דחד לא חיישינן כיון דלא שכיח שיזדמן וכמו נפילה דרבים כנ"ל וי"ל שפיר כח"צ הנ"ל. וללישנא קמא דבכורות מוכח ג"כ דאי חיישינן לשאלה ומוקמינן מתני' כליו משום שאלה וא"כ שיזדמן למי שיש לו פדחת כזה הוי שאלה דיחיד. אך י"ל לאוקמתא דשאלה באמת אמרינן כשינוי' בתרא דהתם דיכיר לחוד או כמ"ש לעיל כיון דלא חשוב הכרה לא מצטרף גם כן:

פ״האמנם מה שיש לחוש באשה זו כיון שבעלה היה חסר דעה אף דלשאלה ל"ח מ"מ שמא איבד בידים והשליכם ומצא אחר דלאבידה מדעת חיישינן. דמאי דלא חיישינן לנפילה משום דמזהר זהיר משא"כ בשוטה דמאבד כו'. ובתשובות נ"ב סי' נ"א כתב ג"כ בשוטה כנ"ל וכתב שקשה לסמוך על הכרת הכלים כו' אלא שבסוף התשובה מסיק דכמו דלא חיישינן לשאלה משום חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו א"כ גם לאבידה מדעת אין לחוש שאם אתה אומר שהשוטה השליך בגדיו ואחר הגביהן ולבשן ואותו אחר הוא הנמצא במים א"כ אתה אומר שהבגדים שלבוש בהן אינן שלו ששוטה שהשליכן אין הפקירו הפקר וג"כ אתה סותר חזקת כל מה שביד אדם הוא שלו או חזקת מרא קמא רק נגד זה יש חזקת אשת איש וכיון דע"י הסימנים איתרע חזקת א"א ואינו רק ספק ושוב לא חיישינן לשאלה ולא לאבידה מדעת כו' ע"ש. וממילא בנידן דידן יש היתר כנ"ל:

פ״ואמנם לענ"ד קשה לסמוך על דבריו בזה מה שכפל ושילש שם בכמה תשובות חזקה הנ"ל דעדיף ממיגו כמ"ש ח"מ סי' צ"ט. דבאמת נראה דהך חזקה לא מהני רק כשאנו דנין על הממון אם הוא שלו או לא אין להוציאו מחזקתו שהמונח ברשותו הוא שלו שלא להוציאו מחזקתו בלי ראיה. וה"ט דהמוציא מחבירו עליו הראיה ואף רוב לא מהני וכן מיגו להוציא לא אמרינן. אבל אין זה חזקה המברר המעשה שנדון מזה על דבר אחר שאין לו שייכות לענין הממון דנימא דוודאי שלו ושוב מוכח שזה המת דאם אין זה המת היה צ"ל שאינו שלו זה דבר רחוק לענ"ד. שאינו הוכחה כלל רק שאין להוציא ממונו של אדם מרשותו אם לא בראיה ברורה. וכן מבואר לשון בעה"ת להדיא הובא בש"ך שם ס"ק ד' ואם לא יביא ראיה אחר שכל הנמצא תחת יד אדם עומד בחזקתו עד שיברר שאינו שלו כו' ומוכח משם גופיה דהש"ך סי' צ"ט ס"ק ו' הקשה מאמנה דמבואר בתוס' וכל הפוסקים דמהימן מיגו דאי בעי מחיל ואף שחזקה כל מה שתחת ידו שלו שאין השטר אמנה וכתב הש"ך דשם ניהו דהשטר תחת ידו אבל אין הממון ת"י שנאמר בו כל מה שת"י שלו משא"כ מטלטלין ע"ש. וא"כ הא כיון דתלי' הא בהא שאם נייר של השטר שלו שוב ממילא הממון שלו ואינו אמנה. תועיל החזקה ממילא לענין החוב ג"כ. וע"כ כמ"ש דמטלטלין שדנין עלי' הוי חזקה אלימתא שלא להוציא אבל שיהיה מהני הראיה לענין מה שאין באין להוציא לא כנ"ל. וכן מבואר חילוק זה בתוס' יבמות קי"ו דאף דדברים שאין עשויין כו' מ"מ בשטר צריך להביא ראיה ופיר"י דהקלף יכול לעכב שלא יפסיד חזקתו אבל החוב לא יוכל להוציא כיון דיש חשש שמא הפקיד והוא כחילוק של הש"ך הנ"ל וכ"כ הרמב"ם וש"ע סי' ס"ו סעיף י"א דא"צ עדים לענין קנייתו היינו נגד המוכר אין חוששין לנפילה ופקדון או מסר ליה ולא קנה דהוי חזקה מה שביד אדם שלו דמוחזק אבל צריך עדים לענין תביעתו נגד הלוה שיאמר מי יאמר שבע"ד שלי כתב ומסר לך. ולא מהני כיון דבלא כתיבה אף הנייר לא קנה וא"כ מורה החזקה ממילא דגם החוב שלו. אך יש לדחות דשמא הקנה לו בפירוש הנייר לצור כו' ועוד דשם נגד חזקת מרא קמא ואותו הראיה בדבר שאין עשוי להשאיל י"ל דלא מהני רק להחזיק לא להוציא ובב"ב דף קע"ג וברמב"ם פ"ט מהלכות נחלות דבאחין דשמטי מהדדי אינו נאמן אף שהשטר יוצא מתחת יד אחד כיון שהדרך ששומטין זה מזה אינו נאמן אף נגד המוכר דכיון שהדרך לשמוט לא מהני החזקה מה שביד אדם שלו וכן גודרות כו' ומכל שכן במונח במקום הפקר שאין חזקה שזה לא לקח ממקום הפקר שהיה מונח דא"כ לא היה שלו. כיון דחזינן היכא דיכול לשומטו או גודרת אינו חזקה. ואף דשם יש נגדו חזקת מרא קמא. מ"מ שוב חזינן דגרוע מחזקת מרא קמא ומיגו מהני נגד חזקת מרא קמא. ובכל ספק קידושין בכסף לא מצרפינן זה לחזקה דאם לא הי' קדושין אין הכסף קדושין שלה ושוב מורה החזקה כל מה שבי"א שלו שהיא מקודשת. וכן ספק גירושין שחזקה שהקלף שלה יורה שמגורשת וכן בזה המונח במקום הפקר רשאי ליקח וא"צ לחוש שמא של שוטה הוא כדאמר ב"מ פ' אלו מציאות באגי בארעא דיתמי לא מחזיקינן א"כ גם שבאמת של השוטה לקחו בהיתר עפ"י דין. ועוד דנראה דנמצא בנהר עם המלבושים. המלבושים של מוצאו דהמציל מן הנהר קי"ל דהרי אלו שלו אף ביאוש שלא מדעת דאבודה ממנו ומכל אדם רחמנא שרי' ע"ש פ' אלו מציאות וא"כ עתה ודאי יצא מחזקת היורשים רק דנימא חזקת מרא קמא שהיה שלו קודם שיצא מחזקתו וזה יהיה בירור. והא בש"ס פ"ב דכתובות גבי בר שטיא ולא אמרן כו' אבל לית ליה חזקה דאבהתא כשהוא שוטה זבין וכשהוא שוטה זבן כו' ולא אמרינן כשהיה בידו קודם שמכרה היה החזקה כל מה שבי"א הוא שלו והיה החזקה שקנאו כשהוא חלים ויועיל החזקה גם עתה. וע"כ כיון שאין עתה בחזקתו לא הוי חזקה אלימתא לברר כנ"ל. ועוד דהנ"ב לא כתב זה רק להפוסקים דלא חיישינן לשאלה. משא"כ אי חיישינן לשאלה וקמיע לא מושלי לא שייך בשוטה כנ"ל:

פ״זומ"ש דע"י סי' שאין חשש רק שמא יש עוד א' עם סי' כזה שוב יצאה מחזקת א"א ול"ח לשאלה כו' דבריו תמוהים דא"כ מאי פריך ממצא קשור בכיס כו' הא יוסף בן שמעון עדיף מסי' ואין חשש רק שמא יש עוד יוסף בן שמעון ואין כאן חזקת א"א ולמה ניחוש לשאלה וע"כ דלא כנ"ל. ואם נאמר כדוחק של הח"צ דהתם לכתחילה. שוב י"ל כהח"צ:

פ״חאמנם לענ"ד יש היתר לסברת מהרי"ט דקמיע הוי מידי דלא מושלי אינשי. וא"כ כל שהוא בדעתו אין לחוש שהשאילו רק שנחוש לאבידה משום שהוא שוטה וא"כ כיון שיש סי' אמצעי הוי ממש נפילה דחד דלא חיישינן וע"כ לא נחלקו על הח"צ רק בשאלה דבכוונה כמ"ש הח"צ בעצמו דיש לחוש שמא רצה להשאיל לזה דוקא. משא"כ כאן דמדעת אין לחוש:

פ״טאולם דברי מהרי"ט תמוה שלא הביא כלל דברי תה"ד סי' קס"א שכתב להדיא אבל שאר כלים דלא מפרש בהו תלמודא מסתמא אין לנו לבדות סברא מלבינו ולומר דאף בהו לא חיישינן לשאלה ע"ש. ובאמת למה לא ניחוש בקמיע שמא נתרפא ולא הוצרכה לו. וב"ב ד' קנ"ג בש"מ דלא כתב מיגו מרעי' איתפטר כו' חיישינן שנתרפא. ואף שמת שמא מחולי אחר ע"ש ורבה דפליג רק משום שמת ע"ש. או אולי לא עשתה הקמיע פעולה והשליכה או השאילה לאחר. גם מ"ש שאינו מועלת לאחר שאין שמו כן. אטו כ"ע האי דינא גמירי אולי סוברים דמועיל לכל מי שיש לו חולי כזו. גם שהוא מכורכת וא"י מה כתוב בו. וקשה לסמוך על סברת עצמו להתיר אשת איש. ונגד התה"ד שהוא מתקיפי קמאי אשר רבותינו נגררים אחריו בכל מקום. ובאמת נראה דמהרי"ט מיקל בחשש שאלה ולכך עשאו לצירוף. ועוד אפשר דבעובדא דמהרי"ט היה ידוע שהקמיע עשתה פעולה וריפאה אותו וכותב הקמיע ציוה לו שלא יסירנה ממנו אף שנתרפא להגן בזה ודאי הסברא ברורה דעדיף מהנך כלים דלא מושלי. משא"כ נידן דידן א"י אופנים של הקמיע ואיך היה קשה לסמוך על כל הנ"ל:

צ׳אמנם לדעת מהר"ל והעומדים בשיטתי' נראה דיש היתר. דנראה דלמאן דל"ח לשאלה ודאי דגם לנפילה ופקדון לא חיישינן דאל"ה עדיין החששות במקומם. רק דנימא דניהו דל"ח לנפילה דבר דעת דמיזהר זהיר אבל בשוטה ודאי דיש לחוש שאיבדו ומצא זה. ולענ"ד נראה דאין חשש דהא במצא קשור בכיס כו' אין הספק שמא לא אבד כלל השליח הגט כמבואר שם כיון שהוא שואל הגט כו' ע"ש. וגם דנאמן השליח ע"ז ע"ש רק דהחשש שמא אבד עוד א' גט כזה. וא"כ ע"ז היה קושיות הש"ס דניחוש לשאלה שמא השאיל הכיס לאחר ואותו אחר הניח בו הגט שלו כו'. וא"כ קשה הא אף אי לא חיישינן לשאלה מ"מ הא כיון שאמת שהשליח אבד הגט והכיס שייך שמא מצא אחר הכיס והניח בו גט שלו דלא שייך לנפילה לא חיישינן כיון שיודעין שנאבד ואין כאן רק המציאה לחוד ושפיר ניחוש שמצאו אחר והניח בו גט שלו כנ"ל. ומאי מהני סי' הכיס. וע"כ ודאי דלא חיישינן לשאלה גם היכא שידוע שנאבד חפץ כזה אין לחוש שמא מצאו זה וא"כ מה שזה היה שוטה ניהו דהוי כמונח דבר במקום הפקר לא גרע מודאי נאבד דמ"מ ל"ח שמצאו זה כנ"ל. וכמו דלא חיישינן התם בודאי אבד שמצאו זה כמו כן ל"ח כאן שמצאו זה שמת דבש"ס מדמי לה כו'. ועוד מדפריך ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף האיך מהדרינן אבל אי לא חיישינן לשאלה לא קשה. והא נימא שבאמת אבד הוא האוכף כיון שאומר סימניו ואחר מצאו והניחו על חמורו ומאי ראיה על החמור ומוכח ע"כ דאף שבאמת אבד ל"ח שמצאו זה דכמו דל"ח לשאלה כן לא חיישינן למציאה אף בוודאי אבוד כנ"ל וא"כ בשוטה לא גרע מודאי אבוד כנ"ל ובתוס' ב"מ כ"ב ע"ב כתבו דלעולם אין החשש שלא אבד כלל כיון דמכריז סתם חפץ מצאתי והוא אומר איזה חפץ רק החשש שנאבד עוד חפץ כזה ע"ש. וא"כ מוכח דגם ודאי אבוד ל"ח למציאה כנ"ל. וא"כ שפיר אף דאי חיישינן לשאלה גם למציאה חיישינן מ"מ שוב יש היתר ממ"נ כמ"ש מהר"ל דאי חיישינן לשאלה א"כ סימנים דאורייתא ומותרת משום סימני הגוף ואי סימנים לאו דאורייתא שוב ל"ח לשאלה א"כ סימנים דאורייתא ומותרת משום סימני הגוף ואי סימנים לאו דאורייתא שוב ל"ח לשאלה וגם למציאה לא חיישינן ומהני טביעת עין וסימנים מובהקים דכלים כנ"ל:

צ״אאמנם מה שיש להסתפק עוד כאן לענ"ד דמנין לנו שהקמיע של בעל אשה זו. הלא אין הסופר מכיר בטביעת עין שזו הקמיע של ר' קאפיל רק שיודע שזה כ"י ואומר שמעולם לא כתב עוד קמיע לאיש ששמו ר' קאפיל רק לזה. וממילא נודע לנו שזו הקמיע שלו. והוי כהאי דאמר בש"ס ב"מ דף י"ח דמוקי ר"י דאמרי עדים מעולם לא חתמנו אלא על גט אחד של יוסף בן שמעון זה דלא חיישינן דילמא איתרמי שמא כשמא. וכתבו התוס' דבמכירין החתימות ודאי ל"ח דאיתרמי שיהיה נראה לו שזו חתימתן והוא ממש בנ"ד כנ"ל. אמנם מדנקיט הש"ס דאמרי עדים כו' ולא אמר רבותא דאמר הסופר מעולם לא כתבתי גט אלא ליוסף בן שמעון אחד כו' או ליוסף בן שמעון זה כפי הגירסות שם. וגם בש"ע סי' קל"ב הוי ליה למנקט רבותא ונקיט עדים. והיה נראה לכאורה דדוקא עדים דחתימתן הוי עדות והוי מלתא דרמיא עלייהו כשחותמין על גט כדאמר בש"ס פ"ב דכתובות דאף בתר ס' שנין דלא מידכר מ"מ סהדי דרמי עלייהו דכירי כו' אבל הסופר י"ל דאף שאומר שלא כתב גט אחר לאיש ששמו יוסף בן שמעון אלא זה הוי מילתא דלא רמיא עלי' למי כותב גט שהוא רק מעשה בעלמא שאין נפקותא בדבר בשעת מעשה ויש לחוש שמא כתב ולאו אדעתי'. וכהאי דלא עברתי בצד עמוד פלוני כו' (שבועות ל"ד). וכהודאה לגבי משטה באומר להד"מ דמילי דכדי לא דכירי אינשי ובש"ס נדה אימר עברה ולאו אדעתה. וכמבואר ברשב"א והרא"ש פ"ק דחולין וש"ע י"ד סי' א' בשוחט דלא גמיר אף דאחר שלמד אומר לא שהיתי ולא דרסתי בברי מ"מ כיון דבשעת שעשה לא היה יודע שיש נ"מ בדבר אמרינן שמא עשה ואינו זוכר ונדמה לו שלא עשה אף שאומר עכשיו בבירור לא מהני כנ"ל. ובט"ז הלכות נדה סי' ק"צ ס"ק מ' דאף דאמרה לא נכנסתי למקום הפנימית פסק דאמרינן כיון דלא הוי רמיא עלה אימר נכנסה ולאו אדעתה כש"ס הנ"ל ומסיק הט"ז דבזמן קצר סמוך לשכיבתה לא חיישינן שמא שכחה משא"כ באיזה זמן ע"ש והש"ך בנה"כ חלק עליו דהתם גבי לא עברתי כו' לאו אדעתה ואפשר מ"מ אמת שפרע אבל הכא הא אומרת ברי לי ורמי עלה ואי לאו דקושטא קאמרה איסורא קעבדה כו' ע"ש. ותמוה מהאי דשוחט דלא גמיר דג"כ אומר עכשיו ברי לי שלא שהיתי כו' ושייך ג"כ אי לאו דקושטא קאמר מאכיל טריפות ואיסורא עביד דעתה יודע שיש נ"מ בדבר ורמי עלי' וע"כ מאי מהני מאי דעכשיו רמי עלי' כיון דבשעת מעשה לא הוי רמי עלי' שכח ונדמה לו שלא עשה כיון שלא הי' נ"מ אז לדעתו בדבר כנ"ל. וכמו מילי דכדי לא דכירי כנ"ל. וא"כ כאן בקמיע דודאי הוי מילתא דלא רמיא עלי' למי כותב קמיע י"ל שמא כתב לעוד אחד ששמו קאפיל. ובעובדא דמהרי"ט סי' קל"ט שהיה כתוב שמו ושם אמו כתב שפיר דהא קי"ל בלא הוחזק כרבא דלא חיישינן לתרי יצחק וא"כ כיון שיודעין שלזה נכתב קמיע זו שוב אין חשש לעוד אחד ששמו ושם אמו שוין אבל בעובדא דידן שאינו כתוב וניכר בהקמיע רק שמו לבד. וזה ודאי איכא טובא והוחזק. ואין הסופר מכיר בטביעת עין רק שהוא כ"י. ואם ניחוש שכ' עוד קמיע לקאפיל שוב אין לנו שום ראיה שזו הקמיע בעל אשה זו כנ"ל. ולהש"ך בנה"כ ע"כ לחלק בין שחיטה דיש כמה דברים הפוסלים. משא"כ במעשה זו. ומהא דאמרינן במביא גט ואבד דמצאו לאלתר כשר כשראה שלא עבר אדם שם בש"ס פ"ב דגיטין וש"ע סי' קל"ב ולא אמרינן דלא רמי' עלי' ושמא עבר אדם אין ראיה דכיון שאבד הגט רמי' עלי' אם עבר אדם כנ"ל. ואף דמסתימת הפוסקים משמע דהגם שלא יודע לו מיד שאבד רק אחר שעה ויודע שקודם שעה היה הגט בידו ובשעה זו ראה שלא עבר אדם ג"כ מהני ואף דבזה לא היה רמיא עלי' אעפ"כ לא חיישינן שמא עבר. אין ראיה כמו שמחלק הט"ז דבשעה מועטת לא חיישינן ששכח משא"כ באיזה זמן כנ"ל. ובמרדכי פרק כל שעה וא"ח סי' תמ"ז בלא נזהר לשם פסח ואומר ברי כו' דלא מהני. ואף דבב' עדים נראה דאין חוששין כיון שמעידין בתורת עדות מ"מ בעד אחד כמו בסופר בנידן דידן אפשר דלא מהני:

צ״בוהנה במס' טהרות פ"ז גבי ידים הי' ידיו טהורות והסיע לבו מלאכול אע"פ שאמר יודע אני שלא נטמאו ידיו טמאות שהידים עסקניות כו' דחיישינן שמא נגע ולאו אדעתי' ולפי' תוס' ורא"ש מוכח דבשאר דברים לא חיישינן להכי דאל"ה היה טמא כל גופו. וכן בתוספתא הביאה הר"ש שם היה משתמש מן החביות בחזקת שהוא חולין ואח"כ נמצאת שהוא של תרומה ה"ז טהורה ואסורה באכילה שהוא ספק טבול יום. והיינו משום דלא הוי רמיא עליה ואינו נאמן עכשיו. אך כל הנך דוקא בטהרות ע"ש פרק א"ד בחגיגה דהיסח הדעת פוסל:

צ״גאבל בשאר דברים נראה דלא אמרינן כן רק דוקא בדבר שעסוק בה ודרכו לעשות כמו בשחיטה דמאן דלא גמיר דרכו לקלקל וכמו בסכין שכתב מהרש"ל הובא בש"ך יו"ד סי' צ"ד ס"ק כ"ד כיון שמסתמא חותך בכולו לא מהימן אף שאומר ברי שלא חתך רק במקצת משום דלא רמיא עליה כו'. אבל במעשה שעשה והוא אומר ברי שלא עשה מעשה דניחוש שעשה ושכח לגמרי עד שנדמה לו שלא עשה בברי נראה דלא חיישינן ודוקא בלא עברתי בצד עמוד דהוי בשעת מעשה דבר שאין מדקדקין עליו כלל אם עושה המעשה דאין משגיח אם עובר בצד עמוד או לאו. וכן בהודאה דמשטה כיון דהוי מילי דכדי לא דכירי כו'. אבל מעשה שעושה שיודע בשעה שעושה מה עושה. ונימא דשכח אח"כ אף שנדמה בברי לא אמרינן. והא בש"ס פרק המדיר דף ע"ב גבי עוברת על דת דאמרה פלוני כהן תיקן לי הכרי ושיילי' ואישתכח שיקרא ומאי בירור הוא נימא שמא תיקן כרי ושכח דאטו רמיא על הכהן אם תיקן כרי לאיזה אדם. וכן חכם פלוני טיהר לי את הדם דג"כ לא רמיא ולא מפליג בין זמן מרובה ופלוני גבל תיקן לי את העיסה כו' ומוכח דכשאומר ברי שלא עשה המעשה שבשעת מעשה היה מעשה גמור לא מילי דכדי נאמן כנ"ל. ובפרק י"ג מהלכות אבות הטומאה כתב הרמב"ם ז"ל אהא דהסיח דעתו בידים כו' שאומר ברי לי דכך מדבריהם טעון טבילה כו' ע"ש. אך אפשר דמ"מ רמיא עליה אם נגע בטומאה רק דלענין תרומה וקודש לא סמכינן עלה. ובש"ס פסחים ד' י' ע"ב מייתי הברייתא קרדום שאבד בבית הבית טמא שאני אומר אדם טמא נכנס לשם ונטלו רשב"ג אומר הבית טהור שאני אומר השאילו לאחר ושכח או שנטלו מזוית זו כו' ושכח. ומבואר דלרשב"ג אף במעשה גמור כמו שאלה שהשאיל כליו לאחר חיישינן שמא שכח ונדמה לו עתה שלא השאיל. אך י"ל משום דאבד הקרדום סבר דיש לתלות יותר בשאלה ושכח משאדם נכנס לשם. אבל אפשר בשאר דוכתי לא חיישינן להכי. והא גבי מצא גט קשור בכיס כו' היכא דהשליח עצמו מצאו מבואר בש"ע סי' קל"ב דאף בכלים דמושלי אם השליח יודע שלא השאילו מהני ולא חיישינן שמא השאילו ושכח כדחייש רשב"ג כנ"ל וע"כ לחלק בין הנ"ל:

צ״דובש"ך יו"ד סי' צ"ד ס"ק כ"ח פסק כמחבר והרב דלא כרש"ל בסכין כשאומר ברי עד כמה חתך דמהני אף דהדרך לחתוך בכל הסכין ולא הוי רמי עליה אז ע"ש. ואף לרש"ל הוי שם כמו בשחיטה כיון שעוסק בדבר וגם כמילי דכדי שאין דרך לדקדק כלל עד כמה חותך בהסכין משא"כ מעשה גמור שישכח לגמרי כנ"ל:

צ״הוגם במעשה שעושה אחר חזינן דלא אמרינן כנ"ל דהא כל עדות המכחישין שלא לוה או שאר מעשה ואף דלא רמי עלי' אז אם לוה זה או כה"ג מ"מ הוי עדות גמור ולא אמרינן שמא נעשה ושכחו עד שנדמה להם שלא עשה אף שלא הי' מתכוונים לעדות כלל בשעת מעשה כדפסקו הפוסקים שלא כדברי תוס' פ"ג דכריתות בהא דלא נתכוונתי לעדות כו'. ואף בעד אחד הוי עדות גמור כה"ג וע"כ דלא אמרינן הכי במעשה גמור וכשמעיד בתורת עדות כנ"ל וא"כ נראה דשפיר יש לסמוך כאן על עדות הסופר שלא כתב קמיע לאדם ששמו יעקב קאפיל אלא לזה שהיה בעל אשה זו. וכיון שנתברר לנו שהי' הקמיע שלו מותרת לדעת מהר"ל והעומדים בשיטתו כנ"ל:

צ״ווהנה בהיתר אשה זו מצד טביעת עין. בדברי תוס' יבמות ק"כ נתחבטו הראשונים והאחרונים ולא העלו דבר ברור. והנה עתה שזכינו שנדפס ספר הישר הגם שיש שם כמה טעיות עכ"ז יש לעמוד מתוכם על כוונת התוס' בעזה"י: ר"ת דייק מדלא קתני במשנה אין מעידין על האדם אלא א"כ יש בו פרצוף פנים עם החוטם. רק אין מעידין אלא על פרצוף פנים כו' מוכח דלא קאי כשמכירין בטביעת עין שזה הוא פלוני דזה ודאי מהני דמעשים בכל יום שמכירין המת אפי' אחר י"ב חודש כו' וכיון שאפשר להכיר ממילא אין להכחיש עדותן של עדים האומרים שניכר להם בטביעת עין שזה הוא. והיינו כשגופו שלם כו' דבזה אפשר להיות בו טביעת עין גמור שהוא פלוני כו'. אלא מתני' מיירי שאין רק החתיכה מהראש שיש בו פדחת ופנים וחוטם ובחתיכה כזו א"א להיות בו טביעת עין גמור שזה הוא פלוני שמאבד טביעת עין גמור רק סימן נקרא שאותו החתיכה נראה להם שהפדחת ופנים וחוטם שבחתיכה זו הוא כמו פדחת ופנים וחוטם של פלוני. ובזה אמרה המשנה דכשיש כל הג' חשיב סימן מובהק דלא שכיח שיזדמן שיהיה לאדם אחר אותן הג' פדחת ופרצוף פנים וחוטם שיהיה נדמה להרואים שהוא של פלוני אבל כשחסר אחד מאלו לא הוי סי' מובהק ואין מעידין כו' אעפ"י שיש סימנין בגופו כו' היינו סימן פרטי כנ"ל ועלה קאי אין מעידין אלא עד ג' כו' היינו על החתיכה מג' אלו שאינו אלא סי' ואחר ג' משתנה ושוב אינו סימן מובהק. אבל הטביעת עין גמור היינו כשגופו שלם שאינו מאבד הטב"ע מזה לא מיירי ודאי מהני גם אחר ג' כיון שמעידין בבירור שזה הוא. א"א שנשתנה שיהיה להעדים טביעת עין בו שזה הוא ואינו הוא. ואם היה משתנה לא היה ניכר להם בטב"ע שהוא זה. וזה פשוט בעיני ר"ת ז"ל. רק בזה מסתפק אם אחר ג' וגופו שלם ואין להם בו טב"ע רק ניכר להם ע"י סימני כל הגוף שהפדחת ופנים וחוטם וראשו ושפתו וסנטרו קומתו עביו ורגליו נראה להם שהכל כמו שהיה לפלוני אפשר דמהני ג"כ. כיון דמתני' לא מיירי רק מחתיכה שיש בו ג' פדחת ופרצוף פנים וחוטם י"ל דוקא בג' אלו לבד אין להכיר אחר ג' אבל ע"י סימנים מכל גופו אף אחר ג' חשיב סימן מובהק כשנראה להם כמו של פלוני אף שאין להם בו טביעת עין להעיד שזה הוא רק בתורת סימנים כנ"ל שטביעת עין הוא הכרה ברורה בלא סימנים. רק בהכרה שע"י הסימנים כנ"ל בזה מסתפק ר"ת דאפשר דכיון דג' הנ"ל דתני במשנה דחשיבי סי' מובהק ואעפ"כ לא מהני אחר ג' ממילא גם סימני כל גופו לא מהני כנ"ל. אבל בטביעת עין גמור שזה פלוני פשיטא ליה דמהני אחר ג' וכן כשגופו שלם אף דהראש אינו שלם ע"ש. ובאמת שחילק זה בכמה דוכתי בקיום שמכירין העדים בטביעת עין שהוא כ"י ובין שמקיימין ע"י דימוי שכ"י יוצא ממקום אחר שדומה לכתב הנ"ל. בזה מחלק הש"ס ביוצא מתחת יד עצמו דאימר זיופי זייף כו' עד שנדמה כמו זה משא"כ במכירין בטביעת עין א"א שידמה כו' כמבואר בש"ע ופוסקים שם. וכמו מקיפין בריאה וזה יקרא רק סימן שנראה זה כמו זה. ובזה אפשר לטעות. ובזה מיירי המשנה שקרא סימנים שנראה להם כמו של פלוני כנ"ל. משא"כ בטביעת עין שזה הוא כנ"ל:

צ״זובזה מבואר לשון התוספות ואומר ר"ת דהיינו כשאין שם אלא פרצוף כו' אבל כשכל גופו שלם אפילו אין כאן פדחת וחוטם ניכר היטב ע"י סימני הגוף כו' פי' דאף שאין מעידין בטביעת עין שזה הוא רק סימנים של כל הגוף שניכר להם כמו של פלוני ג"כ י"ל דמהני כיון דמתני' לא מיירי רק מחתיכה שיש בה ג' אלו אם חסר אחד לא הוי סימן מובהק משא"כ כשכל פרטי אברי גופו נראה להם כמו של פלוני י"ל דמהני. ואח"כ כתבו תוס' ועוד דשמא דוקא בסימנים הוא דאמר הכי אבל בטביעת עין ניכר היטיב ע"י סימני הגוף כיון שיש כל גופו ואפי' אחר כמה ימים. פי' דדוקא בחתיכה שיש בה ג' הנ"ל דכבר אבד הטביעת עין וא"א שיהיה בו טביעת עין גמור משא"כ בגופו שלם שאפשר להיות בו טביעת עין גמור ע"י סימני הכרה דכל גופו דהא מטביעת עין לא מיירי מתני'. ואח"כ כתבו דכשאינו נחבל בפנים דבר פשוט דאפשר להכירו אפילו אחר כמה ימים ודאי מהני כשאומרים דניכר להם בטביעת עין שזה פלוני:

צ״חואח"כ כתבו ואפילו הוא אמת דהיכא שנחבל בפרצוף אין מעידין עליו אלא תוך ג' ימים כיון שנשאר גופו שלם וגם יכול להיות שהוא בתוך ג' כיון שא"י מתי נהרג אין לתלותו אלא בתוך ג' ימים דוקא. פי' לענ"ד שאין זה כלל מדברי ר"ת שהוא אינו מסתפק וכתב להדיא בס' הישר דלא משום עגונה מיקל אלא שהיא אמיתה של תורה וכן כתב שם אח"כ אבל בטביעת עין גמור שישנו רובו שלם וראשו מעידין עליו אף אחר זמן מרובה אבל כשסנטרו ופיו ושפתיו ושפמו וצוארו נשחת וגופו ושדרתו נחתך ליכא טביעת עין בפרצוף פנים וחוטם ופדחת אלא כמו סימנים שמעיד שדומה לפדחת ופרצוף פנים וחוטם של פלוני כמו סימן מובהק לכ"ע דאורייתא אבל טביעת עין ליכא אבל אי איכא טביעת עין לית דין ולית דיין דמעידין אפי' אחר כמה ימים ע"ש. וגם לא הוזכר כלל שם בדברי ר"ת בספק תוך ג' ולא דיבר מזה ע"ש. רק נראה דהתוס' כתבו אפי' אם אמת דהיכא שנחבל כו'. היינו אפילו נימא דלא כר"ת בזה רק דנחבל בפניו לא מהני טביעת עין דגופו. מ"מ הדין עכ"פ כיון שכל גופו שלם וגם יכול להיות שהוא תוך ג' אין לתלותו אלא בתוך ג' דוקא. והפי' ג"כ לענ"ד לא כמו שפי' הפוסקים דתלינן לקולא בספק תוך ג' ונימא דכוונתם דיש שני צדדים להקל דאף אם בודאי תוך ג' לא נסמוך אבל בספק אזלינן לקולא כעין ספק ספיקא. דאם היה הפירוש כן היה להו לומר דאזלינן לקולא ומה זה שכתבו ואין תולין אלא בתוך ג' דוקא. וכן למה שהבינו הפוסקים מדבריהם דלעולם אזלינן לקולא בספק תוך ג' אין הלשון מיושב כלל. ולכך לענ"ד פשוט דכוונתם דאף אי נימא דבגופו שלם ומכירין בטביעת עין אעפ"כ לא מהני אחר ג'. וא"כ ע"כ צ"ל דאף שהעדים מכירין בטביעת עין ואומרים שזה הוא מ"מ אנו אומרים דודאי שקר דא"א להכיר בטביעת עין אחר ג' וא"כ ממילא בספק תוך ג' וגופו שלם ומכירין בטביעת עין שוב אמרינן דודאי הוא תוך ג' כיון שעל זה עצמו מסופקים ואם הוא אחר ג' ע"כ משקרין שא"א להכיר בטביעת עין שוב זה עצמו הוכחה ברורה שהוא תוך ג' וכתבו שפיר דאין לתלות אלא בתוך ג' דוקא כנ"ל. והחילוק פשוט דכשאין גופו שלם דאין בו טביעת עין גמור בחתיכה מהראש כנ"ל רק סימן כמ"ש ר"ת להדיא שנראה כמו של פלוני. ובזה אחר ג' כיון דעשוי להשתנות וכמו בשומא ונדמה שהוא כמו שלא פלוני אף דאינו כן וממילא גם בספק תוך ג' לא מהני כלל דהספק שמא אחר ג' ואין כאן סימן כלל ומודים התוס' דאזלינן לחומרא רק כשגופו שלם ויש להם טביעת עין גמור ובזה לא נסתפקו התוס' שיש טביעת עין גמור וטביעת עין גמור שיודעין שזה הוא ודאי אין עשוי להשתנות שיהיה להעדים טביעת עין גמור ע"י השינוי על אחר שהוא זה. רק אי נימא דלא מהני אחר ג' אף שאומרים שיש להם טביעת עין ע"כ הטעם דאנו אומרים שא"א להיות בו טביעת עין גמור אחר ג' שמתבלבל הצורה עד שא"א להכיר בטביעת עין גמור מי הוא ואף שמעידים שיש בו טביעת עין טועים או משקרים אבל לא שנדמה להם על אחר שזה. וא"כ שפיר בספק תוך ג' ודאי מותרת ממ"נ דאי שיש באמת טביעת עין גם אחר ג' כר"ת ואי אין טביעת עין אחר ג' א"כ העדים שאומרים שיש להם טביעת עין שוב נתברר שהוא תוך ג' דוקא דאל"כ היינו צריכים לומר דטועים או משקרים. ומדוקדק היטיב לשון התוס' ואפי' כו' מ"מ כיון שכל גופו שלם כו' וגם יכול להיות כו' שוב אין לתלות אלא בתוך ג' דוקא וזה ברור לענ"ד בכוונת התוס':

צ״טוהרשב"א ז"ל כתב שמצא כתוב בשם התוס' ויכול להיות שבנמצא הרוג וא"י אי תוך ג' תולין בתוך ג' כו' וכתבו שהתוס' עצמם מסתפקים בדבר ואחריו נמשך הריב"ש שכתב מאחר שהתוס' כתבו ויכול להיות דמספקא להו ע"ש. ונראה שהיה להם גירסא אחרת דלתוס' שלפנינו הך ויכול להיות לא קאי על הדין רק ויכול להיות שהוא תוך ג'. ואי אפשר לפרש שום פי' אחר ולא מספקא להו כלל גוף הדין רק תולין בודאי בתוך ג'. וכן מבואר ברא"ש וטור ורבינו ירוחם נתיב כ"ג דלא מספקא להו כלל רק כתבו בשם התוס' בפשיטות. וא"כ היה נראה לענ"ד מאחר שמבואר ברשב"א בחידושיו שאינו חולק על התוס' רק משום שגם הם כתבו ואפשר דמספקא להו. ואף הוא נשאר בהדבר צריך תלמוד. והוא משום שלא ראה רק דברי תוס' שמצא וא"כ מאחר שבתוס' שלפנינו וכל הפוסקים הנ"ל הביאו דפשיטא להו ואי הוי שמעו הרשב"א וריב"ש לא היו חולקים עליהם כנ"ל:

ק׳וגם בענין הטביעת עין אחר ג' נראה שלא ראו דברי ר"ת עצמם בספר הישר דהא עיקר ראי' שלהם לדחות דברי ר"ת מהא דכרמי ודגלת ע"ש. ור"ת הביא בעצמו ראיה זו וכתב דאיירי התם שלא היה בו טביעת עין דאכלוה כוורי וזה הוא הרבותא במה דאמר אפומא דשושביני' כו' דאף שהיה שושבינו והיה מכירו היטיב ואעפ"כ לא היה לו בו טביעת עין גמור וזה ריעותא ואעפ"כ אנסבי' עפ"י ההכרה דפדחת ופרצוף פנים וחוטם שהוא סי' מובהק ע"ש. גם מה שהקשה רשב"א וכל הפוסקים דמתני' סתמא קתני אפילו גופו שלם כו'. ג"כ מבואר להדיא בדברי ר"ת דאדרבה דייק מלשון המשנה דבגופו שלם הוי ליה למיתני אין מעידין על האדם אלא א"כ יש בו פרצוף פנים וחוטם ומדתני אין מעידין אלא על פרצוף פנים כו' היינו מבואר דקאי רק אחתיכה כו' ע"ש. וכן קושיא הב' לא קשה ע"ש. וכן מ"ש עוד מדסיים אע"פ שיש סימנים בגופו כו' ג"כ מיישב שם כיון דברישא מיירי בסימני פדחת וחוטם שא"א טביעת עין בחתיכה כו' אמר אח"כ דאף שיש סימנים בגופו פרטים ג"כ לא מהני משא"כ בגופו שלם דיש טביעת עין ממש לא מיירי מתני' כלל דפשוט דמהני כנ"ל. הארכתי בזה לפי שהוא מקצוע גדול ולא נתבאר בדברי הפוסקים:

100

ק״אוממילא למ"ש נראה דגם בספק אישתהי שעה א' אחר שהועלה מהמים דפסק הר"ן ז"ל דלדברי הכל אזלינן לחומרא דגם ר"ת מודה דזמן מועט לא תלינן שהוא תוך שעה ע"ש והיינו לטעמיה כמו שסוברים בדברי ר"ת דאזלינן לקולא בספק תוך ג' שייך חילוק הנ"ל. אבל למ"ש א"כ כיון שמעידין שיש להם טביעת עין גמור א"כ גם באישתהי ע"כ או דמהני טביעת עין גמור בגופו שלם ואי לא מהני דתפח א"כ ע"כ אנו אומרים שא"א להיות טביעת עין גמור כשנשתהה שעה דתפח. ושוב ספק אישתהי אנו אומרים שודאי לא אישתהי שעה שהרי מעידים שיש להם בו טביעת עין גמור וע"כ דלא אישתהי או דאף באישתהי מהני טביעת עין גמור וכמו בספק תוך ג' דמותרת מטעם הנ"ל כנ"ל:

101

ק״בועיין בס' נודע ביהודה ושאר אחרונים שתמהו תימה רבה על הפוסקים דספק תוך ג' מותר מהאי דדיגלת דאסקוהו בתר ה' יומי מה בכך אף אם ודאי ניצול אז מותרת דעדיין ספק תוך ג' כיון שאנו מסופקין שאינו הוא דאם הוא ודאי מותרת שא"א שיחיה ה' ימים במים וע"כ אתה חושש שזה שנטבע ניצול. וא"כ זה הנמצא ספק תוך ג' ומותרת ע"ש שהאריכו ולמ"ש אין התחלה לקושיא. שמבואר להדיא בדברי ר"ת דלא מיירי התם בטביעת עין רק שנשחת ואכלוה כוורי שאין רק ספק ובזה אף בספק תוך ג' אסורה דלא אזלינן כלל לקולא. רק התוס' כתבו ביש טביעת עין גמור בזה מהני ספק תוך ג' מטעם הנ"ל. אעפ"כ וכי מה כחי לדבר דבר נגד גדולי הראשונים ז"ל ומסתמא בקיאי בדברי ר"ת ז"ל טפי מינן. עכ"פ לסניף להתיר יהיה מאחר שנראין הדברים שהאמת כן:

102

ק״גוהנה עיקר הריעותא בעדות העדים שמעידים שהיה תפוח קצת. ובתפח מבואר במהרח"ש וק"ע דאף לא אישתהי לא מהני. ואין לדייק מלשון הרמב"ם ונתפח כו'. דכיון דמיירי בודאי נתפח ע"כ בלא אישתהי אף שנתפח מהני. וניהו שדחו הפוסקים דבריו באשתהי מ"מ בלא אשתהי אפשר מודים דאינו נראה כלל דהרמב"ם ז"ל נראה דנקיט אורחא דמלתא דשנשתהה נתפח אבל אין להוכיח מדבריו דנתפח ולא שהה יהיה מועיל. וכן משמע מהפוסקים וסתימת הש"ס דדוקא על סתם קאמר אישתהי מתפח תפח אף שאינו ניכר. אבל כשניכר שתפח הא חזינן דאישתני. אעפ"כ נראה לדעת ר"ת דגופו שלם אף שאין פרצוף פנים וחוטם קיים מהני. שוב מהני גם בתפח קצת כשמכירין בטביעת עין גמור דהא כיון דקאי עובדא דדיגלת רק בליכא טביעת עין א"כ עלה הוא דקאמר וה"מ דחזיוה בשעתיה אבל בטביעת עין גמור יש לומר דמהני אף ודאי אישתהי ותפח:

103

ק״דויש לדחות דאין זה רק על סתם אישתהי שאינו אלא חשש שמא תפח וע"ז שפיר דוקא בלא טביעת עין אבל כשיש להם בו טביעת עין שוב אמרינן דודאי לא תפח דאם היה תפח ודאי לא היה להם טביעת עין כנ"ל. משא"כ ברואין שנתפח אפשר דאבד הטביעת עין כמו דאינו שלם כנ"ל:

104

ק״האמנם בל"ז איך אפשר להקל בלי ראיה שאינו מפורש בשום מקום דתפח יהיה מועיל הטביעת עין. דאפשר דלא מיקרי כלל גופו אף לר"ת דכיון שתפח י"ל דגם הגוף תפח ואבד הטביעת עין שלו. ולשון הר"ת בס' הישר אעובדא דדגלת אכלוה כוורי או תפח כו' משמע דאז אין בו טביעת עין. אך י"ל שתפח לגמרי עד שאינו ניכר בטביעת עין ואז באמת א"א להעיד עליו בטביעת עין. משא"כ תפח קצת ומעידים שניכר להם בטביעת עין לא חשדינן למשקרין וחזינן שלא נתפח עד שיאבד טביעת עין שלו. וזה נראה יותר. ומהרח"ש בשם הרשד"ם כתב להתיר בנפוח קצת ובגופו שלם. אולם כתב בלי שום ראיה. והרשד"ם סי' ר"ד כתב דא"א להכחיש המוחש שמי שעומד בים ד' או ה' ימים שלא יתפח מצד המים הנכנסים בו וא"כ איך אפשר להעיד עליו אלא שנראה דניהו דהגוף נתפח מצד המים אבל צורת הפנים עומד ואינו משתנה ע"ש. וניהו דלכאורה לדבריו יש חומרא דכשפניו נפוח קצת ודאי דגם הגוף נתפח ואפשר דלא מיקרי גופו שלם גם לר"ת. אך שוב מוכח מהרא"ש וטור שכתבו סי' י"ז דבלא ראה הטביעה אפי' לא ראה מיד שהועלה מהני בטביעת עין כשכל גופו שלם. ולדברי רשד"ם הא הגוף ודאי תפח ומוכח דאף שתפח מיקרי כל גופו שלם לענין הטביעת עין וא"כ לדעת ר"ת ז"ל מותרת ע"י עדות ר' יעקב בר' אלי' שהעיד בטביעת עין גמור שזהו ר' קאפיל בעל אשה זו כי שאר העדים לא העידו כלל על טביעת עין מהגוף ופירשו שע"י הפנים הכירוהו וזה לא מהני בתפח:

105

ק״ואך רבו החולקים על ר"ת באין צורתו שלימה. מ"מ אינו מוכרח בתפוח קצת. ובתשובת גנת ורדים כלל ג' סי' י"ח מיקל בתפח משם ר"ת. אולם הוכיח זה מלשון המרדכי על קושיא של ר"י שהעמיד שומרים ג' ימים וי"ל כו' אי נמי אפילו איכא שלפעמים דרכן להתנפח ואין יכולין להכירו מיהו היכא שאנו רואים ומכירין אותו יפה יכול להעיד עליו אפילו אחר ג' כו'. ומזה הוכיח דאפילו תפח מהני כשמכירין ע"ש. ואינו כלום. דאנה מבואר אף בתפח כוונתו פשוטה דהעמיד שומרים דכשנתפחו אין מעידין כו' אבל כמה יש שאינם נתפחים וממילא כשמכירין בטביעת עין אנו אומרים שלא נתפחו. ואין שום ראיה ברואין שנתפח. ובנודע ביהודה מהדורא תנינא סי' מ"ו התיר אף בנפוח בצירוף הפאס כלים דלא מושלי ע"ש ג"כ שאין זז מהיתר שלו. אולם כתב דבריו בלי ראיה. ומ"מ ממ"ש הרא"ש והטור לר"ת דאפי' אח"ז שהועלה מהמים מהני טביעת עין והא אז הדרך שיהיה נפוח כדאמר אישתהי מיתפח תפח בש"ס. וא"כ היה להם להזכיר דדוקא בלא תפח. מזה נראה דאף בתפח מיקל ר"ת. ויש לסמוך על הרשד"ם וגינת ורדים עכ"פ בתפוח קצת ומהני עדות ר' יעקב בר' אלי'. וגם עדות הב"ח אברהם צבי דאז היה מקצת ראשו במים. והעלה בגנת ורדים כלל ג' סי' ה' לפשיטות דמהני אף מקצת במים בשם ס' פ"מ. וגם מקצתו נפוח מיקל הגם דמצרף שם לס"ס. והרבה נשתמשו בס"ס ספק אישתהי וספק הלכה כר"ת. מה שאינו נראה כלל לענ"ד דלא מצאנו ס"ס רק כשיש ב' צדדים להתיר באלו אין הספק רק אם בעלה מת. רק הבירור אם זה הוא אם לא אישתהי ואפשר להכיר או כר"ת. וגרע טובא משם אונס חד. ונראה כוונתם ג"כ לרבות צדדי היתר. מ"מ בזה אפשר לדון כדבריו דבכל הנטבעים שצפים ע"פ המים הרבה פעמים פניהם למעלה מגולים ואעפ"כ לא חשו בתפח פניהם כמו אישתהי חוץ למים. וע"כ שמקצת במים צמתי ג"כ. ובפסחים תפח תלטוש בצונן שהצונן שלמעלה אין מניחין לתפוח. אולם אין דמיונות אלו ראיה דכפי הטבע מהמים שיצוף כך צמתי משא"כ כשמעצמו אינו מונח כולו במים שלא מחמת טבע המים עכ"ז יש צירוף קולא. לזאת אם יודעים ההעפט באיזה אצבע עכ"פ נראה לענ"ד דיש להתירה הגם שלא צמצמה באיזה פרק בצירוף טעמים הנ"ל דעכ"פ הוי ודאי סי' אמצעי אז יש לסמוך על צדדי היתר הנ"ל צירוף הקמיע דעכ"פ לדעת מהר"ל מותרת כנ"ל והטביעת עין של העדים דג"כ כתבו הרבה פוסקים דלא חיישינן איך נשתנה להיות נדמה הטביעת עין לאיש זה באדם שיש לו סימן כזה. ויש לחקור אח"ז כי הרבה מכירים הי' לו פה. ואם א"י כלל באיזה אצבע עכ"ז יש הרבה צדדים להתיר. עכ"ז קשה עלי המשא להקל נגד הב"י וח"מ שמחמיר אף בכלים דלא מושלי וע"כ מחלק בין גט וחמור ושוב אין הראיות שכ' שלא לחוש לאבידה מדעת ראיות. ואף אם תדע באיזה אצבע דברי בטלים אם לא יסכים כבודו ושני גדולים מפורסמים בהוראה. גם ראוי שלא להתירה עד אחר י"ב חודש כמ"ש הש"י דעכ"פ קצת ראיה ממה שלא נשמע מאחר שהיה חסר דעה ואין אומדנא מה שלא שב לביתו מיד. יהי רצון שלא נכשל בדבר הלכה ושלא תצא תקלה מתחת ידי והנלע"ד כתבתי. הק' יצחק מאיר תקצ"ט לפ"ק:

106

ק״זשאלה: על דבר האשה פייגא ובעלה הי' שמואל בן פאליק שהלך לשתות י"ש תוך התחום ונעלם והלך מהאנשים שהלכו עמו. ובבוקר שאלו עליו ולא בא לביתו ובקשוהו בכל הדרך ולא מצאוהו ואחר ג' שבועות מצאוהו בהנהר הסמוך לאותו הדרך ומחמת הקול הברה שהיה הוא צף על פני המים נתאספו כמה אנשים והוציאוהו מן המים והכירו אותו שזה הוא שמואל בן פאליק הנ"ל תיכף בתוך השעה שהוציאוהו ולא היה בפניו שום פצע וחבורה ולא מכה כ"א נפחה פניו אעפ"כ הכירוהו שזה הוא בעצמו ואסהידו בפני ב"ד תרי סהדי בתורת עדות. והחברה שאלה לאשתו אם יש לה סימנים בגופו ואמרה שיש לה היינו שיש לו רושם כוי' בין כתיפיו סמוך לכתף ימין. גם אמרה שתחת הזרועות השערות משונות זו מזו היינו שתחת זרוע אחת השערות כמו שערותיו שבראש שקורין רודא ותחת זרוע ב' השערות שקורין גרא. עוד אמרה שעל עורף וסביב לבו יש לו רשימות מחמת שהיה חולה פ"א והניחו לו גארציצע לרפואה על אותן מקומות ונשאר רשימתן במקומות הנ"ל. והכל ראו החברה שכן הוא כאשר אמרה עוד אמרה שעל הראש יש איזה קרחת וכן היה:

107

ק״חתשובה

108

ק״טהנה ע"י העדים אף דבשנים לא שייך בדדמי והבית שמואל סי' י"ז ס"ק צ' נסתפק אף בלא חזיוה בשעתי' בב' עדים וכן החלקת מחוקק. אולם בתשובות המיוחסות סי' קכ"ח כתב להדיא אפי' ב' עדים לא מהני בלא ראוהו מיד. וגם הם לא נסתפקו אלא בלא ראו שתפח רק מספק אבל כיון שהעידו שתפח י"ל לכ"ע לא מהני דאף דלשון הרמב"ם ז"ל פרק י"ג מהל' גירושין ואם שהה כו' ונתפח אין מעידין עליו שהרי נשתנה כו' דמשמע דחזיוה לאלתר אף שנתפח מהני וכ"כ הלחם משנה שם. וכן משמע מדברי הרב המגיד שפי' דבריו כשרואין שלא נתפח מהני גם אח"כ. אך אין לסמוך כלל על זה דהרב המגיד מפרש בדברי הרמב"ם על סתם שא"י אם תפח דלאלתר סתמא לא נתפח ואח"כ סתמא תפח ולכך כתב שהה ונתפח דכששהה מסתמא נתפח. ולדיוקא כשראו שלא תפח מהני אח"כ. אבל לא להתיר בלאלתר כשרואין שתפח. והרשב"א והר"ן דחו דברי הרמב"ם גם בהנ"ל ומחמיר הר"ן ז"ל אפילו בספק אישתהי. והרשד"ם סי' ר"ד מיקל בתפח וכתב דא"א להכחיש המוחש. שמי שעומד בים ד' או ה' ימים שלא יתפח מצד המים הנכנסים בו וא"כ איך אפשר להעיד עליו. אלא שנראה ניהו שהגוף נתפח מצד המים אבל צורת הפנים עומד ואינו משתנה כי המים מעמידין צורתו וכן נראה דקדוק לשון שכתב שהמים מעמידין אותו שלא ישתנה צורתו והיה די שיאמר שלא ישתנה. מה צורתו דקאמר אלא כנ"ל וכן פירש"י בפירוש צומתין צורת הפנים ואין מניחים אותו לתפוח ולהשתנות משמע בפירוש כמ"ש. ואינו מבורר מדבריו אי כוונתו אף שפניו נפוח ג"כ מ"מ מעמיד הצורה שאפשר להכירו בטביעת עין. או כוונתו אף שהגוף נפוח מ"מ צורת הפנים מעמיד שלא יתפח וכן משמע מהוכחה שלו מלשון רש"י שכתב להדיא איך מניחין אותו לתפוח. אך אפשר דתרווייהו חדא הוא לתפוח ולהשתנות היינו שיהיה נפוח כ"כ שישתנה עי"ז. ובין כך ובין כך אין לסמוך עליו שמהרח"ש דחה דבריו והרשד"ם כתב בלי ראיה שמרש"י אין שום משמעות רק כשאין נראה פניו נפוח. ובתשובת גינת ורדים כלל י"ח מיקל בתפח והוכיח מלשון המרדכי על קושיא של ר"י שהעמיד שומרים ג' ימים וי"ל כו' א"נ אפילו איכא שלפעמים דרכן להתנפח וא"י להכירו מיהו היכא שאנו רואין ומכירים אותו יפה יכול להעיד עליו אפי' אחר ג' כו' ומזה הוכיח דאף תפח מהני כשמכירין ע"ש. ואין ראייתו כלום דכוונתו פשוטה אף דסתמא דרך להתנפח אבל יש שאין נתפחין וממילא כשמכירין בטביעת עין אנו אומרים שלא נתפחו. ואין ראיה על שרואין שנתפח אמת שלדעת ר"ת אין ראיה לאסור ג"כ דמפרש עובדא דדגלת וכרמי שלא היה טביעת עין רק חתיכה כו' והשאר אכלוהו כוורי ורק סימנין חשיבי וקמ"ל רבותא אפומא דשושביני אף שהיה מכירו תמיד היטב ואעפ"כ לא היה לו בו טביעת עין רק סימנין שע"י החו' ומ"מ אנסבי'. וא"כ עלה קאי הך דאבל אישתהי מיתפח תפח ולא הוי סימנין הטביעת עין של החתיכה אבל בטביעת עין גמור י"ל דאף וודאי תפח מהני כיון שמעידין שהכירוהו ע"כ שלא תפח כ"כ שלא יהיה ניכר. מ"מ אין הוכחה שיהיה מהני בתפח דדילמא מ"מ בתפח קים להו לחכמים שא"א שיהיה טביעת עין. מ"מ משמעות דברי ר"ת מדכתב סתם דבטביעת עין מעשים בכל יום אפילו אחר י"ב חודש. והא מסתמא תפח שהדרך לנפוח בזמן רב. א"כ עכ"פ היה לו להתנות כשלא ראינו שנתפח. משמע דאף תפח מהני:

109

ק״יואף שנחלקו על ר"ת ואין הש"ע סומך עליו באישתהי. מ"מ כבר ביארתי במ"א בעזה"י שמה שנתחבטו הפוסקים הרבה בדברי תוס' יבמות ק"כ ולא העלו דבר ברור הוא לפי שלא ראו דברי ר"ת בעצמם רק מלשון שכתבו בתוס'. ועתה שזכינו לס' הישר לר"ת הגם שיש כמה טעיות שם. יש לעמוד מתוכם על כוונת התוס'. וע"ש ד' פ"ה ר"ת דייק מדלא תני אין מעידין על האדם אלא אם כן יש בו פרצוף פנים עם החוטם רק אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם. מוכח דלא קאי כשמכירין בטביעת עין שזה פלוני דזה ודאי מהני דמעשים בכל יום שמכירין המת אפילו אחר י"ב חודש. וכיון שאפשר להכיר ממילא אין להכחיש עדותן של עדים שאומרים שניכר להם בטביעת עין שזה הוא. והיינו כשגופו שלם אפילו נחתך חוטמו וכה"ג. אלא מתני' מיירי שאין רק מהחתיכה מהראש שיש בו פדחת ופניו וחוטם ובחתיכה כזו א"א להיות בו טביעת עין גמור שזה פלוני שמאבד הטביעת עין גמור. רק סימן נקרא שאותה חתיכה נראה להם שפדחת ופנים וחוטם הוא כמו פדחת ופנים וחוטם של פלוני ובזה אמרה המשנה דכשיש כל הג' חשיב סי' מובהק דל"ש שיזדמן שיהיה לאחר אותן הג' שיהיה נדמה להרואים שהוא זה אבל כשחסר אחד מאלו לא הוי סי' מובהק ואין מעידין אע"פ שיש סי' בגופו כו' היינו סימנין פרטי ועלה קאי אין מעידין היינו על החתיכה כנ"ל שעד ג' ימים אינו משתנה ואחר ג' משתנה ושוב אינו סימן. אבל בטביעת עין גמור היינו כשגופו שלם שאין מאבד הטביעת עין מזה לא מיירי ופשוט דמהני אחר ג' כיון שמעידין בבירור שזה הוא א"א שישתנה שיהיה טביעת עין להעדים שזה הוא ואינו זה וזה פשוט בעיני ר"ת ז"ל רק בזה מסתפק אם אחר ג' וגופו שלם ואין להם בו טביעת עין רק ניכר להם ע"י סימני הגוף שהפדחת וראשו ופניו חוטמו ושפתיו וסנטרו וקומתו ועביו ורגליו נראה להם שהוא כמו של פלוני אפשר דמהני ג"כ כיון דמתני' לא מיירי רק בסי' שע"י חתיכה מפרצוף פנים ופדחת וחוטם בזה דוקא א"א להכיר אחר ג' כשהוא רק סימן בלא טביעת עין אבל ע"י סימני כל גופו אף אחר ג' חשיב סי' מובהק כשנראה להם כמו של פלוני אף שאין להם בו טביעת עין רק כשנראה להם כשל פלוני שהוא רק סימן י"ל דמהני ג"כ בכל גופו בתורת סימנים כנ"ל כנ"ל שטביעת עין הוא הכרה ברורה שזה הוא בלא סימנין. רק בהכרה שע"י סימני כל גופו מסתפק ר"ת אחר ג' ובאמת שחילוק זה בכמה דוכתי בקיום שמכירין בטביעת עין אף ביוצא מחמת ידי עצמו לא חיישינן שזייף עד שידמה בטביעת עין שזה כ"י וכשמקיימין ע"י דימוי דוקא יוצא מתחת יד אחר ע"ש. וכמו מקיפין בריאה. וכדימוי החתיכות דמס' ע"ז דף מ' ובזה מיירי המשנה. משא"כ בטביעת עין:

110

קי״אובזה מבואר לשון התוס' ואומר ר"ת דהיינו דוקא כשאין שם אלא פרצוף אבל כשכל גופו שלם אפילו אין כאן פדחת וחוטם ניכר היטב ע"י סימני הגוף כו' פי' דאף שאין מעידין בטביעת עין שזה הוא רק סימני כל הגוף שנראה להם כשל פלוני שזה רק סימנים ג"כ י"ל דמהני כיון דמתני' מיירי בלא טביעת עין רק סימנים ואעפ"כ דוקא ג' אלו צריך כל הג' משא"כ כשכל פרטי איבריו נראה להם שדומה כנ"ל:

111

קי״בואח"כ כתבו תוס' ועוד דשמא דוקא בסי' הוא דאמר הכי אבל בטביעת עין ניכר היטב ע"י סימני הגוף כיון שיש כל גופו ואפילו אחר כמה ימים כו'. פי' דדוקא בחתיכה שיש בה ג' הנ"ל שכבר אבד הטביעת עין וא"א שיהיה טביעת עין גמור משא"כ בגופו שלם שאפשר להיות בו טביעת עין גמור ע"י סי' כל גופו. ואח"כ כתבו דכשאינו נחבל בפניו דבר פשוט דאפשר להכירו אפילו אחר כמה ימים. וודאי מהני שאומרים שניכר להם בטביעת עין שזה הוא. ואח"כ כתבו ואפילו הוא אמת דהיכא שנחבל בפרצוף אין מעידין עליו אלא תוך ג' כיון שנשאר גופו שלם וגם יכול להיות שהוא בתוך ג' כיון שנשאר גופו שלם וגם יכול להיות שהוא בתוך ג' כגון שא"י מתי נהרג אין לתלותו אלא בתוך ג' ימים דוקא. פי' לענ"ד שאין זה כלל מדברי ר"ת שהוא אינו מסופק וכתוב מפורש בספר הישר דלא משום עיגונא מקיל אלא שהוא אמיתה של תורה וכן כתב שם אח"כ אבל בטביעת עין גמור שישנו רובו שלם וראשו מעידין עליו אפילו אחר זמן מרובה אבל כשסנטרו ופיו ושפתיו ושפמו וצוארו נשחת מגופו ושדרתו נחתך ליכא טביעת עין בפרצוף פנים וחוטם ופדחת אלא כמו סימנים שמעיד שדומה לשל פלוני כמו סי' מובהק לכ"ע דאורייתא אבל טביעת עין ליכא אבל אי איכא טביעת עין לית דין ולית דיין דמעידין אפילו אחר כמה ימים כו' וכל המחמיר בדבר אינו אלא חוטא כו' ע"ש וגם לא הוזכר כלל בדברי ר"ת בספק תוך ג' ולא דיבר מזה ע"ש. רק נראה דהתוס' כתבו זה אפילו אם אמת דהיכא שנחבל כו' היינו אפילו אם נימא דלא כר"ת בזה רק דבנחבל בפנים לא מהני טביעת עין דגופו אחר ג' מ"מ עכ"פ הדין כיון שכל גופו שלם וגם יכול להיות שהוא תוך ג' אין לתלותו כו'. והפי' ג"כ לענ"ד לא כמו שפירשו הפוסקים דתלינן לקולא בספק תוך ג' ונימא כוונתם דיש שני צדדים לקולא וניהו דבוודאי אחר ג' לא סמכינן אבל בספק מקילין. דאם היה הפירוש כנ"ל היה להם לומר דאזלינן לקולא ומה זה שכתבו אין לתלותו אלא בתוך ג' דוקא. ולכך לענ"ד פשוט כוונתם דאף אי נימא דבגופו שלם ומכירין בטביעת עין אעפ"כ לא מהני אחר ג' א"כ ע"כ צ"ל דאף שהעדים מעידין שמכירין אנו אומרים דהוא שקר דא"א להכיר בטביעת עין אחר ג' א"כ ממילא בספק תוך ג' וגופו שלם ומכירין בטביעת עין שוב אמרינן דוודאי הוא תוך ג' כיון שע"ז עצמו מסופקין ואם אחר ג' ע"כ משקרין א"כ הוי עדות ברור שוודאי תוך ג' ולכך מכירין בטביעת עין דאי אח"כ לא היה בו טביעת עין. וכתב שפיר דאין לתלותו אלא בתוך ג' דוקא. והחילוק פשוט דכשאין גופו שלם שאין בו טביעת עין רק סימן בחתיכה מראש כנ"ל כמ"ש ר"ת להדיא שנראה כשל פלוני ובזה אחר ג' לא מהני כסימן העשוי להשתנות כמו בשומא ונדמה כשל פלוני אף שאינו כן בזה לא מהני גם בספק תוך ג' דהספק שמא אחר ג' ואין כאן סימן ומודים התוס' דאזלינן לחומרא רק בגופו שלם ויש להם טביעת עין גמור ובזה לא נסתפקו תוס' שטביעת עין אין עשוי להשתנות שע"י השינוי יהיה להם טביעת עין שזה והוא אחר. רק אי נימא דלא כר"ת הטעם הוא שא"א להיות טביעת עין אחר ג' שמתבלבל הצורה שא"א להכיר מי הוא. וא"כ אף שמעידים טועים או משקרים וא"כ שפיר בספק תוך ג' ודאי מותרת ממ"נ דאי שיש טביעת עין גם אחר ג' כר"ת מותרת ואי דלא כר"ת ואין טביעת עין ע"כ מוכח שהוא תוך ג'. ומדוייק לשון התוס' אפילו כו':

112

קי״גוהרשב"א ז"ל כתב שמצא כתוב בשם התוס' ויכול להיות שבנמצא הרוג וא"י אם תוך ג' תולין בתוך ג' וכתב שהתוס' עצמם מסתפקים בדבר ואחריו נמשך הריב"ש שכתב מאחר שהתוס' כתבו ויכול להיות דמספקא להו ע"ש. ונראה שהיה להם גירסא אחרת דלתוס' שלפנינו הך ויכול להיות לא קאי על הדין רק יכול להיות שתוך ג' וא"א לפרש בע"א ולא מספקא להו כלל וכן מבואר ברא"ש וטור ור"י דלא מספקא להו. וא"כ היה נראה מאחר שמבואר ברשב"א בחדושיו שאינו חולק על התוס' רק מאחר שגם הם כתבו ואפשר ואף הוא נשאר בו הדבר צריך תלמוד. והוא משום שלא ראה רק דברי תוס' שמצא. ומאחר שבתוס' שלפנינו וכל הפוסקים הביאו שאין ספק להם. ובס' הישר מבואר כן. י"ל דאי הוי שמעו הרשב"א וריב"ש לא היו חולקין. וגם בענין הטביעת עין אחר ג' נראה שלא ראו דברי ר"ת בספר הישר דהא עיקר ראייתם לדחות מהא דכרמי ודגלת ע"ש. ור"ת עצמו הביא זה וכתב דאיירי שלא היה בו טביעת עין דאכלוה כוורי וזאת הוא הרבותא אפומא דשושביני' שהיה מכירו ואעפ"כ לא היה בו טביעת עין גמור ומ"מ אנסבי' ע"פ ההכרה דפרצוף פנים ופדחת וחוטם שהוא סימן מובהק. גם מ"ש רשב"א ושאר פוסקים דמתני' סתמא קתני אפילו גופו שלם. ג"כ מבואר להדיא בדברי ר"ת דאדרבה מלשון המשנה דייק מדלא תני על האדם כמ"ש שם מדתני אלא על פרצוף פנים עם החוטם מבואר שאין רק חתיכה מאלו ג'. וכן קושיא הב' לא קשה וכן מ"ש עוד מדסיים אע"פ שיש סי' בגופו כו' ג"כ מיישב שם כיון דברישא בסימנים שע"י ההכרה תני אח"כ אף שיש סי' פרטים. אבל בטביעת עין לא מיירי כלל דפשיטא מהני:

113

קי״דוממילא למ"ש גם בספק אישתהי שעה א' דפסק הר"ן ז"ל דלד"ה אזלינן לחומרא דגם ר"ת מודה דזמן מועט לא תלינן שהוא תוך שעה ע"ש והיינו לטעמם שסוברים בדברי ר"ת דתלינן לקולא בספק שייך טעם הנ"ל. אבל למ"ש א"כ כיון שמעידים שיש להם טביעת עין גמור ג"כ שייך סברת תוס' או דמהני טביעת עין גמור בגופו שלם או דא"א להיות טביעת עין באישתהי שוב ע"כ היה תוך שעה ומותרת כנ"ל:

114

קי״הוא"כ היה נראה דיש לסמוך על ר"ת ורשב"ם אחיו שהסכים עמו שם. ומ"מ קשה מאוד לדבר דבר נגד הראשונים ז"ל רשב"א ור"ן וריב"ש שסוברים בדעת ר"ת כנ"ל. מ"מ האמת כן כמ"ש בס' הישר:

115

קי״ווא"כ היה נראה כיון דאישתהי עכ"פ סתמא תפח ואעפ"כ התירו תוס' אחר כמה ימים מחמת דברי ר"ת הנ"ל וכן הרא"ש וטור בלא ראו הטביעה ובש"ע הרמ"א ז"ל. א"כ מוכח מדבריהם דאף תפח ג"כ מהני ההכרה בטביעת עין דאל"כ איך כתבו להתיר בלא חזיוה בשעתי' כו' הא אמר בגמרא דתפח והיה להם להתנות בלא תפח עכ"פ. ומצאתי כן בתשובות גאונים בתראי סי' ך' הג' מהר"י הלוי אחי הט"ז ורבו שכתבו ואפשר דהא דאמר בגמרא דדווקא באישתהי מתפח תפח היינו דבשהה ודאי תפח שכן רגילות אבל אה"נ אי תפוח תוך שעה נמי אסור כי נשתנה פניו ואינו ניכר מ"מ אין לחוש לזה דהא הרא"ש וטור ומהרמ"א פסקו דכשלא ראו הטביעה נאמן אפילו באישתהי כמה ימים אף שכבר נתפח והוא מטעם כדפרישית שאף באישתהי ונתפח אפשר להכירו אם מדקדק היטב ותדע דאל"כ הוי ליה לתלמודא לחלק נמי מיניה וביה דאף חזיוה בשעתי' אי מתפח אין מעידין כו'. ואח"כ כתב ואפילו את"ל דלשאר הפוסקים אי ודאי איתפח אפילו תוך שעה אין מעידים הא העדים אחרים כו' ע"ש. עכ"פ סבר שמוכח מהרא"ש וטור דאף נפוח מהני בלא ראו הטביעה. ואף דלמ"ש בדברי ר"ת אין הוכחה די"ל דבסתם מיירי ואף שהדרך לנפוח אחר שעה מ"מ ודאי לא הוי וכשמכירין בטביעת עין שוב כיון דהוי עדות גמור מורה שע"כ לא תפח מדהכירוהו בטביעת עין דאי תפח היה מאבד הטביעת עין וכטעם הנ"ל. אבל ראו שנתפח אין ראיה דאפשר קים להו דודאי אין בו טביעת עין מ"מ נראה דעכ"פ היה להם להתנות דוקא כשלא ראו שתפח כנ"ל מוכח כנ"ל. אך אין לסמוך כלל ע"ז דדבריו תמוהים שלא הוזכר כלל ברא"ש וטור ורמ"א אישתהי אחר שהעלוהו וכ"כ הח"מ ס"ק נ"ה בתשובה דפנחס מארלא ובית שמואל מסתפק דגם תוס' לא כתבו רק נשי בעלים שטבעו כו' ע"י טביעת עין אפילו אחר כמה ימים כו'. ולשון זה כלשון הגמ' אנסבי' אחר ה' יומי כהא דדגלת וכרמי וכתב רק לענין דלא שייך בדדמי בטביעת עין. ואפילו ספק אישתהי אין הוכחה. רק דאף שהיה במים כמה ימים אבל חזיוה לאלתר דאסקי'. ובאמת הר"ן וריב"ש כתבו דמודה ר"ת בס' אישתהי ע"ש. ואף למ"ש לעיל דבטביעת עין ראוי להיות בספק אשתהי. מ"מ אין הכרח דר"ת לא דיבר רק באחר ג' ימים כמבואר בספר הישר וגם תוס' הביאו כן דברי ר"ת לראיה כמו באחר ג' כן י"ל לענין בדדמי דל"ש בטביעת עין. וא"כ י"ל דוקא אחר ג' מתבלבל צורתו ואין בו טביעת עין ולא ניכר כלל מי הוא כשאין גופו קיים ולתוס' בספק תוך ג' שייך ממ"נ כנ"ל. אבל ספק אישתהי דתפח י"ל שאפשר לטעות דאחר הוא ע"י התפיחה. וניהו דבספק אפשר דדמי לספק תוך ג' אבל אין ללמוד מהם כלל בתפח כנ"ל. ומ"ש הב"ש ס"ק פ"ו ואפילו אישתהי לדעת ר"ת אינו מוכרח כלל כמ"ש הח"מ בתשובה הנ"ל. וכן מה שכתב ס"ק פ"ד דספק אישתהי הוי ס"ס דאף אם אישתהי שמא הלכה כר"ת והרא"ש וטור דגם אישתהי מהני ג"כ אינו מוכרח דלא מצינו באישתהי רק אפשר דסבר דאישתהי רק ספק תפח ושוב מהני טביעת עין כמו ספק אישתהי כנ"ל. וא"כ בודאי תפח י"ל לכ"ע לא מהני:

116

קי״זומה דאפשר לומר דהא רבי יהודה בן בבא פליג לא כל אדם שוה ולא כל השעות כו' ופירש"י יש אדם שמן שממהר לנפוח כו'. וכן פירש"י בגמ' שם ד"ה לקולא ואתי ר"י למימר יש לך אדם או מקום או שעה שאינו מהיר לנפוח ולהשתנות כו'. מבואר דטעם דאחר ג' ג"כ משום דתפח וא"כ שפיר מוכח מר"ת ורשב"ם ותוס' והרא"ש שמתירין בגופו שלם אחר י"ב חודש וזמן רב שוודאי דרכו לתפוח והתירו סתם. מוכח דאפי' תפח מהני טביעת עין. וכדברי ב"ש דממילא גם ודאי אישתהי מהני לר"ת כנ"ל:

117

קי״חוא"כ בנידן דידן עדיף מספק ספיקא של הב"ש כיון דאיכא סימנין אמצעים עכ"פ וקי"ל כרב אשי דמספקא ליה אי סימנין דאורייתא או דרבנן ויש פוסקים דאורייתא ולדידן ספק גמור הוא וא"כ ס"ס שמא דאורייתא ומהני מצד הסימנים ואת"ל סימנים לאו דאורייתא שמא כר"ת ורא"ש הנ"ל דמהני טביעת עין אף בתפח כנ"ל כמ"ש הב"ש. ואף שאין זה ס"ס גמור שהכל רק בירור אם זה הוא מכל מקום הרי הב"ש מחשיב צדדי היתר לס"ס כנ"ל:

118

קי״טועוד הא אין סברא שיחלקו רבנן אר' יהודה בן בבא במציאות שגם אדם שמן וחם לא מתפח כלל תוך ג' אי לחומרא פליג. וכן אי לקולא להיפוך. וע"כ טעמייהו דרבנן דמלתא פסיקא הוא שתוך ג' אף שנתפח תפח רק קצת אבל עדיין הצורה עומדת דאפשר להכירו משא"כ אחר ג'. וא"כ עכ"פ מוכח דאף שנפוח קצת אפשר להכיר כשאינו נפוח כ"כ עד שישתנה הצורה וכמ"ש הרשד"ם שהחוש מעיד כן. וא"כ נידן דידן שהעדים העידו בפירוש שאף שנפחו פניו הכירוהו והם ב' עדים כשרים שלא ראו הטביעה. א"כ ע"כ שהיה נפוח רק קצת שהיה אפשר להכירו עדיין כנ"ל:

119

ק״כועוד דאפשר כיון שהעידו שהכירוהו ע"כ שהכירו בענין אחר או סימנים מובהקין או טביעת עין דבגדים אם לא היה ניכר מחמת הנפיחה. אך אינו נראה שמסברא באמת לא היה כוונתם כן:

120

קכ״אויש צדדים הרבה להיתר דעת הפוסקים הנ"ל. ועוד הסימנים אף אמצעים לתוס' מהני עם טביעת עין. ועוד דאפשר אותו סימן שהשערות תחת זרוע אחד מראה מיוחד ותחת הב' מראה מיוחד חשיב סימן מובהק. ואף דתוס' ב"ב קנ"ד כתבו דמראה השערות חשיב עשוי להשתנות לאחר מיתה שמחיים הי' לבנות ועתה שחורות ע"ש י"ל דוקא בהשערות של שומא. ועוד כיון שזה מיוחד וזה מראה מיוחד חזינן שלא נשתנו דאיך איתרמי להשתנות באופן זה. ועוד דעת הפוסקים דצירוף סי' אמצעים חשיב מובהק והגם שהרבה דחו זה. גם אני הקשתי מהא דב"מ כ"ח דנ"ד רבא ממאי דאמר מעיקרא סי' לאו דאורייתא מחמת קושיא ממתני' דמצא תכריך של שטרות יחזיר כו' והא לא שייך ניחא ליה ומה"ט אמר דס"ד. ופ"ק דב"מ דף כ' ע"ב דאמר תכריך שלשה שטרות קשורין כו' ובעי מאי מכריז מנין ופריך א"ה מאי איריא ג' אפילו ב' נמי אלא שטרי מכריז כו' ופירש"י אי מכריז המנין והוא אומר הסימן שהי' כרוכים א"כ גם בב' די בסימן כזה ולכך אמר שטרי מכריז והלה אומר סי' המנין כו' ע"ש. ולהנ"ל קשה אדרבא נימא דסי' דרבנן כדאמר רבא מעיקרא דניחא ליה ובשטרות דל"ש האי טעמא באמת אינו מועיל סי' אחד רק דמכריז שטרי והוא אומר המנין וסי' הכריכה ושפיר צירוף ב' הסימנים הוי מובהק ומהני מה"ת לכך מועיל גם בשטרות ולא קשה אי הכי תרי נמי דבתרי שאין רק סימן הכריכה לבד באמת לא מהני כיון דסימנים דרבנן ולכך בעי ג' ומה פריך רבא. וע"כ דלא כפוסקים הנ"ל רק צירוף לא הוי מובהק ועדיין לא מהני. ואפשר ליישב דדייק מרישא מצא בחפיסה כו' וכתבו תוספות בשלמא בחפיסה הוי סימן שאין דרך כו' אבל דלוסקמא דרך להניח וכתבו דמיירי שנותן סימן בדלוסקמא שאינו מובהק ע"ש וע"כ הא דנקיט סתם משום דסתם כלי יש בו סימן אמצעי. וא"ל דג"כ יש בו ב' סימנים דא"כ בחפיסה שזה עצמו סימן ואי שנותן סי' בחפיסה ג"כ למה לי תרווייהו. אבל עכשיו קמ"ל בחפיסה דזה עצמו סימן שמונח בו ואח"כ קמ"ל דלוסקמא דל"ח לשאלה כנ"ל. ויש לדחות ואין להאריך דמ"מ הרבה גדולים פסקו דצירוף סי' אמצעי הוי מובהק:

121

קכ״במ"מ עדיין אין ברור כיון דאמר סתם שאף שתפח הכירוהו שמא גם לר"ת ז"ל צריך דוקא שיעידו בפירוש שהכירו בטביעת עין. ואף דבכל מקום אין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה מ"מ באישתהי שאין היתר בסתם הכרה שע"י סימני גופו רק כל ההיתר מצד טביעת עין צריך שיעידו דוקא בפירוש בפרט כיון דתפח וריעותא לפנינו. אך הא אפילו בנפשות דאמר בחולין פרק גיד הנשה דאלו אמרו פלניא דהאי סימנא כו' לא קטלינן לי כו' רק בטביעת עין ואעפ"כ אמרינן בסנהדרין החקירות ששואלין מכירין אתם אותו כו' ולא הזכירו שישאלו אם מכירין אותו בטביעת עין דשמא ע"י סימנין וע"כ דסתם הכרה הוא בטביעת עין. ואינו מוכרח די"ל שהוא בכלל מכירין אותו כו' דהיינו הכרה המועלת בד"נ ולא הוצרך להזכיר דלא מיירי מזה. ועוד כמו דאמר שם קרא לפלניא א"ל טביעת עין מכירו כו' ולכך באדם חי סתם הכרה ע"י טביעת עין ואין ללמוד מזה על מת שתפח וכן רמ"א סי' י"ז סעיף נ' כתב הכרתי היטב ובתשו' צ"צ סי' ק"א כתב ג"כ דדוקא כו'. ובנודע ביהודה מהדורא תנינא סי' מ"ז כתב שלר"ת מהני באישתהי סי' עם טביעת עין כמו ביבשה אחר ג' וכן סי' מ"ו כתב להתיר אך נפוח קצת בצירוף הפאס ע"ש:

122

קכ״געכ"ז מיראתי הוראה אני באיסור חמור במה שאין ראיה ברורה. וכמה תמיהות עליכם ששניתם לשון העדים על לה"ק שבקל ישתנה. ועוד לא כתבתם שנקבר וזה אפשר להתברר. וגם לא כתבתם מהבגדים שנמצא בהם שאם היה טביעת עין בבגדיו היה עמודים גדולים לסמוך עליהם מהר"ל ותוי"ט והרבה פוסקים. ולא אוכל כלל להתיר. ותשלחו לאיזה גדול הסומך על דעתו. דלדעת הרי"ף והרבה פוסקים דלא אמרינן בדדמי מיירי הא דדגלת טביעת עין עם סי' אמצעים ואעפ"כ דוקא לאלתר. וגם להרי"ף דוקא ה' ימים כנ"ל. והפוסקים וגם תוספות והרא"ש כתבו רק להתיר נשי אנשים שטבעו שהוא מים שאין להם סוף דרבנן ואפילו לא שהו עד שתצא נפשם עכ"פ יצאה מחזקת ודאי א"א דאיתרע החזקה משא"כ נידן דידן דרק נעלם ולא איתרע כלל והבא עליה בחנק. דמה שצידד המבי"ט דגם הלך לאיזה מקום ולא שב איתרע החזקה כבר חלקו עליו כל הפוסקים:

123

קכ״דב"ה ו' שבט תר"ח. השאלה מהגאון אבד"ק לובלין הלא היא כתובה בספרו נודע בשערים.

124

קכ״ההחיים והשלום וכ"ט לכבוד אהו' ידידי הרב הגאון המאה"ג חריף ובקי נ"י פ"ה ע"ה. מוה' בעריש נ"י אבד"ק לובלין.

125

קכ״ואחד"ש כמשפט. הנה פקודתו שמרה רוחי לעיין בדבריו ולכתוב הנלע"ד. ורו"מ לו משפט הבחירה. ואם רו"מ ידחה דברי להוציא לאור היתרה. נוח לי מאוד כי חפץ אני יותר בתקנת העגונא מקיום דברי:

126

קכ״זהנה בענין ערכאות אי נאמנים לעדות אשה שכתב רו"מ דכמו דמהני בממון לראיה כן מהני בעד א' כדאמר ש"ס בכורות לענין פדחת כי אחמירו כו'. הנה זה ודאי אם היה מועיל עדות ערכאות לראיה מה"ת היה שפיר מוכח דלא החמירו על הדין תורה לענין נאמנות העדים. דמראיה זו עצמה פסק הרמב"ן דא"צ קיום בכתב כיון דמה"ת א"צ קיום לא החמירו כו'. אבל מאחר שמבואר בתוספות פ"ק דגיטין ובר"ן ומרדכי והג"א דגם נאמנות שלהם לראי' הי' רק תקנת חכמים ולא תקנו אלא בשטר ראיה כו' ודבריהם מוכרחים דאל"כ יועיל גם לקנין. כמו בכת"י דכיון דהודאה כעדים ומהני לראיה שוב מוכיח שמסרו לה וכעדים דמי. ממילא אם היה נאמנות ערכאות מה"ת שפיר מוכיח כנ"ל. וניהו דבגט שפיר פסול לר"מ כיון דחתימתן הוא המוכיח פסול דלאו בני כריתות נינהו. והיה מיושב בזה הגמ' דפריך והא לאו בני כריתות נינהו וכ' תוס' דהוי מצי למימר והא לאו בני עדות. ולהנ"ל א"ש דמצד עדות היה מהני לראיה כיון דילפינן רק דבר מממון דחב לאחריני וכיון דמהני' לראיה שוב הי' כשר בגט ג"כ ככת"י לר"מ. אך הא תוס' כ' להדיא דלא כנ"ל. ועוד דא"כ במתנה ליתכשר לר"מ כיון דמוכח מתוכו שוב מהני גם לקנין עכ"ל. וגם לדידן לר"א והרי"ף ור"ן דעידי חתימה גם לר"א מהני שכורתין בשעתן כיון שמוכח שבא ידו לידה א"כ יהיה כשר מה"ת בערכאות גם בגט לר"א בלי עידי מסירה שהרי נודע לנו שבא מידו לידה ורק פסול מדרבנן. והא אמר בש"ס גיטין ט' והרי ערכאות דפ' דאורייתא ומשני בעדי מסירה ור"א ובכל הפ' שפסול מה"ת בלי עדי מסירה. והגם דאפשר לומר דמאי דלא בעי חתימה לשמה מה"ת. לר"א הוא רק ביש עדי מסירה שא"צ לחתימתן מה"ת. אבל בלי עדי מסירה לר"א להרי"ף ושאר פוסקים דמהני רק משום דעידי חתימה משוי הכריתות אז שוב הוי בכלל וכתב ובעי לשמה ובני כריתות מה"ת. ושפיר אמר בגמ' דלמא אתי למיסמך עלייהו בלי עדי מסירה ככל גט דסגי לר"א בעידי חתימה לחוד לרי"ף הנ"ל. ובזה י"ל בטל מה"ת כנ"ל. ולע"ד זה מוכרח ממ"ש רמב"ם וש"ע סי' קל"א בחתמו שלא לשמה אם נתנו בלא עידי מסירה הגט בטל ובע"מ רק פסול. ולא העיר הב"ש ומפרשי הרמב"ם למה בטל הא סבר כהרי"ף ובש"ע סי' קל"ג דיעה א' דכשר בעידי חתימה לחוד' בלא ע"מ. וגם בנתנו בלי עידי מסירה למה לא יהי' כשר מה"ת בכתיבה לשמה לחוד דהא כורתין בשעתן כנ"ל. וע"כ כמ"ש דכיון שיהי' הכריתות ע"י העידי חתימה שוב בעי לשמה מה"ת בחתימה גם לר"א. והגם דהסברא אינו מוכרח דהעידי חתימה רק גורמים שיהא נודע לנו עי"כ שניתן מידו לידה וידיעה זו כע"מ. א"כ אין עושין רק הפעולה שיהי' כע"מ. וכיון דלא בעי נתינה לשמה גם לר"א כמ"ש גמ' פ"ו ע"ב מנ"ל דליבעי חתימה לשמה. מ"מ צ"ל דמסתברא להו דממילא הוי בכלל תורף הגט ודוקא הנתינה דא"א לומר שהוא בכלל וכתב. משא"כ החתימה כשכורתין שיהיה עי"ז חשיב ע"מ צריך לשמה דהוא בכלל וכתב כנ"ל. והוכחה שלהם י"ל מריש גיטין דחשיב לר"א חתימה שלא לשמה מזויף מתוכו כו' ותמהו תוס' מאי החשש. ולהנ"ל א"ש דלמא אתי למיסמך עלייהו בלא עדי מסירה בכל הגטין ואז בטל מה"ת בחתימה שלא לשמה כנ"ל. מ"מ מאחר שהר"ן ותוס' כ' להדיא דגם לנאמנות לא מהני ערכאות מה"ת רק חכמים תקנו להאמינם. וא"כ אין ראיה כלל מש"ס בכורות. דקושית הגמ' אינו אלא דלא אחמירו על הד"ת שמהני בממון כו' והא הוחזקו כו' דהקילו. וע"ז מחלק בין תחלת כו' אבל א"א ללמוד במה שתקנו חכמים להאמין בממון הקל שיהיה מועיל בעדות אשה (שלא מצינו שתקנו כיון דבממון גופיה לא תקנו שיהיה מהני במתנה אף לראיה) כשיהיה ע"י הראיה מועיל לקנין כמו כת"י כנ"ל. ומ"ש רו"מ להוכיח ע"פ מה שיישב דברי הרמב"ם שכ' טעמא דכשר בלי דו"ח משום דהקילו להאמין כו' ותמהו שלא כ' טעם הגמ' דאיכא כתובה כו' וכ' רו"מ דתליא בפלוגתא דירושלמי מצאו כתוב כו' דר"י דסובר משיאין הוא משום דכיון דהקילו בעד מפי עד דלא מהני בממון כ"ש בכתב דמהני בממון ור' בון סבר דבמה דלא אשכחן דהקילו לא אמרינן כו' והגמ' רוצה לישב דברי ר"ע דאין בודקין בדו"ח גם לר' בון משא"כ הרמב"ם דפסק כר"י דמהני בכתב מהני גם בלי דו"ח עכ"ל רו"מ. ותמיהני לאוקמי סתמא דש"ס דלא כהלכתא ושיהיה אליבא דמ"ד בירושלמי שלא נזכר בגמ' דידן כלל. ושיהיה סוגיא דיבמות סותרת סוגיא דגטין רחוק מאד. וגם מירושלמי עצמו מוכח דלא כנ"ל. דלמה הקדים מתני' מסייע כו' ע"פ עדים לא ע"פ כתבם ולא ע"פ תורגמן ולא עד מפי עד כו' ועכשיו שמשיאין עד מפי עד ודכוותיה ע"פ כתבם כו' למה לו הקדמה זו כל מה דאמעיט מע"פ עדים כו' היה לו לומר רק כיון דמשיאין ע"פ פסול גם ע"פ כתב משיאין:

127

קכ״חומבואר דמייתי מתני' דסוף פ"ק דמכות דממעט הנך מע"פ דתורגמן ועד מפי עד אין ב"ד שומעין מפי העד עצמו. וכן בכתב אימעוט ג"כ מהאי קרא גופיה דעל פי כמבואר בש"ס ומה"ט אמר הירושלמי כיון דחכמים הכשירו זה הפסול עצמו כשאין שומעין מפי העד דהא עד מפי עד משיאין ממילא דכותיה ע"פ כתבם. דנכלל במה שהכשירו חכמים שלא נצרך על פי' כו' כן פשוט לענ"ד א"כ מוכח דגם לר"י א"א ללמוד רק במה שמצינו שהכשירו. ולא ידעתי למה נדחק רו"מ בדברי הרמב"ם מלבד שפשוט נראה דלק"מ דהך דאין בודקין קאי בגמ' קודם שהוחזקו שהי' צריך עדות גמור כמו דמוקי הש"ס משנה הקודמת דברי ר"ע עצמו שסותר כאן קודם כו' משא"כ אח"כ דכשר כל הפסולין גם זה כמוהו ושפיר כתב הטעם משום עיגונא. וכן מורה לשון הגמרא לר"ט דכדיני נפשות דמי דשרינן א"א כו' גם במה שהקילו יותר מכל עדיות אתמהא. והייתי תמה על הלחם משנה שהניח בצ"ע ומצאתי אח"כ בתשובת מזרחי וספר אלי' רבא שפירשו כן. אולם מאחר שקושיא הנ"ל הקשה גם הרשב"א ז"ל בחי' על הרמב"ם. מסתמא היה לו איזה הוכחה ומשמעות דהגמ' אחר שהוחזקו:

128

קכ״טאמנם לענ"ד נראה דהא לשון הגמ' תמוה בדר"ט לדמות לנפשות כמ"ש. וגם קו' הרמב"ן איך משום כתובה כו' אדרבה כו' ותירוצו נראה למי דומה כו' ג"כ אינו מובן דמשמע דאי לאו הא דאיכא כתובה הי' הסברא אחר התקנה לדמותו לדיני נפשות ואיך הא קמן שהקילו יותר מד"מ. וגם למה לא הזכיר בגמ' טעם הרמב"ם הפשוט כיון דהכשירו פסולין כו':

129

ק״לאולם הנה דו"ח הוא בירור אם עדותן נכון וכשמכחיש א' לשני או שמכחיש עצמו ימי חודש ושבת אין זה נכון דנראה ששקר וכדאמר סנהדרין פ"א גבי כיפה באיתכחיש בבדיקות לא בחקירות ע"ש. אך דצריך לידע רק אמתות הדבר ע"ש. ובאומרים א"י בחקירות אינו מבואר שם דינו. וזה לענ"ד הטעם בממון דהוכחשו בחקירות בטל שהקשה ש"ך ז"ל מ"ש מאיני יודע. ולמ"ש י"ל דכשהוכחשו שוב הוי דין מרומה דלא תקנו כלל בממון לרוב הפוסקים וממילא בטל כד"נ דהא מסברא מה חילוק בין שהב"ד חושבין לשקר ע"י אומדנא שלהם. וכ"ש במה שהתורה חשבה לשקר כשמכחישין בחקירות דאמרה תורה דאין זה נכון דחשיב דין מרומה כנ"ל:

130

קל״אואף באומרים א"י בחקירות שכ' הש"ך ז"ל דבטל בממון רק שא"צ דרישה וחקירה. ולכאורה לא ניתן להאמר כלל כמו שדחו כל האחרונים דברי הש"ך ז"ל דכמו דהוי עדות שאי אתה יכול להזימו באומרים א"י כן בלא חקרו אותם ומה מהני מה דמסתמא יודעין לענין שיחשב יכול להזימם. וע"כ כשהכשירו בלא דו"ח הכשירו גם בא"י. ולמ"ש י"ל לפי מה דמשמע לשון רמב"ם ז"ל בפי' המשנה סנהדרין פ' היו בודקין משנה ב' כל עדות שאי אתה יכול להזימו כו' ואם אמר איני יודע כו' א"א בהם הזמה כו' ונאמר עדות שקר הוא וזה שאומר א"י בחקירות הוא כדי שלא תתקיים עליהם הזמה עכ"ל. נראה מדבריו שזה הוי ריעותא מה שאומר א"י שנראה שמשקר כדי שלא יוזם. וכ"כ רש"י ז"ל ב"ק ע"ה ע"ב היכא דאמרו כו' דא"ל להכי עבדי דמסתפי דלא ליתי סהדי ולזמינהו ועדים שקרני' הן כו'. וא"כ לכאורה דברי ש"ך ז"ל ברורים דבלא דו"ח אין כאן ריעותא ולא הוי דין מרומה. תקנו דלא בעי דו"ח אף שא"א יכול להזימו משא"כ בחקרו אותן ואמרו א"י הוי זה עצמו ריעותא ומרומה ונשאר הד"ת דבעי עדות שאתה יכול להזימה ובטל שפיר כשאומרים א"י דנראה דמשקרים כנ"ל:

131

קל״באולם מאחר שמדברי רמב"ם ז"ל בשטר ושאר פוסקים מבואר דלא כהש"ך דגם בא"י באיזה יום כשר בממון ולכך נראה דהא לכאורה למה ליה לרמב"ם סיום זה ונאמר עדות שקר הוא כו' הא אף בעידי טריפה דליכא ריעותא ג"כ בטל וע"כ גזירת הכתוב דבעי עדות שאתה יכול להזימה. ולכך י"ל דמה שאומרים א"י אין הוכחה כלל ששקר די"ל ששכחו או לא דקדקו. רק דגזירת הכתוב דבעי דו"ח היינו שלא יועיל עד שיהיה בירור והוכחה שעדותן אמת. וגם זה מכלל הבירור כשדו"ח ואומרים החקירות ואפשר להזימם ולא מסתפי ראיה שאמת. ולכך הוצרכה תורה דו"ח. וכשאין יודעין ניהו דאין הוכחה דשקר אבל מ"מ חסר הבירור וההוכחה שאמת כיון דלא מסתפי כנ"ל. ולכך בטל בלי דו"ח. ומה"ט גופיה גם בעידי טריפה ושאר עדות שא"א יכול להזימו ג"כ בטל דהא חסר בירור והוכחה זו והוי כלא חקרו אותם כנ"ל. והכי דייק לשון רש"י ז"ל סנהדרין מ"א עדות שאי אתה יכול להזימה לא שמה עדות הואיל וא"א לקיים ודרשת וחקרת ודרשו כו' והנה עד שקר כו' למ"ל אריכות זה. ומשמע כנ"ל דהוי כלא חקרו שחסר הבירור ובטל כנ"ל. ומדויק לשון רש"י ב"ק ג"כ שכ' דאיכא למימר להכי עבדי כו' ע"ש וכיון דאפשר אין כאן הוכחה וזה ג"כ כוונת הרמב"ם ונאמר עדות שקר הוא כו' היינו שי"ל כן וחסר הראיה ומה"ט כל עדות שאי אתה יכול להזימה פסול. וכן פרש"י ריש פ' אד"מ אפירכא דשטר שזמנו כ' בא' בניסן בשמיטה כו' מכדי דו"ח לאכחושי סהדי קאתי ואנן ניקום ונתרץ דיבורייהו מספק כו' ותמהו ע"ש. ולמ"ש פשוט דמפרש עיקר הטעם כנ"ל וגם דלא הוי קשה כלל ממה שכשר עדות שאי אתה יכול להזימה שלא יצטרך דרישה וחקירה דמ"מ י"ל דבעי דו"ח אולי יתכחשו כמ"ש הריב"ש בדין מרומה. ולכך פי' הקושיא דאי בעי דו"ח א"כ כשרואין שמוכחש ומוזם לא מתרצין דיבוריה ע"ש. אבל בהכחשה בחקירות שפיר הוכחה דאינו אמת י"ל דלכ"ע בטל דהוי כד"מ. ולכך לא תליא הא בהא דאף אי כשר בממון עדות שאי אתה יכול להזימה וכן כשא"י החקירות מ"מ סבר הריב"ש דבדין מרומה צריך דו"ח אולי יהיו מוכחשים ויתברר. ולענ"ד מוכח כדבריו מש"ס סנהדרין ל"ב דרמי כ' בצדק תשפוט כו' צדק צדק כו' כאן בד"מ כו' ומה לו לקרא אחרינא הא כיון שלא תקנו בד"מ נשאר קרא דודרשת כו' גם למה ליה קרא הנ"ל הא מה"ת כל עדות צריך דו"ח. וע"כ שזה ענין אחר להוציא הדין לאמתו לחקור גם הבע"ד ועדות העדים כשנראה בהם רמאות אולי יתכחשו כנ"ל. ולכך אף שתקנו בממון דא"צ דו"ח וכשאין יודעין ג"כ כשר דאין הוכחה לשקר וממילא ליכא עשה דודרשת כו' דכשר גם בלא הבירור של החקירות מ"מ בדין מרומה צריך דו"ח מקרא דצדק צדק כו' משום אולי יתכחשו אף דאם יאמרו א"י יהיה כשר כריב"ש ז"ל:

132

קל״גוממילא לענ"ד בעדי נשים ניהו דצריך רק בירור מ"מ כמו שלא הכשירו פסולי עבירה שפסלה תורה מחשש שקר י"ל ממילא דכ"ש כשמוכחשין בחקירות שפסלה תורה עדות זה עצמו מחשש שקר שנראה מדבריהם כשאין מכוונים החקירות דגרע מפסול שאין ריעותא בעדות זה עצמו. וכמו בהכנסה לכיפה דצריך רק בירור. ומ"מ באיתכחיש בחקירות בטל כו' ומה"ט פ' בש"ע סימן י"ז דבעידי נשים בהכחשה בחקירות בטל:

133

קל״דוא"כ שפיר מה דהכשירו בלי דו"ח בע"נ ודאי דמטעם קולא דעגונה הוא כמ"ש הרמב"ם בכל הפסולין דאין ריעותא וחשש שקר. היינו זה הפסול שכשלא חקרו דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה ופסול מה"ת מ"מ הוא כשאר פסול שאין בו דין הזמה ואף למלקות יש להסתפק כסתם משנה דשה"ע אינו נוהג בפסולין כו' ואף בעד מיתה כ' הפוסקים דדוקא כשר. דלא קרינן בפסול והוא עד אף שהכשירו חכמים כמו במקבלי עליה כו' וכן באומרים א"י בחקירות ג"כ כשר להחולקים על הש"ך דלא חשיב ריעותא רק פסול דעדות שאי אתה יכול להזימה. וכשר בעידי נשים ככל הפסולין:

134

קל״הומ"מ פליגי שפיר ר"ט ור"ע אי בודקין ע"נ בדו"ח דניהו דאם יאמרו א"י לא יפסל עדותן מ"מ מאחר דאם יתכחשו יהיה בטל ויתברר ששקר דבזה לא הכשירו חכמים א"כ מחויבים לדרוש ולחקור כדי שיתברר אם עדותן אמת דלא נשרי א"א לעלמא במאי שלא תקנו חכמים דאין הפסד בזה דאם א"י יהיה קיים רק הבירור אם שקר למה לא נברר במה דאיכא לברורי. וניהו דמעשה דודרשת כו' אין ללמוד דהוא משום דבעי דו"ח דבלא"ה פסול משא"כ כשכשר בא"י ליכא עשה כנ"ל ורק משום צדק צדק כו' וזה ודאי בממון כשאינו מרומה לא צריך דכתיב בצדק תשפוט כו' שא"צ לחקור מה"ת כשאין ריעותא. אך בנפשות אמרינן בכמה דוכתי ומה אלו דייקינן בהני סהדי כו' והצילו דצריך בדיקות אולי יתכחשו כו' ואין לו שום הכרע בזה בעדי נשים לענין אם נדרוש כדי להתברר אם שקר כנ"ל ועלה קאי הגמ' דסוף יבמות על ר"ט שבדקו יוחנן בן יונתן כו' מה שאינו מז' חקירות רק כדי לברר לאמתו כו' ועלה מייתי פלוגתא דר"ט ור"ע דר"ט סבר כיון דשרי אשת איש לעלמא כדיני נפשות דמיא כדי שלא נתיר מה שלא הכשירו חכמים ור"ע סבר כיון דבממון תקנו שלא יהיה כלל דו"ח דשייך נעילת דלת שיסבור המלוה שמא יתכחשו כו' ואסור לחקור ממילא כיון שיש צד ממון דאיכא כתובה דשייך חינא ג"כ א"צ דו"ח. וגוף הפסול שבלא דו"ח וכשא"י ודאי דכשר ככל הפסולין וזה לכ"ע ושפיר כ' הרמב"ם שהלכו בו חכמים להקל דאל"ה לא היה מכשירין פסול משום כתובה כו' וזהו שכ' רמב"ן ז"ל נראה למי דומה כו':

135

קל״וומטעם זה לענ"ד מ"ש הב"ש וח"מ סי' י"ז סעיף כ"א על הב"ח שמכשיר כשמכחישים זה את זה בחקירות כו' ששגגה הוא ע"ש ולא ראו שגם מרן ב"י בתשו' סי' א' מדיני יבום פסק להלכה ולא למעשה בהכחשה דא' מת במקום זה וזה אומר במקום אחר דאף דהוי הכחשה בחקירות כשר ע"ש. ומ"ש דכיון דכד"מ דמיא ובד"מ בטל אף לשבועה. לענ"ד אינו הוכחה כלל דשם דבעי עד כשר הראוי להצטרף לממון. וכיון דאם יש כמה עדים ומכחישין בחקירות בטל דמקשינן ג' לב' ממילא אינו מחייב שבועה כעד פסול. אבל בעדי נשים לא מדמי בגמ' לממון רק לשלא יצטרך דו"ח ומשום ריעותא כנ"ל אבל כיון דכשאין ריעותא הכשירו כל הפסולין. וא"כ כמו בצרה דלא הוי הכחשה כמבואר במשנה. וכן פסול בעבירה מה"ת דאינו נאמן להכחיש עד כשר ומבואר בגמ' שבועות מ"ח גבי גבוה ב' מרדעות כו' דכשמכחישין בחקירות חד מנייהו פסול ולא מצטרפין לעדות אחרת. וא"כ זה המכחיש בחקירות דחד מינייהו משקר אותו המשקר יהי' מי מהם שיהיה לא מהני הכחשתו להשני כיון דנפסל בעדות זה עצמו מה"ת שמשקר במה שאומר נהרג או במקום פלוני ממילא בטל עדותו לענין ההכחשה שמכחיש שאינו כדברי השני שאומר מת או במקום פלוני דאף להפוסקים בשוחט בשבת שלא נפסל רק מהעבירה ואילך. מ"מ גבי עדות לכ"ע לא מהני כמ"ש תוס' בשטר שיש בו ריבית ובגמ' פ' מרובה דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וכ"ש בחד דיבורא דלא פלגינן דיבורי' וכיון שכל ההכחשה שלא מת רק ע"י אמירתו נהרג וכיון שזה שקר בטל גם לענין ההכחשה להשני. א"כ ממ"נ מותרת ע"י עד אחד כשר שמוכחש רק מפסול. וכיון דהע"א מצד עדותו לחוד אינו מוכחש בחקירות ואין ריעותא בעדותו רק ע"י הכחשת הב' וא' ממ"נ כשר בלי ריעותא רק מוכחש מפסול שפיר מותרת ולא דמי כלל לא' אומר לא מת דמיגרע עד הכשר שספק מי המשקר משא"כ א' אומר מת ואחד אומר נהרג שפיר ממ"נ כנ"ל. ודוקא מה שצריך ב' עדים בטל הצירוף ע"י הריעותא בשנים המצטרפין ושוב בטל לגמרי דמקשינן ג' לב' משא"כ בעדות נשים דצירוף פסול אינו בטל שוב נשאר עד אחד בלי ריעותא. ואפשר דזה כוונת הב"ש סעיף ט' ס"ק כ"ה שכ' כיון דסגי בע"א. אך א"י למה כ' על הב"ח דשגגה הוא:

136

קל״זומה שהרעיש הגאון בנודע ביהודה דאישתמיט להרא"ש ז"ל הירושלמי לענ"ד אינו כלום דהוא העתיק הירושלמי דמודו ר"י ור"ש בעדים שלא תנשא כו' וזה הוסיף מדיליה דבירושלמי ליתא רק מודו ר"י ור"ש בעדים. והיינו במה שצריך עדים כשרים מבטל עדות כולם. וע"ז סובב מ"ש הירושלמי אח"כ ע"ש. רק מ"מ כשמכחישים העדים עצמם בחקירות מיום החודש ליום השבוע וכה"ג שכ' תוס' פסחים פ"ק וסנהדרין דבטל בזה לא מהני גם בעידי נשים דיש ריעותא בעדות כל עד מצד עדותו בלבד והוכחה ששקר י"ל שפיר דבטל. ולכך א"ש דהיה צריך דרישה וחקירה לר"ט אולי יתכחשו בעצמם. וקי"ל כר"ע דא"צ כו'. וזה לענ"ד כוונת הירושלמי אי תימר משום מה בכך אשכח תני כו' היינו אף שאין חיוב מ"מ ראוי לדרוש אולי יתברר אשכח תני כו' אין בודקין כלל כנ"ל:

137

קל״חנחזור לנ"ד דבערכאות דגם לנאמנות אינו מה"ת רק תקנה אין ראיה כלל מממון לעידי נשים שלא מצינו שתיקנו דהא להפוסקים המקילין בעגונה גם בסוף וסמכו על תי' ב' שבגמ' דיכיר לחוד כו' שלא החמירו בסוף כמו בתחלה והא מפורש בגמ' דאי סי' דרבנן מהני בממון ולא בעגונה. וכן חשש שאלה בש"ס ותוס' פ' א"מ ויבמות דאף שתקנו בממון לסמוך ע"ז מ"מ בעגונה לא תקנו כלל לסמוך על האומדנא והראיה שע"י סימנין דלא מהני מה"ת וכן מוכח מש"ס פ' א"מ ויבמות דלא אמרינן סברא דרו"מ דכיון דמהני לענין ממון יהיה מהני לענין איסור א"א כששייך לשניהם כמו דאיכא כתובה כו' לענין דו"ח כו' דהא פריך ממצא קשור בכיס כו' ולא מפליגין כלל שע"י דמהני ראיה של הסימן לגבי הכיס יהיה מהני לענין הגט או לעגונה ביש ס' בכליו אף בסי' שמחזירין ליורשין הכלים. וע"כ כיון דלא מהני מה"ת לא מהני כנ"ל:

138

קל״טוהנה מלשון הר"ן ז"ל פ"ק דגיטין בערכאות שכ' ונ"ל דלאו מדינא כו' דכיון דפסול כי לא מרעי כו' אטו משה ואהרן מי לא מהימני ואפ"ה רחמנא פסלינהו אלא ודאי הכי קאמר בשלמא מכר א"ל תקנתא דרבנן כיון דקים לן דקושטא אמרי ע"ש. ומשמע מדבריו דהראיה דקושטא אמרי אפשר דמה"ת רק דמ"מ גזירת הכתוב לפסלן וכמו קרובים דנקיט לישנא דמשה ואהרן דאיתמר בגמ' על קרובים. והיינו דבמה דצריך עדות לא מהני קים לן דלא משקרי כשפסלה תורה ולכך בש"ס ב"ב פ' מ"ש היה יודע בעדות כו' ונעשה חתנו סמכינן שלא זייף אף להוציא ממון וא"כ י"ל דגם תוס' סוברים כן דמה"ט לא מהימני ערכאות מגזירת הכתוב. אבל בעדות אשה שמבואר ברמב"ם דא"צ רק הוכחה שהוא אמת וכיון דקרובים כשרים י"ל דגם ראיה דערכאות מהני. ומ"מ אינו מוכרח דניהו דהר"ן בקושייתו הקשה דאף אי זה ראיה גמורה מה"ת דקושטא אמר מ"מ לא מהני אבל למאי דמסיק דרק מדרבנן שתקנו כו' שוב אין ראיה שהוכחה זו מה"ת דלא מרעי כו' רק אומדנא דקושטא אמרי ומה"ט תיקנו להאמינם. ומ"מ פשט לשון הר"ן ז"ל משמע דגם למסקנתו שדרבנן מ"מ הראיה דקושטא אמרי הוא ראיה גמורה וכן לשון התוס' דקים לן כו' וברי"ף ורמב"ם אינו מבואר שהוא תקנה אין לעשות מחלוקת וי"ל דהוי ראיה גמורה מה"ת:

139

ק״מאולם תמיהני איך רומ"כ העלים עיניו מתשו' מהרי"ק דעסיק בה בענין מסיח לפי תומו מפי מסיח לפי תומו דשם בת' זו סי' קכ"א כ' ועוד דאפשר לומר דעדיף האי ממסיח לפי תומו ויש להתיר אף בלא טעמא דדייקא וגם בלא טעמא דמשום עיגונא אקילו כו' דהא אפילו כו' שצריך עדות גמור להוציא ממון סמכינן אחזקה דלא מרעי נפשיה גבי שטרות כו' בערכאות כו' ואפילו לענין ערוה להתיר אשת איש הוי סמכינן אחזקה זו אי לאו דלאו בני כריתות נינהו כדמוכח שם בהדיא ע"ש. עכ"פ מבואר להדיא בדבריו דסמכינן אערכאות גבי עדות אשה כנ"ל. הגם שתמוה שלא הביא כלל דברי תוס' שכ' היפוך מדבריו אמה דפריך לאו בני כריתות דה"ה דהוי מצי למימר לאו בני עדות. וגם מ"ש תוס' להדיא שתקנת חכמים הוא. מ"מ יש עמוד חזק לסמוך עליו מאחר שלענין הדין אינו מפורש שחולקין עליו:

140

קמ״אומ"מ קשה לסמוך על דברי מהרי"ק הנ"ל דלתוס' ור"ן ומרדכי אף אי ראיה זו דלא מרעי כו' ראיה גמורה ורק מגזירת הכתוב פסולין ג"כ אין הוכחה שהכשירו פסול זה בעגונה. כיון דלתוס' והרבה פוסקים צריך עדות גמור מה"ת וכפשטא דש"ס פ' האשה דאין דבר שבערוה פחות מב'. ורק תקנת חכמים להכשיר עדים פסולין אף במאי דלא משקרי וכדמתמה הש"ס פ' הכותב כגון כו' דקים ליה בגווי' קרענא כו' ס"ד ע"פ ב' עדים אמר רחמנא אלא מרענא כו'. והא בממון אם אמת אינו חייב ומ"מ פשיטא להש"ס דא"א לפסוק ע"פ קים לי דלא משקר במה שפסלה תורה דע"כ צותה תורה שלא להאמין. וממילא גם דבר שבערוה כן ובמאי שלא מצינו שתיקנו לא מצינו:

141

קמ״בומה"ט סבר הרא"ש דתחלתו בפסול עבירה וסופו בכשרות פסול בעדות אשה כיון דלא מצינו שהכשירו נשאר כל הדין שצותה התורה שלא להאמין אף דבשעת הגדה כשר ותמי' לי על יש"ש סוף יבמות שכ' מסברא נגד הרא"ש. ורומ"כ הביא מש"ע סי' קמ"א וא"י הלא הן דברי הרא"ש עצמו סוף פ"ב דגטין דמה"ט כשר לענין בפ"נ תחלתו בפסול כו' מסברא הנ"ל דלא משקר. ומסתמא אינו סותר בפסקיו לתשובתו. וע"כ החילוק פשוט לענין בפ"נ דמה"ת א"צ קיום רק מדרבנן שפיר אמרינן כמו פתח ונסתמא כן בהנ"ל כיון שאומר אמת. משא"כ עדות אשה דמה"ת בעי עדות גמור רק שהקילו חכמים ובמאי דלא מצינו בפסול עבירה לא מצינו ונשאר כל הפסול גם לענין תחלתו וסופו כו' והא יש"ש עצמו הביא א"ז וראבי' דבקטן אף דמסיח לפי תומו מהני מ"מ בנתכוון לעדות אינו נאמן בגדלו מה שראה בקטנו בעדות אשה ע"ש. ומה שמחלק בין בר דעת דדייק קשה דבגמ' סוף פ"ב דכתובות אמר להדיא דעבד ונשתחרר ונכרי ונתגייר גרע מקטן בגדלו גם לענין לא דייק ע"ש:

142

קמ״גאולם מהרמב"ם ז"ל משמע דא"צ עדות בהיתר אשה רק שנדע שהענין אמת ואין בזה הגזירת הכתוב דע"פ עדים כו' דכן לשון הרמב"ם דסבר כפי' הרי"ף בהא דאשתמודענא אפילו ע"פ קרוב כו' ע"ש. מ"מ הא הרי"ף ורמב"ם סוברים בערכאות דדוקא בידוע ע"פ עדים כשרים דלאו מקבלי שוחדא כו' וסתמא לא מהני. ומה שתמה הרא"ש ז"ל לענ"ד שמצאתי בערוך ערך הירמיז שפי' שמות מובהקין כגון אבודינא כו' שהיו ידועים ומפורסמים לנאמנים ושאינם מקבלי שוחד ע"ש. וע"פ זה ברורים דברי רי"ף ורמב"ם בפי' הסוגיא ע"ש:

143

קמ״דובס' אלי' רבא בת' סי' ג' התיר מטעם ערכאות ומבואר שם חילוק של רו"מ בין שמע מקומנטריסין כו' וכן בת' כנסת יחזקאל ע"ש. אולם שם לא שייך מקבלי שוחדא שהאשה אינה חשודה לשחד דבעצמה נאמנת ואדרבא דייקא כו' משא"כ נידן דידן דהיה לתועלת הנושים שיקחו עזבונו ודאי דשייך חשש שוחדא כנ"ל:

144

קמ״הוהנה עדות הי"ב אנשים היה נראה דחשיבי מסיח לפי תומו מלבד מ"ש רו"מ דלמסקנת הב"ש דאין חילוק בין שאלת השופט לאחר. רק די"ל גם לדעת הר"ן הם מסיח לפי תומו שנראה מלשון העדות שהיה כמו שנהוג כשנמצא הרוג שבאים השופטים לחקור איך היה המיתה כדי לחקור אם לא היה ע"י רוצח וכה"ג ונזכר בהחקירות רק אנה ומתי נהרג ואיך נהרג כיון שהיה מוטל לפניהם. וכך היה העדות של הי"ב אנשים שרק ע"י מרכבת הקיטור נהרגו לא לסיבה אחרת אבל מי היה הנהרג לא שאלו כלל רק הם אמרו שמיתת שמעון מאיר לעווי היה רק ע"י אופן הנ"ל. וא"כ מה שאמרו שהיה הנהרג פלוני היה מסיח לפי תומו בלי שאלה. וכן נראה מלשון השופט והעדים שע"ז לא היה החקירה כלל מי הוא שהיה פשוט להם שהוא מאיר שמעון לעווי אולם הרב מקראטשין כ' שהעידו ששמעון מאיר לעווי היה הנהרג וא"י מאיזה לשון למד זה שכפי ההעתק הוא כמ"ש. ומלשון הערכי. הגם שכ' שנאספו לראות היטב גוונת שמעון מאיר לעווי כאלו נודע לו. מ"מ משמעות הלשון שכותב זה הפראטיקאל אחר העדאת עדים לפניו ולא שהיה יודע בעצמו. וא"כ אם יש חשש שקר על הערכי יש לחוש שהכל שקר ולא נמצא כלל הרוג ולא העידו לפניו. רק שיחדו אותו ליתן כתב שהעידו לפניו. ומ"ש הרב מקראטשין בסיפור המעשה שעשו הפראטיקאל מיד כשאירע המעשה. א"י מהיכן נודע לו זה אם ממה שהשיג אח"כ שליח מהנושים הכו' תעודה מהשופט שכתוב בו כן. הלא הם נוגעין שיקחו עזבונו. ואם יש חשש שוחד. וממילא הא קי"ל ביודע כו' ונעשה גזלן כו' דדוקא הוחזק כו' בב"ד מקודם דאל"ה חיישינן שהקדים הזמן. ב"ב פ' יש נוחלין וש"ע סי' מ"ב. וממילא גם מ"ש רו"מ מענין לאלתר ג"כ נדחה. אף שמבואר בגמ' יבמות קכ"א חילוק דלאלתר בתינוקת הרי אנו באין כו'. אולם זה באין שומעין לאלתר. משא"כ כאן אף דאומרים עכשיו שעשו פראטיקאל לאלתר. ואנו חושדין שהכל שקר והן כותבין להתפאר שעשו פראטיקאל לאלתר כדרך לעשות כשהוא אמת. א"כ מה הוכחה יש שהוא לאלתר. ואם היה הפנקס נראה לנו שא"א לזייף ע"פ הנומערין שא"א להקדים שיהיה מתברר שנכתב בשעתו בספר היה שייך לדון כנ"ל. משא"כ. וגם מ"ש רו"מ שנכתב כ' תעודה קודם דרישת האשה. א"י מה חילוק בין דרישת האשה לדרישת הנושים אדרבה יש חשש שוחד יותר כנ"ל. גם לא ברירא לי אם יש להנ"ל דין ערכאות דפי' נוטריום הממונים על השטרות. דעדיין אנו רואין שאינם חשודים בענין השטרות לא השופטים שבעיירות וכפרים שמנוים כולל על כל מאורע שנקל להשיג כתב מהם כרצון המבקש. ובפרט שאין כלל עדותן שזה היה שמעון מאיר לעווי רק ממילא נשמע מעדותם וע"ז לא שייך דין ערכאות רק בתורת מסיח לפי תומו. וגם באנו למחלוקת אם שייך בדדמי דלא אמרו כלל שהכירו דהוא פלוני. ואולי ע"י הפאס שנמצא אצלו כתבו הסתמא. אך י"ל דפאס כ' האחרונים דלא מושלי ומהני באמת להכרה וגם על זה קשה לדון במדינה רחוקה אי לא מושלי:

145

קמ״ואולם לפי דברי הגאון מהר"ש נ"י שחתימת הי"ב אנשים עם חותם שלהם היה בגוף הכתב. א"כ נראה עדותן לפנינו מסיח לפי תומו בכתב דמהני לב"י. אולם אינו מבורר בלשונם. וגם מהרב מקראטשין נראה שרק הערכי כתב שהעידו בפניו כנ"ל. ושהניחו חותם וצריכין לגבב כל הקולות שיהיה לו דין ערכאות ושנאמן ושיועיל ערכי מפי מסיח לפי תומו ובכתב ושלא נחוש לשוחד ובדדמי. ואחר כל אלה אין שום תועלת בעדותן דוודאי שהוחזק בעולם שמעון מאיר לעווי טובא. וצריכין אנו לדון רק על עדות הערוי ליפמאן שידע שזה שיש לו אשה וקרובים בראוויטס. וע"י צירוף שמועתו מהסוחר עברענס שהגיד לו מיתת הנ"ל כי נראה ממכתבו שהוא בעצמו לא ידע ממיתתו רק מה דשמע ממאורע הנ"ל. והסוחר הנ"ל כתב הרב מקראטשין שג"כ היה מסחרו עם שמעון מאיר לעווי הנ"ל כמו הערויא. וכיון דשייך בגווי' ונוגע לא מהני מסיח לפי תומו. אך מ"מ אינו מבואר שהיה חייב לו אף שהיה מסחרו עמו ואין לנו לחוש אולי נוגע. ובענין מסיח לפי תומו מפי מסיח לפי תומו שכ' רו"מ לדחות דברי מהרי"ק ותה"ד שהוכיחו מק"ו מאשה מפי אשה מסוף יבמות דמוכח דמסיח לפי תומו עדיף כו' ותמה רו"מ דהא באיסורין פסול נאמן ולא מסיח לפי תומו. וג"כ תמה על קושיית תוס' דילמא רבנן סברי דעדות אשה עדיף ממסיח לפי תומו ור"ע השיב דרגלים לדבר מקלו ותרמילו. ואיני מבין תי' רו"מ כלל מה שחילק דאשה פסולה לא תקנו בתורת עדות משא"כ מסיח לפי תומו שהוא ראיה דבקושטא קאמר והוא סוג אחר אף דאשה עדיפא עכ"ל. א"י מה בכך שהוא סוג אחר מ"מ אם היה בירור יותר דאשה אומרת אמת במתכוונת להעיד ממסיח לפי תומו. יותר ראיה להאמין אשה ג"כ מטעם ראיה דקושטא אמרה ממסיח לפי תומו דהא א"צ יותר. והנה מ"ש רו"מ על התוס' לא קשה דמבואר במהרי"ק דסובב הולך על הגירסא א' של רש"י דזה מקלו כו' אינו כלל ראיה נוספת רק עי"ז נראית מסיח לפי תומו. וכן מבואר לשון התוס' זה היה יכולה להראות בתורת עדות. ולא הזכירו כלל מקלו כו' ושפיר הקשו ותירצו דא"א לפרש בענין אחר וזה עיקר הוכחת מהרי"ק מלשון רש"י ומהרי"ף דלא עדיף התם משאר מסיח לפי תומו:

146

קמ״זותמיהה של רו"מ הא חזינן באיסורין כו' שלכאורה תימה גדולה. אמנם לענ"ד פשוט דדברי ת"ה ומהרי"ק ברורים. דהא ודאי דמה שהאמינה תורה בתורת עדות א"א לדון כלל מה דקים לן דקושטא אמרי כדאמר בש"ס דהא משה ואהרן קים לן כו' ופסולין כו' וב' כשרים פשוטים מהימני. שכך גזירת הכתוב וכמ"ש הרמב"ם פ' כ"ד מה' סנהדרין יש לדיין לדון כו' שלבו חזק כו' א"כ למה נאמר ב' עדים שבזמן שיבאו כו' ידין ע"פ עדותן אע"פ שאינו יודע אם אמת כו' ע"ש. וכגון אבא מר דקים לן כו' פריך קרענא ס"ד ע"פ ב' כו' אף דיותר ק"ל שאומר אמת מסתם עדים כנ"ל. ולכך באיסורין דילפינן מוספרה לה דע"א נאמן אפי' אשה. ודאי א"א ללמוד שמסיח לפי תומו יהיה נאמן יותר משום קים לן דאומר אמת שזה רק הוכחה לא מהני משא"כ עדות אשה האמינה תורה באיסור אף שאין ראיה אם אמת או לא כב' עדים בממון. אבל בעדות אשה להתיר דאין דבר שבערוה פחות מב' ובכל עד האמינו חכמים רק משום מילתא דעבידא לגלויי לא משקרי ולא מתורת עדות וכמ"ש רש"י יבמות קי"ז ע"ב אין תורת עדות כו' והוא רק מצד קים לן דלא משקר. א"כ ודאי הוכחה של מהרי"ק ות"ה ברורה דאם היה ראי' קים לן דלא משקר של מסיח לפי תומו גריעא מאשה המתכוונת להעיד מה דחי ר"ע מסיח לפי תומו היתה. והא כ"ש דאשה קים לן דלא משקרה וע"כ דמסיח לפי תומו יותר ראיה וחכמים לא נחלקו ע"ז רק דאינה מסיח לפי תומו גמורה כמבואר בדבריהם ולא קשה כלל:

147

קמ״חובש"ס פ"ב דגיטין גבי מקרי לב' נכרים במסיח לפי תומו כו' וב"י ח"מ סי' מ"ה מבואר להדיא דעת בעה"ע וגם פי' ב"י לדעת הרי"ף ורמב"ם דמסיח לפי תומו עדיף לענין בירור מעד כשר בתורת מכוין ע"ש:

148

קמ״טאולם הרא"ש ז"ל חולק ומבואר שם דמסיח לפי תומו גרע ומה"ט סובר גם בשבויה דלא מהני. ובל"ז לענ"ד לא קשה משבויה שנראה סי' ז' שתופס רמ"א עיקר דאינו נאמן מסיח לפי תומו. דהרי מפורש במשנה מס' ידים פ"ג דאין דנין ד"ס מדברי סופרים אף בק"ו וכמ"ש הרמב"ם בפי' שם אלא מה שתקנו תיקנו אף דיש סברא שראוי יותר. ואיך למד מהרי"ק ות"ה מסיח לפי תומו מאשה מק"ו. אך הטעם פשוט כיון דבמשנה הביאו חכמים ראיה לא תהא כהנת כפונדקית ע"כ דקים להו בתקנה זו בעגונה שהיה כולל להאמין על מה דקים לן דקושטא. ושפיר למדו גם הם מסיח לפי תומו מאשה. ועוד דלמדו רק שהוא מכלל היתר מסיח לפי תומו שתיקנו ושאין חילוק בין מסיח לפי תומו א' להב' ששמע ממנו. כמו אשה מפי אשה. וזה שפיר יש ללמוד מק"ו. משא"כ בשבויה שלא מצינו כלל שתיקנו להאמין נכרי מסיח לפי תומו רק שנלמד ק"ו מאשה וזה א"א ללמוד אף דעדיף דאין דנין ד"ס כו' וממילא גם ערכאות לענ"ד לתוס' שרק דרבנן והוא ענין שלא מצינו י"ל דא"א ללמוד כלל ממה שהאמינו פסולין וכה"ג. ומחכמים שאמרו לא תהא כו' אפשר שמכלל הפסולין עכ"פ מסיח לפי תומו והשיב ענין אחד כנ"ל. והרי גם הר"ן בתשו' סי' ג' פסק כמהרי"ק ות"ה במסיח לפי תומו מפי מסיח לפי תומו רק שנדע שהיה הראשון מסיח לפי תומו. אמנם לגירסא ב' שברש"י דלא עלי' סמכו רק על הסימנים ודאי דאין שום הוכחה משם. ואדרבה מוכח להיפך דמסיח לפי תומו גרע מאשה כיון דחכמים סברי דעל מסיח לפי תומו לחוד סמכו ואמרו לא תהא דגרע מאשה. ולענ"ד מוכח גם מהרמב"ם וטור שלא הזכירו הא דהוציאה להם מקלו כו'. ואם היה ספק אי מסיח לפי תומו רק זה הוכחה לא היה להם להשמיט מלשון המשנה. וע"כ סוברים כפי' הב' דחכמים ס"ל משום מסיח לפי תומו לחוד. וכן מהרי"ף משמע כן. וא"כ מוכח ממש להיפוך דהא אמר מאי גריעותא דפונדקית כו'. ואף להמפרשים בדברי הרמב"ם ז"ל דצריך קישור דברים וכמ"ש שמראין הדברים כו' וי"ל שנכלל כעין הך דזה מקלו כו' אך א"כ אין עדיפות שם משאר מסיח לפי תומו ואעפ"כ אמרו לא תהא כהנת כו' ור"ע נחלק משום זה מקלו כו'. וע"כ דסבר ר"ע שהי' סימנין מוכחין כפי' ב' דרש"י. וקי"ל כחכמים דהיתה כשאר מסיח לפי תומו ואמרו לא תהא כו' וע"כ דגרוע מאשה. וכן דייק הרמב"ם ישראל ששמע מעכו"ם מסיח לפי תומו משמע דוקא ישראל. וכן לרש"י להרבה פוסקים דנאמנות ע"א באיסורין רק מסברא וכ"כ רמב"ם שאימת איסור כו' א"כ מוכח ג"כ דגרוע מסיח לפי תומו מאשה:

149

ק״נומהרי"ק עצמו כ' סי' קט"ו הוכחה זו של רו"מ דמסיח לפי תומו גרע מע"א דעלמא דא"נ באיסור ע"ש. אולם הר"ן בתשו' נראה דלאו מק"ו יליף לה רק כמו שהוחזקו ע"פ עד מפי עד פסול וע"כ דלא חילקו בין עד הראשון דעבידא לגלויי יותר כשימצא שקרן ובין עד הב' שמעיד רק ששמע מהעד. כן במסיח לפי תומו שהאמינו ג"כ יש בכלל הנאמנות ג"כ שמסיח לפי תומו שכך שמע מהנכרי מסיח לפי תומו כנ"ל כמו הא ואין להכריע במה שהוא ב' דעות בש"ע. אך יש להסתפק במ"ש רמ"א ויש מחמירין בזה דמשמע קצת דקאי רק בא"י איך הגיד הראשון כהר"ן. או אפשר דקאי על כל הדין במסיח לפי תומו מפי מסיח לפי תומו כהריב"ש ופי' א' עיקר ומ"ש רו"מ לסמוך על תשו' הרמב"ם שהביאו האחרונים ובס' מאיר נתיבים דאף שאומר לאנשים אמרו לאשתו של פלוני הוי מסיח לפי תומו ומיישבים אליבי' הך דפ"ב דיבמות דאמרו כו' אני הרגתי כו' ב' תירוצים. א' דישראל רשע גרע שיודע דת ישראל כו' ב' משום דהרמב"ם לטעמיה דמצריך קישור דברים ושם לא היה קישור דברים עכ"ל רו"מ:

150

קנ״אהנה ספר מאיר נתיבים הנ"ל אין תחת ידי. אולם לענ"ד ב' התירוצים ליתנהו. הא' נדחה כמ"ש מהר"מ בתשו' הובא בהג"מ סי' א' לה' נשים דאם היה שום סברא לחלק מנ"ל לרי"ף ורמב"ם ללמוד רשע מעכו"ם מסיח לפי תומו דילמא משום שיודע כו' ע"ש. וגם תי' הב' ליתא. דגם שם חשוב קישור דברים שמתודה שהרגו בכניסתו ללוד. ועוד דכל הפוסקים הסכימו דא"צ קישור דברים א"כ מוכח דלא כנ"ל ותמיהני על רו"מ שסומך על ד' האחרונים. התשובה ההיא הובא רק בתשו' מהר"ם אלשקר סי' כ"ו ומלבד שמועתק מלשון הגרי כמ"ש שם עוד מוסיפין לשנות שלא כ' שם כלל אמרו לאשתו של פלוני כו' רק אמר מי יודיע לאשת ראובן שהוא טבע כו' ונזכר שם מקודם כשעבר עלינו עכו"ם מלח מכלל הספנים והוא מסיח לפי תומו כראוי ובכלל דבריו והגדתו ע"ד מי הוא הנפקד מיורדי הים אמר ומי יודיע כו' ע"ש. ומאחר שהוזכר מקודם שהיה מסיח לפי תומו כראוי. וכ' אח"כ ומי יודיע כו' והוא ממש כעובדא דחוואי מי איכא כו' וחסא כו' שהיה מתאונן וכדומה. ומה ראיה מזה על אמרו לאשת פלוני שכוונתו להגיד לה באמירה זו. ועוד דמשמע מת' הנ"ל שהטביעה היה ידוע והוא רק דרבנן. ואיני יודע לענ"ד צד קולא באמרו לאשת פלוני שמבואר בגמ' דלא מהני:

151

קנ״בשוב נתיישבתי לחפש זכות דאפשר לדחות דמגמרא אין ראיה. דהנה מהרי"ק בת' סי' קכ"א בסוף כת' ועוד אפילו היה סומך על השופט מכל וכל מ"מ למה לו לשוי' נפשיה רוצח נפש בכדי אם כן הוא שלא הרגו הא אין לך מרע נפשי' גדול מזה ע"ש ותמהני מאוד שלא הביא גמ' הנ"ל דיבמות פ' כיצד באומר הרגתיו הרגנוהו כו' מאי פריך אר' מנשיא ור' יוסף דרשע הוא כו' ולמהרי"ק הנ"ל מה קושיא למה לו לומר הרגתיו אם אינו אמת ואומדנא הנ"ל הוי כמסיח לפי תומו וע"כ דלא אמרינן כלל אומדנא הנ"ל לראיה:

152

קנ״גונראה לענ"ד ליישב דבריו דהא חזינן דקי"ל אין אדם משים עצמו רשע ואף במיגו לא מהימן כמבואר פ"ב דכתובות וזה מלבד טעמא דאדם קרוב אצל עצמו כו' דהוי גם בע"ד מהימן במיגו. ורק משום חזקת כשרות דאלים ואינו נאמן להוציא עצמו מחזקת כשרות אף במיגו. וא"כ י"ל דמה"ט גם האומדנא של מהרי"ק לא מהני שם בהרגתיו דלא עדיף הוכחת האומדנא מהמיגו. ופריך שפיר לרב יוסף כיון דלא פלגינן דיבוריה למה תנשא דאין אדם משים עצמו רשע. וכיון דבתורת עדות לא מהני לר"י. ובתורת אומדנא שוב לא מהני כנ"ל דאיך נימא ע"י האומדנא שאומר אמת והוא רוצח אדרבה יש הוכחה יותר דשקר ולא רצח ממה שנאמר דאינו משקר. משא"כ מהרי"ק דמיירי בעכו"ם דליכא חזקה כ' שפיר להאמינו מטעם האומדנא כנ"ל. דשם אף שהיה ליסטים מ"מ על רציחה זו יש חזקה דמשמעות הפוסקים בהך דלא מהימן בע"ד משום אין אדם משים עצמו רשע אף במיגו לא חלקו בין אם כבר עשה איסור כזה מ"מ אמרינן אין אדם משים עצמו רשע על זה שאומר כנ"ל. וא"כ שוב י"ל גם לענין מסיח לפי תומו דגם אמרו לאשתו של פלוני אף דחשוב מסיח לפי תומו מ"מ לא מהימן בישראל הרגתיו בתורת מסיח לפי תומו אי לא פלגינן דיבורא ונצטרך לומר ע"י הראי' דמסיח לפי תומו שאומר אמת שהרגו ואדרבה מסתמא לא רצח ומשקר ולא עדיף הוכחה דמסיח לפי תומו ממיגו כנ"ל דלא מהני למשוי נפשיה רשע ושפיר הקשו רבנן לר"י כיון דלא פלגינן דיבוריה ואין אדם מע"ר לא היה נאמן גם מסיח לפי תומו הרגתיו כנ"ל:

153

קנ״דואדרבה מיושב בזה מה דתמוה שם דפריך אח"כ והא ליסטים קתני כו' והא יוצא ליהרג כו' והא פירכא זו גם לרבנן דר"י דגזלן דאורייתא פסול. והרשב"א ז"ל הקשה זה ותי' בדוחק דבאמת הפירכא לכ"ע ע"ש ומשמעות הגמ' אינו כן. ולמ"ש מיושב שפיר דלרבנן דפלגינן דיבוריה היה נאמן שוב בתורת מסיח לפי תומו. דרק מאמינים שמת לא שהרגו משא"כ לר"י דלא פלגינן דיבוריה ואין אדם משים עצמו רשע ויש לדחות. מ"מ מאחר שהרשב"א וריטב"א ונ"י כ' להדיא שם דאמרו לאשתו כו' חשיב מתכוין. איך אפשר להקל נגדם:

154

קנ״הגם מ"ש רו"מ בשם הגאון מליסא ז"ל שהביא מספר ע"נ בכותב נכרי לנכרי דמהני בכתב. ולא ראיתי ס' הנ"ל ובתשו' מהר"ם אלשקר סי' ס"ז מפורש להיפוך. גם כ' שם כשכתב לקחת המעות דהוי מידי דשייך ביה ע"ש ואחשוב שטעם ספר הנ"ל שמפרשים טעם רמב"ם דלא מהני בכתב דדוקא בע"פ אנו רואין שאינו ע"י שאלה משא"כ כתב שמא כתב לו א' מקודם ושאלו והכין כתב זה להשיב לשואל שאינו מסיח לפי תומו ולכך בכותב לנכרי דאף ששאלו חשיב מסיח לפי תומו שפיר מהני כנ"ל. וא"כ עדיין תליא במחלוקת ב' דעות בש"ע אם שאלת נכרי חשיב מסיח לפי תומו או לא. וגם סתימת הש"ע שיהיה כתב ישראל לא משמע כדבריו ויותר יש לסמוך על מ"ש רו"מ בשם הגאון דמיירי בלא קישור דברים מצאו כתוב והוא פי' הב"י בס' בד"ה שאם הכתב מסיח לפי תומו למה לא מועיל. והנה ב' הטעמים שאפשר לפרש דברי הרב המגיד דלא מהני בכתב מסיח לפי תומו או כמ"ש לבוש דהוי תרי קולי. או דא"א להבחין מכתב אי מסיח לפי תומו וא"כ למהרי"ק ות"ה שייך הק"ו גם בזה מאשה בכתב דמהני. וגם טעם הב' מאחר דמתירין מסיח לפי תומו מפי נכרי אף שאינו ידוע אם היה מסיח לפי תומו כראוי א"כ אין סוברין ב' הטעמים. והיינו רק הב' דיעות שבש"ע במסיח לפי תומו מפי מסיח לפי תומו. וע"ז הוא שכ' רמ"א ויש מחמירין ואין עכ"פ ב' ריעותות להחמיר והגם דשם הספק על נכרי הראשון שמא לא היה מסיח לפי תומו. וכאן עוד ריעותא הס' על הב' ג"כ שהוא בכתב וספק אי מסיח לפי תומו. מ"מ משמע מש"ע דאין חילוק ואף בג' נכרי מסיח לפי תומו ששמע מנכרי ששמע מנכרי דג"כ לדעה א' מותרת אף דמוסיף ספק. הגם די"ל דמ"מ הב"ד שומעין עכשיו מפיו משא"כ כשהאחרון הוא בכתב. והרי הטור כ' בשם הרא"ש אף בישראל בכתב שלא הכריע. והגמ' ביבמות מחשיב זה לב' ריעותות אף בישראל בכתב מפי עד ע"ש:

155

קנ״ואולם מ"מ הא בשאלת נכרי לנכרי מיקל רמ"א כת"ה. והב"ש תמה דהר"ן חולק ורמ"א כתב דספק מל"ת להחמיר ורצה לומר דמודה הר"ן ודחי ומסיק דחולק. ובאמת שאינו קושיא וכתב בעצמו רק לכאורה דאטו הרמ"א ז"ל כו' והכריע מעצמו כת"ה. א"כ יצא לנו קולא שרמ"א ז"ל הכריע להקל ואנו הולכין אחר הכרעתו בכל הדינים. ולכאורה קשה למה סעיף ט"ז במפי מסיח לפי תומו הביא וי"ח דעת הר"ן כנרשם במ"מ. ודלא הר"ן לטעמיה ויש חשש שהנכרי שאלו וכמ"ש ב"ש ס"ק מ' משא"כ להכרעתו דאין מזיק שאלת נכרי וא"ל דרמ"א לא רצה לצרף ב' הקולות מאחר דיש עוד טעם א' דריב"ש סי' שע"ז דמסיח לפי תומו חידוש ודלא לוסיף כו' וגם קולא דשאלת עכו"ם. אף דבחד מינייהו פסק להקל. דזה דוחק שהריב"ש בעצמו כ' שם זה לחד טעמא ומשמעות דבריו מאחר שאין הנכרי בקי להכיר אי מסיח לפי תומו שוב אינו בכלל הנאמנות דמסיח לפי תומו אף דאומר הדברים שכך אמר נכרי הא'. אבל אם היה הדין דבסתם שאומר לנכרי הוי מסיח לפי תומו היה גם זה בכלל נאמנות דמסיח לפי תומו ששמע מנכרי שמת. וא"כ אינו רק קולא א'. וי"ל מאחר שכ' רמ"א סעיף י"ד ויש מחמירין דעת הר"ן דצריך קישור דברים. א"כ ע"כ מה דהקיל בשאלת נכרי הוא שהישראל שומע שמשיב בקישור דברים. ולכך במפי מסיח לפי תומו שפיר הביא המחמירין דשייך שלא אמר קישור דברים ולכך אף דבדין א' שכך שמע לא חש להריב"ש אבל בסתם חש שלא הי' קישור דברים וא"כ למ"ש ח"מ וב"ש שכל הגדולים הקילו דא"צ קישור דברים שוב לרמ"א אין חשש במסיח לפי תומו מפי מסיח לפי תומו:

156

קנ״זוא"כ בנידן דידן אם הערויא היה מסיח לפי תומו היה מהני מה דשמע מסוחר עברענס שסיפר לו מיתת שמעון מאיר לעווי בקישור דברים מקרה האייזן באם והי' מדברים על אותו שמעון מאיר לעווי שהיו מכרים:

157

קנ״חעוד נראה ע"פ מה שמצאתי חידוש גדול בפסקי מהר"י סי' רל"ז בסופו שמשמעות דבריו במתכוון להעיד לא גרע מים שאין להם סוף דבזה יש מ"ד בגמ' דשרי' ובמים שאין להם סוף ליכא מ"ד להתיר לכתחילה. ולכך גם בזה לא תצא ע"ש. ואף שהדמיון קשה לומר בכל פלוגתא שבגמ' כנ"ל. מ"מ ידוע דרב גובריה דת"ה ושקיל כחד מקאמייא. וצ"ל דסובר דרק מתכוון להתיר הוא הפסול רק בלהעיד חוששין שמא נתכוין להתיר והוא חשש רחוק כמים שאין להם סוף. ולכך אפשר דרמ"א אף דבשאר ספק מחמיר דלפני ישראל יש חשש שנתכוין להתיר משא"כ שאלת נכרי אין חשש להתיר רק להעיד ושוב הוי ס' דרבנן כמים שאין להם סוף כנ"ל ומיקל. וא"כ בנידן דידן שעבערנס לא ידע כלל מאיזה מקום הוא ואם יש לו אשה וקרובים דהוי מסיח לפי תומו אף בשאלת הערויא. והעיקר תליא אם מכתב הערויא היה במסיח לפי תומו. דגם בענין מסיח לפי תומו בכתב לענ"ד משמעות רמב"ם וטור וש"ע בלי מסיח לפי תומו. ומאחר שהרב המגיד כתב רק בדרך אפשר ולמרן הב"י פשיטא ליה דמהני יש לסמוך עליו ובפרט בכותב נכרי לנכרי ובק"ד כמ"ש רו"מ בשם גדולים רק עיקר הריעותא מה שכתב להודיע לאשת המת:

158

קנ״טולכאורה יש עוד לפקפק דניהו דהוכיחו הפוסקים דשמע שמו רק מהמת עצמו דמהני מהא דיוחנן כו' אולם הוא רק מטעם שכ' הרמב"ן דמה"ת לא בעי הוחזק ל' יום דלא חציף אינש לשנות שמו משא"כ כאן דזה שהוא מראוויטש לא החזיק עצמו שם. ואך להערויא לבד הגיד. וכיון דאיכא שמעון מאיר לעווי טובא וא"כ אף דזה אמת דשמו כך אבל זה שהוא מראוויטש שהגיד רק למומר הנ"ל מנ"ל דנאמן שיועיל דלא מיקרי הוחזק כלל וניהו דבשאר דוכתי י"ל דחשיב לפי תומו מה שאמר דשמו כך וממקום פ'. היינו כשלא היה נצרך לכך משא"כ כאן שרצה ליחס עצמו לדודו של הערויא הנ"ל לקרבו מנ"ל שתועיל הך הגדה וא"כ מעולם לא נודע שזה שהיה שם היה בעלה של זו. אולם אם היה שבא איזה פעם איגרת ממנו מפולעדעלפי וכ' בו שהוא אצל הערויא וניכר שזה היה חתימתו הי' יוצאין מחשש זה. ועוד דלענין זה אפשר כיון דלענין השם הוחזק ואין צריך לחוש דאיש אחר ששמו כן שמע מזה שנסע לשם שהוא דודו. והגיד כן להערויא הנ"ל. זה שוב הוי כלא הוחזק יוסף בן שמעון אחר אף דאיכא טובא מ"מ שיבא לשם ממקום אחר ושיהיה ידוע לו משפחה של זה חשש רחוק כלא הוחזק. דידעינן שזה יודע ועל אחר לא ידעינן ועדיין צ"ע וגם מ"ש הרב מקראטשין שמכתב הערויא לאביו הי' קודם דרישת האשה. סתם דבריו מאין יודע זה דמסתמא לא ראה הרב הנ"ל המכתב עד שדרשו מראוויטש ענין זה. ולענ"ד דהוי כיודע עדות עד שלא נעשה גזלן דב"ב פ' יש נוחלין דדוקא הוחזק כו' קודם ואל"ה חיישינן שהקדים. וכיון שלא נראה המכתב עד אחר דרישת האשה שאינו מסיח לפי תומו וחשיד לשקר אין האמירה בכתב יותר מבפיו שאומר על זמן הקדום. והוי כאומר אחר שאלת האיש ששמע מפי מסיח לפי תומו דכיון דהוא אינו מסיח לפי תומו לא מהני:

159

ק״סגם חזינא תיוהא בענין זה שמכתב הארוך של הערויא המועתק תחלת מכתב רו"מ. מבואר בו כמעט מפורש שהוא תשובה על דרישת האשה וקרוביו מראוויטש. והמכתב שכ' הערויא הנ"ל לאביו שבהמבורג שהיה בלי שאלה. מבליע הרב מקראטשין בקצרה בדבריו שכ' לו והודיע כו' וכ' להודיע לקרובים והיה לו להעתיק מכתב הזה שהוא העיקר. ונראה מהרב הנ"ל שעיקר סמיכתו על כתב תעודת המות וזה הבל. ואף לעשות מזה דרבנן שכ' רו"מ רחוק בעיני שיודעין שודאי הוחזקו טובא בשם זה וגם האומדנא של המבי"ט ז"ל אין כאן שהרי הליכתו למקום שרצה הי' בשלום ומקרה הנ"ל של הנ"ל הי' בשוב האייזנבאם באמצע הדרך ולא נודע כלל אם זה האיש שב כלל בדרך זה ושמא שמעון מאיר לעווי אחר נסע משם או ממקום אחר על האייזנבאם לפעלדעלפי' כיון דשיירות מצויות והוחזק. ועדות הי"ב אנשים רק ששמעון מאיר לעווי. ואף מאיזה מקום הוא לא הוזכר בדבריהם כלל שהוא אותו שנסע מפעלדעלפי' ומ"ש הרב הנ"ל שנראה מדבריהם שהכירו אותו. א"י מה שהכירו ששמו כן מה מועיל זה. מאחר שאינו מבואר שהכירו שזה אותו שנסע מפעלדעלפי' גם מהפאס שכתב רק הנ"ל שנמצא אצלו להגיווערביס שיין ג"כ לא כתב רב הנ"ל מי הגיד זאת ומה הי' כתוב בהפאס. לזאת קשה עלי לצרף כל הקולות באיסור תורה החמור כזה. ואפילו אומדנא וסברת הלב אין כאן כמו בהולך מביתו ולא שב דידוע שהאנשים ההולכים לאמעריקא משתקעים שם ולא נשמע אחד מאלף ששב וגם מה שנסע מפולעדעלפי' למקום אחר ולא שב אין שום אומד כי אין שם ביתו והי' בעל חוב ואל אשר יהיה הרוח ללכת ילך. ואפילו לדינא יש מקום עיון שמבואר בגמרא יבמות קי"ו ע"ב באשה עצמה בית הלל אומרים אלא בבאה מן הקציר ופירש"י שהיה קרוב לנו ומירתתא אבל ממדינת הים אינה נאמנת ובית שמאי אומרים אחת הבאה ממדינה למדינה כו' וחזרו כו' ואמר בגמ' ב"ה כו' באותה מדינה דשכיחא אינשי מירתתא כו' וב"ש ה"נ שכיחא שיירתא ע"ש דמשמע דוקא עכ"פ ממדינה דשכיח שיירתא. וגם למה דאמרי אח"כ אנא דאמרי כו' ע"כ לא קאמר ב"ש אלא משום דאיהי דייקא ומנסבא מ"ל מקום קרוב מה לי רחוק כו' והיינו באשה עצמה דדייקא לחוד סגי. משא"כ בע"א דמספקא לש"ס ואי משום עבידא לגלויי לא משקרי שפיר יש לחלק בין מדינה אחרת. וכזאת דל"ש שיירתא כלל. אולם אין להוסיף חומרות שלא מצינו בפוסקים שחילקו בכך. אולם קשה עלי המשא. כי א"א לדון מדברי הרב מקראטשין כי כותב כמה דברים שידוע ואינו ידוע איך כי אחשוב כי אמעריקא רחוק מעירו כמו מכאן. והרי רו"מ רב גוברי'. והגאון מהר"ש נ"י אבד"ק פוזנא יותר מבפנים בהענין ויודע מכתבי הערויא היך הי' ידין בדבר ע"פ ידיעתו. והנראה לענ"ד כתבתי והי' זה שלום למר ולתורתו כנפש הדו"ש הק' יצחק מאיר בהרב מור"י ז"ל:

160

קס״אבעזה"י להרב מזעלחוב תמוז ר"ז לפ"ק.

161

קס״בהנה ע"י העדים קשה מאוד להתיר שלא מצינו בראשונים ז"ל מי שהתיר בתפח אף דחזיו' בשעתי' ועל פי הלחם משנה בדברי רמב"ם ז"ל פ' י"ג מהל' גירושין מ"ש ונתפח כו' אין לסמוך כלל שמדברי הרב המגיד ורשב"א ור"ן מבואר שפי' דברי הרמב"ם דמסתמא נתפח ואתי רק לאפוקי כשרואין שלא נתפח וגם ע"ז נחלקו כולם. אבל לפירושם אין ללמוד מדבריו רק בשעתו סתמא לא נתפח. ואין הפי' ונתפח שרואין שתפח שנוכל ללמוד מזה דבשעתו אף שרואין שתפח יהיה מהני וגם על מהרשד"ם סי' ר"ד הובא בק"ע שכ' שהחוש מעיד בשהה ימים במים שנכנסים בו ונתפח אלא שהמים מעמידים צורת הפנים שלא ישתנה ודייק מלשון רש"י שפי' צומתין צורת הפנים ואין מניחין אותו לנפוח ולהשתנות ע"ש וגם מדבריו אינו מבורר אי כוונתו אף שגם פניו נפוח מ"מ מעמיד הצורה שיהיה אפשר להכירו בטביעת עין. או כוונתו אף שהגוף נתפח מ"מ צורת הפנים מעמיד שלא יתפח. וכן משמע מהוכחה שלו מרש"י כו' והא לשונו אין מניחין לנפוח ולהשתנות אך אפשר דסבר דתרווייהו חדא לתפוח ולהשתנות אך אפשר דסבר דתרווייהו חדא לתפוח ולהשתנות היינו שיתפח כ"כ שישתנה ואף תפח מהני בשעתי' ובין כך ובין כך אין לסמוך עליו שמהרח"ש דחה דבריו. אך ג"כ רק מסברא. ורשד"ם ג"כ כ' ע"צ הדוחק ע"ש:

162

קס״גוהנה הרמב"ן ז"ל בחי' ליבמות כ' להדיא דחזיוה בשעתי' לאלתר מיד עד שלא יתחיל לתפוח כלל ע"ש. וכן מבואר ברשב"א וריטב"א שפלפלו הכל בספק אישתהי דשמא נתפח רק חששא כיון שאומרים שהכירוהו. דמבואר דודאי תפח פשוט דלא מהני. אמנם הם הסוברים דצריך לאלתר ממש והיינו כנ"ל קודם שמתחיל לתפוח. ממילא י"ל להפוסקים דתוך שעה מיקרי' חזי' בשעתי' י"ל דסוברים אף שמתחיל לתפוח מ"מ קים להו לחז"ל דתוך שעה אינו תפח כ"כ שישתנה הצורה ע"י התפיחה ולכך אמרו מלתא דפסיקא בשעתי' מהני דאין סברא שיחלקו במציאות. וכן משמע קצת דהא רבי יהודה בן בבא פליג לא כל אדם שוה ופרש"י אדם שמן מהיר לנפוח. ואי לחומרא פליג דאף תוך ג' כו' א"כ אין סברא שחכמים יחלוקו ע"ז במציאות. וע"כ דסברו דמ"מ אינו תפח כ"כ עד שישתנה הצורה תוך ג'. אך אין ראיה דגם זה במציאות אי משתנה:

163

קס״דושוב י"ל דסוברים דאף אדם שמן לא שכיח שיתפח תוך ג' ואף שמזדמן לא חיישינן להכי. מכל מקום אי אפשר לסמוך כלל ע"ז מאחר שהפוסקים הנ"ל מפורש דבריהם דתפח לא מהני. ולענין לאלתר כ' גם כן מהרח"ש דרוב הפוסקים דדוקא מיד ממש לא תוך שעה. וניהו שחלקו עליו רוב הפוסקים דתוך שעה מהני מ"מ אינו מבואר כלל בדבריהם רק בסתם דל"ח שתפח ולא בחזינן. ונידן דידן ראו תוך שעה לא מיד. ולחלק בין עד אחד לב' עדים כמ"ש הב"ש ג"כ אין חילוק דמבואר להדיא בתשו' המיוחסת סי' קכ"ח דגם ב' עדים לא מהני בלא ראוהו מיד וגם ב"ש אינו מסתפק רק בלא ראו ולא בראו שתפח כנ"ל. והיה אפשר לומר דהרמב"ן ורשב"א ז"ל לטעמם שהן החולקין על ר"ת. אבל לר"ת דטביעת עין מהני אפילו אחר י"ב חודש ע"ש והא מסתמא תפח ואעפ"כ מהני טביעת עין וכן מדכ' הרא"ש וטור כשיטת תוס' ללמוד מדברי ר"ת באישתהי אחר שהעלוהו ע"ש. והא סתמא תפח ואעפ"כ מהני ומצאתי בתשו' גאונים בתראי מהר"י הלוי שנראה שהוא אחיו ורבו של הט"ז שכ' ואפשר דהא דאמר כו' אבל אה"נ אי תפח תוך שעה נמי אסור כי נשתנה אין לחוש דהא הרא"ש וטור ורמ"א פסקו בלא ראו הטביעה מהני אף אישתהי אף שכבר נתפח והוא כדפי' דאף אישתהי ונתפח אפשר להכירו כשמדקדק היטב ותדע דאל"כ הו"ל לתלמודא לחלק מיניה וביה דאף חזי' בשעתי' אי תפח לא מהני כו' ואח"כ ואפילו את"ל דלשאר הפוסקים אי ודאי איתפח אף תוך שעה לא מהני הא עדים כו' ע"ש. וניהו שראייתו מהג"מ אינו כלום דתפח י"ל לא איצטריך ליה לאשמועינן רק בסתם. מ"מ עכ"פ הבין ברא"ש וטור ורמ"א דגם תפח מהני טביעת עין:

164

קס״הואם היה זה ברור היה צד גדול לסמוך על ר"ת והפוסקים דקיימא בשיטתי' דהגם שלא סמכו עליו הרבה פוסקים נראה שלא היה לפניהם גוף דברי ר"ת רק בקיצור מ"ש תוס' ולזה נתחבטו הרבה בפי' דברי תוס' ק"כ. אולם עתה שזכינו שנדפס ס' הישר לר"ת מבואר שם היטב ד' פ"ה שכל קושיית הרשב"א מיישב אותם בעצמו. מ"ש דמתני' סתמא תנן כו' אדרבא ר"ת דייק מלשון המשנה שלא אמר אין מעידין על האדם אלא א"כ יש בו פרצוף פנים עם החוטם. מוכח דלא מיירי מאדם הניכר בטביעת עין. אלא תנן אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם משמע שאין כ"א חתיכה מהראש שיש בה ג' אלו הפרצוף וחוטם כו'. ומבואר שם היטב החילוק דעד המכיר בטביעת עין שזה פלוני א"א לטעות ואפילו אחר זמן רב כשגופו שלם אפשר להכיר בטביעת עין ממילא כשהעד מעיד שמכירו בטביעת עין מהני אחר כמה ימים רק בחתיכה מראש כנ"ל אפשר זה אבד הטביעת עין שיהיה יכולין להכיר שזה פלוני. רק שנראה להם פדחת ופרצוף וחוטם מזו החתיכה כמו פדחת ופרצוף פנים וחוטם שהיה לפלוני. וזה קרוי רק סימן ולא טביעת עין גמור. ובזה מיירי המשנה דאין מעידין בהכרה מחתיכה כנ"ל אלא כשיש כל הג' פדחת ופרצוף פנים וחוטם שנראה כשל פלוני הוי סי' מובהק דמהני מה"ת משא"כ אם חסר א' מג' אלו הוי רק סימן שאינו מובהק דלא מהני. וסיים אח"כ אפילו יש סי' בגופו ובכליו כיון דמיירי ההכרה בתורת סי' אמר אח"כ דאפילו סימנים פרטים ג"כ לא מהני אבל בגופו שלם או רובו כמבואר שם שאפשר להיות בו טביעת עין. ובמעידין ההכרה בתורת טביעת עין שזה פלוני לא מיירי המשנה כלל. דפשוט דמהני אף אחר זמן רב ע"ש:

165

קס״וואמת שחילוק זה מצאנו בכמה דוכתי לענין קיום במכירין בטביעת עין מהני אף ביוצא מת"י עצמו דא"א לזייף עד שיהיה ניכר להמכירין בטביעת עין שיטעו שהוא חתימתם. משא"כ במקום ע"י דימוי דכתב ידם יוצא ממקום אחר לא מהני ביוצא מתחת יד עצמו דחוששין לזיוף עד שיהא נראה ונדמה ככ"י אלו ויהיה נראה למי שאינו מכיר בטביעת עין שהוא כ"י כנ"ל. וזה נקרא רק סימן וכמו מקיפין בריאה. וכדימוי החתיכות ע"ז מ'. והא דכרמי ודגלת מיישב שם ר"ת דמיירי באכלוה כוורי ולא היה רק חתיכה כנ"ל. והיינו דאשמועינן אפומא דשושביניה לרבותא. אף שהיה מכירו היטב ואעפ"כ לא היה לו בו עתה טביעת עין רק הכרה ע"י סימנים כנ"ל ע"י דימוי כנ"ל ומ"מ התירו ואנסביה כו' וע"ש. ובספק תוך ג' ימים שהתירו תוס' אין הטעם כלל כמ"ש הר"ן דתלינן לקולא ולכך מחלק בין ס' אישתהי די"ל מודה ר"ת בזמן מועט חוששין ע"ש. דהא לשון תוס' יבמות ק"כ אפילו אמת כו' אין תולין אלא תוך ג' דוקא ע"ש. ולפי פי' היה להם לומר דתלינן לקולא. ולכך לענ"ד ברור ע"פ המבואר בדברי ר"ת שם. שכוונת תוס' אפילו אמת כו' היינו שנאמר דלא כר"ת בזה רק בנחבל בפרצוף אין מעידין אלא תוך ג' כו' משום דמתני' סתמא קתני כו'. והיינו ע"כ שנאמר דאף שמעידין שמכירין בטביעת עין הוא שקר דא"א להכיר בטביעת עין אחר ג' א"כ ממילא בספק תוך ג' שוב כשמכירין בטביעת עין אמרינן שהוא ודאי תוך ג' דאי אחר ג' לא היה להם בו טביעת עין והא מעידין שהכירוהו בטביעת עין ממילא תלינן בתוך ג' דוקא. שזה לא ס"ל לתוס' כלל דאחר ג' נשתנה שיטעו ויהיה להם טביעת עין שזה הוא דלא ס"ל כלל זה שיהיה טעות בטביעת עין כמ"ש ר"ת ז"ל. רק ע"כ או שאבד הטביעת עין שא"א להכירו אחר ג'. או שאם יש הכרה בטביעת עין ע"כ אמת שזה הוא. וא"כ במכירין בטביעת עין וספק אם תוך ג' מהני ממ"נ אי מהני טביעת עין אחר ג' שלא אבד הטביעת עין א"כ מהני ההכרה. ואם לא מהני משום שא"א להיות בו טביעת עין אחר ג' שוב ודאי הוא תוך ג' כיון שיש להם בו טביעת עין כנ"ל:

166

קס״זוהחילוק פשוט דבחתיכה שאין גופו קיים דהוי רק סימן חשוב שנראה כשל פלוני בזה לא מהני אחר ג' כסי' העשוי להשתנות ובזה שפיר י"ל גם לתוס' דלא מהני גם בספק תוך ג' דשמא אחר ג' ונדמה כשל פלוני כו' רק כשגופו שלם ויש להם בו טביעת עין. אין עשוי להשתנות שיהיה נדמה בטביעת עין. רק אי כר"ת ואי דלא כר"ת ע"כ שנתבלבל הצורה אחר ג' ואבד הטביעת עין ומשקרים. א"כ שוב בספק תוך ג' מותרת ממ"נ כנ"ל וא"כ ממילא ג"כ לא קשה כלל מה שתמה בשו"ת נב"י מהא דדגלת כו' וקדמו מהרי"ט להפוסקים דס' תוך ג' מותר גם שם ממ"נ אי אינו אותו שנטבע הוי ספק תוך ג' ושרי' דלא קשה כלום דשם בתשו' שלא היה בו טביעת עין רק סימן כנ"ל לכ"ע ספק תוך ג' לא מהני:

167

קס״חוא"כ ממילא בספק אשתהי מהני לר"ת ז"ל בטביעת עין לתוס' הנ"ל ממ"נ ולא שייך טעם ר"ן ז"ל לחלק בין זמן מרובה למיעוט כנ"ל. וא"כ אי ס"ל לתוס' ורא"ש כר"ת דגם אישתהי ודאי מהני בטביעת עין. היה מוכח דאף דמסתמא תפח ואעפ"כ יש בו טביעת עין וכשאומרים שהכירו בטביעת עין מהני. אך ז"א כיון שאינו ודאי תפח רק סתמא תפח א"כ עדיין אין הוכחה כלל מר"ת דאין לבטל עדות העדים אף באישתהי כיון שמעידין בטביעת עין ע"כ לא תפח אבל ראינו שתפח אין ראיה דאפשר דזה ודאי אבד הטביעת עין. ומ"ש סתם אחר זמן ולא התנה כשרואין דתפח לא מהני. י"ל דזה בכלל שאין פרצוף פנים קיים. דאהא דכרמי כו' כ' ר"ת דאכלוה כוורי או תפח ע"ש דמשמע דדמי לאינו קיים. וכן אח"כ חושב שם סנטרו רגליו עביו כו' ע"ש משמע דבלא תפח מיירי וא"כ אין ראיה כלל להתיר בתפח גם לר"ת אף להסוברים דר"ת מתיר באישתהי אחר שהעלו ממים. ומכ"ש שאינו מבואר כלל בתוס' ורא"ש רק בטור כ' לשון זה אפילו אישתהי שלא ראו הטביעה וכמ"ש ח"מ ס"ק נ"ה בתשו' דפנחס מארלא. ואף בס' אישתהי אינו מבואר בתוס' רק נשי אנשים שטבעו כו' אפילו אחר כמה ימים כו' ע"ש. והוא כלשון הגמרא בהא דדגלת כו' אחר ה' יומי כו' אבל י"ל בחזי' בשעתי' רק אחר הטביעה כמה ימים וזה רבותא בגמ' אף שהיה אחר ה' ימים א"כ לדבריהם שנאמר שזה הוא שנטבע א"כ אין בו הכרה שהוא אחר ג' ויש ספק שמא היה ביבשה זמן וכה"ג. אבל אינו מבורר בספק אישתהי:

168

קס״טובאמת ר"ן וריב"ש כתבו דמודה ר"ת בס' אישתהי. דאף למ"ש לעיל אין ראיה דר"ת לא הזכיר כלל בדבריו אישתהי דמים. ומיירי רק אחר ג' דיבשה כמ"ש תוס' וגם תוס' הביאו דבריו רק לראיה כמו באחר ג' שכ' ר"ת דטביעת עין מהני כן לענין בדדמי דמים ע"ש. די"ל דוקא אחר ג' מתבלבל צורתו ואין בו טביעת עין. או נשאר הטביעת עין ואפשר להכיר אבל לא שישתנה לטביעת עין דאחר אבל לא חזינן בשעתי' דתפח אפשר דמשתנה גם לטביעת עין דאחר. דגם לשון הרמב"ם ז"ל באחר ג' דיבשה כ' משתנית צורתו. ובלא חזו בשעתיה כ' דתפח משמע דאין שוים. גם אפשר דקים להם לחז"ל דתפח א"א שיהיה בו טביעת עין:

169

ק״עועוד דע"כ לא למדו תוס' ורא"ש מר"ת דאחר ג' דיבשה על טביעה רק ליישב המנהג שמתירין נשי כו' שטבעו אחר זמן ע"ש דלא פשיטא להו וא"כ אפילו יהיה הפי' גם באישתהי כמ"ש ב"ש ס"ק פ"ו מ"מ לא סמכו ע"ז רק במים שאין להם סוף דרבנן ואפילו אי בלא שהו עד שתצא נפשו מ"מ יצאה מחזקת ודאי אשת איש ואיך נלמוד מזה בעובדא דידן דלא איתרע כלל החזקת א"א והבא עליה בחנק קאי דמה שנעלם אינו מגרע כלל החזקת אשת איש. דמה שצידד מבי"ט דגם כה"ג מיקרי אתרע חלקו עליו כל הפוסקים:

170

קע״אועוד דמדברי מרדכי משמע דכה"ג צריכין לומר מפורש הכרתיו בטביעת עין יפה יפה כו' ע"ש וכ"כ רמ"א סי' י"ז ס"נ והכרתיו היטב דוקא. ואף שכ' זה רק בע"א משא"כ ב' מ"מ בתפח דאחר שנתפוס כל הקולות צ"ל דע"כ היה להם טביעת עין שלא תפח כ"כ. עכ"פ צ"ל מפורש שהכירו בטביעת עין היטב וכ"כ צ"צ בתשו' סי' ק"א. והגם שאינו מוכרח בב' עדים דהא אף בד"נ שאמר פ' גיד הנשה פלניא דהאי סימנא כו' לא קטלינן ליה רק בטביעת עין. ואעפ"כ בסנהדרין גבי חקירות תני מכירין אתם אותו. ומשמע התם כשמכירין אותו מהני דלא הוזכר לשאול אותם אם בטביעת עין דשמא ע"י סימנים וע"כ דסתם הכרה בטביעת עין. אך אין ראיה די"ל מטעם דאמר בחולין שם אלו אמר לשלוחיה קרא לפלניא אי אית ליה טביעת עין. ובאדם חי שפיר סתם הכרה הוא בטביעת עין ואין ללמוד מזה על מת שתפח. ועוד דלמא גם שם הפי' מכירין אתם כו' הכרה המועלת בד"נ. דמסתמא צריכין לשאול גם זה דוהצילו כ'. וממילא י"ל כאן אף דאין בודקין עידי נשים בדו"ח מ"מ בריעותא כה"ג דתפח צריך דוקא שיעידו בפירוש כנ"ל:

171

קע״בוהגם דיש לצדד גם להיפוך דאף להפוסקים דלא כר"ת מ"מ כאן שהעידו דאף דהיה פניו נפוח עכ"ז הכירו אותו שזה פלוני א"כ נאמר שהכירו אותו בסי' מובהק שהיה להם בו דלכ"ע מהני או טביעת עין דבגדים דמהני למהר"ל ודעמי'. וא"כ יש מקום היתר לכל הפוסקים:

172

קע״גמ"מ אין נראה לי כלל לפרש דברי העדים מה שנראה לנו באמת שלא הי' כוונתם כן. בפרט שאפשר לכם לברר מה הי' כוונתם. ואיך נגבב כל הקולות באיסור חמור כזה. והא להפוסקים דאיפשטא הבעיא דבדדמי ע"כ עובדא דדגלת מיירי לאלתר עם סמנין וע"כ בתפח לא מהני הכרה אף עם סי' אמצעים כנ"ל:

173

קע״דוהנה מחמת הסימנין אמת שיש הרבה פוסקים דצירוף סי' אמצעים הוי סי' מובהק והרבה חולקים ולכל כת יש קצת הוכחות כמ"ש בתשו' הקודמות. מ"מ סתמא דבגמ' משמע דלא מהני:

174

קע״הגם יש לצדד דעכ"פ ספק הוי אי כרשד"ם ואי כר"י הלוי ותשו' גינת ורדים דעכ"פ לדעת ר"ת מהני דמשמעות דבריו קצת מורה כן מדלא חילק. וכמ"ש הב"ש בס' אישתהי דהוי ס"ס שמא כר"ת דאף אישתהי מהני. וכמו כן נימא כיון דמספקא בגמ' אי ס"ד או דרבנן דקי"ל כרב אשי א"כ ג"כ ס"ס הנ"ל שמא ס"ד ואת"ל לאו דאורייתא שמא כר"ת לפוסקים הנ"ל. או שמא כהפוסקים דצירוף סי' הוי מובהק. אך אין זה אמת דא"כ בכל צירוף היה ראוי להתיר כנ"ל. ובאמת שאינו ס"ס גמורה דהוי רק ס' אם זה פלוני רק יש צדדין להתיר. וסמך ב"ש עלה במים שאין להם סוף דרבנן. אבל לא בדאורייתא כנ"ד. ועוד דהוא נגד חזקת אשת איש דל"מ ספק ספיקא. אך י"ל שאין החזקה מכרעת הדין וכמ"ש הר"ן. מ"מ קשה להתיר מטעמים הנ"ל. ואף דלטעם הפוסקים תפח שנשתנה שדומה לזה דבר רחוק שישתנה למי שיש לו סימנים כאלו דוקא. מ"מ ז"א דלהמפו' אפילו ס' ג"כ ע"כ כנ"ל. ועוד דבתשו' פ"י כתב להיפוך זה לריעותא דע"כ אחר הוא ע"ש אף שאינו נראין דבריו כ"כ. ומ"מ הרי משמעות הפוסקים עיקר דתפח א"א להכיר כלל:

175

קע״וגם יש לצדד דסימן זה שתחת זרוע א' השערות מראה מיוחדת ותחת זרוע הב' מראה מיוחדת כנ"ל דהוי סי' מובהק. הגם שכ' בתוס' ב"ב קנ"ד דמראה השערות עשוי להשתנות לאחר מיתה שמחיים הי' לבנות כו' מ"מ י"ל עכ"פ זה מראה מיוחד וזה מיוחד בשינוי וחזינן שהוא כן י"ל דהוי סימן מובהק קצת. ובתשו' נודע ביהודה מהדורא תנינא סי' מ"ז כ' דלר"ת כמו דמהני צירוף סי' לטביעת עין אחר ג' דיבשה כן באשתהי ע"ש. וכן סי' מ"ו כ' להתיר אף בנפוח בצירוף הפאס א"ש. עכ"ז אף שיש צדדים להתיר מיראי הוראה אני בדבר חמור כזה ואיני מתיר כלל ותשלחו לאיזה גדול הסומך על דעתו. ולא הייתי כותב כלל בזה אולם לבקשת רו"מ ולהפצרת העגונה וכאמרם ז"ל זכות לעני כו' להקל על המורה הטורח:

176

קע״זוכמה תמיהות עליכם שלא כתבתם לשון העדים שמסתמא העידו בלשון הרגיל ושניתם ללה"ק שבדבר קל משתנה. וגם לא כתבתם שנקבר. וזה יכול להתברר. גם לא כתבתם מהבגדים שנמצא בהם שאם הי' טביעת עין בבגדיו הי' עמודים גדולים לסמוך עליהם מהר"ל ותי"ט והרבה גדולים. אולי יזכרו עוד טביעת עין בבגדים אז בנקל להתירה בצירוף הנ"ל. לא כן עתה שבדבר שאין ראיה ברורה לא אוכל. גם לא כתבתם אם היה עכ"פ שלום ביניהם שיהיה עכ"פ אומדנא שלא עזבה. והיה זה אתו ברכה ושלום כנפשו ונפש ידידו הק' יצחק מאיר:

177

קע״חב"ה יום ד' ו' תמוז תרי"ו לפ"ק. החיים והשלום וכל טוב לכבוד אהו' ידיד נפשי הרב המאה"ג חריף ובקי נ"י פ"ה החסיד מפורסם מוה' שמואל נ"י אבד"ק לוביטש:

178

קע״טמכתבו קבלתי אודות העגונה לענ"ד שיש להתירה דזה ששמו מאטיל והוא כהן וגרוש ולו בן זכר מאשתו ראשונה ושהוא אצל חמיו ושהוא מסאקלוב וב' פרסאות מווענגראבע הוי טפי משם אביו. דתוס' ריש מגילה גבי לוד ואונו כ' דעל עיר א' שייך תרי הוי משא"כ ב' ואף דשם במדינה א' משא"כ בכל עולם כמ"ש תוס' ערכין ל"ב ע"ב לחלק ע"ש. מ"מ כיון שבמדינה זו אין לחוש. ממילא ממדינות אחרות הוי אין שיירות מצויות ולא הוחזק דלכ"ע לא חיישינן שידוע שזה מאטיל יצא מסאקלוב לסבב במדינתינו וממדינה אחרת אינו מצוי מסבבים במדינתינו שנחוש לעיר סאקלוב ממדינה אחרת וסמוכה ב' פרסאות לעיר ווענגראב. והגם דבשוירי ג"כ כ' דעל רכיס נהרא ואעפ"כ לרבה חיישינן. י"ל דנהר הולך למרחקים ולא דמי להנ"ל:

179

ק״פשוב מצאתי מפורש ת' הרמב"ם ז"ל הובא בתשו' מהר"מ אלשקר סי' פ"ז על איש א' שהלך מביתו ועברו עליו כמה שנים ולא ידענו מה היה לו ואח"ז בא עכו"ם אמר מסיח לפי תומו בא אצלינו לדמשק איש א' שמו כלף סימניו בינוני הקומה וזקנו שחור ומת זה האיש היום כג' שנים וחצי וראיתי מיתתו וקבורתו וכבר שמעתי מזה כלף הנזכר שאמר לי שהיה מארץ מצרים ממנית זפתא וכן זכר ג"כ פלוני בן אלמרדי שאיש א' שמו כלף מת בדמשק וקברתיו ושהיה סימנים כו"כ והיה זה כלף אומר שהוא ממנית זפתא והשיב ז"ל הנראה לי שאם באו עדים ממנית זפתא ויעידו שזה כלף בעלה של אשה זו היה בינוני הקומה וזקנו שחור יכולה להנשא בזאת העדות לפי ששמו ושם מקומו עם אלו הסימנים שאינם מובהקים ספיקא בהודאתו לענין התרת עגונה כו' משה עכ"ל אולם אין הספר תחת ידי העתקתי לשונו ז"ל וה"ז סמנים גרועים כחוורי וסומקי ארוך וגוץ ומ"מ פסק דמהני כ"ש נידן דידן דעדיף הרבה. ואם דשם אמר מארץ מצרים ויכול להיות שהיה ידוע שאין במצרים מקום ששמו כנ"ל רק אותו מקום שבעלה הי' משם מ"מ הרי לא הזכיר כלל שיחפשו באותו העיר להתיר רק שבעלה הי' בו סימנין אלו ורק משום שלא הזכירו אחר מעיר הזו ששמו כן הרי לא הוחזק וסגי ליה עם סי' גרועין כנ"ל דגם אין ש"מ הוי כש"מ דא"י אם בעלה הלך לשם. א"כ כ"ש דמהני בנידן דידן. גם הראיה מהפאשפורט חשיב סי' מובהק דכיון דלא היה אחר שלקח פאס כזה ע"ש בעריל קליצקי רק הוא. ומהר"י שלח לשם שמת זה שודאי אצלו שע"י הפאס כתב הוי כחיפוש דחשש שאלה כבר כ' הפוסקים דפאס הוי לא מושלי ורק משום דלא היה ע"ש האמת י"ל דנתישב שלא להחזיק פאס כזה והשליכו ומצא אחר זה הוי שוב נפילה דיחיד שמצאו מאטיל כהן עם סי' הנ"ל. ובת' הר"ן ל"ג חשיב זה לסימן שאמר שישנה שמו ואח"כ העידו כו' והיה גם אחר דשמו כן חשיב זה להכרה אם לא היה לאחר שם חיים ביהודית לא חיישינן שגם הב' שינה שמו דזה שאמר שישנה כו' תלינן הקלקלה כו'. ונידן דידן עדיף כנ"ל. גם כששאלוהו מאיזה עיר ואמר כו' סתמא על עיר שבמדינה זו הידוע כוונתו כנ"ל. ונראה דאם בעיר סאקלוב ידוע להם מכמה שנים שלא נעלם א' שיהיה שמו כן רק בעלה של זו דיש להתירה כמ"ש רו"מ. ואין לי פנאי להאריך ויצטרף עוד רב מפורסם בהוראה ויושיב אח"כ ב"ד של ג' להתירה הנלע"ד כתבתי דברי ידידו דו"ש הק' יצחק מאיר:

180

קפ״אובח"מ סי' צ"א מבואר דיכול לשבע על פנקסו וכן על מה שאינו כתוב היכא שדרכו לכתוב ע"ש בשם הרא"ש ז"ל. ממילא מה שכ' מהר"י לסאקלוב חשיב עדות גמור שידוע לו שלא הי' כותב אם לא שמצא פאס אצלו שהיה כ' שם בעריל קליצקי כנ"ל:

181

קפ״בומה שהוא כהן אם חשיב כשם אביו. הנה משמע ב"ב קע"ב מרשב"ם דהוי כשם אביו שכ' יכתבו בהן יוסף כהן כו' וגבי סימן כ' יוסף בן שמעון שהוא גוץ ע"ש. אולם לענ"ד מש"ס כתובות כ"ד ע"ב מהו להעלות משטרות ליוחסין כו' שכ' אני פלוני כהן לויתי כו'. ובתוס' שם דהוחזקו ודאי אכולא מלתא קמסהדי ע"ש א"כ כפי לשון הגמרא פלוני ולא כ' פלוני בן פלוני הוי כהוחזקו דע"כ צריכין לידע שזה כהן דשמו לחוד לכ"ע לא מהני. וא"כ ע"כ הפי' בש"ס פלוני בן פלוני שהוזכר שם אביו. וא"כ תימה על הרמב"ם וטור וש"ע שכ' בלשון הש"ס פלוני כו' והיה להם לפרש ולחלק בין פלוני בן פלוני ובין פלוני לחוד. ומוכח מדלא חילקו דגם שנכתב כהן ג"כ ע"כ לכתוב פלוני בן פלוני. ולכך סתמו כמו שצריך לכתוב אף שכ' כהן כנ"ל. רק מ"מ צירוף סימנין הנ"ל נראה דמהני כמבואר בת' רמב"ם הנ"ל ומצאתי בת' מאיר נתיבים סי' ל"ה פשוט בעיניו להתיר ע"ש:

182

קפ״גהנלע"ד כתבתי הק' יצחק מאיר

183

קפ״דשאלה על דבר המעשה שאירע בפה וולאדווקי. שהלך איש אחד מוולאדווי הנקרא שמו ישראל בן דוב דרך וולאדאווקי לכפר רוטעץ הסמוך לוולאדווקי לערך פרסה לקנות דגים כמנהגו. ונאבד. וההליכה הי' ביום ה' פ' תצא תר"ז ל'. ואחר עשרה ימים מההליכה הנ"ל מביתו נמצא הרוג אחד ביער אשר דרך היער הזה הולכים מוולאדווקי לכפר רוטעץ. וההרוג נמצא בתוך היער סמוך לדרך הרבים כערך מאה אמה. ועל דבר זה ישבנו אנחנו הב"ד הח"מ במותב תלתא כחדא הוינא לחקור את הדבר היטב היטב. ואתא לקדמנא איש אחד ושמו זעליג ואמר לנו בתורת עדות באם לא יגיד ונשא עונו כדתה"ק בזה הלשון. איך בין גיגאנגין פון רוטעץ לביתי היינו לק' וולאדווקי דרך היער הנ"ל ביום ה' פ' תצא הנ"ל האב איך בייגעגנט נכרי אחד מכפר קאשער הסמוך לפ"ק וולאדווקי האט מיך דער נכרי גיפרעגט פון וואניט גייסטו. האב איך איהם גיענפרט איך גייא מכפר ראבעוי הסמוך לפ"ק (וראבעווי הוא רחוק מוולאדווקי ערך שני פרסאות ומכפר רוטעץ הנ"ל הוא רחוק ערך פרסה. והדרך מוולאדווקי לראבעווי הוא על כפר רוטעץ הנ"ל) און איך האב גיפירט איין סוס בתורת שליחות להשיינקר מכפר ראבעווי הנ"ל. האט מיך דער נכרי גיפרעגט האסטו שון אפ גינומין געלט פאר דעם שליחות. האב איך איהם גיענפרט איך האב נישט גינומען אף פ"א אפילו על יי"ש האב איך נישט. בין איך אוועק גיגאנגין מהנכרי הנ"ל לערך שני ווייארסט האב איך בייגעגנט דעם ישראל בן דוב הנ"ל געהין לכפר רוטעץ הנ"ל. וחקרנו היטב היטב אם ראו אותו שום בן אדם בכפר רוטעץ הנ"ל. והנה לא ראו אותו שום ב"א הן יהודים והן נכרים. ומנהגו של ישראל בן דוב הנ"ל היה לנוח ולעמוד תמיד בהקרעצמיס מכפר רוטעץ הנ"ל מחמת שרוטעץ הנ"ל הוא רק קרעצמיס בלא כפר:

184

קפ״הושוב בא לפנינו איש אחד ושמו מוה' דוד ואמר לנו בתורת עדות כדתה"ק שקנה ליום המחרת מההליכה של ישראל בן דוב הנ"ל היינו ביום ו' עש"ק פ' תצא הנ"ל מהנכרי מקאשער הנ"ל זוג שטיבל אונגערשי ומתחת להמקום אשר נקרא קרויא המה קרועים קצת. והשטיבל נתברר לנו שהם של ישראל בן דוב הנ"ל כמבואר למטה בהגב"ע:

185

קפ״וושוב נתברר לנו שבא ישראל בן דוב הנ"ל בחלום הלילה לאנשים כשרים ונאמנים מוולאדווי בליל ש"ק פ' תבוא. ואמר להם בחלום הלילה שנהרג ומוטל ושוכב באם הדרך הנ"ל ביער על הדרך שמוולאדווקי לכפר רוטעץ הנ"ל. ושלחו ב"ב לחפוש אותו ביער הנ"ל. ובא לפנינו איש אחד ושמו מ' אלי' מק' וולאדווי ואמר לנו בתורת עדות כדתה"ק בזה הלשון. איך האב געהערט מנכרים אז ביער וואס מען גייט מוולאדווקי לרוטעץ איז איין ריח רע סמוך לרוטעץ בין איך געגאנגען זוכען מיט איין נכרי דעם הרוג האב איך דער פילט דעם ריח. האט דער נכרי מורא געהאט צו גיין בין איך אליין געגאנגען. האב איך דערזעהן אין דעם וואלד סמוך לדרך כנ"ל ליגען איין גוף פון איין מענטש מיט דעם ריקען ארויף נאקעט. דיא רעכטע האנט איז געוועזין מחובר לגוף פון דיא פינגער האט געפעהלט דיא ערשטע גלידער. דיא פיס זענען געוועזען ביז איבער דיא קנעכעל אפ געהאקט. דאס פלייש איז געוועזן אפ געגעסען פון דעם לינקען פיס ביז דעם אחור. דער קאפ מיט דער לינקע האטנ האט געפעהלט. בין איך געגענגן ווייטער זוכען האב איך דערזעהן כששה אמות רחוק מהצואר איין גומא הנקרא ראוועקיל. צו גידעקט מיט קליפות עצים הנקרא קארע. עס איז געוועזען איין ריח רע. האב איך מיט איין שטעקעלע אראפ גווארפן די קארע האב איך דערזעהן איין סטאהן פון איין העמד. האב איך דעם סטאהן אויס געלייגט גלייך. האב איך דער זעהן איין ציצי האב איך געוויסט אז ער איז איין יהודי האב איך בעסער אראפ געווארפען די קארע האב איך דער זעהן איין האנט שטעקען אין דעם ארבעל פון דעם סטאהן. האב איך דיא האנט מיט דעם ארבעל אוועק געלייגט אין דער זייט. האב איך דער זעהן איין ארבע כנפות מיט ציצית. האב איך אויף געלייגט דאס ארבע כנפות איז דאס געוועזען פון געלין ציץ מיט קליינע ביימלעך. האב איך דער קענט אז דאס הארבע כנפות איז של ישראל בן דוב הנ"ל. אין דעם ארבע כנפות איז געוועזען איין קאפ. היינו החצי מהארבע כנפות היה מתחת הראש וחציה השנית הי' על הראש. אויף דעם קאפ לא היה שום בשר רק אוזן אחד השמאלי וקצת בשר סמוך לו. ולא הי' שום שערות על הראש. נאר וויא איך האב אראפ גענומען הארבע כנפות מהראש האט געקלעבט שני חתיכות פיאות בהארבע כנפות ולא היה שום היכר בכל הפנים והראש מחמת שלא הי' שום בשר עליו כנ"ל. רק בהאוזן ובהעצמות האב איך דער קענט אז דאס איז פון איין מענטש. דיא לינקע האנט מיט דעם ארבעל איז געלעגען על הארבע כנפות הנ"ל היינו על עצמות מהמצח של הראש הנ"ל. דאס בענדעל פון דעם העמד בייא דעם קאלנער איז געווען פאר בונדען. און דער קאלנער מיט בענדעל איז געלעגען אונטער דעם ביין היינו דיא בארד פון דעם קאפ שהוא לחי התחתון. האב איך געוואלט ארויס נעמען דיא האנט פון דעם ארבעל האט זיך דיא האנט פאר האלטען אונטער דעם צוויקעל פון דעם העמד מיט איין שטיק ביין פון גליד וואס דיא האנט זיצט דרינען. דיא האנט איז געוועזען אין גאנצען מיט צפרנים. סמוך לגוף בערך אמה איז געלעגען המכנסים. וויא איך בין צוריק געפאהרען ממקום הנ"ל לוולאדווקי האט מיר געזאגט ר' דוד הנ"ל אז ער האט זיינע שטיוועל של ישראל בן דוד הנ"ל היינו ער האט זייא גיקויפט אצל הנכרי מקאשער הנ"ל. האט ער מיר געוויזען דיא שטיבל האב איך בטביעות עין תיכף דער קאנט אז זייא זענען של ישראל בן דוב הנ"ל מחמת איך האב ארבעה ימים קודם ההליכה של ישראל בן דוב הנ"ל מביתו כנ"ל גוט בעקוקט דיא שטיוועל בייא דעם ישראל בן דוב הנ"ל. ע"כ עדות של ר' אלי' הנ"ל:

186

קפ״זאח"ז באתה אשת ישראל בן דוב הנ"ל ושאלנו אותה אם יש לה סימנים בבגדיו. ואמרה לנו בזה הלשון. אין דעם העמד האב איך איין סימן היינו אין דער לינקע זייט פון אונטען איז אויס גענייט מיט בלאה פאדעם פאר איין סימן. דער פאדעם איז אויס גענייט אזוי וויא איין מרעז היינו התפירות אינם זה אצל זה רק נראה הפשתן מהכתונת בין התפירות ומקצת הם שתי ומקצתם ערב ונמצא קצת תפירות על שפת אימרא התחתונה. אין דער זייט איז אביסעל צו טרענט דיא נאהט היינו התפירה. המכנסים זענען פון פאסקיוואטי נענקי טיקעלע מיט דרייא שווארצע ביינערנע קנעפלעך מיט שווארצע בענדלעך ארום גיליימוועט צום צו בינדען די זאקען מיט צוויא קעשענס ווייסע ליווענטענע קורצע. דיא הויזען זענען מיט פאלבען און מיט איין ראהספער. בהארבע כנפות הנ"ל האט זיא געזאגט סימנים אז עס איז פון געהלען ציץ מיט שווארצע ביימלעך קליינע און אין די ביימלעך איז דא ווייסע פינטליך. פאהרינט קעגען הארץ אפען. מיט דרייא קנעפלעך הילצערני איבער געצויגען מיט ציץ און מיט דרייא לעכלעך כנגדו צי צו קענפלען. אין דער זייט צווייא קנעפליך הילצערנע איבער געצויגען מיט ציץ מיט פעטילקעס פון ציץ צי צו קנעפלען. אונטער דיא כנפות איז ווייסע ציץ צו גענייט. ציצית וועלענע. דער קאלנער איז פאטשווקי גראהע לייווינט אויף דער לייווינט איז אויף געלייגט ווייסער קארטין צו גענייט צום קאלנער און דער קארטין איז אין ביידע זייטען נישט ביז אין עק. היינו שמכסה את כל רוחב הקאלנער ובאורך הקאלנער משני הקצוות אינו מגיע עד סוף הקצוות. דיא שטיוועל זענען אינגערשי אין לעבען קרויא פון אונטער זענען זייא אביסעל צו ריסען. גם אמרה דיא שערות וואס זענען געוועזען מדובק בארבע כנפות דערקענט זיא בטביעות עין שהם מבעלה הנ"ל:

187

קפ״חהסימנים אשר אמרה האשה הנ"ל המה מכוונים כאשר ראינו הבגדים הנ"ל. אמנם הסימן בהכתונת אשר אמרה שהתפירות עם פאדעם בלאהע הוא בצד שמאל מהכתונת לא נמצא כדברי' רק שהוא בתחתית החלוק באמצע ואנחנו ראינו כאשר הביאה לפנינו עוד כמה כתונת הנשאר לה מבעלה הנ"ל הי' בהם תפירות עם פאדעם בלאה כתבנית תפירות הנ"ל ומקצת מהם הי' התפירות באמצע החלוק כמו בהכתונת הנמצא הנ"ל ומקצתם הי' מן הצד:

188

קפ״טאח"ז בא לפנינו ר' אליעזר בהר"ר אברהם חייט וואס ער האט גענייט דאס ארבע כנפות הנ"ל האט ער געזאגט אויך סימנים בארבע כנפות הנ"ל היינו מיט דעם קאלנער אז אויף דער פאטשעווקע לייווינט ווייל דיא לייווינט איז געוועזען גראה האט איהם געגעבען אשת ישראל בן דוב הנ"ל קארטין אויף צו לייגען אויף דעם קאלנער אויף דיא גראהע לייווינט. וג"כ אמר שהקארטין אינו מגיע עד סוף הקצוות כנ"ל גם אמר שתחת הכנפות האט ער אן גינייט ווייסין ציץ. דער ווייסיר ציץ שתחת הכנפות איז במקצת נישט צוגינייט צום ארבע כנפות כדי מען זאל קענין אריין שטעקין דיא ציצית אין דיא כנפות איז מער נישט דא נאר איין נקב אריין צו זיהן דיא ציצית. גם אמר אז פאהרינט אונטער דיא קנעפליך מיט די לעכליך איז אונטער גילעגט דער אייגענער ציץ פון דעם ארבע כנפות. אין דער זייט אונטער די קנעפליך איז איין שמאהל פאסיקל ציץ דער אייגענער וואס אונטער דיא כנפות. גם אמר אז אויף דיא אקסלין איז איין גינייט צווייא צוויקעליך פון דעם אייגענעם ציץ פון ארבע כנפות. דיא אללע סימנים האט ער גיזאגט לפנינו קודם שראה הארבע כנפות הנ"ל ואח"כ האבין מיר איהם גוויזען דאס ארבע כנפות הנ"ל האט ער פאר אונז גיזאגט בתורת עדות כדתה"ק שהוא מכיר הארבע כנפות בטביעות עין ומכיר מלאכתו און ער האט דאס בעצמו גינייט עבור ישראל בן דוב הנ"ל. ע"כ עדות של כ' ר' אליעזר הנ"ל. ואנחנו ראינו הסימנים בהארבע כנפות והמה מכוונים כפי שהעיד ר' אלעזר הנ"ל רק תחת הכנפות שאמר אז ער העט אהן גינייט ווייסין ציץ לא נמצא רק תחת שני כנפות ותחת שני כנפות הי' ציץ באחת ובאחת קארטין. ומן הצד הי' ציץ לבן כדבריו. ואולי מרוב הימים שכח במקצת:

189

ק״צכל הנ"ל נעשה כדת ונתעכב מאוד הג"ע כי בעת שנמצא ההרוג לא הי' לי שום ידיעה מכל הענין כי נמצא שם בוולאדווקי והוא במדינה אחרת רק הב"ד שם קיבלו העדות והי' מקולקל מכל וכל ולאחר ב' חדשים שלחו אלי ג"ע וטרחתי הרבה לברר העדות ולחקור כד"ת וגם הבגדים הנ"ל נלקחו מיד שנמצאו להמושל ועשיתי התפעלות הרבה להגיע הבגדים למראה עיני והב"ד הי' בשעת מציאת ההרוג ולא דקדקו בשום דבר רק אני בגודל טרחתי בררתי הכל עד מקום שהיה באפשרי לברר ונתעכב מאוד הדבר בהשגת הבגדים וגם העד אליעזר אינו בביתו פה. ולאשר אני משתוקק מאוד למצוא איזה צד היתר בעובדא דא חקרתי היום עוד הפעם העד אליעזר חייט הנ"ל ואמר שהי' תחת הד' כנפות ציץ ווייס ואמרנו לו היום שלא נמצא כדבריו והי' הדבר רחוק אצלו להאמין ואמר שמ"מ זוכר שהכיר בטביעת עין היטב הארבע כנפות וגם הכיר מלאכתו וגם בהסימן של הקאלנר הכיר היטב שהוא של ישראל הנ"ל ובשעה שהארבע כנפות הי' למראה עינינו לברר הסימנים לא היה אליעזר כאן רק מקודם שני ימים אמר עדותו. והיום כאשר החזיק דבריו הוספתי לשאול אותו קודם הליכתו מאתנו הלא לא נמצא כדבריו תחת הכנפות ונשאר קצת מסופק והשיב אפשר. ואני נבוך מאד בזה אשר היום החזיק דבריו בפירוש שהי' כל תחת הד' כנפות ציץ ווייס ולאחר שמיעתו ממני שלא נמצא כן לא רצה להאמין ונראה בפירוש כי עדותו והכרתו מוכחשת הגם שאמר מ"מ הוא זוכר שהכיר היטב וכו'. ואולי יש לסמוך על סוף דבריו שהשיב אפשר והי' נראה שנשאר קצת מסופק ואמר שנשכח ממנו המעשה מהכנפות מחמת שעדותו העיד ערך ד' חדשים אחר גמר מלאכתו וג' חדשים אחר מציאת הארבע כנפות גם חקרנו העד אלי' הנ"ל היום ע"י מה הכיר הארבע כנפות שהוא ישראל והשיב בזה הלשון איך האב עהם גיזעהן כמה פעמים גיין אין דעם א"כ האב איך דער קענט עס איז זיין ושאלנו אותו אם הי' זה הארבע כנפות מעורב בתוך אחרים שהי' גם כן מציץ כזה אם היה מכירו והשיב לא ונראה שהכרתו הי' על ידי שהי' ציץ געהל מיט קלייני ביימליך. עוד הוסיף העד אלי' היום כי בעת שמצא את הראש מוכרך בהא"כ וגילה הא"כ נדמה לו שזה הוא הראש של ישראל הנ"ל וחקרנו אותו הלא לא הי' על הראש שום בשר ושום שערות רק אוזן השמאלי וקצת בשר סמוך לו והשיב כי בשעה שגילה הא"כ מהראש היו כל העצמות מחוברים יחד גם העצם מהחוטם הי' מחובר והשערות של הפיאות היו דבוקים קצת בהא"כ והעצמות ע"י זה נדמה לו כן ואמר שמיד שהתחיל לזוז קצת העצמות נתפרדו זה מזה. היום יום ב' א' פקודי א' לחודש אדר שני חר"ת ל' וולאדאווי:

190

קצ״אנאום הק' יוסף אהרן שיפטר האבד"ק וולאדווי.

191

קצ״בתשובה. ב' אב תר"ח ל'. להרב המאה"ג אבד"ק וולאדאווי מוה' יוסף אהרן נ"י.

192

קצ״גאחד"ש בדבר העגונה לא איסתייע כי לא הי' לי פנאי עם כל זה לאשר הבטחתי הנני לכתוב בקצרה בעזה"י. וכבר אמרתי לרום מעלתו שאין דעתי כלל להיות אפילו סניף להתיר עכ"ז תלך למורים אולי תמצא מי שיסמוך על דעתו כי יש קצת צדדי היתר. אם הארבע כנפות הי' לבוש והי' טביעת עין גמור או ס"מ דלמבי"ט עדיף ממים שאין להם סוף מה שהלך בדרך הזה ונאבד ונמצא הרוג באותו הדרך. והוא אינו מחלק בין שיירות מצויות או לא דאין טעם לחלק. בב' יוסף בן שמעון שייך שבמיעוט העוברים ל"ש שיזדמן מי ששמו כן משא"כ שיירות מצויות ברוב העוברים כו' אבל בא"י שמו מעט העוברים כש"מ דמי ולא מיירי במדבר שמם שאין עובר בא שמה וח"צ סי' קל"ד מחלק בזה בסי' אמצעי דשייך בין ש"מ מזדמן בסי' כזה משא"כ מבי"ט דמיירי בלי סי' ודברי מבי"ט הן דברי מהרי"ו סי' ע"ט דדייק מת' הרא"ש כיון שידעינן שאותו יהודי הי' על הדרך כו' תלינן שאותו נהרג כו' דאין ס' מוציא מידי ודאי דמפרש דברי הרא"ש שמעיד שנתלוה עמו ע"ש. שמפרש עובדא דאבא יודן יבמות קכ"ב חבל על יהודי שהי' עמי בדרך כו' כפשטיה שא"י יותר רק שהיה עמו בדרך:

193

קצ״דוגם בד"מ סי' י"ז הביא דברי מהרי"ו. וב"ש הניח בצ"ע ודחיות הט"ז אינם מוכרחים כלל דהך דביצה דוקא בהוחלפו ומצא שחורים במקום לבנים. והך דגברא חרוכא הביא בת"ה. והם מפרשים בידוע שאין היד ממנו כו' ובל"ז במבי"ט מבואר עיקר הטעם דאם היה ניצול הי' נשמע והוי זה אצלו כלא הוחזק בהא דיצחק כו' כיון דזה ידוע שנאבד בדרך זה ואחר לא נשמע שנאבד וקלא אית ליה לאבידת אדם. ונצטרך לומר שזה שנאבד הלך לו ולא נשמע ממנו ואחר נהרג בדרך זה ולא נשמע כלל שנאבד אחר כאן ומה"ט לא דמי לגט ואדרבה דאף שזה ודאי אבד חיישינן גם לאחר שאבד. דאבידת גט וחפץ לא נשמע משא"כ אדם. וכן משמע קצת מדמדמי הש"ס סי' אבידה לאשה אף דבאבדה כשאומר סימן ודאי אבד כמ"ש תוס' דאל"כ מנא ידע רק שמא גם אחר אבד משא"כ באשה א"י כלל מי נהרג. ומשמע דמה שנאבד בעלה דמי להנ"ל. ובח"מ מצרף זה לשמו ושם אביו אף דאיכא ודאי בעולם טובא. וטביעת עין דכלים עדיף דלהרבה פוסקים מהני כ"ש דיש לצרף. ובתשובת ש"י כ' מטעם היינו הך שנאבד הך שנמצא ע"ש וא"כ אף שדחו דבריהם דקי"ל כרשב"ג מ"מ הא כתבו תוס' פסחים י' ע"ב ד"ה מי דבעכבר בפיו מודה רשב"ג דרגלים לדבר כיון שהוא עם הככר ע"ש וכן בלבוש בבגדים אף אי חיישינן לשאלה מ"מ רגלים לדבר שהרי לבוש כנ"ל:

194

קצ״הוהנה אף שהגדולים דחו דברי מהרי"ו ומבי"ט היינו שהם פוסקים דח' לשאלה בודאי. אבל לדידן הרבה מהפוסקים תקיפי בתראי דס"ל דלא חיישינן לשאלה כלל מהר"ל מפראג הובא בת' גאונים בתראי שכ' תוי"ט שהוא עמוד חזק שכל ב"י יסמכו עליו והגאון מהר"י בעל מג"ש. ותשו' אלו לא נודעו להרב בעל נב"י שהי' סבור שרק בצירוף סי' אמצעי בגוף מתיר מהר"ל מטעם ממ"נ ע"ש. וזה דעת מ' הולמן ז"ל הובא ב"ש אבל מהר"ל ומג"ש סוברים דל"ח לשאלה כלל אף אי ס"ד כתי' אבע"א כליו בחוורי כו' ע"ש וכן נוטה דעת הש"ך ז"ל סי' ס"ה ומ"מ הניח בצ"ע. וכן דעת מהרי"ט והביא שכ"כ ריטב"א ונ"י ור"ן שיש כו' ע"ש ובאמת מבואר בריטב"א יבמות כן. אולם לענ"ד דלטעמי' אזיל שפוסק סי' דאורייתא ע"ש ול"ח לשאלה. והוא סובר כדעת ב"ש דאי סי' דרבנן מסברא חיישינן לשאלה. ומה"ט כ' בשיטה מקובצת בבא מציעא בשם הרשב"א ז"ל כיס וארנקי כו' שמעינן מינה דמעידין עליהם ואפילו למ"ד סי' לאו דאורייתא דהא מהדרינן גיטא ול"ח לשאלה כלל כו' וה"ה לעידי מיתה כנ"ל וע"כ בטביעת עין או סימנין מובהקים מיירי וכ' אפילו למ"ד סימנין לאו דאורייתא מוכח דס"ל כב"ש. וא"כ לא מוכח מהריטב"א רק משום דלטעמיה דסי' דאורייתא פסק כאבע"א דגמ' כליו בחוורי כו' משא"כ לרוב הפוסקים דעכ"פ ספיקא אי סי' דאורייתא או דרבנן ממילא ח' לשאלה ג"כ ספק. וכן מוכח מרשב"א ז"ל בשאר כלים. אולם נ"י כ' להדיא דגם אי סי' דרבנן ל"ח לשאלה. מ"מ הב"ח ז"ל בתשו' העיד דנהגו לפסוק דחיישינן לשאלה ולא הודו חכמי הדור למהר"ל ז"ל ונשארה עגונה ע"ש:

195

קצ״ומ"מ בצירוף ד' מבי"ט בידוע שהלך בדרך זה לבוש בבגדים אלו אין הכרח דהא ט"ז הקשה על מהרי"ו והרא"ש מחשש שאלה דנימא אין ספק מוציא מידי ודאי ע"ש. ובלא ד' מהרי"ו ג"כ הא בלא הוחזק מתיר הרי"ף בעגונה. וא"כ ניהו שחלקו על ח"צ שכ' שם בתשו' דסי' אמצעי חשיב כלא הוחזק. דא"כ יהיה מותר בסי' אמצעי לחוד. וע"כ דזה חשיב הוחזק דודאי יש הרבה שוים בסי'. אבל חשש שאלה הוי כלא הוחזק. אולם הא אינו מפורש כליו שהיה לבוש בדרך הזה רק שמכירין כלים שלו א"כ הספק שמא השאילם בביתו ולא הי' לבוש כלל בגדים אילו בדרך הזה רק אחר השואל ואין כאן ודאי כלל. וממילא ל"ק קושית ט"ז על מהרי"ו דשם שיודעין דזה נתלוה בדרך הוי כלא הוחזק משא"כ ח' שאלה. וא"כ ביודעין לבוש בדרך הזה בגדים אלו שוב י"ל דהוי כלא הוחזק שזה ודאי וזה ספק אם השאיל:

196

קצ״זומ"מ לא דמי כלל דעכ"פ הספק שקודם שנהרג השאיל ולא דמי להא דיצחק כו' שעכ"פ זה ששמו כן מת והוא שם בעלה משא"כ בשאלה רק דמי להא דרא"ש ומהרי"ו ובאמת לא ח' לשאלה לדידהו ביודעין שהי' לבוש בדרך כנ"ל. ומ"מ משמעות הפוסקים אינו כן וע"ש בש"ע בנטבע בבגדים אלו בהר"מ פאדווי וב"ש שם עכ"פ יש לצרף דעת מהרי"ט דבגד ציצית לא מושלי. ואף דיש חשש אבדה גניבה ומכירה מ"מ הרי הסכימו רוב הפוסקים דלא כמרן הב"י דבכיס וארנקי כו' מתירין ואף דב"י סבר כדברי ב"ש דאי סי' דרבנן גם בהני י"ל דחיישינן מ"מ הרי מפורש ברשב"א דלא כנ"ל ואלו הוי ראה ב"י ז"ל י"ל דהוי מודה כמ"ש ח"מ סי' כ"ה. ואף דבשיטה שם כ' בשם רמב"ן ב' תי' על דלא חיישינן למכירה או דבחזקתו עומדת ע"ש או דבשלמא שאלה שייך שהשאילו והגיד השואל שאבד האוכף ויודע אבל אי מכרו מנין יודע זה שאבד ע"ש. וא"כ לתי' ב' שפיר בעגונה שייך ח' מכירה וה"ה אבדה גניבה דמהגמ' דכיס כו' אין ראיה. מ"מ הרי הרשב"א תופס עיקר תי' א' ואין לדחות המפורש בדברי ראשונים ז"ל. ומ"ש רו"מ שהי' קטן ואינו ראוי לברך עליו לענ"ד אין לחוש דהא חזינן שזה הי' מחזיקו לטלית של מצוה. וקצת יש להוכיח מהך ראיה גופה דמייתי מהרי"ט דאין בוגרת בכלל משום לא שביק איניש מצוה דרמיא עליו כו' ע"ש והא סתמו הפוסקים הך דינא גם לדידן אף בכמה קטנות ומה מצוה דרמיא עלי' עביד הא הוי קידושין שאין מסורין לביאה ויצטרך לגרש כולן. וכן משמע קצת בגמ' דמאי דמוקי בא' מ"מ אי קידושין שאינן מסורין לביאה הוי קידושין מתוקמי אף בכמה מ"מ מגמ' אין ראיה ומרמב"ם יש לדקדק קצת להיפוך שהזכיר רק בת א' קטנה או נערה ולמה שינה הא קי"ל קידושין שאין מסורין לביאה הוי קדושין. ולמ"ש י"ל דבאמת בב' לא שייך לא שביק כו'. מ"מ מסתימת הש"ע משמע אף בב'. וע"כ דכיון דסבור שעושה מצוה שייך ג"כ לא שביק כו':

197

קצ״חאדרבא י"ל דע"כ לא נחלקו רק בבגד הראוי ללבוש בלא"ה דאף דשאול פטור מציצית מ"מ הא נצרך לו בלא המצוה. אבל בגד דאין דרך ללבוש רק למצוה למה ישאילנו כיון דפטור ועל יותר מל' אין כאן חשש. ועל מתנה ע"מ להחזיר י"ל דמוקמינן בחזקתו כמו דל"ח למכירה ומתנה וחליפין. ובפרט זה שקטן גם למצוה רק שרואין דזה טעה והחזיקו למלבוש מצוה למה ניחוש שגם אחר טעה ולקחו למצוה עכ"פ לא גרע משאר ארבע כנפות דלא משיילי למהרי"ט ז"ל. רק קצת יש לחוש שמא נודע לו הדין וקנה אחר גדול וזה מכר. אך מ"מ אין לחדש חומרות דא"כ שייך בכל ארבע כנפות דלמא אתרמי ליה עדיף מיניה. ומ"מ לא חש לה מהרי"ט ז"ל:

198

קצ״טגם ארבע כנפות כתונת ומכנסים למהרי"ט אין דרך להשאיל דמה דמדייק רו"מ לשון ערטילאי אינו דיוק. שפי' שם כלים הצריכים לו שא"א זולתם ל"ח שישאיל על הדרך. ומ"ש רו"מ שהשטיוועל שהוכרו שמכרם הנכרי הוי עוד ריעותא להח"צ איני מבין כלל דברי רו"מ כלל שכתב כיון דהשטיוועל וודאי גנבם ומכרם כו'. מנ"ל זאת. בעובדא דח"צ היה מלחמה ששובים ומפשיטים ע"ש אבל נידן דידן שנחוש שהיה ביד גזלנים וניצול או גנבים גנבו קודם מזה ואחר הוא שנהרג אדרבא ודאי זה הנהרג והרוצח לקח השטיוועל ומכרם אף שלא לקח הארבע כנפות וכתונת שאין ראוים כ"כ למכור או מיראה ואדרבה מסייע. עכ"פ אינו מגרע כלל. אולם לא הזכיר כלל שהגידו שבלכתו לדרך זה לא הי' לו כי אם כתונת זה ומכנסים אלו. גם במכנסים לא הוזכר טביעת עין. וס' אף אמצעים לא הוזכר. ואם בכתונת ומכנסים הי' סי' אמצעים שוב הי' לצדד דמהני טביעת עין של הארבע כנפות כיון דלשאלת כל בגדים ל"ח צ"ל שהשאיל הארבע כנפות למי שהי' לו כתונת ומכנסים בסי' כאלו הוי שאלה דיחיד דל"ח להח"צ וקדמו הב"ח. וסברת ח"צ סברא טובה. והגם שבתשו' נודע ביהודה דחה דבריו לענ"ד אינם דחיות כבר כתוב לעיל בתשובה:

199

ר׳אולם במכנסים לא הזכירו הכרה כלל והסי' גרועים והכתונת ג"כ סי' גרועים. רק טביעת עין דאשה אפשר דמה שלא נמצא הרושם מן הצד חשיב עשוי לטעות:

200

ר״אובארבע כנפות מה שלא הי' תחת הד' רק תחת ב' נראה שאינו מגרע הטביעת עין וסימנים מובהקים שאין במשמע הלשון אונטר דיא כנפות דוקא כל הד' ונראה בלשון בני אדם שגם תחת ב' יאמרו כן וכהאי דפ' בתרא דכתובות עשה סי' כו' אף דכ' שדה פלונית יכול לומר תלם א' כו' ע"ש ומה שאמר אחר זמן רב שהי' תחת הד' י"ל דאינו חוזר ומגיד כיון שעדות הראשון העיד בפני ב"ד. ואף שאינו חוזר בפי' רק עי"ז מוכחש עדותו הראשונה ג"כ חשוב חוזר ומגיד. וכמ"ש תוס' פסחים וסנהדרין דאי לאו דחקירות גזירת הכתוב כשאומר אח"כ יום החודש שעי"ז מוכחש מה שאמר יום השבת לא הי' חוזר ומגיד ע"ש וכ"כ רמב"ם בפי' המשנ' ראש השנה גבי ראינוהו במזרח כו':

201

ר״באמנם נגד מה שהעיד על הסימנין פעם הראשון לא חשיב חוזר עכשיו דהא העיד סתם תחת הכנפות ועתה מפרש דבריו תחת הד' ובאמת ע"כ אין זה ארבע כנפות של ישראל דוב. ובשעת הגדת הסי' לא העיד כלל על אותו הארבע כנפות דקודם שראה אותו העיד שכך הי' לארבע כנפות של ישראל דוב. רק נגד מה שהעיד פעם א' שמכיר הארבע כנפות בטביעת עין ע"ז חשיב חזרה מה שאומר עכשיו שהיו תחת ד' כנפות ועי"ז מוכחש הטביעת עין הראשון:

202

ר״גוהנה אפשר דמה ששאלו רו"מ אם הי' מונח בין שאר ארבע כנפות בציץ כזה אם הי' מכירו שיפה עשה שצריך לשאלו כן. דהא לעד הראשון פסק הרמב"ם ז"ל דצריך לשאלו כיצד יודע שמת כו'. וא"כ כ"ש בטביעת עין בפרט שכ' ב"ש בסי' י"ז ס"ק ס"ח לחלק בין טביעת עין דגוף לטביעת עין דכלים דדוקא צורבא מרבנן כו' ובפרט כלים שלא שבעתן העין ויצא קול שנהרג דשייך יותר בדדמי שעכ"פ צריך לשאלו על הטביעת עין ובתוספתא מבואר עדים שהעידו כו' לאסור ולהתיר עד שלא נחקרו כו' יכולין לחזור ולהתיר א"צ דו"ח. והפי' הפשוט לענ"ד דו"ח מגוף הדבר כמ"ש במשנה סנהדרין כשאומרין זה חייב לזה שואלין כיצד יודע שחייב או לוה או הודה דדו"ח זו שייך בכל עדות וכן הפי' בטור שהזכיר זה בממון ג"כ ע"ש. וממילא מהני חזרתו גם במה שפי' דבריו שתחת הד' כנפות הי' וסותר הטביעת עין מהגדה הראשונה:

203

ר״דועל הטביעת עין ג"כ שמפרש דבריו שלא היה מכיר אם היה מונח כנ"ל. וכמ"ש בתשו' ב"ח כששומעין אח"כ מהעד שניכר שמה שהעיד הי' בדדמי בטל העדות ע"ש. אך י"ל למ"ש תוס' יבמות פט"ז דף ק"כ דע"י סימנין ניכר היטב ע"ש ובפ' שפירשו דבריהם שע"י הסימן מכיר בטביעת עין ע"ש א"כ אין זה מגרע דאף שאם הי' מונח בין שאר א"כ שוים בסי' לא הי' מכיר בטביעת עין מ"מ כשיש סי' מכיר בטביעת עין היטב לא בסי' לחוד. וגם שוב אפשר דגם עדות אלי' יש לפרש כן ויש ב' עדים על הכרת הארבע כנפות דל"ש בדדמי:

204

ר״האולם הסי' בארבע כנפות לענ"ד אינם מובהקין כלל. ואין רק צירוף סי' אמצעים שלרוב הפוסקים לא חשיב מובהק וכפשטא דש"ס אפילו יש סימנין כו' ומוכח מדיליף מה שמלה כו' שהקשו הראשונים ז"ל דלמא סימנים מובהקים ותי' דסתמא אין בשמלה רק סי' אמצעים. ואי צירוף חשיב ס"מ מה דייק הא יש מדת ארכו רחבו גמי' משקלו כו' וכן מוכח לענ"ד מב"מ כ"ח (כבר כתוב במקום אחר) ומ"מ יש לדחות מהרבה אחרונים דצירוף מהני ומ"מ אין לגבב כל הקולות דגם מהרי"ט לא סמך אהא דציצית כנ"ל רק לצרף סי' גוף ע"ש. ובת"ה מפורש שאין להוסיף על הני דבש"ס וסתימת הש"ע כן ואפשר ע"י חיפוש במקומות הסמוכים שיהי' רוב העוברים שם ממקומות אלו נגד הרחוקים שלא נאבד אחר. עכ"ז אין דעתי כלל להמנות להתיר והנלע"ד כתבתי הק' יצחק מאיר:

205

ר״ועל דבר העגונה שיש ג' ריעותות מפי כתב ואינו מקויים והכחשה בחקירות:

206

ר״זהנה כתב ואינו מקוים הסכימו ח"מ סי' י"ז סי"א וב"ש במקום עיגון להתיר. והכחשה בחקירות ב' נגד א' כ' ב"י בתשובה סי' י' וי"א דאין דבריו של א' נגד ב' ואינו פוסל כולן כנמצא א' קרוב או פסול. אך מה שיש לדין כאן דמאי דסמכינן להתיר באינו מקוים הוא רק משום דמה"ת א"צ קיום. והנה הש"ך סי' מ"ו ס"ק ט' כתב באינו יוצא מתחת יד בע"ד לא שייך כלל חזקה לא חציף לזייף דיש חשוד בעולם. וכיון שא"י מי זייף לא הוי מלתא דעבידא לגלויי כלל. וכ' שכן פי' הירושלמי דמצאו כתוב בשטר פלוני מת כו'. ולכאורה אינו מובן הלא המתיר בירושלמי הוא משום דעכשיו דמשיאין עד מפי עד משיאין ג"כ ע"פ כתבם ע"ש. מבואר דרק לענין פסול דמפי כתבם. דמקרא דע"פ ב' עדים יליף במשנה פ"ק דמכות תורגמן כו' שאין שומעין מעידי ראיה דהוי עד מפי עד ומפי כתבם. ג"כ אימעט מהך קרא דעל פי. וכשהכשירו עד מפי עד גם מפי כתבם כשר. או כמו כל הפסולין מגזירת הכתוב כן פסול דמפי כתבם כשר. אבל לפרש לענין אינו מקוים שיש חשש זיוף מה מדמי לה. וע"כ הפי' להש"ך ז"ל כיון שידוע עכ"פ שהוא כ' ישראל א"כ עכ"פ א' כתבו והחשש זיוף הוא שאחד זייף חתימת העדים. ועכ"פ יש עד מפי עד דהכותב מעיד שעדים כ' כן. וכיון דהכשירו עד מפי עד ממילא מהני בלא קיום כנ"ל. וא"כ שוב לא מהני באינו מקוים גם בב' חתומים רק מצד דהוי כעד מפי עד דעכ"פ א' מעיד ושוב לא שייך אין דבריו של א' במקום ב'. אך הוי כעד א' מעיד ששמע מב' וא' מכחיש שנחלקו הב"ח בתשו' והג' בעל מג"ש ע"ש בתשו' פ"י סי' ט"ו בא' שמע מפי ב' שמת וא' מפי א' ולא מפי א' שלא מת דדעת פ"י דמאמינים לשניהם וממילא אין דבריו של א' במקום ב'. ודעת הב"ח דהוי הכחשה כיון דעכשיו א' נגד א' ע"ש תשו' ב"ח סי' ע"ד ונראה שגם הט"ז הסכים להב"ח. וממילא להב"ח וט"ז אין היתר כאן אף שהכותב אומר שב' העידו כן וא' לא כן. וממילא גם בהכחשה בחקירות כן דלא עדיף מהכחשה לגמרי להפוסקים הנ"ל:

207

ר״חאולם לענ"ד י"ל דלכאורה דברי פ"י שם נכונים כיון שהאמינו למה נימא שא' מהם משקר מהשומעים וממילא אין דבריו של א' במקום ב'. ונראה טעם הב"ח שכ' שלא הוחזקו להשיא רק באין הכחשה ע"ש. הוא משום דאיך נימא שהאומר מפי ב' אמת ששמע מב' וע"י זה אין דבריו של א' במקום ב' והב' שאמר לא מת משקר א"כ מורה זה שזה הא' משקר במה שאומר ששמע מפי ב' ולא שמע כלל והוי לענין זה חד נגד חד דאם (הב') [הא'] ששמע מפי (א) [ב] אומר אמת ע"כ א' משקר או השומע או מי ששמע ממנו. שוב י"ל שזה השומע משקר שג"כ א' ולא שמע כלל מב'. ומנ"ל ששמע מב' לדון אין דבריו של א' במקום ב' אדרבא אם העד מפי א' אמת וזה משקר במאי שאומר ששמע ג"כ רק אחד כנ"ל. וא"כ בנידן דידן שזה הכותב או המשלח המכתב אומר ב' העדיות ששמע מב' מת ומא' לא מת. דאית ליה מגו עכ"פ דאמת ששמע מב' דא"כ שתיק ממה שאומר ששמע מא' לא מת. וכיון דנאמן ששמע מב' שוב גם להב"ח אין דבריו של א' במקום ב'. וממ"נ אם אין הוא ח"י. ודאי אין דבריו של א' במקום ב'. ואם הכותב מעיד בשמם ג"כ אין דבריו של א' במקום ב' כיון דנאמן כנ"ל. וע"כ לא כ' הב"ח רק במעידים לפנינו א' מב' וא' מא' משא"כ בהנ"ל:

208

ר״טובל"ז הרבה פוסקים דהכחשה בחקירות אינו פוסל בעדות אשה גם א' נגד א'. והג' בתשו' נב"י פסק כן סי' מ"א הגם שמ"ש ואמנם כו' שמחלק גם לסמ"ע דאף שבועה א"צ א"כ עדותן בטלה לגמרי וגם בעדות אשה לא יועיל ומחלק בין אומר לא כי כו' דהוי הכחשה מיוחדת משא"כ כשהכחשה ע"י שאומר מת יום אחר שהוא דבר א' ואם א' שקר הב' אמת ואינו מובן כלל איך אומר שע"י שא' אומר על הב' לא כי והב' עליו יבטל עדות שניהם הלא פשוט דעדים המכחישים אין מצטרפין. ואיך יועיל עדות שניהם שלא ישאר ע"א כיון דא' משקר אין המשקר נאמן להכחיש הב'. שוב ראיתי בנב"י הנ"ל סי' מ"ו הסכים לדינא דכשמכחישין בחקירות פסול בע"נ כדברי ב"ש וכ' ג"כ סברא הנ"ל ע"ש. הגם דמה שפשוט לב"ש והג' הנ"ל דכמ"ש סמ"ע ביין ושמן דגם שבועה לא מחייבי כן באיזה יום לענ"ד אינו מוכרח דלרמב"ם ריש ה"ע דיין ושמן גם א"י בטל. ואף דהש"ס אמר מה בין חקירות כו' עשאי"ל ע"ש. דוקא מה שאינו גוף העדות דאי לאו משום הזמה לא הי' הזמן חשיב גוף העדות כלל. משא"כ גוף העדות כמו יין כו' וא"כ ניהו דלא הוי כע"א היינו בגוף העדות דע"כ דייקי אבל באיזה יום כו' י"ל בה דעכ"פ חשיב ע"א:

209

ר״יאולם באמת החילוק נכון בין חיוב שבועה דצריך עד כשר. אין חיוב אם מכחישים בחקירות משום ההיקש ב' וג' כמו א' קרוב או פסול דבטל כל העדות וכן ב' וא' מהם קרוב או פסול. משא"כ בעדות אשה מבואר בפירוש דנמצא א' קרוב או פסול אינו מבטל העדות דזה ככל הפסולין שלא מחשש שקר רק מגזירת הכתוב עכ"ז אף שכ' ב"ש בעצמו ס"ק כ"ה לחלק. עכ"ז הח"מ שם וב"ש ס"ק ס"ד הסכימו דהכחשה בחקירות פסול בעדות אשה וכן משמעות הש"ע והש"ס דאין בודקין כו' כפי משמעות הראשונים הרשב"א וריטב"א דמתני' בתר התקנה דהוחזקו להשיא עד מפי עד ופסולין ואעפ"כ תני אין בודקין וע"כ אם הוכחשו בטל. וכן הירושלמי דא"א נהרג כו':

210

רי״אוצ"ל דגרע מנמצא א' קרוב ופסול דאמר בש"ס סנהדרין מ"א א' אומר כו' אין זה נכון. וכתב והנה נכון הדבר כו' דהתורה פסלה הכחשה בחקירות דמורה ששקר שניהם ולכך אף שבועה לא מחייב. וכן גבי כונסין לכיפה דתלי ג"כ רק אם הדבר אמת ואעפ"כ אמר בש"ס סנהדרין פ"א ע"ב דאיתכחיש בבדיקות ולא בחקירות ע"ש. ויש לדחות קצת דעכ"פ בעי עדות המועיל בד"מ ע"ש:

211

רי״בוכיון דהפסול דמורה ששניהם אין נכונים. הוי כפסול עבירה מה"ת דלא הכשירו בע"א. וגרוע עוד דמורה שעדיין זה שקר ועוד דשוב הוי כדין מרומה דגם בממון בעי דו"ח. דלא גרע מה שהתורה חשבוהו אינו נכון מאומדנא דב"ד שהעדות מרומה:

212

רי״גמ"מ נראה דדוקא מעידים בבת אחת והכחישו את עצמם בחקירות דנצרפו בהגדה וכה"ג בטל כל העדות דאינו נכון. אבל כשהעיד הב' אחר כדי דיבור ואינו מכוין החקירות עם המעיד קודם אינו מבטל עדותו לענין שבועה. אף להפוסקים דצירוף ראיה פוסל דוקא כשהפסול אז משא"כ תחלתו בכשרות וסופו בפסול. ואף אי נפסל שם דנימא דצירוף ראי' שייך ההיקש ופוסל הפסול דהגדה מ"מ בהכחשה אין סברא כלל באחר כדי דיבור. וא"כ כאן בכתב כמו בשטר שחתומים הרבה ואחד פסול תולין להכשיר דלא חתמו יחד בש"ס גיטין וש"ע סי' מ"ה. א"כ תולין גם כאן שלא כ' יחד וכיון שא' כתב אח"כ לא נצטרפו כלל כיון דהוי כנחקרה בב"ד בשעת חתימה ואינו מבטל הכחשתו כלל כנ"ל. ואף שהיה רק ב' לא היה מבטל עדות הראשון שנאמן וכן הפוסקים דכשנכתב כדי להעיד חשיב כנחקרה מיד וכתב גרידא לא חשוב כנחקר עד שבא לפני ב"ד אין כאן צירוף דאלו שבתורת עדות כבר העידו ועדות הא' עתה. אך לדעת הפוסקים דהכל לא נחשב כנחקר עד שבא לב"ד. או בנותנים מת"י דלא שייך כבשי'. א"כ עדות כולן בב"א ביחד. וכן הפוסקים דאין תורת שטר לא שייך לתלות להכשיר שלא כ' יחד דזה ג"כ רק מטעם עדים החתומים על השטר כו' או דמלוה דייק וזה לא שייך כאן:

213

רי״דגם היה אפשר בעד אחד מת וא' נהרג או בחקירות דוקא שבאו בב"א אבל בזה אחר זה נאמן הב' במיגו דאי בעי שתיק והי' מותרת ע"פ הא' וא"כ נהי דמתורת עדות בטלה כולן אבל עכ"פ משום מיגו יהיה נאמן אולם י"ל דדוקא לסלק חשש בדדמי מהני מיגו וכה"ג סילוק ריעותא אבל גוף הדבר בלי עדות להתיר משום מיגו לא מהני במקום חזקה דאשת איש. דמגו במקום חזקה לא אפשיטא. ודבר שבערוה הוא כמו להוציא ממון דלא מהני מיגו. אך עכשיו דהאמינו עד מפי עד ומגו עדיף מעד פסול י"ל דמהני ואינו מוכרח דמה שלא תקנו לא תקנו:

214

רי״האולם מה שיש לחוש הרבה בנידן דידן שהרי הח"מ שמתיר באינו מקוים בשעת הדחק סיים ס"ק כ"א דוקא בכתב ישראל ולא שכיחי כותים שיוכל לכתוב כתב ישראל ע"ש. ובמקום הנ"ל אנ"ח דשכיחי הרבה רשעים ופסולי עדות דאורייתא ואפשר הרוב שיכולין לכתוב כ' ישראל. אין שום מיקל באינו מקוים דליכא כלל חזקה דלא חציף לזייף שא"י מי הכותב והמזייף וכן מוכח בש"ס דפריך דילמא צרה כו' שד כו' ועלה אמר בשעת סכנה כו'. ודייק הריב"ש וש"פ דלא חיישינן שמא נכרי משום דהוי מסיח לפי תומו ע"ש. משא"כ כאן דמכוין להתיר האשה שזה עיקר הכתב להתירה דאי נכרי אינו נאמן כלל. ודאי דחיישינן שמא נכרי וע"ז דשכיח לא מצינו כלל שבשעת הסכנה יהי' מקילין כיון דלס"ד דש"ס גם על צרה כו' דל"ש הוי חייש ועלה הוא דאמר דלא חיישינן בשעת הדחק. משא"כ מידי דשכיח. וכ"ש דאפשר שהרוב פסולי עדות דאורייתא ושייך שזייף ושלח המכתב ע"י הפאסט כדי להכשיל ולהתיר האשה כנ"ל. ואפשר דגם במיעוט כיון דוודאי יש שם באנ"ח רשעים ופסולי עדות. ונכתב המכתב במקום קביעותם הוי קבוע דכמחצה על מחצה. אך אנו דנין כשבא לפנינו כאן ולא ראינו שנלקח במקום הקביעות ומסופקים הוי נמצא דכל דפריש כו'. וניהו דעל פ' בעבירה אפשר דכל זמן שלא העידו עליהם רק בחזקת עוברי עבירה אין פסולין אלא מדרבנן כמ"ש הרמב"ם פי"א מהלכות עדות מי שאינו כו' ה"ז בחזקת רשע ופסול לעדות מדבריהם כו' חזקה שהוא עובר כו' וכ"כ ב"ח בתשו' סי' ק"ב וראיה מעבדים ע"ש. ובח"מ ס"ק ט' לא כתב כן ע"ש. מ"מ גם הרמב"ם הנ"ל וב"ח לא כ' רק כשדנין על אדם ידוע מיוחד דאין חזקה זו מוציאה מחזקת כשרות מה"ת כל שלא הועד בב"ד כנ"ל. משא"כ בכתב שא"י מי כתבו והא ודאי יש בהם פסולי עדות דאורייתא אף שלא העידו עליהם וחיישינן שאותו הפסול כתבו כיון דשכיחי שפסולי דאורייתא אין העדות גורם הפסול. וגם רשעים הרבה דאין ספק דפסולין ויש שם באנ"ח מחצה או רוב אפשר:

215

רי״וועוד דמה דמיקל הח"מ כ' עוד הטעם דבשלמא בשטר בעי קיום דשמא זייף המלוה אבל כאן אין חשש דאשה עצמה נאמנת רק לצרה כו' ע"ש וא"כ במלחמה דאשה לא מהימנא להרבה פוסקים כמבואר בש"ע סעיף מ"ח שייך שמא זייפה ושלחה ע"י הב"ד. גם על סברת הח"מ יש לדון דאינה רוצה לומר שמת שתתפס בשקר משא"כ בכתב שאינו יוצא מיד האשה:

216

רי״זגם יש להסתפק מאחר דבכתב שא"י מי הכותב לא שייך מילתא דעבידא לגלויי לא משקרי כיון שלא יודע מי הכותב. והגם דבעד מפי עד שאינו אומר ממי שמע ג"כ לא יתפס בשקר דאולי המגיד כיחש לו. מ"מ כשיבא הבעל לא נתלה בראשון רק בו שלא שמע כלל מאחר. ושייך ג"כ מלתא דעבידא לגלויי לא משקרי. אבל בא"י כלל מי המגיד י"ל דלא שייך כנ"ל. וא"כ י"ל בא"י מי הכותב עיקר טעם ההיתר משום דייקא. וא"כ במלחמה דבעי בש"ס או משום דייקא לא מהני ע"א רק משום מלתא דעבידא לגלויי ע"ש. וא"כ י"ל בכתב וא"י מי הכותב ובמלחמה לא מהני לכ"ע דלא שייכי ב' הטעמים. אך לרי"ף ז"ל ושאר פוסקים דאיפשטא בעי' והטעם משום מילתא דעבידא לגלויי. ואעפ"כ משמע דפוסקים דגם בא"י מי הכותב מהני. ע"כ דהסוברים דגם שא"י מי הכותב שייך מילתא דעבידא לגלויי דאינו משקר אף שלא יתפס בשקרו. ודוחק או דאולי יוכר הכתב של מי ויתפס כנ"ל. ומה"ט ע"כ בשמעו קול איש פלוני מת דמהני. אך שם י"ל דירא שיראוהו כנ"ל. משא"כ הנ"ל. ודאי דאפשר לשנות הכתב שלא יוכר:

217

רי״חועל החשש דרשע ופסולי עדות. אפשר למ"ש הט"ז דלא חיישינן אף לעכו"ם שעושה מעשה בכוונה להכשיל כמ"ש יו"ד סי' קי"ח. רק דיבור סתם י"ל דמשקר שלא בכוונה להכשיל ע"ש. א"כ גם בכתב לכתוב ולשלוח ע"י בי דואר ולזייף לא אמרינן כדי להכשיל. אך הא מפורש שהרמב"ם סובר דצריך שידעו שהוא כתב ישראל. ואל"ה לא מהני מחשש נכרי וע"כ או דלא מהני נגד חזקת א"א. ול"ד לאיסור והיתר או דגם כתב הוי כדיבור וא"כ עכ"פ לא מהני כנ"ל. ומ"מ י"ל דע"כ לא חייש בא"י אם כתב ישראל רק בכתב לחוד. דכתב פלוני מת שייך שהכתב רק כדיבור די"ל שמשקר אף שלא בכוונה להכשיל משא"כ בחתומים עשרה עדים כנ"ל. ושמות העדים ידועים שאינם רשעים ואף אם א"י כיון שדנין עליהם שניכרים בשמותם ודאי מוקמינן להו אחזקת כשרות שעדיין יהודים. והחשש רק דרשע זייף החתימתם שוב זה מעשה גמור כדי להכשיל וזה י"ל דל"ח גם להרמב"ם כמ"ש ט"ז הנ"ל. ובפרט לר"ן ושאר פוסקים דמסיח לפי תומו בעי קשור דברים דדחו ראיית הריב"ש דלמסקנא דבשעת הסכנה כ' אף שאין מכירין כמו דל"ח לשד וצרה כן ל"ח לנכרי ע"ש. רק דגם לשאר פוסקים דנקטינן כותייהו דא"צ קשור דברים מ"מ י"ל דבמעשה מודים כנ"ל. ואף דתנן בנכרי אם מתכוין אינו עדות. ומשמע אף שמטריח א"ע ובא כמה פרסאות וכותב כדי להעיד ג"כ לא מהני כלל היינו משום דע"כ מטריח עצמו לאיזה כוונה או להתיר או להכשיל וכמו שי"ל להתיר כן י"ל להכשיל דאין תולין לשם מצוה משא"כ כשיש ספק אם העושה מעשה ישראל או אינו יהודי שפיר תולין דישראל הוא דנכרי לא היה מטריח א"ע כלל. אך כאן האשה אומרת שאין הרבה מחתומים יכולין לחתום ואחר חתם בשבילם. א"כ י"ל על האחר כיון דע"כ א' הי' י"ל דרשע הי' מ"מ נראה דלא חיישינן כנ"ל דעכ"פ אמרו לישראל לחתום כנ"ל ולא חיישינן דרשע עשה כן כנ"ל. והא משמע שהמחבר תופס עיקר דאף בא"י אם הוא כתב ישראל כלל רק לרמב"ם צריך ע"ש. אך הטעם משום מסיח לפי תומו ע"ש. משא"כ בכותבים כדי להתיר האשה כנ"ל י"ל לכ"ע בעי כתב ישראל. רק לט"ז נראה כנ"ל. מ"מ הרבה חולקים על הט"ז ע"ש:

218

רי״טאמנם בהא דקי"ל עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה מה"ת משמע כשבא לפנינו חתום ב' עדים אף שא"י מי הם כשר מה"ת אף דיש בעולם עכו"ם ופסולין כנ"ל. דהא בגט הבא ממדינת הים א"י כלל מי הם ומה"ת כשר. ועוד פ"ק דגיטין גיטין הבאין כו' ושמותיהן כשמות עכו"ם כו' דמספקינן אם עכו"ם רק משום ריעותא דשמות ע"ש אבל בלא"ה לא מספקינן. ותוס' כ' משום דאין דרך להחתים נכרים על גט ע"ש. והא עכ"פ שמא באמת לא צוה בעל כלל והאשה חתמה נכרים אי הוי בעי קיום מה"ת לא הי' מהני בפ"נ ומשמע שם מכל הפוסקים דלא חיישינן ע"ש:

219

ר״כוא"כ כיון שכ' רמב"ן הטעם בעדות אשה דלא מחמירין יותר מה"ת דא"צ קיום א"כ ממילא גם בשכיחי פסולין א"צ קיום. בנידן דידן שכתבו העדות וחתמו להעיד שיבא לפני ב"ד. דלהרבה פוסקים דין שטר יש לו ורק דשוב מצד הכחשה בחקירות דבאמת מפורש ברמב"ם דגם א' נגד ב' בטל מה"ת. עוד נתחדש גב"ע שהגענראל נאנח כשבאה האשה אליו ואח"כ סיפר מיתת בעלה והוי כעין חזי דבכיא כו'. עוד הי' מכתב מאנ"ח א' לאשתו לייבוש מת ונקבר וגם שלא הזכיר רק שמו. עכ"ז מורה שעל אותו ליבוש מאנ"ח שהוא ידוע לאשתו:

220

רכ״אעוד היה מכתב מאנ"ח א' ארוך לאשתו אחרי כתבו הרבה דברים שבינו לבינה וששלוח לה ג' רו"כ ושאר דברים שאין להסתפק שהמכתב מבעלה וכתב אחרי ספרו מהפאלק והראטי שהוא בו חי' שרה איהר מאן איז ג"כ נהרג גווארין והגידו שאין בפאלק הזה שיהיה לו אשה שמה חי' שרה רק בעלה של זו. ונראה דיש להתירה ע"פ עדות זה לבד שאין לספק ברשע כלל וגם מסיח לפי תומו הוא. ומאחר שכתב לאשתו לווארשא על הידועה לה ואין רק זו הא כמפורש שמו כמבואר בהרבה תשובות והגם שלא אמר קברתי'. להרבה פוסקים מהני ע"א וגם בש"ע פסק דלא תצא. ועכ"פ רק דרבנן ויש להצטרף כל הנ"ל להתירה לזאת לענ"ד אם יסכים עוד רב והבד"צ דפה ישבו ב"ד של ג' ביחד ויתירוה הנראה לענ"ד כתבתי:

221

רכ״בהק' יצחק מאיר

222

רכ״גב"ה ג' שמות תרי"ו לפ"ק תשו' שניה בענין תשובה הקודמת

223

רכ״דלכבוד אהו' מחו' ידידי הרב המאוה"ג חריף ובקי מהור"ר זאב וואלף נ"י אבד"ק עלקוש:

224

רכ״העל דבריו שנית הגם שעלי לטורח כי לא היה לי פנאי להעתיק דברי. עכ"ז לבל יחשוב שאיני חושש להשיבו. הנני לכתוב בקצרה:

225

רכ״ומ"ש בענין פסולי עדות וכתב שהוא ס"ס שמא עשה תשובה וכמו בספק מלוה ישנה ושאין חשודין לשקר רק חשוד לאותו דבר. איני מבין כל דבריו בזה. וכי א"י שיש הרבה רשעים עובדי כו"ם מחמת קצת צער וכי זה אונס וודאי דהוי עובר לכל התורה כולה גם פסול עבירה דאורייתא וכדומה לתיאבון דהוי רשע דחמס וכמפורש ב"ב קנ"ט ובש"ע דברשע בעינן הוחזק כו' בב"ד ובקרוב לא בעי:

226

רכ״זולדבריו פ"ב דכתובות לרש"י ורי"ף גבי משחתמו אין מעידין עליו למה משני דאמרי יודעין דעביד תשובה. בל"ז כשר מטעם ס"ס כיון דהוי תרי ותרי ואעפ"כ כן אין מעידין דבטל ועד כו'. ובאה"ע סי' מ"ב דאין חוששין לקדושין כלל בקידש לפני פסולי עדות. ואף המחמירין שמא עביד תשובה כבר כת' ח"מ וב"ש דוקא ביודעין שעשה תשובה אח"כ עכ"פ וגם בזה חומרא בעלמא וכן מפורש בר"י מינץ ורמ"פ ע"ש. וב' כתי עדים המכחישין למה לר"ח פסולין נימא ס"ס ולר"ה רק משום חזקת כשרות כמבואר בכל הפוסקים. וזהו שכתבתי שבידוע מי המעידים אפשר דמוקמינן להו בחזקת כשרות שלא נפסלו כיון שיש כשרים ופסולין כהך דר"ה דק"י זו באה בפני עצמה ומעידה אף דמחצה פסולין. ואף על פי כן גם זה אינו ברור כ"כ דשם מעולם לא היה שם פסול עליהם. אבל בידועים מחללי שבת וכה"ג בפני אנשים ויש בעיר מחצה כשרים ומחצה פסולין שנכשיר עדות מהם. ומ"מ י"ל דדמי להנ"ל ואין להטיל חומרא על העגונות שלא נוכל להשיג עדות אחרים. אבל עכ"פ בכלל ידעינן ודאי שיש בהם רשע גם פסולי עדות דאורייתא. ובי"ד סי' קי"ח וסימן ק"ל במקום שמצויין רשעים כו' אין כ' סימן אלא מי שמכיר כו'. ומהרי"ט בתשו' סי' י"ב בגבינות ויש לו כתב הכשר כו' אפשר שרשע זייף לו הכתב כו' לא מטעם עדים החתומים על השטר כנחקרו כו' ואין תורת שטר עליו כו' אלא מ"ש לסמוך כיון שהחתומים שם ידועים אצלינו אף שאין החתימות ידועים כו' לא מרעי נפשייהו לכתוב ולזייף בדבר שעשוי להתברר כו' ויאבד אומנתו כיון שמלאכתו בכך כו' ע"ש. דאף באיסור קל דרבנן לא סמך אלא משום אומן לא מרעא כו' וידוע מי המביא הכתב שיהיה נתפס בשקרו ואיך נקל באיסור אשת איש. ולזאת אף שכ' רו"מ שמכירין העדים החתומים שהם בחזקת כשרות. אבל עכ"פ לא משקרי נודע שכתב ישראל כו' כיון דיש רשעים כמו שם דלא חשיב היכר וסימן:

227

רכ״חומ"ש על מ"ש בט"ז לעשות מעשה תמה דגם בדבור אינו חשוד. א"י הלא מיד לפי תומו נאמן וכששואלין אותו אינו נאמן ע"כ דחשדינן ליה לשקר בכוונה ביודע שצריכין לתשובתו או שאין נ"מ אצלו בין שקר לאמת וכמו שעולה על רוחו אומר. וזה כוונת הב"ש ס"ק ל"ח שמחלק בין כל השומע כו' דחשיב ליה כמעשה שינוי לשנות בשם הבעל. ובין מת פלוני. וכ"כ מהרש"ל ביש"ש ביצה הובא א"ח סימן תקי"ג במ"א שם לעשות מעשה כמ"ש ע"ש:

228

רכ״טוא"י איך כותב רו"מ שב"ש סובר כט"ז במה שחולק בהדיא דהאי דמת פלוני. וכתב לא חשיב ליה רק כדבור דבאמת אין סברא שדבור לא יועיל וכתב יועיל רק לזייף חתימת עדים י"ל דדמי למעשה כנ"ל ואינו מוכרח:

229

ר״לומה שהקשה רו"מ על הב"ש כיון שכת' דעדים החתומים כו' מה בכך שהוא כתב נכרי כיון ששמות כשמות עדי ישראל חתומים עליו. איני מבין קושיתו הא ודאי דלהרב המגיד והמפרשים בדברי רמב"ם שגם באינו מקוים וא"כ איך כתב והוא שידעו שישראל כתבו ובמה יודע וע"כ או ידוע שיכתב מקום שרוב ישראל או דלא שכיחי נכרים דידעו לכתוב כתב ישראל כמ"ש בי"ד סימן קי"ח וק"ל. ולכך כיון דכתב ישראל מהני או משום עד מפי עד כמ"ש דהוי כמעיד ישראל שב' חתומים. או דעדים החתומים על השטר כו' מהני מה"ת. אבל בשכיחי נכרים או רשעים דידעו לכתוב כתב ישראל או שכתוב וחתומים כתב נכרי חוששין שהכל כת' נכרי וכ' וזייף חתימת עדים שרצה איזה שמות שרצה. ורו"מ כתב ושינה בשם הב"ש דכתב דנכרים פסולין אף שאומר אמת באינו מסיח לפי תומו. איני יודע אנה מצא זה ורו"מ בעצמו חולם ופותר. גבי ערכאות כתב הר"ן דאף שידוע יש גזירת הכתוב ג"כ אבל בע"א ודאי אם היה ברור שאינו משקר היה נאמן. ורו"מ כותב בנכרי ובפסולי עדות דחמס שאינו מחשש שקר. מה שמבואר בש"ס וכל הפוסקים להיפוך. ואפילו גוף הדין דיו"ד סימן קי"ח שאינו חשוד להחליף ולהכשל ג"כ רשב"א חולק וגם לתוס' הטעם רק דלמה יחליף מה שאין לו תועלת רק דנימא דתועלת לן להכשיל לא אמרינן. וגם בזה נראה דוקא בכה"ג שלא יודע שהכשיל ואצלו שאין מאמין מה עושה לישראל. מה שאין כן כשיודע ויצערו. ומה"ט נ"ל דנתחבטו במאי דמסיח לפי תומו נאמן בטעימה. ולהרבה פוסקים דוקא קפילא משום לא מרע אומנתו. ולא כתב דבמלתא דעבידא לגלויי מיד שיאכל הישראל יהיה נאמן והוא כמ"ש דבזה רוצה להכשילו שיאכל ולא שייך עבידא לגלויי כיון שזה כוונתו כנ"ל. ולכך כתב הש"ך ז"ל סימן צ"ח סק"ב הטעם רק דאיכא למיקם עלה להטעימו לקפילא ע"ש ולא משום דיטעום הישראל כנ"ל ודלא כפר"ח:

230

רל״אוהיה אפשר דכמו דקי"ל אף במה שנהנה בחליפין מ"מ חותם בתוך חותם מהני ופירשו דחד חותם טרח וב' לא טרח ומזייף ע"ש. א"כ י"ל ב' חתימות עדים משונה א' מהב' חשוב כחותם בתוך חותם. אך גם ז"א דמשמע בש"ע שם במקום שמצויין רשעים לא מהני כמה חתימות. גם שמא ב' רשעים כ'. גם אין לדמות ע"א לאיסורין במה שלא מצינו:

231

רל״בומ"ש על מ"ש דאין הוכחה לדעת הר"ן דבעי קישור דברים שלא נחוש לנכרי. דעכ"פ ספק הוא והוי ס"ס. ודחה רו"מ דרוב נכרים לא חשיב ס' ישראל אלא ודאי מוכח דסובר כדעת הט"ז דאינו חשוד להכשיל ודאי ישראל. איני מבין שעושה רו"מ את עצמו כמו שאינו שומע מה שאומר. איך דייק דלא חשיב סימן משום הרוב רק ודאי עכ"פ אינו מוכח דזה הטעם דאינו מכשיל רק דמשוי לספק נגד הרוב נכרים לא לודאי כמ"ש רו"מ דמשום דאינו מכשיל נאמר מסתמא ישראל. ועוד מנ"ל דמיירי ברוב נכרים באותו עיר והמקום וזה נראה הטעם דדייק ריב"ש מקו' הש"ס ולא מהתירוץ וכן הרלב"ח הובא במשנה למלך דחה כנ"ל. משום דלס"ד דחייש לצרה דל"ש הוי ליה למיפרך דלמא נכרי דשכיח טפי אף דרוב ישראל. משא"כ למסקנא כמו דל"ח לצרה דלא שכיח כן לנכרי דמיירי ברוב ישראל. ועוד מנ"ל דלא מיירי שאמר בלה"ק בלשון המשנה פלוני בן פלוני מת והוי סימן כמו כתב. וכדכ' כי פי כו' וכמ"ש תוספות יבמות פרק י"ז דרוב הבאים בחזקת ישראל ישראל הן אף דרובא דעלמא נכרים ע"ש. ובאמת אין להוכיח מדיוקים נגד דברים המפורשים והח"מ כתב בק"ע להלכה דדוקא בלא שכיחי דידעי לכתוב כ' ישראל כנ"ל אז מקיל במקום עגון דוקא ומ"ש על מ"ש בעד מפי עד ג"כ הא מלתא דעבידא לגלויי שבתשו' נב"י תפס במושלם דלא הוי בעד מפי עד עבידא לגלויי אף שהגיד ממי שמע ושכן כוונת הרמב"ם. אתמהא איך אפשר לומר כן ולמה לא פשיט בש"ס הבעיא דנאמנות ע"א אינו משום עבידא לגלויי מדהוחזקו להיות משיאין עד מפי עד. ועיקר ראיה שלו מהא דעמשא כו' שמואל וב"ד קיים ע"ש אינו כלום במחילת כבוד תורתו. דמשני שפיר על דבעי לאכרוזי עלי' דלזה נאמן עכ"פ להמתין עד שיתברר לשאול לשמואל דגבי שליח ואחוי ע"א נאמן ג"כ ומהני מלתא דעבידא לגלויי להיות נאמן להמתין על הבירור. ובממון גם כה"ג לא מהני ב"ב פ' חזקת הבתים מייתינן אגרתא דלית הילכתא כרשב"א. לכי תיתי מכל מקום באיסור סמכינן ועוד י"ל ובל"ז ג"כ כיון דבתורת ת"ח שאמר אחר מעשה כו' א"כ כיון דשמואל וב"ד קיים וכשיתברר דפסולה יצטרך לגרש ויתבייש יותר אינו נוגע כלל ע"ש. ובפי' דברי הרמב"ם וגם בסברא הנ"ל אישתמיט ליה שכבר קדמו תשב"ץ באריכות הרבה גם חילוק הנ"ל בין עד אחד לעד מפי עד. והריב"ש גדול ממנו ולא ראה דבריו ודחאו בראיות ברורות עי' שם והי' נראה מש"ס דבכורות:

232

רל״גוהנה בעיקר הדבר לא מבעיא להפוסקים דהיכא דאין לו דין שטר ול"א ביה עדים החתומים על השטר כנחקרה בעי קיום מה"ת כמ"ש ש"ך סימן מ"ו ורבינו ירוחם הובא ב"י ח"מ סי' ק"י שסובר כן בדעת הרא"ש וטור. א"כ בעדות אשה לרוב הפוסקים זולת ר"ת אין לו דין שטר כלל והרמב"ן במלחמות פ' ד"א מפורש כן ורשב"א בתשו' סי' אלף ר"י ושאר פוסקים הגמ' דיבמות ולענ"ד גם רמ"א פסק כן באה"ע סימן מ"ב שכתב סתם מצאו כתב בשטר פלוני קידש פלונית ועדים חתומים בו כ"ז שאין השטר מקוים אין לחוש לקדושין כלל דמשום שאין לו דין שטר ול"א עדים החתומים כו' בעי קיום מה"ת. והב"ש שפי' דכיון דאם מודים ודאי כו' רק דא' אומר מזויף ומה"ט בעי קיום מה"ת. לענ"ד אין לשון רמ"א סובל פי' זה שלא הזכיר כלל שא' אומר מזויף. וכי לא משכחת בקטנה שא"י כלל ובשטר עדות שקיבל אבי' קדושין ואינו כאן או מת ואעפ"כ סתם דאין לחוש ואיך לא יזכיר רמ"א עיקר הטעם דטענה מזויף. ולכך נראה דסבר כנ"ל כיון דראיה שנתקדשה אינו רק עדות. וא"ל דין שטר להיות שייך עה"ח כו' צריך קיום מה"ת כנ"ל. וכן משמע מהקולות שבקיום שלא בפני בע"ד וכה"ג דאינו מחלק הרמ"א כלל בין טוען מזויף או לא. [עד כאן מצאתי]:

233

רל״דעל דבר העגונה שיש ב' ריעותות מפי כתבם ואינו מקויים:

234

רל״ההנלע"ד מ"ש רו"מ דרש"י מודה בב' עדים דיכולין לשלוח כת"י לב"ד בתוס' ב"ב מ' מפורש לא כן וכן טור וש"ע ח"מ ס' כ"ח וכן רש"י גיטין ע"א דל"ד לשטר דאורחי' ע"ש. ומ"מ לענ"ד בשטר גמור רש"י ז"ל מודה דמה"ת וטעם דברי רש"י שאינו מובן מה מהני דאורחי' וי"ל דסבר בכל דבר שבתורה בעי כי אורחי' אכילה כדרך הוצאה דשבת כדרך הוצאה ולכך אם לא יגיד כדרך הגדה ואין דרך הגדה בכתב ופסול משא"כ הגדה דבשטר לראיה אורחי' בהכי והוי הגדה כנ"ל. ובג"א פי' דחשוב מעשה ע"ש ואין נ"מ כ"כ בזה כי לא נכריע בין הראשונים ז"ל וספיקא הוי. גם לשון תוס' ב"ב שם משמע דלר"ת גם שאינו מוכר מהני ע"ש. ובירושלמי הנ"ל מפורש דמאן דפוסל גם בשטר גמור דב' עדים ג"כ פוסל דיפה כח שטר כו' ממשועבדים כו' ע"ש וצריכין לדחוק ליישב הירושלמי לר"ת ז"ל ומ"ש רו"מ דבזה בעי קיום מה"ת הן דברי הש"ך סי' מ"ו ס"ק ט' במוצא שטר כו' כיון דאינו יוצא מת"י אדם כו' לא שייך לא חציף לזייף והיינו הך דירושלמי מצאו כתוב כו' ע"ש והגם דלכאורה לא מתפרש מאי דאמר טעם המתיר עכשיו דמשיאין עי"א גם ע"פ כתבם כו' כיון דמטעם חשש זיוף פוסל אך הפי' כיון דידוע שהוא כ' ישראל לרמב"ם ז"ל א"כ עכ"פ א' מעיד שב' עדים החתומים מעידין שפלוני מת יהיה הכותב מי שהוא והוי עד מפי עד דכשר כנ"ל וא"כ כיון שהוא רק בתורת עד מפי עד פסול מה"ת. ובאה"ע סי' מ"ב בשטר ק' ולא נתקיים אין לחוש וב"ש כ' שם לחלק מהא דמצא כ' בע' אשה משום דאין טוען מזוייף. ובידוע שהוא כ' ישראל א"צ לכך וע"כ בא"י ומשמע דמיקל גם בזה בלא קיום. ומ"מ הא ח"מ וב"ש הסכימו להתיר במקום עגון בלי קיום והיינו ג"כ כע"א מפי ב' והרי הסכימו לצ"צ בא' מפי ב' כשרים א"צ קברתיו:

235

רל״ואולם מה שיש לחוש לענ"ד שח"מ כ' דוקא בלא שכיחי כותים שידעו לכתוב כ' ישראל ובאנשי חיל יש הרבה רשעים ופסולי עדות כו' כמבואר בתשו' אחרת. ומ"מ נראה דאין לפסול עדות אנ"ח כיון שיש הרבה כשרים כראוי אוקמינן להו אחזקת כשרות כיון שדנין עליהם והיינו בידוע שהוא חתימת ידן משא"כ באינו מקוים כנ"ל. גם אפשר לצרף דלהר"ן דבעי ק"ד ע"כ ליתא הא דשעת הסכנה דל"ח לנכרי אף דשכיח. מ"מ י"ל דספיקא הוי בלי ק"ד גם להר"ן וא"כ ספק ספיקא שמא ישראל ואת"ל נכרי שמא מסיח לפי תומו משא"כ בוודאי מתכוין להתיר כנ"ל:

236

רל״זגם הטעם שכ' ח"מ דמי יזייף לא שייך במלחמה דא"נ בלי קברתיו. אך י"ל כמ"ש הפוסקים במסיח לפי תומו אף דיכול להיות ששכרתו להגיד לפי תומו ומ"מ אין חוששין דכיון דכמו שהעדות לפנינו כשר. גם י"ל כמ"ש בתשובה מיימונית אך להרי"ף כו' וקשה בעיני לגבב הקולות נגד ח"מ וב"ש כיון דשכיחי רשעים יודעים כו' והלשון שהעתיק רו"מ בפנינו כו' י"ל ב"ד ויש לצרף הפוסקים דמעשה ב"ד לא בעי קיום. אך ח' רק ב' גם לשון אשת כו' מרוח וניכר שבור כותבו ואינני מתיר ולא אוסר אם תמצא רבנים מתירים איני מערער וצירוף מכתב הפאלקאווניק לבארמינשטר נראה שהי' הכוונה להתיר ומה מהני ג' ג' באם מתכוונים ושיהיה לזה דין ערכאות אינו נראה וכשנאבד או ברח במלחמה יכתוב שמת גם אחשוב שאפשר לכתוב לשם. הק' יצחק מאיר:

237

רל״חלכבוד אהובי ידיד נפשי הרב המאה"ג חריף ובקי מוה' נתן נ"י אבד"ק לוטרמרסק.

238

רל״טלא היה לי פנאי כלל וכמעט מתי שהתחלתי לעסוק נזדמנו לי מניעות עכ"ז לאשר היה עיכוב הרבה דחקתי ולקחתי מעט פנאי:

239

ר״מעל דבר העגונה. הצדדים להתירה א' ע"י אמירתו בפני אנשים שהוא מאזערקאוו. שיועיל חיפוש כמ"ש ש"ע סי' י"ז ס' י"ט שכ' ב"ש דמשמע אפילו אינו מזכיר שמו כלל כו' אא"כ מעידים שיצא א' מתושבי עיר זאת אז מחפשין כו'. וא"כ כיון דאמירתו דרך שיחה ג"כ מהני כמבואר בפוסקים מהא דיוחנן כו' אר"י כו' והלשון שהוא מאזערקאוו ולא שבא משם. משמעותו מאנשי עיר אזערקאוו ומהני חיפוש וכיון שהרב דשם כתב שיודעין שזה זמן יותר משני חיי ר' ישראל הנ"ל לא נחסר אדם משם. והגם דאנו חוששין לאחר ואינו מועיל זמן שני חיי ר' ישראל. מ"מ אחר שמעידין עכ"פ על ל"ה שנים כמ"ש בהפאס שני חיי הנ"ל. ומי שנתלש מעיר ל"ה שנים אין דרך להיות נקרא מאנשי עיר:

240

רמ״אוהגם שנראה שהרמב"ם והטור הוסיפו תיבת עמנו. דבתוספתא שהביא הרב המגיד הובא ב"י תני אפילו אמרו אחד יצא מעיר פלוני מפשפשין באותה העיר כו'. והם הוסיפו יצא עמנו כו' משמע דמפרשין התוס' כן דידוע הזמן אבל סתם יצא לא מהני חיפוש שא"י הזמן. מ"מ י"ל דהיינו דוקא סתם א' יצא מעיר פלוני ובעינן שיהא משומר כמ"ש ב"ש ושייך שמא יצא זה זמן רב ומאין ידעו כיון דהחשש גם על מי שאינו בן עיר. משא"כ במעיד אחד שהוא מאנשי העיר י"ל דמהני חיפוש. והא ת' מהר"מ הובא ב"י אחר שהנכרי לא העיד כו'. אלא אמר היהודי מעיר פלוני בסתם יבדק שלא יצא מאותו העיר שום יהודי הדר שם שלא חסר כ"א כו' עיי"ש הרי מפורש דגם בסתם מהני חיפוש. והא נראה דהגם שכתב בק"ע שמהריב"ל כתב דתשו' הרא"ם סתרי אהדדי ע"ש. מ"מ מאחר שלא ראו תשו' מהר"ם מאחר שלא הביאו הי' פשוט לפסוק כמותו שהוא עמוד שכל בית ישראל נשען עליו. כמ"ש רמ"א ח"מ סי' כ"ה בספר שאינו מפורסם. ובימי הרא"מ לא הי' נדפסים תשו' מיימוני. שוב ראיתי למהרח"ש שכתב שהגם שמהריב"ל תופס עיקר כאותה תשובת רא"מ דמהני חיפוש מ"מ הגם שירא ואין דעתו מכרעת נגד מהריב"ל עכ"ז קולא יתירה ע"ש. ואח"כ הביא תשו' מהר"ם שבכתביו שמפורש דמהני וכו' אלא שלבי הומה לי דאולי קיצור לשון יש בהך תשובה. ואפשר דגופא דעובדא הוי שהזכיר זמן יציאתו באותו שבוע כנ"ל דאל"כ קשה היך פריך רבא א"א יבדק כל העולם כו' הא כשיבדקו שלא נודע מעולם אנדרולינאי אחר בנהרדעא חוץ מבעלה של זו סגי ע"ש. והנה מ"ש אולי קיצור כו' לענ"ד יש להפליא עליו שהמעתיק תשו' מהר"מ והב"י שהביא דבריו יתנו מכשול לפני המעיינים. ולחסר דבר שעיקר ההיתר תלוי בו. וקושייתו לפי פי' רוב המפרשים אינו קושיא כלל שמפרשים דא"כ ניחוש לב' נהרדעא ותיבדק כל העולם ומוכח דבלא הוחזק לא חיישינן וממילא למאי דקי"ל כרבא ל"ח לא לב' עירות ולא לאחר שלא נודע כשמחפשין שזה יודעין שנאבד ועל ידי החיפוש הוי כלא הוחזק. וגם בגט פסק רמ"א סי' קל"ב כשהוזכר שם העיר אף דשיירות מצויות לא חיישינן לב' ששמותיהם שוים והגם דב"ש תמה היינו בגט דבעי תרתי משא"כ בעגונה דלרוב הפוסקים סגי בחדא לטיבותא:

241

רמ״באך מפירש"י שם פ"ב דיבמות לכאורה מוכח דלא כב"ש דפי' יבדק כל העולם שמא אנדרולינאי אחר הי' בנהרדעא והלך לו. והא כתב שהוא מנהרדעא ואם אחר שלא מבני העיר אינו נקרא שהוא מנהרדעא רק שמא מבני העיר וסגי בבדיקת נהרדעא לחוד. ומוכח דהגם שאומר שהוא מעיר פלוני יכול להיות שאינו מתושבי העיר. אך י"ל דהיינו לרבא דהוכיח אי חיישינן בלא הוחזק ע"כ החשש שמא יש אחד וא"י לבני העיר שרוצה לדור שם וקורא עצמו מבני העיר ואינו ידוע וכה"ג ממילא יש לחוש ג"כ שלא יועיל הבדיקה מה"ט ומוכח דלא חיישינן בלא הוחזק כנ"ל ואביי באמת מחלק דמהני בדיקה כמ"ש רש"י להדיא שם וא"כ בין לאביי ובין לרבא מהני בדיקה כנ"ל כ"ש בעגונה כנ"ל:

242

רמ״גגם בתשו' רא"מ נראה כהריב"ל של מעשה בב' תשובות פ' דמהני חיפוש ותשו' הסותרת הוא פלפול לשואל ע"ש. ולרא"מ ולריב"ל דמהני חיפוש משום שיצא בעלה של זו. א"כ היה כאן זמן מועט אחר שיצא מאזערקאוו עד שנפטר אולם דבריהם תמוהים מאוד מה שייכות זמן יציאת בעלה כיון דחוששין על אחר ואולי זמן רב וכבר תמה מהר"א ששון ושאר פוסקים מ"מ הדבר רחוק שיהיה דבר פשוט נעלם מהם:

243

רמ״דוהנה ראיתי שוב לגדולי זמנינו ה"ה בתשובת בית אפרים אה"ע סי' ל"ב כתב שאלה הנ"ל. ולא רצה להתיר ע"ש שהביא תי' על קושיא הנ"ל בשם ס' עצי ארזים. דמדינא בלא חיפוש י"ל הך דאבד הך שנמצא דקי"ל כרבי רק מה דאפשר לתקן בחפוש מחמרינן. משא"כ אם נחוש לקודם אין לדבר סוף ולכך סגי מיום שיצא ע"ש. והגם דלכאורה אין טעם לחלוק החפוש מזמן יציאת זה וכיון דאין טעם איך נחוש על מקצת. והוא נגד משנת אין חוששין כו' וריש יומא מ"מ אפשר כיון דפ"ק דפסחים וב"מ פרק אלו מציאות דאזלינן בתר בתרא משמע דהגם דתלי טעמא במה שעשוי להתכבד בכל יום. מ"מ לא הי' לו להזכיר כלל במה שבתר בתרא ומשמע דהך סברא לחוד אף דלא היה מהני מצטרף שוב מה שהוא בתרא. וע"ש ב"מ ברש"י דמסתמא חפשו הראשונים כשיצאו ואף דגם האחרון יצא ג"כ לשיטת רש"י ז"ל ולא מצא בחיפוש מ"מ תלינן בבתרא וא"כ י"ל דכיון דסתם אדם יש לו קרובים ומחפשים אחריו כשנאבד תלינן ג"כ בבתרא היינו זה שנאבד זמן מועט עד שנמצא משנאמר על אחר שנאבד קודם והזמן רב יותר מאבדתו עד המציאה. וזה שאבד אח"כ עדיין לא נמצא אף שמחפשין אחריו:

244

רמ״הומיושב דברי רא"מ בידוע מתי יצא סגי בחיפוש מיום שיצא דאזלינן בתר בתרא. וכן מיושב התמיהות שעל תשו' מ"ב ושאר גדולים בס' ג' ימים דכ' ג"כ מיום שיצא בעלה דתמהו כו' ולהנ"ל אתי שפיר גם תמיהות נו"ב בהא דדגלת אנסבה בתר ה' יומא דהיינו משנטבע ומה שייך הא הספק על אחר. וכן בש"ס גיטין וב"מ איזהו לאלתר כו' שלא עבר שלא שהה כו' ובמה נסתלק הספק על אחר מקודם במה שהוא לאלתר מזה הא אם הי' מחזיקין שזה בלא"ה היה כשר. ולהנ"ל א"ש דבתר בתרא אזלינן כיון שהספק על קודם לא אח"כ:

245

רמ״ואולם הרשב"א גיטין הקשה זה ותי' די"ל אם איתא דמהראשונים נפל הי' מוצאו זה שעבר ע"ש ולענ"ד שזה באמת הטעם דבתר בתרא דהוי ממש כמו שם ב"מ במשכירו לג' בני אדם שכתב רש"י אם אבדו הראשונים היו מוצאים האחרונים. ואף שזה האחרון יצא גם כן וחיפש ולא מצא מ"מ הוי ב' לא שכיח שלא מצא אותו שאבד כשיצא וגם השני האחרון לא מצא כשחיפש כשיצא ותולין יותר בלא שכיח אחד ששל האחרון אבד ורק פ"א לא נמצא בחפוש משנאמר על ב"פ וכן בגט לאלתר שתולין באחרון ולא מצא עד עכשיו משנאמר שהראשון נאבד קודם ונמצא עתה והב' עדיין לא נמצא בחפושו תולין יותר שזה הוא משא"כ אם החשש על אחר אבידת גט זה י"ל שבאמת חפשו ומצאו גט של זה ועתה נמצא גט של האחר. עכ"פ משמע מדבריהם דבלא"ה רק בחד מלתא דלא שכיח שאין חילוק בין נעשה מקודם או אח"כ לא אזלינן בתר בתרא. מ"מ מש"ס אין הכרח די"ל דהוי קורבא דזמן כמו קורבא דמקום או כמו שדנין על דבר מיוחד הוי חזקה מכח רובא שמצא אח"כ מהרוב כן בנעשה מה דלא שכיח אמרינן גם כן שנעשה אח"כ. רק נמצא בהר הבית. או בשוק שאין מתכבד יש רוב הזמן נגדו ותולין בשאר ימות השנה. ועדיף מקורבא וחזקה. רק כשמוכח כנ"ל משא"כ כשאין רוב. י"ל דגם בהנ"ל אזלינן בתר בתרא. ומדברי רש"י ריש נדה ג' משמע קצת ס' בכתמים שפי' פירכא דש"ס על הואיל ומרגשת למה מטמא למפרע. אולם בתוספות מפורש דלא כנ"ל שתמהו כיון דגם עכשיו חזיא בלא הרגשה י"ל מקודם ע"ש וכן בכמה דוכתין משמע דלא אמרינן סברא הנ"ל כשאינו על דבר מיוחד הנ"ל:

246

רמ״זומה שכתב בנו"ב ס' מ"ו דע"כ לא פליגי רבי ורשב"ג אלא באדם הנכנס אבל לא לטהר השדה. לענ"ד משתמט לר' דאמר פ"ב דכתובות כ' ע"ב עילה מצאו וטיהרו א"י פי' ר"ח והערוך הובא בתוס' שם צלע מצאו ותלו הטומאה באותה צלע והשאר טהרו ע"ש שהי' מוחזק שיש שם טומאה וע"י שמצאו צלע תלי' שזהו שאבד וטהרו השאר ע"ש בשיטה מקובצת לשון הריטב"א ז"ל ושיטה הישנה הפי' כנ"ל. ומוכח שטיהרו המקום. גם מוכח דסתמא דש"ס ס"ל כרבי דהיינו הך שאבד הך שנמצא כו' לפי' הנ"ל. גם מ"ש בנו"ב שם דרשב"ג פליג רק על הנכנס דא"ל חזקת טהרה אין נראה כלל אם השדה בחזקת טומאה והנכנס יהא טהור כיון שוודאי נכנס והר"ש פרק י"ח דאהלות כתב דמדאורייתא ברה"י טמא באבדה בה קבר ואדרבה י"ל רשב"ג דפליג כיון דנקיט תבדק כל השדה י"ל רק משום דאפשר בבדיקה משא"כ בלא אפשר י"ל דמודה לרבי. וכן בבכורות לישנא דר"י יבוקר כו' משמע משום דאיכא לברורי:

247

רמ״חגם מ"ש לדחות דברי ש"י שהרבה הולכים שם ע"ש מה בכך כיון שא"י אחר שנאבד והרי הרמב"ם מצרף מה שאבד זכרו לירד לנחלה ע"ש. גם מה שדחה בס' ש"ש דלא שייך היינו הך שאבד חי והנמצא מת ע"ש. ג"כ אינו דחיה כמו בתינוק שדרכו לפרר לא הוי שינוי ואמרינן היינו כו' כן בנמצא מת שיודעין שהי' בוודאי חי בין שהוא זה בין שהוא אחר וממילא מה שמת הוי כדרכו לפרר דאמרינן הך שאבד כו'. וגם בעובדא דידן שאמר כשהיה חי שהוא מק' אזערקאוו. ואז היה שייך היינו הך שאבד והוחזק שזה הוא ממילא אף שמת אח"כ שייך כנ"ל. אולם טעם ב' שכתבו לחלק הוא אמת דשם היה בחזקת בדוק רק שאבד בה קבר א' א"כ כשנמצא א' שוב על השאר חזקת בדוק כמקודם דנסתלק הריעותא ורשב"ג דפליג הוא משום דניהו דמתחילה לא מחזקינן טומאה מספק אבל כיון דאבד בה והוא בחזקת טומאה שוב צריך בירור לטהרה. והיינו דפריך ומי מחזקינן טומאה מספק כו' והאמר ר"ל עילה מצאו כו' וא"כ בעובדא דמבי"ט כתב שפיר לחלק דהגם דידעינן שבעלה הלך בדרך זה שנמצא אחד הרוג ואחר אין יודעין מ"מ אינו בחזקת שלא הלך אדם אחר לשם כיון ששיירות מצויות כנ"ל. אבל בנידן דידן ועובדא דרא"מ ותשובת מיימוני שיודעין שמעיר פלוני הוא המת וא"י מי שחסר או נאבד מעיר זו כי אם בעלה י"ל שפיר שהוא בחזקת שלא נאבד אדם מהעיר שלא יהי' ידוע דהא בלא הוחזקו ב' יוסף בן שמעון דל"ח בגט וכן תוספות ריש פרק כל הגט הקשו כיון דאין מוציאין לר"מ אין מוכח מתוכו ותי' דבלאו הוחזקו חשוב מוכח כו' ע"ש. וא"כ גט שאין בו זמן דכשר ואמאי ניהו דלא הוחזקו אמרינן מסתמא אם היו יוסף בן שמעון הי' ידוע אבל על זמן רב קודם הי' עוד יוסף בן שמעון שיצא מכאן. ואם כן כל גט שאין בו זמן יפסל שאין מוכח מתוכו מי הוא המגרש ומן התורה בעי מוכח אי עידי חתימה כרתי לשיטת תוס' והרבה פוסקים. גם מה פריך למה תקנו זמן. וכן בשטר קידושין וכה"ג. וכן שטר חוב דגבי מב"ח באין זמן ניהו דעתה לא הוחזק אחד כשם הלוה אבל שמא השטר זמן רב קודם והי' אז אחד בשם זה שלוה. וכן בהאי גיטא דאשתכח כו' והמביא גט כו' לא חלקו כלל באין ש"מ ולא הוחזקו בין יש בגט זמן או לא לענין דיעבד כו'. וע"כ דגם על זמן הקודם לא חיישינן כיון שזה ידוע לנו עתה ואחר אינו ידוע לנו אין חוששין על זמן הקודם שמא היו וא"י לנו כנ"ל. ובכתובות כ' תלוליות הקרובות כו' חדשות כו' ישנות כו' לפירש"י ז"ל כשקברה נפל סיפרה והי' ידועות וסמכינן על זה כשהוא פחות מששים שנה שהי' זוכרין בני העיר אף שהוא מילתא דלא רמיא עליה כדאמר בש"ס וגם הוא רק סיפור דברים ואמרינן דמסתמא כיון שאין בני עיר שזוכרין לא הי' כלל ע"ש. אם כן מהני החפוש והחקירה והכרזה בעיר גם על זה זמן רב כשא"י להם שאבד א' מסתמא לא נאבד. אך יש שם הרבה פירושים. ולפי' תוספות והרמב"ם בחדשות וישנות שהי' קרוב כו' אין ראיה משם. עכ"פ הרא"מ ומהר"י בן לב ופשוט תי' מהר"מ במיימוני דמהני חפוש. הגם שי"ל דווקא שאומרים מעיר פלוני שיודעין של איזה עיר מעידים כנ"ל מה שאין כן בסתם עיר ששמה כך די"ל לב' עיירות דחיישינן לב' שוירי. דז"א דמבואר ס"ס קל"ב גם בגט דאם הוזכר שם עיר כו' אף דש"מ כו' דאין חוששין לב' עיין שם. ואף דב"ש ס"ק ד' חולק היינו משום דבגט בעי תרתי ולא סגי בלא הוחזקו לחוד משא"כ בעגונה לרוב הפוסקים כהרא"ש דסגי בלא הוחזק לחוד ל"ח לב"ש כיון שלא הוחזק הגם די"ל דמאי דמהני חיפוש הוא ג"כ מטעם דע"י החיפוש הוי כלא הוחזק ואם כן י"ל דווקא עיר פלוני דרק חשש אחד. משא"כ בסתם עיר ששמה כך דיש חשש ב' עיירות גם כן ורק משום לא הוחזקו י"ל דתרי קולא לא מקילינן גם בעגונה. והכי דייק קצת לשון הש"ע מעיר פלוני ולא כתב העיר ששמה כך. אך נראה דז"א דביבמות קט"ו וגם לאביי דחייש לב' יצחק מ"מ מהני בדיקה דמייתי מגט דאמר תבדק נהרדעא כולה כו'. והגם משום דאיכא תרתי דלא הוחזק וגם בדיקה יש בירור יותר. אם כן מאי דחי רבא אם כן יבדק כל העולם כו' ופי' הפוסקים שמא יש עוד נהרדעא דלמא חד חששא לא חיישינן וע"כ דס"ל לרבא דאם בלא הוחזק לא חיישינן גם ב' חששות ל"ח. כיון שזה ידוע אין לחוש למה שא"י כו'. והנה מצד הפאס שנמצא אצלו שכ' שמו וכינויו ושם עירו וזמנו רק ד' שבועות וידוע שלא לקח פאס בזמן זה רק בעלה של זו וניכר חתימת הב"מ דאין ח' ב' עיירות רק ח' שאלה וידוע דעת ח"צ דלשאלה דיחיד לא חיישינן. ובס' נו"ב ס' נ"א דחה דבריו מהא דב"ב קע"ב דמייתי רבא ראיה דל"ח לנפילה גבי ממך כו' מהא דב' יוסף בן שמעון ולא מחלק בין נפילה דיחיד כאביי דדחי כך ע"ש ואף אי גרסינן רבה מכל מקום כמו שצריך רבה ראיה כן רבא וע"כ ג"כ ראיה זו ומוכח דלא ס"ל לחלק ע"ש:

248

רמ״טוהנה מה שמסופק אי גרסינן רבא או רבה א"י מאין בא לו זה הספק. פשוט דרבה גרסינן דידוע שלשון זה דא"ל ר"ח פוק עיין דלאורתא בעי לה רב הונא ממך שהוא לרבה דרבא לא ראה את רב הונא מעולם כמ"ש התוס' בכמה דוכתין ומ"ש שגם רבא צריך ראיה כו' תמוה שהרי א"א להכחיש שיש סברא לחלק בין נפילה דיחיד וקשה איך מייתי ראיה. ולענ"ד די"ל הטעם דהא כתבו התוספות יבמות קט"ז דכשיש טעם למה בא ליד זה יותר מאחר הוי כנפילה דרבים לכך אחין דשמטו מהדדי הוי כדרבים דדווקא נפילה דחד שייך איך נזדמן דווקא לזה עיי"ש. ואם כן שפיר מייתי מב' יוסף בן שמעון דאי לנפילה דרבים ח' ואחר שמצא א"י לגבות בשטר זה דהוי דרבים וצריך להביא ראיה אם כן שוב גם שמוציאו יוסף בן שמעון הוי גם כן דרבים שכל מי שמצא שטר זה שכתב בו יוסף בן שמעון הוצרך למוכרו לזה שיוכל לגבות בו שיהיה חשיב נפילה דיחיד. מי שרוצה לעשות שלא כדין וכיון שיש טעם חשיב דרבים כנ"ל. ומוכח דל"ח גם לנפילה דרבים כו'. ומיושב קושית תוספות יבמות שם אבל גוף הסברא י"ל לכ"ע וממילא כיון דלחד לישנא לא חיישינן כלל לשאלה אף דרבים אין לעשות פלוגתא רחוקה:

249

ר״נובנידן דידן מצד התואר המצויר בפאס לא חשיב שאלה דיחיד בעצמו כתב דהטעם אף שהוא בכונה מ"מ אין טעם למה השאיל לזה ע"ש משא"כ בפאס שכשרוצה להשאילו לאחר הוצרך רק למי שתוארו ככתוב בפאס. רק מצד השומא שהי' לו תחת כל עין שאינו כתוב בפאס הוי דיחיד. וי"ל אולי הי' סבור שגם זה כתוב. אך מצד שהפאס הוא מלוטרמרסק ואומר שהוא מאזערקאוו. א"כ גם אי לא מהני חיפוש אבל עכ"פ איך נזדמן שהשאיל הפאס למי שהוא מאזערקאוו ג"כ זה זמן רב ולא נודע ע"י חיפוש וודאי דחשיב שאלה דיחיד. וודאי דמי שהי' צריך להפאס לא הי' משקר לומר שהוא מאזערקאוו כיון שבפאס כתוב שהוא מלוטרמרסק. גם הרבה אחרונים כ' דבפאס הוי מידי דלא מושלי אינשי:

250

רנ״אוהגם שאין לסמוך כ"כ ע"ז דאפשר שהגם שבביתו היה ירא ליסע בלא פאס כמ"ש הרב דשם. מ"מ אפשר אחר שנסע בכמה מקומות ולא שאלוהו על פאס השאילו לאיש שהיה צריך לפאס או שהוא נתעכב באיזה מקום שאין יראים והשאילו למי שצריך ליסע ממקום למקום. ומהרי"ו כתב דאין להוסיף שום דבר מסברא דלא מושלי. מ"מ הרבה גדולים התירו מהרי"ט כ' דהוי לא מושלי כו' וש"פ. גם הסימן שומא תחת כל עין כפי מכתב הרב הגם שלא נמצא בכ' שתחת ידי וניהו דשומא אין ספק דלא הוי סי' מובהק דממ"נ הלכה כחכמים דאין מעידין על השומא. או דסימנים לאו דאורייתא או שאינו אפי' סי' אמצעי. מ"מ ב' תחת כל עין י"ל אף שאין חשוב צמצום מקום כמו בצד אות פלוני מ"מ בצרוף להרבה פוסקים חשיב צרוף סי' אמצעים למובהק. וזה עדיף מב' שאין להם שייכות זה על זה:

251

רנ״בואף שעל כל אחד מהיתרים הנ"ל יש לפקפק מ"מ בצרוף כל הנ"ל וודאי דהחשש רחוק מאוד שנאבד עוד אחד שהי' מאזערקאוו ולא נודע בחיפוש ונזדמן שזה בעלה השאיל לו הפאס ושהי' לו ג"כ שומא תחת כל עין. עכ"פ צריך רו"מ שיראו בלוסט מעיירות שבפולין אם אין עוד עיר ששמה אזערקאוו. גם החיפוש צריך שיהיה גם בכפרים השייכים לעיר שנקראים אנשים ע"ש. כמ"ש בתג"ב. גם ענין החיפוש צריך שיהיה במתינות ודרישה וחקירה והכרזה כראוי. ולאשר כתבתי בהיותי מוטרד איני רוצה כלל לסמוך עלי לבד. ובקשתי מאוד לשאול את כבוד הרב הגאון הצדיק אבד"ק טשעכנאווי נ"י והגם ששמעתי שאינו רוצה לכתוב שו"ת עכ"ז די שיסכים בע"פ. ואם לא ירצה להזדקק בשום אופן. אזי יעיין רו"מ היטב במתינות וגם ידידנו הרב הגדול אבד"ק פולטוסק נ"י. וכאשר יהיה מוסכם אצליכם גם אני אהיה סניף להיתר וישבו אח"כ ב"ד של ג' ביחד ויתירוה. יהי רצון שלא נכשל בדבר חמור כזה דברי הק':

252

רנ״גהנה על דבר העגונה. הגביית עדות מכבר אין תחת ידי ואיני זוכר. לזאת אם העדות שנתחדש הוא נוסף על הנ"ל הלא כבר השבתי לו להיות סניף לב' גדולים לא זולת. אולם כנראה לי ממכתב רו"מ אפשר שע"י עדות זה נראה לרו"מ ששאר העדיות מסתעפים מעדות זה. שמפלפל רק ע"ז. ואם כן הוא קשה מאוד להתירה כי אין כאן עדות רק שראוהו חולה במטה בשפיטאל ואח"כ הגיד לו א' בערב שאיש א' שהיה מונח על מטה זו מת. והנה בת' הרא"ש רבו הדברים בספרים וקשה לסמוך נגד הש"ע ואחרונים. ומ"ש הב"ש ס"ק נ"ה ד' מ"ב לא הכריע כלל רק הביאו כמו ס"ק מ"ב:

253

רנ״דוגם הא ע"כ מוכח מעובדא דכרמי ודגלת דאף שנטבע במים שאין להם סוף ואח"כ נמצא דל"א כיון שזה הוחזק שנטבע ואחר א"י שיהי' מהני. או משום הרי הוא שאבד כו' וכן מב' ת"ח כו' וקאמרי סי' דאל"ה לא מהני לכ"ע. וע"כ דעיקר טעמייהו שזה נאבד בענין דלא שכיח שאלו ניצול הי' נשמע כמבואר להדיא בכ' מהרא"י ומהרי"ו ומבי"ט הנ"ל הובא בק"ע ות' שב יעקב סי' ט"ז כי אין מבי"ט ת"י וז"ל מי שיצא כו' ונאבד זכרו כו' וא' שראה יהודי באותו הדרך נהרג באותו זמן הוא דבר שרובו למיתה שאם היה חי היה שב לביתו ונראה דעדיף זה ממים שאין להם סוף דשם י"ל דבא לאיים רחוקים שא"א לבא לביתו שנים רבים אף שחי משא"כ בישוב וא"כ מה"ת כו' בתר רובא כו' ולבסוף כו' בצירוף סי' אף מדרבנן כיון דחפשו כו' ע"ש. והגם כי דבריו תמוהים דאטו מים שאין להם סוף דוקא ים הגדול הא כל שא"י לראות מד' רוחות כמפורש בש"ס קכ"א וכן לשון רש"י קט"ו ותסברא מים שאין להם סוף מפרש בפ' בתרא כל שעומד ואינו רואה מד' רוחותיו וע"כ כונתו דאל"ה מנ"ל דמים שאין להם סוף הוי ומפרש כנ"ל וכיון שהיה בספינה ע"כ סתמא מים שאין רואה מד' רוחותיו ועלה משני ה"ד סימנים כו' ונדחקו תוס' מובהקין הא עכ"פ י"ל שהיה רק פרסה וכה"ג דשייך אם עלה היה נודע ואעפ"כ הוכיח דע"א לא מהני דאין חילוק וכן צריך סי' מובהקין דוקא כנ"ל:

254

רנ״האולם אין ראיה דהא גוף סברת המבי"ט כ' גם מהרא"י סי' קל"ט שזה כמה שנים שנשתקע שמו ואבד זכרו ואלו היה חי כו' היה נודע לנו כו' וכעין סברת הש"ס בגברא רבא דחשיב ליה רוב כמ"ש תוס' קכ"א דרובי' דצורבא מרבנן אי סליק קלא אית ליה מ"מ לא חיישינן כמו גוססין כו' ע"ש ולכאורה מה מדמה לה שם הרוב בדאורייתא וסמוך מיעוט לחזקה כמ"ש תוס' משא"כ במים שאין להם סוף דבל"ז דרבנן משום רוב. וכיון דיש עוד רוב דאי סליק י"ל דמהני הרוב בדרבנן. ואי ס"ל דאין חילוק בין תרי רובא לחד הול"ל מסברא כן. ועוד למה באמת הא מיעוט דלא שכיחא לא אמרינן סמוך דגם לר"מ ל"ח ובתרי רובא הוי מיעוטא דמיעוטא שיהיה ניצול ושלא יהיה קול אי סליק ולכך י"ל הטעם משום לא פלוג דמשמע קצת כן לשון הגמ' ולא הוא לא שנא איניש דעלמא ול"ש צורבא מרבנן כו' דלא מצי לחלק בין צורבא מרבנן שאין גבול כו'. ולכך סוברים דבנמצא הרוג שלא תיקנו שייך רוב הנ"ל. וכן המבי"ט ס"ל משום דיש מים שאין להם סוף דמקום רחוק דשייך דסליק באיים רחוקים לא חלקו. וכ"ז דוחק אבל עכ"פ כל הטעם דמבי"ט ות"ה ומהרי"ו הכל מכח תשו' הרא"ש הנ"ל דסגי בלא הוחזק לחוד ושיהיה נאבד ולא נשמע הוא לא שכיח וכיון שזה יודעין שנאבד במקום זה ואחר א"י לא תלינן שזה נאבד ואחר שלא נשמע נהרג דג"כ לא שכיח דאם הי' אחר נאבד הי' נשמע כמו לתרי יצחק. ולמקום רחוק שלא נשמע ובא לכאן ונהרג אין חוששין המקילין הנ"ל דחשוב להו קצת כקורבא דמוכח. משא"כ בנטבעים שהדרך לבא ממקום רחוק כמו מקרוב אף שיודעין שזה נטבע מ"מ אין הוכחה יותר מזה מעל איזה מקום רחוק. וא"כ עכ"פ בנידן דידן אין שום הוכחה וגרוע הרבה מנטבע דרוב חולים לחיים. ואף בנמצא אח"כ מת זה עצמו פליגי בש"ס ב"ב קנ"ג בדלא כת' מגו מרעי' כו' אף דידעינן שהיה חולה וע"כ לא פליג רבה רק משום דהרי מת וקברו כו' ופסקו גם שם דספיקא הוי ע"ש. מכש"כ באחר דלא אתרע כלל חזקת חי דזה שהיה חולה במטה דרוב לחיים ואין חילוק שם בין יום אחד להרבה וממילא כשהבריא הלך לו וממילא הניחו אחר על מטה זו דכן הדרך בשפיטאל כשיש מטה ריקנית מניחים עליה חולה ויש חולים וגוססין בשפיטאל והוי הוחזק ושיירות מצויות וכשמת אחר אין שום הוכחה מה שלא נשמע. וגם ע"ז אין שום הוכחה דאי הלך לו ודאי דשינה שמו וא"א להשמע ממנו:

255

רנ״וומ"ש ידידי הרב הג' מהר"א נ"י ולומר אשר יוסל נעשה בריא כו' חולה נוטה למות כו' תמוה עליו שמוסיף מה שלא נזכר כלל אף שהיה מסוכן. רק מוטל על ערש דוי והיה נפוח וידוע שהנפוחים יכולין ללכת ואפי' שהיה נפוח א"י אם ראה זה או שאמר לו כן. וגם מ"ש הרב הנ"ל דברי מבי"ט כבר כתבתי שמפורש בדבריו הובא בש"י דאם נאבד היה נשמע. ובא"ח דלא שייך זה ודאי משום שראו חולה א' לא יצאה אשתו מחזקת אשת איש כלל. להמעיין בס' תשובות אין שום א' שמיקל ח"ו בכיוצא בזה גם בנב"י סי' מ"ב וסי' מ"ו בסופו ע"ש. ונראה דזה היה ס"ד דש"ס דב' ת"ח דהא ידע דאמרי סמנין רק ס"ד דסי' אמצעים ואמר דמה"ת מותרת משום דה"ה שאבדו הני דנמצאו ובדרבנן מהני סי'. ובממון מהני סי' דמדה ודחי דמה"ת לא מהני רק סי"מ כמ"ש תוס' עכ"פ מפורש בש"ס בב' ת"ח דאף דנטבעו ורובן למיתה ונמצא ב' בעי דוקא סימנין עכ"פ:

256

רנ״זומ"ש רו"מ בשם תשו' כ"י סי' נ"א. עיינתי שם ואין לסמוך כלל ע"ז. מ"ש בשם מהרי"ו סי' ע"ט והנה כו' ומעשה של מהרי"ו כו' ע"ש. במח"כ העיד מה שאינו במהרי"ו כפל ושלש דאיכא הוכחת טוב שהי' ר"א נהרג כיון שהיה בודאי על אותו הדרך ואמרו סימני טובא בגופו ובכליו. ונראה דיש לסמוך על כל הני סימנים להתירה כו' עכ"ל וכ"כ לעיל ה"נ נצרף סימני כליו וסימני גופו ושהיה בודאי על אותו הדרך ע"ש ופלא על הרב הנ"ל ליתן מכשול. וכן מ"ש אח"כ קושי' עצומה על הרמב"ם כו' דבביצה י"א במצא בקן שזימן אף שאינו מכיר כו'. וכ' ודוחק לחלק בין מוקצה דרבנן עיין ב"י א"ח סי' תצ"ו. ג"כ יש להפליא עליו להביא ראיה מדרבנן שא"ל עיקר מה"ת לאיסור אשת איש והב"י כתב דקי"ל ס' מוכן אסור דהוי דבר שיש לו מתירין או שרצו חכמים להחמיר. גם מ"ש א"כ מה מקשה גמ' אילימא במפריחין דלמא בדרבנן מקילין. א"צ להשיב ע"ז. גם מה עלה על דעתו לדמות דשם אין שינוי כלל ולמה נחזיק ריעותא משא"כ בהניחו חי ומצאו מת שרוב לחיים. עכ"פ היה לו לדמות למקושרין ונמצאו מותרין שנחלקו הב"ח והט"ז סי' תצ"ו. וכן מ"ש קושיא עצומה על רשב"א והרב המגיד הוא קו' מהרש"ל שהביא בעצמו בא"ח ושם החמיר וכאן מקיל. ובאמת לק"מ ע"ש. ויש לדמות יותר לפ"ק דפסחים בככר ונמצא פרורין בעכבר שאין דרכו לפרר כן י"ל בחולה שרובו לחיים. מ"מ אין הכרח. ובעובדא דהרא"ש ביותר מא' י"ל סי' מנין ובא' י"ל כיון דאסור להתלות יחידי הוי זה עצמו ס' דל"ש שאחד יתלוה יחידי. מ"מ איך שהוא לא סמכו להתיר בכזה נגד חזקת חי וחזקת א"א. וגם מ"ש בתשו' הנ"ל הטעם דדייק' אינו נראה כלל. ויותר יש לומר דבנידן דציידן ועובדא דהרא"ש דהספק על עדות המעיד מחזקינן שע"ז שידוע לנו מעיד וסומכין בזה על האומדנא דלא חשיב זה נגד החזקת חי וחזקת א"א כמו ואשתמודענא דאחוה כו' שכ' הרי"ף ולפי פסק ש"ע דלא כמהר"י ן' לב דאף בשעה שבאה לחלוץ כבר לא חשיב דבר שבערוה כיון שדנין רק על שהוא אחיו ע"ש. וגם ע"ז יש סתירות וקשה לסמוך:

257

רנ״חונ"ד גם ז"א דאין הס' על העדות דיודעין שמעיד רק שהמונח במטה מת. מ"מ אפשר דדמי דנדין שמעיד על המונח מאז הבוקר. ויש לדחות. ומ"ש רו"מ שיש לכל חולה חדר מיוחד איני מבין כל דבריו. גם מ"ש ששאל לרופא ואמר שמת. הנה בעובדא דפונדקית סוף יבמות שהניחוהו חולה ושאלוה אי' חברינו ואמרה מת וקברתיו וזה מקלו כו' וזה קברו כו'. והוא כנ"ד. ומ"מ הוכיח הרי"ף וכל הפוסקים דכשהתחיל מסיח לפי תומו מהני אף ששאלו אח"כ מדחזינא בכיא כו' והתחילה ע"ש. מבואר להדיא דאי לאו דחשיב מסיח לפי תומו לא היה מהני ע"י שאלה אף שהניחוהו חולה ושאר דברים כנ"ל ע"ש. ובל"ז אינו דומה כלל לתשו' הרא"ש דעכ"פ לא היה עומד להפרד כשנתלוה עמו לילך למקום פלוני. משא"כ חולה העומד להבריא וודאי יקום מהמטה ללכת ואין זה שום שינוי כלל. וקי"ל המביא גט והניחו חולה כו' דאינו מגרע כלל חזקת א"א והבא עלי' בחנק קאי. ואין נראה לענ"ד כלל אף לצירוף. בפרט דלא שייך כלל שאם אבד היה נשמע דגם הרמב"ם ז"ל ה' נחלות פ"ז ה"ג שכ' לא החמירו כו' הזכיר ואבד זכרו. ומבואר ב"ב פ' חזקת הבתים ופ"ב דכתובות בורח מ"מ דאין מחזיקין שמתירא לגלות ע"ש ופרש"י מ' ממון שלא מאימת מלכות ע"ש. גם מ"ש שנסתלק החשש שמא ברח או שיחד לברוח ומש"ה כתב עליו שמת משום דמה יעשו עם השני וכו'. א"י איזה שפיטאל שם בלאצק. אם הוא קבוע בעיר למה לא ניחוש שלקח מת או גוסס אחר שאינו מהרעקרוטין שנמסרו להם רק חולה מעיר או משרת או אינווילטין הנמצאים בשפיטאל ואם היה מעיד שיהודי היה לא היינו חוששין שיהיה בשפיטאל שלהם אם אין מא"ח:

258

רנ״טאולם לא הוזכר בעדות רק ששאל איה האיש שהיה מונח על מטה זו. ולא נסתלק כלל חשש הנ"ל. מ"ש ששאל להפעלשער כו' שרבו הפוסקים כשאינו מתכוין להעיד ולהתיר כו'. אתמהא לומר שפוסקים היפוך ממשנה וגמרא דפונדקית. גם לא אמר כלל רק שמו וכנויו:

259

ר״סומ"מ אפשר דל"ח לשמא שיחד או ברח ובס' בגדי כהונה סי' י' נראה דלא חששו לזה לא הוא ולא הג' ד"ק נ"ש מ"מ אין לסמוך על זה שלא דברו מזה ובגמ' כתובות כ"ז בכבשוה כרכום א"א דלא ערקה חדא ולקולא כמ"ש תוס' ואפשר דדמי למהדר שושילתא וגאזא כו':

260

רס״אואפשר לצרף קצת לספק מה שאינו זוכר שמא שאל בפירוש על יוסיל את יהודי החולה כדעת הפוסקים סי' י"ז ס' ט"ז בספק אם היה הא' מסיח לפי תומו. גם אפשר דאף בסתם איה האיש כמ"ש ב"ש ס"ק נ"א דדרך יהודי דשואל על ישראל חבירו כו' תולין דיהודי החולה חשב סתמא דשואל על יהודי. מ"מ אינו מוכרח כלל באנשי חיל אולי צריך א' לב' אף אינו יהודי:

261

רס״בועיקר הקשה בעיני שגם הרמב"ם וכל הפוסקים הזכירו לעיקר אבד זכרו דאומדנא עכ"פ שמת משא"כ אנ"ח כשבורח למקום רחוק שלא ישמע ממנו. גם אפשר דבעינן שידעו שכשר להעיד ואין רצוני להאריך בזה והנלע"ד כתבתי. גם מעובדא דבי גננא לרוב הפוסקים כרחב"א אף שהי' תוך האש ונמצא שרוף לא מהני. וגם לפי' רבינו ירוחם נ' כ"ג בשם הרמ"ה דהיד מאיש א' מ"מ מפורש שם דדוקא שאמרה שבעלה מת ומהני לסלק בדדמי אבל בלי אמירתה אסורה גם לרבא ודברי הב"ח בתשו' תמוהים. שבר"י לא משמע כדבריו וגם לדבריו דרבא תרתי קאמר ועוד כו' מנ"ל דסגי בחד טעמא הא תוס' פ' הכותב פי' ועוד דב' הטעמים צריכי וגם ב"ח ז"ל לא התיר רק כשהיה תוך האש דרובן כו' כמ"ש להדיא כנפל לכ"ה כו' וגם בצירוף סי' המטבע כנ"ל. וקצת הוכחה מגיטין כ"ח קמנטרסן פרש"י ממונה להרוג כו' ומ"מ מסיח לפי תומו מהני אי לאו התפארות ול"ח שיחד וברח ומוכרח לומר שהרגוהו כמו דחיישינן בדיין קודם דחתים פורסי שמנגי. דדוקא להטות הדין חיישינן ולא בממונה כנ"ל. והגם דמגמ' אין ראיה דשמא נכלל במה דאמר במלתא דשייכי ביה חיישינן אולם מהפוסקים דפי' משום התפארות וכן לשון גמ' לאחזוקי כו' מוכח דאל"ה לא חיישינן. מ"מ אין זה ראיה דשמא היו נוהגין להרוג בפרהסיא וסגורים שלא היה אפשר לברוח או שהיה הממונה צריך להביא ההורג וכה"ג. (עד כאן מצאתי):

262

רס״גב"ה ט"ו כסליו תר"ך לפ"ק. להרב דק"ק ברעסלא

263

רס״דעל דבר העגונה הנה מ"ש רו"מ להכריע בין אמוראי דירושלמי והקשה דלמא מתני' דיפה כח עדים קודם שהוחזקו. הגם שבתשו' נוב"י סי' ל"ג כ' זה לענ"ד לק"מ דאי קודם כו' והי' בעי עדים כשרים וע"פ כתב פסול למה נקיט שמת בעלה לימא דיפה עדים כו' ושטר אינו עדות וע"כ אחר שהוחזקו ומצד קולא דעדות אשה ואעפ"כ לא מהני. ועוד דאדרבה למ"ש הרמב"ן במלחמות פרק ד' אחין דמטעם זה לא חשיב עדות בשטר שמת בעלה משום כיון דסגי באמרו לדידה לחוד ותהיה מותרת באמרה שמעתי שמת א"צ לעדות שיקרא שטר ולכך פסול מפי כתבם ע"ש דלדבריו קודם שהוחזקו והיה צריך עדות גמור שוב היה מהני עדות בשטר בכל שטר רק אחר שהוחזקו אין לו דין שטר והוי מפי כתבם. וכל דבריו בסי' הנ"ל תמוהים מ"ש דרמב"ם ס"ל ע"א בכתב מהני מה"ת מדס"ל דשייך מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ובשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך ולדבריו א"כ ע"א לשבועה יצטרף דו"ח לרוב הפוסקים. וגם לדידן דהדיוטות אנן ואין דין ב"ד רק מדרבנן איך פוסקין מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם הא מה"ת אין כאן עדות בב"ד ומודה במקצת אין זה הודאה בב"ד. וכן עדים דר"ח קמייתא לא יהיה שייך מתוך וע"כ פשוט דדוקא כשהשבועה דרבנן דאף למיחת לנכסים מסופקין כ"ש כשא"י לישבע משא"כ כשהעדות או ההודאה דרבנן מ"מ מה דתיקון כדאורייתא תיקן ושוב על השבועה אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם:

264

רס״הגם מ"ש מהספרי דלא יקום כו' אבל קם באשה להשיאה דמה"ת מהני ע"א ורוצה בכח להסב דעת הפוסקים וש"ס דילן לזה. מה שנראה בעליל שאינו כן דהא ס"ד דש"ס דע"א מהימן ודחי הוי דבר שבערוה כו' ומשני מתוך חומר כו' משום עיגונא כו'. עכ"פ היה להם להזכיר דרשא דספרי. ועוד א"כ במשנה דף קכ"ד שאמר נחמיה כו' נזכר ר"ג כו' והוחזקו כו' עד מפי עד כו'. ואיך למדו מדהכשירו עד א' כשר דיליף מקרא דומיא דלשבועה להכשיר עד מפי עד. ואם אמנם אם עד אחד כשר נאמן מה"ת לעדות אשה לדברי הרמב"ם ז"ל כבר כ' בתשב"ץ וריב"ש הביאו ומהרי"ק סי' ל' ורשד"ם ומהרח"ש הביאם ע"ש אולם כולם לא מספרי הנ"ל רק דמילתא דעבידי לגלויי כו' או דייקא מהני מה"ת. ועכ"פ מיושבים דברי גמ' דאמר מתוך חומר כו' ודייקא אך הא דהוחזקו קשה גם לדידהו דבשלמא אי הכל מדרבנן שייך למילף כמו דע"א כו' משום מדע"ל או כו' אף דמה"ת א"נ כן עפמ"ע וכה"ג. משא"כ אם ע"א מה"ת איך יליף ותקנה חדשה אח"כ לא הוזכר. וע"כ משמע דבזה עצמו היה החילוק דמעיקרא הוי סברי דע"א מה"ת. וא"כ הוחזקו היינו דס"ל אח"כ דגם ע"א אינו נאמן מה"ת ואח"כ הא דהאמינו הוא מתוך חומר כו' ושוב גם עמ"ע שפחה כו'. א"כ גם ר"י דספרי י"ל דס"ל כר"ע קודם שהוחזקו דס"ל ע"א כשר נאמן ולא קרובים כו'. וספרי שלנו הוזכר ר' יהושע והא ס"ל גם עד אחד אינו נאמן וע"כ ר' יהושע בן בתירא וכדומ'. ונראה שכ' בספרי ישן ר"י והדפיסו אח"כ ר' יהושע ובעל נוב"י מפרש ר' יהודה ב"פ דר' יוסי והיה לאחר שהוחזקו. אבל אין הכרח כלל דהוא ר"י דילמא ר' יהודה בן בבא שהיה משיא ע"פ עד א' והוא קודם שהוחזקו והוי ס"ל כו' ומה"ט מייתי הגמ' ריש פ' האשה הך דהוחזקו לאפוקי מדרשא דספרי הנ"ל:

265

רס״ואולם אני פירשתי בעזהש"י הספרי ושיהי' דברי חכמים קיימים. דכמו שכתב מהר"ם ורא"ש ריש ב"מ דעד מסייע פוטר משום דאבל קם לשבועה הוא בין לחיוב בין לפטור. כן בודאי הא דאינו קם לכל עון ולחטאת בין לחיוב ובין לפטור. ומה"ט לענ"ד באתחזיק איסורא דאין ע"א נאמן כיון דבלא עדותו הי' חיוב מלקות או קרבן וע"י עד אחד יפטר א"כ קם לעון וחטאת. משא"כ בספק דלא אתחזיק דאין עונש כלל נאמן ע"א וא"כ עכשיו שהאמינו מתוך חומר כו' ודיקא מרעא לחזקת א"א כמ"ש תוס' כתובות דף כ"ב שוב כשמסולק החזקה ויחשב ספק גרידא שוב עד א' נאמן מה"ת. רק הש"ס ר"פ האשה דייק דמה היה לחז"ל להתירוה להנשא ועי"ז יהיה חזקה דייקא ויהיה נאמן ולא מצינו כזה כיון דעתה אינו נאמן ואסורה נאמינה ונתירה ותידוק ויהיה חזקה. והיינו דפריך לא לחמיר ולא ליקל ומשני משום עיגונא כו'. וא"כ י"ל דר"י דספרי דייק לכל עון כו' הוא דאינו קם אבל קם בעדות אשה להשיאה היינו כשיש רגלים לדבר בספינה שאבד' כו' (גיטין כ"ח ע"ב) וכה"ג שהוא רק ספק בלי חזקה שפיר קם כיון דאינו לעון וחטאת כו' וממילא כשתקנו חכמים מתוך חומר ושייך דייקא וסילוק החזקה או משום עבידי לגלויי וכה"ג שוב נאמן מה"ת דס"ל לר"ל דגם בדבר שבערוה בעי אתחזיק. והגם שלכאורה כל שלא נשאת אין כאן עון וחטאת ויהיה כמו בהוחזק חלב ע"פ ע"א דפסק הרמב"ם דלוקה אח"כ כן תהיה מותרת דהוחזקה ע"פ ע"א קודם שבא לעונש. דז"א דוקא לאיסור דשייך איסור בלא עונש שפיר נאמן ע"א שזה חלב שיהיה אסור ולא יהי' רשאין לאכלו. ושוב כיון שהוחזק לוקה אח"כ דאז לא היה עדותו לעונש וקם. משא"כ שמת בעלה שעדותו רק להתירה לינשא שזה לפטור מעונש ומיד אינו נאמן כיון שאין ענין לעדותו רק לפטור מעונש שהי' בלא עדותו כנ"ל. וזה עצמו הוא הטעם שהתירו כיון דעכשיו אין כאן עונש רק שנאמר דהא עדותו רק שתנשא וכשתנשא יש עונש ופטור והא אז שתנשא חזקה דייקא כו' ואין עונש ומהני כו'. והארכתי ב"ה בפי' דברי הש"ס ר"פ האשה דתמוה מאוד. ולמ"ש הכל מיושב שם דמדמי לוודאי חלב דאין לו פי' כלל. ולמ"ש מדמי לוודאי היינו שהוחזק לחלב. וכעין אותן דהוחזקה נדה וכה"ג דחזקה זו ג"כ לא מהימן ע"א לסתור כו' משום דהוי לפטור מעונש כיון דלוקין על חזקה הנ"ל כן הכא כיון דבלא עדותו בחנק קאי כנ"ל. וכן תמיהת הפוסקים איך ע"א נאמן על שחיטה דאיתחזיק איסורא ע"ש. ולמ"ש א"ש דכל החזקה לתוס' (ביצה דף כ"ה) הוא רק עשה שאינו זבוחה ושוב בעשה דאינו עונש נאמן ע"א גם באתחזיק. ואף דתליא הא בהא דאי אינו זבוח נבילה ולקי מ"מ הוא כהך דלא בדק דאמר (חולין דף ט') למ"ד בחזקת איסור אמרינן חזקת טומאה ל"א ע"ש אף דתליא הא בהא ע"ש:

266

רס״זומיושב כמה דברים בעזה"י גם מ"ש בסוף דמירושלמי זה עצמו יש לו הוכחה דעד אחד מה"ת מדאמר דכוותה כו' ומה פשיט ליה ע"א יותר ע"ש. ומלבד שבעצמו דחה אח"כ דהא מפורש במשנה דקודם שהוחזקו הי' משיאין ע"פ עד א' ולא בשאר ע"ש. חוץ מזה א"י איזה גירסא היה לו. הא בירושלמי שלפנינו מפורש מדמשיאין עד מפי עד דכוותה ע"פ כתב ותורגמן ולא הזכיר ע"א. ולגירסת הרי"ף מפורש ועכשיו כו' ע"פ עד א' וע"פ עד מפי עד דכוותיה ע"פ כתב כו'. ובהגמ' פ"ג דיבמות מפורש ג"כ ועכשיו כו' עמפ"א דכוותי' ע"פ כתב והוכיח דאי לא מהני עד מפי עד לא מהני מפי כתבם. והפי' הפשוט לגירסת הרי"ף הוא כמו דהוחזקו כו' וילפי עד מפי עד מע"א כן ילפינן ג"כ ע"פ כתב כו' א"כ אדרבה מוכח מדילפי שגם עד א' מדרבנן כנ"ל. וזה הפי' ועכשיו שמשיאין ע"פ עד א' ודכוותי' עפמ"ע כמו כן ילפינן ע"פ כתב כנ"ל. ועוד מהתימה על נוב"י דבירושלמי אמר דפליגי ורוצה לחלוק דלא פליגי. ומ"ש דחד קודם שהוחזקו כבר כתבתי דלא קשה. ובל"ז מה כוחינו להכריע במה שהרי"ף ורא"ש ותוס' לא הכריעו. אמנם החילוק בין שטר ובין לזכרון מבואר במרדכי והר"ן וח"מ וב"ש. אולם מה נקרא זכרון דברים נחלקו שבמרדכי פד"א ובהגמ"ר שני החילוקים ע"ש כתב לדעת ר"י כיון שאינו מדעת שניהם אין לו דין שטר ובהגמ' כתובות. לעצמו חשוב זכרון דברים ע"ש:

267

רס״חובנידן דידן הנה רמ"א סי' מ"ב פסק מצא כתוב בשטר פלוני קידש כו' כשלא נתקיים אין לחוש כלל ע"ש וב"ש מחלק בין הך דסי' י"ז דמצא כתוב פלוני מת כו' דהתם טוען מזוייף בעי קיום מה"ת ע"ש ואין לשון רמ"א ז"ל משמע כן דלא הזכיר כלל טענת מזויף. והפי' הפשוט לע"ד כמ"ש רמ"א ח"מ סי' ל"ט כל שטר כו' לרשב"א גם עדות לא הוי דמפי כתבם כו' כשלא נכתב בציווי הלוה וי"א דעדות מיהו הוי כו' וכשנתקיים דנין ע"פ ע"ש והיינו דאין לו דין שטר להחשב נחקרה בב"ד ובעי קיום מה"ת כיון דבכל מקום דאמר הש"ס קיום שטרות דרבנן נקיט משום דר"ל דמה"ת עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה כו'. ובמקום אחר הארכתי בעזה"י מאי שייכות זה לזה עכ"פ כיון שמפורש כן בש"ס ממילא כשאין לו דין שטר בעי מה"ת קיום ולכך במצא כו' קידש כו' ניהו דבנתקיים פ' להחמיר דלא כרשב"א רק דהוי עדות עכ"פ בלא קיום אין לחוש כלל וזה ברור לענ"ד ברמ"א דאי כב"ש ניהו דסתמא מכחשת דאל"ה בל"ז אסורה. אבל איך סתם רמ"א דאין חוששין לקדושין הא נ"מ בקטנה שכ' בשטר שקידשה אביה ומת דהי' קדושין מה"ת כיון שאין כאן טוען מזויף וע"כ כמ"ש. וא"כ לדעת הש"ך ז"ל סי' ל"ט וסי' מ"ו גם עדות לא הוי כלל כשאינו בציווי ע"ש וא"כ בע"א בשטר קדושין או מת בעלה שלא נכתב בציוי מה"ת לא מהני בין לרמ"א בין לש"ך וגם מה"ת בעי קיום. גם מפורש ש"ך ריש סי' מ"ו דדוקא שהשטר יוצא מת"י הבע"ד שייך חזקה לא חציף לזייף מה"ת משא"כ מצא שטר כשא"י מי כתב לא שייך חזקה הנ"ל כלל ומה"ת צריך קיום כן פי' הש"ך ז"ל הך דמצא כתוב כו' פלוני מת ע"ש:

268

רס״טאך מ"מ הדין עם הח"מ סי' י"ז דמכשיר במקום עיגון כתב שמת פלוני בן פלוני בלי קיום דמ"מ כיון שכתבו ישראל יהיה מי שיהיה נאמן ואיך נחוש לזייף רק לחוש לצרה וכה"ג אין חוששין במקום סכנה כו' אך שאין מכירין כדאמר הש"ס סוף יבמות. ורוב ישראל כשרין כמ"ש ח"מ:

269

ר״עאולם אף למה שהוכיחו הפוסקים דלא בעי קישור דברים במסיח לפי תומו מדלא פריך דלמא עכו"ם הוא ע"ש. א"כ מ"מ בנידן דידן דוודאי הכתב עכו"ם ועשה הפראטיקאל ושר הרעגירונג פשוט דאין לו דין ערכאות והוא כמו בורגמיסטער. ומפורש כוונתו להתיר שאינו מסיח לפי תומו ודאי דיש לחוש שזייף גם החתימה כדי להתיר והגם די"ל דשוב כיון שיש איש ידוע שייך לא חציף לזייף וכמ"ש תוס' כתובות פ' מי שהיה נשוי דאפי' גזלן המוציא שטר א"צ קיום מה"ת ע"ש. מ"מ עכו"ם י"ל דגרע ועוד שם יודע שהלוה יטעון מזוייף ויחקור לברר זיופו משא"כ כעין נידן דידן כיון דע"כ יש לו כוונה להעיד ולהתיר דלמה הי' לו לטרוח ולקבל שבועה ולכתוב ולשלחו צ"ע כה"ג. אך מ"מ קיום ע"א סגי כמ"ש מהר"מ לובלין בת' כיון דעד מפי עד מהני בע"א גם ע"א המקיים הוי כמעיד שעד פלוני העיד כן ומהני. מ"מ גם בזה הדבר מסופק מאוד אם נאמר במקומות אלו היינו הנוסעים לקאלפאני' וישימו זהב כסלם שיהי' רובן כשרים וכפי הנשמע אין א' ממאה שיהיה כשר לעדות. בפרט ששבועה חמורה אצל כל יהודי כשר ומה היה לו לישבע אם היה בו ריח תורה הי' לו לכתוב שזה פלוני בן פלוני מת והיה מצוה לכתוב בצייטונג או לשלחו לנוויארק:

270

רע״אגם להפוסקים דגם ע"א חשיב בשטר היינו כיון שיוכל הדבר לבא לב"ד ותהי' ניתרת ע"י הגדתו חשיב כנחקרה וזה חילוק הגמ' כשכותב למעשה יש לו דין שטר משא"כ באומר לפני עכו"ם שבמתכוין לא תותר ע"י עדות זה י"ל דלכ"ע לא חשיב הגדה מ"מ יש לדחות:

271

רע״בולא אכחד מכבוד רו"מ שאם היה בחזקת כשרים היה נראה להתיר עגונה זו. אולם כל הגב"ע נראה לענ"ד כמרומה. מלבד שנראה שהב"ד הם ע"ה שכתבו טעם א' שהרעגירונג מעידים עלי' שהם בוודאי אינם מכחישים כו' וא"י חילוק בין מכחישים למשקרים. גם בתחילת כתב נראה שהיה בעל האשה דר בנוויארק ואח"כ כתבו שבא מכתב משר כו' מהעיר אשר בעלה של האשה חנה היה דר שם כו'. והא ע"ז אנו דנין אם היה בעלה עכ"פ היו צריכין לכתוב שבא מעיר פלוני ולשון עדות גם אח"כ העלימו וכתבו שבא אצלו יהודי א' כו' ופרט שמו של הבעל כו' ושם עיר מולדתו כו' ולא פירשו איזה עיר. גם אח"כ והיה מתעסק כו' להקבר אתו בקבר ישראל ולא כ' לקבור אותו. גם אם הוא שישראל דרים שם כנראה מדבריו יש לברר ולכתוב אל הישראלים משם. וכתבו הכל בהעלם לא כדרך ב"ד גב"ע שמפרשים לשון העדות. לזאת אין דעתי להיות סניף להתיר. ועם רומ"כ החכמה והמדע אם אנשים כשרים הם וכנראה בעיניו יעשה:

272

רע״גבענין אם יחשב שהה עד שתצא נפשו. דנימא מאחר שנטבע אחר חצי רוחב נהר ווייסל ובמשך ב' מינוטין א"י לילך לשפת הנהר ולצאת. ורק החשש ששט לאורך הנהר וזה גם בשהה שייך. דז"א חדא דלרוב הפוסקים בעי ג' או ב' שעות. וכאן גם אח"כ לא היה אלא שעה. וגם למהרי"ט דסגי כפי אומד שא"י לחיות במים. מ"מ כיון דלכאורה הי' די עד כפי ששולט ראות עין אדם בינוני. דעל יותר משיעור זה מה מועיל שהה במים שאין להם סוף וחזינן דמצרכי הפוסקים יותר. וע"כ דכשכיסו המים ראשו בתוך מרחק ראות עין ולא הי' יכול לישא ראש למעלה בשיטה רחוק שיחזק כחו אח"כ לצאת משא"כ בלא שהה יכול להיות שבמקום זה עצמו שנטבע נשא ראשו מהמים בחיים. וא"כ יכול להיות ששט בב' מינוטין אלו בראש למעלה בחיים לאורך הנהר יותר משיכול העין לראות וכשבא אחר הב' מינוטין לא ראהו:

273

רע״דוהנה אם הי' ב' שינים החסרים יחד. דסי' מובהק ודאי לא הוי ול"ד לחסר אבר בש"ע סי' י"ז סעיף כ"ד. רק שיחשב סימן אמצעי עכ"פ. היה בנקל להתיר דצירוף ס"א בגופו עם ס"מ בבגדיו יש כמה צדדים הידועים. ממ"נ של ר"ה. ומהר"ל. וס' מתות שמביא רי"ו ות"ה. ושאלה דיחיד שכ' הח"צ. ושאלה דכל בגדיו. ונטבע בבגדים אלו. אולם אפשר דגם סימן אמצעי לא חשיב דהא שכיח שיחסרו ב' שינים יחד. גם עשוי להשתנות שע"י רקבון הבשר נופלים דהצלקת לא נמצא גם צמצום איזה הם לא היה:

274

רע״הונבא להתיר רק מהס"מ שבבגדים דנראה דהוי ס"מ הפאטשאווקי שלה עם ציץ וואטי ושהי' הנייעכטס גילינקטי (זאט) ומי שאינו בעל מלאכה ושאר דברים המבוארים בגב"ע. גם הט"ע בהשטיוועל שכ' בפו' דגם שראו הטביעה ל"א בבגדים בדדמי ע"ש בנ"ב. ובראו שנטבע בבגדים אלו מבואר ברמ"א סעיף ל"ב. וב"ש כ' דמיירי מיד דאל"ה חיישינן שיצא והשאיל ונטבע השואל. וח"מ מסתפק ע"ש. אולם פשט הרמ"א ומהרמ"פ אינו כלל כדבריהם. דהא מבואר במהרמ"פ תוך ב' ימים. וגם משמע דגם בלא שהה עד שתצא נפשו. ומה שהתחיל מהרמ"פ חזינן כו' עלילות להקל במים שאין להם סוף וא"כ משמע משום שהוא מדרבנן. ז"א דכ' זה רק משום שלא אמר איך הכיר ע"ש. אבל על חשש שאלה כ' ז"ל ואע"פ דכלים אינו סימן כו' הלא טעם הראשון דבגמ' משום דח' לשאלה אינו שייך הכא שהי' אתו בספינה וראהו שם מלובש בהם קודם הטביעה עכ"ל. משמע דפשיטא ליה דאינו שייך חשש שאלה כה"ג אף בדאורייתא ע"ש סי' ל"ו:

275

רע״ווחומרת הב"ש תמוה מנ"ל לחוש שזה הנטבע ניצל. נגד הרוב. והשאיל כליו למי שנטבע ג"כ אח"כ. ולענ"ד דזה ג"כ שאלה דיחיד שניחוש שנזדמן שזה הניצול השאיל למי שנזדמן שנטבע אח"כ. יותר מלמי שהי' לו ס'. ונראה דב"ש לטעמיה שהיה סבור שהחליטו הפוסקים דחיישינן לשאלה. והביא ס"ק ס"ט רק הממ"נ בשם מהר"ל מפראג. ובאמת זה הממ"נ הוא של מו' הולמן. ומהר"ל ס"ל דל"ח לשאלה כלל כמבואר בת' גאוני בתראי גם הג' מג"ש ואחי הט"ז. גם הש"ך ז"ל ח"מ סי' ס"ה כ' דנראה לו עיקר כהפ' דל"ח לשאלה כלל ע"ש רק מ"מ הניח בצ"ע אבל הבו דלא נוסיף עלה בדין הנ"ל בראוהו נטבע בבגדים אלו כנ"ל. וכן פ' הט"ז דל"ח שמא עלה והשאיל ונטבע אותו אחר דכולי האי ל"ח ע"ש:

276

רע״זאמנם צריך עכ"פ שנטבע בבגדים אלו. וראיתי הגב"ע שאמר ר' פרץ רק שראהו כו' עטליכע מאהל עהם גיזעהן אין זייע גיין. רק הפאסיק שהיה חגור וזה אין בו סימנין מובהקין ולא טביעת עין. עכ"פ היה צריך לשאלו על מלבוש אייבערשט שבזה נתנו אח"כ ס"מ:

277

רע״חגם ר' זלמן דוד העיד שבא ר' פרץ ואמר אז זיינבל מיט דער קרופע טרענקט כו' ואין זה כלל לשון שנטבע ואף שהה קצת ליכא:

278

רע״טגם כה"ג כ' בנטבע שאין להתיר בסי' כליו בלא ח' שאלה רק שדרך הנטבע להסיר כל מלבושיו תחת המים מה שיוכל כדי שלא יכבידו עליו להנצל. וי"ל שהסיר והפשיט כולם ומצאם אחר ע"ש. וזה לענ"ד כונת הלבוש שדחה הט"ז ס"ק מ"ו:

279

ר״פאך משמעות פו' שלנו שאין חוששין לזה. מהרמ"פ ורמ"א וב"ש שכ' סתם. ודוחק דמיירי שראהו קשור היטב וכה"ג שאין לחוש שהסיר דהו"ל לפרושי. מ"מ סברתי נראה נכון. וא"ל דא"כ היה מציל מנהר דהוי של מוצא ושייך חזקת מרא קמא ול"ח כמו מכירה שכ' הפוסקים. די"ל כיון דדרך כן הוי כעשוי למכור וכמטבע דל"ש החזקה. מ"מ י"ל דהא כנפילה דיחיד שמצא זה שנטבע אח"כ. דזה נטבע וניצול והופשט ומצא זה ונטבע. אך זה הכל בנטבע ממש שרובן אין ניצולים. משא"כ זה שאמר שטובע דאין הוכחה כלל:

280

רפ״אאולם אפשר לצרף עדות הנכרי שהעיד ר' ישעיה שמואל מפיו שסיפר לו אז ביום אתמול איז דער טרינקין גיווארין דער אוראנד מפשעוויז יוזעפף כו' שהיה מסיח לפי תומו ואמר שנטבע ממש. גם הוי כשמו ושם אביו שידוע מי. והגם שאח"כ א"ל ששאלו מנין יודע כו'. מ"מ י"ל דאח"כ ע"י שאלה אינו נאמן לבטל מ"ש מסיח לפי תומו. גם דמסיח לפי תומו מפי מסיח לפי תומו ג"כ לרוב הפוסקים מהני:

281

רפ״בואף שהנכרי לא ראה הבגדים. מ"מ כיון שאמר שנטבע עם ב' נכרים ועם קרופע הוא סימן מובהק שהיא אותה הטביעה שראה ר' פרץ. וכפי הנראה פחות מן ב' מינוטין שנופל למים אין בלשון בני אדם שיקרא איז דער טרונקין גיווארין. והיה מהני צירוף ביאת ר"פ אח"כ שיקרא לדעת מהרי"ט שהה עד שתצא נפשו. ויש לדחות. ועכ"פ מהני מה שראה ר"פ הבגדים שנטבע בהם דהיא אותה טביעה שהעיד הנכרי. אך הפאסיק לבד לא היה בו ס"מ כלל:

282

רפ״גועל ח' שאלה לכאורה הדרך ליקח המעות מבגדים שמשאיל ז"א דדלמא נתן לו המעות לצדקה או הלואה. אך זה כמכירה דשייך חזקת מרא קמא אך מטבע אינו סימן כלל אולי הניחו השואל בהקעשיניס. או אולי שכח המשאיל כדאמר פ"ק דפסחים בקרדום. ועדיף משם:

283

רפ״דגם היה אפשר לצרף. שעדות ר' שבתי בשם ר' זיינבל רומארז שקרא בקול להודיע בעיר אשר מצא את ר' זיינבל צף על הווייסל ולא הוציאו כו'. ויכול להיות דאז היה לאלתר והכירו. אף דאח"כ לא היה אפשר להכירו. והיה מהני עכ"פ להמקילין גם בראו הטביעה דאף של"א רק שמו. מ"מ להודיע בעיר כו' על הידוע אמר כמ"ש הפוסקים. אך האמת נראה שאמר רק באומדנא:

284

רפ״הלזאת אם יעיד ר' פרץ שעכ"פ ראה מלבוש העליון בשעת טביעה חוץ הפאסיק שבאותו מלבוש יש ס"מ. ויהי' ב' רבנים מפורסמים הראויים להוראה ויסכימו להתיר אהיה סניף להם. ואם לא לא. כי קשה נגד ב"ש וח"מ וכה"ג הנ"ל. ואיני מופנה כלל גם ספרים אין תחת ידי פה רק שלא יכולתי מלט מהפצרת העגונה שאין רצונה לזוז עד שאכתוב:

285

רפ״ועל חשש הכה"ג נראה כאן דתחת המים א"א להפשיט כל בגדיו והשטיוועל ביחד רק א' א'. והמים הוליכו א' א' קודם. ואיך מצא אחד את כולם ודמי לג' שטרות סוף פ"ק דב"מ ע"ש:

286

רפ״זלהתיר אם יסכימו כו' ויעיד ר' פרץ או אדם אחר שראהו כשנטבע או קודם כשהיה על הספינה מיד. וגם באופן אם ידוע לרו"מ שהיה לו שלום עם אשתו ולא טעם אחר שניחוש שברח בעל חוב וכדומה. שעכ"פ סברת הלב אחר שנה שאבד זכרו. אהיה סניף ושישבו ב"ד ג' ביחד להתיר כידוע. ואם לאו לא כי קשה נגד ב"ש וח"מ:

287

רפ״חשוב בא לידי תשו' הג' רע"א ז"ל שכ' שם מעט השייך לכאן וב"ה כוונתי באיזה דברים עכ"ז דעתי כנ"ל. ואם לא יעיד א' הגם שאיני מתירה עכ"ז אינני אוסרה ג"כ. ואם תמצא גדולים להתירה מה טוב כי אין ספרים תחת ידי ואולי נעלם ממני כי איני מופנה.

288

רפ״טעל דבר האשה פיגא לאה ושם בעלה הי' דוב יהודא הנקרא בעריל ליב במ' יעקב שבא המכתב ע"י ד' חתומים שנפטר ונקבר שם כמבואר במכתב והגיד להם שמו ושם אביו ועירו זעלחוב ושם ב' בניו ובתו ואשתו. לענ"ד שיש להתירה שכבר העלו החלקת מחוקק ובית שמואל סי' י"ז להתיר במקום עיגון בכתב ממרחקים אפילו אינו מקוים וכן דעת רוב הפוסקים ובהג"מ כ' שהמנהג להתיר. בפרט כאן ששלחו כדי להתירה שלדעת ר"ת והרבה פוסקים כשאינו אלם הוי עדות גמור. ואף הרמ"א שהחמיר ח"מ סי' כ"ח דלא כר"ת הרי בסי' מ"ו פסק כהריב"ש דיכולין להעיד עדות קיום מפי כתב לפי שא"צ דעת בע"ד תמיד יש לו דין שטר ע"ש. ממילא בכל מה שא"צ בע"ד יש לו דין שטר ומהני. ועוד יש צד קולא כאן דהא זה מבואר בש"ס גטין דף ע"א דעדות אשה מהני בכתב בנשתתק. וע"כ אותן שתופסין דעת הירושלמי להחמיר שלא הכריעו היינו משום דניהו דכשכותב בפני ב"ד הוי כהעיד בפה בפני ב"ד זה הקילו בעדות אשה אבל מצאו כ' בשטר שהעידו חוץ לב"ד וכיון שאין לו דין שטר י"ל דלא הקילו ב' הקולות חוץ לב"ד ובכתב. ובזה הוא שכתב הטור ולא הכריע אדוני אבי הרא"ש ז"ל ולכאורה לחומרא ע"ש. ובזה מדויק לשון הירושלמי דמדמי לתורגמן ועד מפי עד דהוי כהעידו חוץ לב"ד הראשונים וזה מעיד משמם כן הכתב מעיד על מה שכתב שהיה כמעיד בפה חוץ לב"ד בשעת כתיבתו. וא"כ כאן שחתומים ד' ומסתמא חתמו זה בפני זה כפי הלשון הנכתב אמר לנו ובאנו להודיע כו'. א"כ כל א' חתם בפני ב"ד דלכ"ע מהני דניהו דבג' אין עד נעשה דיין בדאורייתא לקבל עדות עצמו כמבואר פ"ב דכתובות. אבל כיון שיש ד' שפיר הוי כאלו העיד כל אחד בב"ד כהא דליקום חד וליתוב חד דר"ה ובשעת חתימה לכ"ע מהני עדותן בכתב כנ"ל:

289

ר״צועוד דהא מעשה ב"ד להרבה פוסקים א"צ קיום אף שאין עדים חתומים והרמ"א פוסק כן במקום עיגון וב"י סי' קמ"א הביא דברי רשב"ש במעב"ד על קבלת הגט אף שאין עדים חתומים רק הב"ד. וא"כ מאחר שנראה מהמכתב שנפטר ביום שדקדקו לכתוב המליצה אור ליום כו' וג' שראו ביום הן ב"ד כשא"צ דעת בע"ד וי"ל דא"צ קיום. וכל הנ"ל לרוחא דמלתא שכבר הכריעו לסמוך במקום עיגון על כתב בלא קיום. וכ"פ ב"ח בתשו' סי' ק"ה דאין לחוש לנכרי ופסולי עדות כמו איש פלוני כו' (יבמות דף קכ"ב) דבשעת הסכנה אין חוששין לפסולי עדות בפרט כאן שאמר כל שמות בניו ורב העיר ג' כ' המליצה. ומה היה לו לשנות בכ' המליצה אם כונת הכותב היה להתיר שלא כדין במה שמגרע. וכדאמר בירושלמי הובא ב"י ה"ע כד הוי חמי סהדי הכי והכי הוי מכוין ע"ש. ואם לחוש דדוקא מצאו כ' פלוני מת. שנודע להם משא"כ כאן שאין ידוע להם רק מפי עצמו. גם בזה פשוט להתיר ועובדא דיבמות בסוף קורין אותו יוחנן כו' לימים חלה כו' כמבואר בתשו' הרא"ש כלל נ"א בין שהגיד סתם ובין שהיה כונתו להתיר אשתו כהא שאני איש פלוני כו' ע"ש. ואף דלא הוחזק ל' יום בשמא אין כותבין מ"מ גם זה בכלל בשעת הסכנה כותבין אע"פ שאין מכירין דל"ח לשינוי בפרט דאין אדם חוטא ולא לו ונאמן לברר אף בדבר שבערוה כהא דקדשתי את בתי כו' וכהא דאשתמודענא שכ' הרי"ף יבמות פ' ד' דלא מקרי דבר שבערוה רק גלוי מלתא מי הוא. ומה שאין חולצין אלא א"כ מכירין כבר כ' רשב"א לחלק:

290

רצ״אואף דלכאורה יש קצת חשש מאחר דעל כ' המליצה יש חשש שאלה א"כ יש חשש שאמר ככתוב בכתב המליצה כדי לעזרו. וכשיש טעם למה משנה שמו לא שייך חזקה הנ"ל וליבעי הוחזק ל'. ז"א דשם אשתו ובניו לא הי' מהצורך להגיד להכשיל בחנם. ועוד דלהרבה פוסקים לא חיישינן לשאלה. ויש פוסקים דכ' מליצה לא מושלי. וגם בחשש שאלה י"ל דמהני הסימנין שכ' בצירוף:

291

רצ״בומה שיש ריעותא שכ' בכתב מליצה מלמד ולא היה מלמד וגם שם ראש הקהל אשר פערילמאן בחתימתו וארי' על החתימה וזה לא נמצא בזעלחוב. לענ"ד ג"כ אין לחוש כהא דתשו' הר"ן ס' ל"ג על קריאת שמו חיים שכיון שעזבה והרחיק אותה לבעבור לא נכיר שמו הוי קריאת שמו בענין זה כסימן העשוי להשתנות ואף להחמיר ל"ח ליה והביא ראיה ע"ש. וע"כ לא הוצרך לעזבה והרחיקה כו' דאל"ה לא היה שמו מיקרי עשוי להשתנות דעדיף מסי' מובהק. אבל נידן דידן כ' מליצה ידוע שדרך עוברי אורח עניים לכתוב להם כ' מליצה וליפות ולכך חתם דיין העיר כשמו. וראש הקהל נראה שרק חתימ' שלו הניח והוא לאשר היה באיזה עיר שהשיג חתימה כזו מראש הקהל ששמו אשר פערילמאן הניח חתימה זו על הכ' מליצה להיות לו ראיה שחתום בחותם ראש הקהל שכן הדרך לדקדק אם יש חותם שאין נקל לזייף כמו כתב. ולענ"ד דזה סימן העשוי להשתנות ואיו מגרע שמו ושם אביו ועירו וב' בניו ובתו לזאת לענ"ד דיש להתירה. אולם בפי' אני מתנה שלא לסמוך עלי כלל עד שיסכים א' מגדולים המפורסמים או הרב הג' אבד"ק לובלין או הרב הג' אבד"ק טשעכנאווי. ואם לאו דברי בטלין. וכשיסכים א' מהם ישבו ב"ד של ג' ויתירו אותה כד"ת. ומאפס הפנאי קצרתי: דברי ידידו הק' יצחק מאיר

292

רצ״גלאשר ידוע לרו"מ כי הי' ימים של צער ולא הייתי בביתי ועתה כבוא מוכ"ז לקחתי מעט פנאי אודות העגונה אשר במכתב רו"מ. ולכאורה קשה להתירה יעיין רו"מ בתשו' מאיר נתיבים בסוף ח"א סי' פ"ח הגם דמ"ש לחלק בין פלוני רבעני לרצוני דאמרינן כי הכל אמת אף שאינו עדות. קשה דפשטא דש"ס סנהדרין דף ע"ב דזה עיקר הפלוגתא דלרבא אמרינן דאנו אומרין שאינו רשע ואלו הי' מאמינין שהוא רשע הגם שהוא ע"י שאמת כדבריו. מ"מ היה פסול כדאמר ר"י לרצוני רשע הוא א"כ צ"ל שמשקר. וגם דקשה מאי מייתי הש"ס סוף פ"ב דיבמות הרגתיו כו' מהא דר' מנשיא דרשע דאורייתא פסול. מנ"ל הא כיון דהכשירו כל הפסולין כע"א רק רשע דאורייתא חשוד לשקר אבל אותו הפסול שהוא רק אם העדות אמת וממ"נ רק לא הוי עדות כשר כדאמר ר"י פ' החולץ דף מ"ז ע"א לדבריך נכרי אתה ואין עדות לנכרי הגם דאי משקר הוא ישראל וע"כ שכך גזירת הכתוב בעדות שלפי העדות פסול קרינן ביה אל תשת וכה"ג. אבל בעגונה שהאמינו רק לידע שהוא אמת מנ"ל לש"ס שלא יועיל. ע"כ נראה דהטעם דעכ"פ מה שהאמינו הוא דמסתמא אינו משקר ובחזקת כשרות משא"כ כשאם עדותיו אמת הוא רשע יותר משאם משקר מהיכי תיתי להאמינו אדרבא אמרינן שמשקר ולא הרג רק אי פלגינן דיבוריה א"ע מה שאומר שהרג ואמרינן שלא הרגו ומה שאומר שהרגו משקר ואין עד ע"ז רק על שמת אמרינן שפיר דבחזקת שאינו משקר על מה שיש תורת עד עליו ומ"מ אינו רשע כלל כנ"ל. משא"כ לר"י דלא פלגינן דיבוריה ע"כ או כולו כנ"ל וא"ש. אולם אינו ענין לנ"ד דבכל הני דפ"ד שנאמן מ"ש בתורת עדות אף שמשקר מה שאינו עדות. משא"כ שאין שם עדות כלל רק אמירה לחוד מנ"ל יותר שמשקר בזה שהוא בחור ממ"ש שם העיר:

293

רצ״דאולם אפשר לומר כיון דמה מהני אמירתו שלא מתורת עדות מהא דיוחנן כו' הוא בתורת מסיח לפי תומו דכ"ש ישראל דמהני וכשיש לתלות שיש לו תועלת לשקר לא מהני מסיח לפי תומו שאין זה לפי תומו כההיא דקומנטריסין (גיטין כ"ח ע"ב) להתפארות וכה"ג. וכיון דלענין שמו ואביו ועירו חשוב לפי תומו דהגם שכ' הרא"ש גיטין דהבורחים רגילים לשנות שמם ושם עירם מ"מ איך נזדמן שמו ושם אביו ועיר זו דוקא. וחשוב לפי תומו משא"כ אמירתו שהוא בתור שהוא לתועלת להחזיקו ואין זה לתומו וי"ל שפיר פלגינן דיבוריה כנ"ל וכמו נגד מסיח לפי תומו שמכחיש מי שאינו מסיח לפי תומו כמבואר בש"ע וב"ש סי' י"ז סעיף ל"ז ובק"ע סי' קס"ב. ומשמע במהרי"ק סי' קכ"א שכ' ועל השנית טענות העכו"ם כו' כי נוכל לתרץ כו' ועוד דמשמע מת' רשב"א דנאמן להתיר ולא לאסור ע"ש ע"כ מדמי לה שגם במסיח לפי תומו מת ואח"כ מסיח לפי תומו לא מת ג"כ מותר כמו בב' וכן פי' מהר"ם לובלין בתשו' סי' קל"ג דבריו וא"כ ניהו דבמסיח לפי תומו בשניהם פסקו גם בב' לאסור מ"מ כשבפעם ב' אינו לפי תומו י"ל דאינו מבטל אף דיש שקר בדבריו כנ"ל. וממילא גם בישראל כשאינו בתורת עדות רק דרך שיחה כנ"ל י"ל כן. ומ"מ אינו נ"ל לדמות למסיח לפי תומו דפיהם כו' ובחזקת שקר מה שאינו לתומו. משא"כ בישראל אף שהוא דרך סיפור. וגם שאינו נראה מדיבורו שיש לו איזה נגיעה גם בעכו"ם חשוב לפי תומו. והא באומר בשעת קידושין יש לי בנים כל שלא חזר הוא בחזקת כו' הגם דשייך דאמר כדי שתתרצה לקחתו כמו שכ' רש"י והפוסקים שם (קדושין דף ס"ד). לזאת אין קולא בהנ"ל רק להפוסקים דגם שבחזרה הוי לפי תומו ג"כ לא מהני ובב' ג"כ כן. ולא פסקינן הכי ע"ש כיון שלא הותרה. מ"מ אפשר לצדד דחשיב עשוי להשתנות כהך דתשובת הר"ן. ומ"ש רו"מ דשם אמר שישנה שמו. הגם שכן הוא לשון הר"ן ז"ל בתשובה הנ"ל סי' ל"ג ולענין הספק כו' שקריאת שמו כו' להשתנות שכבר הועד בפניכם שהוא אמר שירחיק נדוד וישנה שמו כדי שתהא אשתו עגונה ועוד הועד כו' אגרת שעשה לו כו' ע"ש ובשאלה לא הזכיר שאמר שישנה שמו רק כי ילך לארץ מרחקים כו' שתשאר עגונה כו' ומשמע מהר"ן שזה היה די כאלו הי' פי' שישנה שמו שמצד האגרת כ' אח"כ ועוד. וכן בנידן דידן שאמר לה כעין הנ"ל. מ"מ אין לסמוך ע"ז כ"כ דאפשר דסמיך על ועוד. דעכ"פ על ידי זה נודע שכוונתו באמירה הנ"ל לשנות שמו ע"ש:

294

רצ״המ"מ י"ל דהא קי"ל הוחזק ל' יום חשוב חזקה גמורה כעדים לסקול ולהוציא ממון. ואמר בש"ס ב"ב דף קס"ז ע"ב דקרי ליה ועני כו' ובגט כ' הפוסקים דשם שנקרא לתורה חשיב עיקר. א"כ שהיה זמן גדול שם והוחזק שמו ושם אבו. ומה שאמר בפני בעה"ב שעדיין בחור לא הוזכר מתי אמר גם אפשר בזה דלא חשוב הוחזק שאין שום מעשה המורה עליו. אך גם אמר יש לי בנים חשוב הוחזק ולא הוזכר שם דדוקא שאמר דרך עדות שאשתו אינה זקוקה ליבום:

295

רצ״וגם יש לצדד מאחר שכ' הרא"ש גיטין ל"ד שכן דרך בני אדם הגולים ממקומם מחמת ממון או מחמת מרדין שמשנים את שמם פן יחקרו אחר מקום חנייתם וירדפו אחריו ע"ש. א"כ כיון דלא חלקו הפוסקים וגם בבורח מ"מ מהני שמו ושם אביו ושם עירו להתיר אשתו אף דדרך לשנות ע"כ הטעם דאם זה הוא מותרת ואחר א"י לנו אם ברח. וגם איך נזדמן לשנות לשמו של זה ואביו ועירו. והגם בש"ס סוף יבמות דילמא קמצא כו' ואסקי' ע"ש ואיך נזדמן לשמו ושם אביו. ע"כ לחלק דשם ידוע לתינוקת זה ושם אביו ואסקי' על שמי'. משא"כ לחוש דאתרמי לשנות כו' לא חיישינן. אבל עכ"פ בנידן דידן דברח ממורא בע"מ עכ"פ עומד ודרך לשנות דבר א' מכמו שהוא ואפשר ע"י שהוא בחור ג"כ לא ידעו שזה הוא וגם אשתו לא תחפש אחריו כיון שברח גם ממנה. הגם שיותר היה ראוי לו לשנות שמו או שם העיר. מ"מ כיון דעכ"פ עומד לשנות דבר א' ועל שמו ושם אביו ושם עירו מהני דאיך נזדמן לשנות לזה וע"כ שהוא כן ומה שאמר שהוא בחור אינו ראיה שאינו זה דדרך לשנות שוב נשאר הראיה. גם על שמו ושם אביו ודאי דיש טעם דלמה לא שינה דקרי ליה ועני תמיד רק שיהיה הראיה נגד שם אביו לחוד או שם עירו. והא שמו ושם עירו או עם שם אביו עם הסימן דקטיעת אצבע ג"כ מהני לרוב הפוסקים כנ"ל. רק כל זה אם נצרך לומר שדיבור א' ודאי שקר אמרינן שזה דהוא בחור שקר אבל החשש שמא כל דבריו אמת ואחר הוא אולם כשיהיה החיפוש כראוי עם הסביבות. והארכתי במ"א. עיקר כפשטא דתוס' דהחיפוש מהני אף בא"י זמן היציאה כמ"ש מהר"י ן' לב בד' רא"מ וכן בתשו' מהר"מ בהגמ"י. ודחיות מהרח"ש אינו דחיות שהוכיח מההוכחה למסקנא. והגם דכאן גרע דשם החיפוש מהני נגד החשש שמא מ"מ יש בלא הוחזק משא"כ כאן דבריו שהוא בחור מורה דמ"מ יש ששמו כשמו ושם אביו ובחור. מ"מ נראה דאין לחוש כשהחפוש כראוי על זמן י"ב וט"ו שנים שאין זוכרין דבזמן כזה אם היה נתלש והוא בחור לא היה נקרא ע"ש העיר בפרט עתה שכ' כולם בפנקס המדינה ולחוש למי שלא נכתב לא שכיח. ועכ"פ מצטרף עם החפוש וכן אפשר להודע אם יש עוד עיר ששמה בעלזען בפולין. ויש ראיה לענ"ד מתשו' מהרי"ק סי' קע"ה הובא ח"מ ס"ק מ' דאף דיש ריעותא שלא הכירו ונראה כאיש אחר ובלא שם עירו לא הי' תולין בנשיכה רק דיש אחר ששמו כשמו ושם אביו מ"מ כשאומר שם עירו ג"כ תולין השינוי בנשיכה ולא לב' יוסף בן שמעון כיון דלא הוחזק ע"ש דדמי לנ"ד כיון דיש שמו ושם אביו ושם עירו והסימן תולין מ"ש שהוא בחור דרך שיחה בדבר אחר. וכשיש מקום אמתלא לא משגיחין כמו בהודאה משטה שלא להשביע אף שמת ואינו טוען כיון שידוע האמתלא:

296

רצ״זלזאת לענ"ד אם יהיה החפוש כראוי וכנ"ל ויסכים רו"מ ועוד ב' רבנים בעלי הוראה אהיה סניף להתיר להם שלא להוציאה מהיתירה שהתירה הג' מהר"ש מבראדי וישבו ב"ד של ג' להתירה. ואם לאו איני רוצה בשום אופן שיסמוך עלי כי אין ברור כ"כ רק תליא בסברא וצריך חפוש בפוסקים ושו"ת מה שאין לי פנאי כלל:

297

רצ״חסוגיא דסימנים במסכת ב"מ דף כ"ז ע"א וע"ב:

298

רצ״טמתני' אף השמלה בכלל היתה כו' יש לה סימנין ויש לה תובעין. ורש"י (ב"ק דף ס"ו) פי' דיאוש נפקא לן מאשר תאבד כו' יצאה זו שאבודה ממנו ומכל אדם כו' כדיליף בירושלמי וכמ"ש תוס'. ולכך פירש"י ז"ל דממעט כשאין לה תובעין שנתייאש והפקר ותמה תוס' ב"ק (שם) דלמי ישיב ולמה צריך קרא למעוטי ע"ש:

299

ש׳ונראה ליישב דהא ר' יוסי בנדרים סבר גם בהפקר גמור דלא נפיק מרשתוא דמרי' עד דאתי לרשות זוכה ע"ש. ואף דקי"ל כרבנן. מ"מ ביאוש כ' הפוסקים דדינו כמו הפקר לר"י דעד דזכי לא יצא מרשותו ע"ש בב"ק. וא"כ בשלמא בהפקר שהוא מדעתו ורצונו שפיר מותר לכל אדם לזכות בו אבל ביאוש כיון שאינו רוצה להפקירו רק ממילא במה שמיואש אצלו שלא יהיה לו עוד החפץ בזה אמרה תורה שנעשה הפקר ממילא כנ"ל. וא"כ כמו דקי"ל לעיל ברואה אבידה לפני יאוש והמתין לה עד שנתייאש עובר בלא תוכל להתעלם כו'. דמחוייב ליקח אותה מיד לפני יאוש כדי שיחזרוהו לבעליו ושייך השב תשיבם כנ"ל. וממילא גם אחר יאוש שפיר הוי ס"ד כיון דלא יצא מרשותא דמרי' עד דאתי לרשות זוכה כמו לר"י כנ"ל. ממילא אסור לו לזכות לעצמו דהא במה שזוכה בו מוציאו מרשות בעל האבדה והוא בכלל לא תוכל להתעלם והשב תשיבם שיזכה בו עבור בעליו ולא יצא כלל מרשותו ויקויים השבה כמו בקודם יאוש שאינו רשאי להמתין עד שנתייאש ויוכל לזכות לעצמו. וכשהמתין לא מהני כשחוזר ונתנו דמתנה הוא דיהיב ליה ועדיין לא מקיים השבה כנ"ל. משא"כ בהנ"ל שפיר אם יקחנו בשביל בעל אבידה ולא יזכה בו לעצמו יקיים השבה שלא נפיק כלל מרשותי' דמרי' כיון שלא זכה בו. ממילא היא בכלל החיוב השבה ולא תוכל להתעלם כנ"ל. וזה לא מוכח מאשר תאבד כו' דשם מיירי ומצאתה שזכה בה לעצמו שפיר מהני דכבר נפיק מרשותיה דמרי'. ועוד דהתם כשאבודה מכל אדם לכ"ע הוי הפקר מיד דגם ר"י מודה בזה כיון שאינו תלוי בדעתו דאף שמרדף אחריה נעשה כצווח על ביתו שנפל כו' כדאמר בש"ס. ושפיר רשאי לזכות כיון שכבר יצא מרשותו. משא"כ ביאוש שתלוי בדעתו שהוי כהפקר לר"י הוי ס"ד דצריך ליקחו ולזכות בשביל בעל האבידה ויליף משמלה דכשאין לה תובעין היינו כשנתיאש אף דלא נפיק מרשותיה מ"מ לא חייבה התורה בהשבה כלל וממילא אינו מחוייב כלל ליקחו בשביל בעל האבידה דאין חיוב כנ"ל ושוב רשאי לזכות בו לעצמו כנ"ל. וממילא הוא שלו דקניא ביאוש כנ"ל:

300

ש״אעוד נראה עיקר לענ"ד דגם יאוש דאבידה נפיק מיד מרשותיה כמו הפקר דאין סברא בשמעיני' דאתייאש שיועיל כשאח"כ חוזר בו ומרדף אחריה אף קודם שמצאו זה. ומסתימת הפוסקים נראה דכשנתייאש מהני ועדיין צ"ע. אמנם נראה ליישב הנ"ל דהנה הרמב"ם ז"ל פ"ב מהל' נדרים כ' דהפקר הוא כמו נדר שאינו רשאי לחזור בו ע"ש בכסף משנה שהביא סיוע מהא דנדרים דבעי אי יש יד להפקר כו'. ותמוה מאוד מאי ענין זה וכי אם רוצה לעשות איסור מהני חזרתו הא נפיק מרשותו כדמשמע בכל דוכתי. אמנם נראה הטעם דהא ר"י דסבר דלא נפיק מרשותו עד דאתי לרשות זוכה היינו משום דכמו במתנה אף שאמר הנותן לך משוך וקני מ"מ לא יצא מרשותו עד שזה עושה קנין כן בהפקר הוי כנותן רשות לכל מי שירצה יקנה ומ"מ לא יצא מרשותו בדיבור עד שעושה זה הזוכה קנין בו כנ"ל. ורבנן ס"ל דבשלמא מתנה אף שאומר משוך וקני מ"מ לא נסתלק הנותן כלל עד שיזכה זה דהא אינו רוצה להסתלק מקודם דמהאי טעמא דאינו רוצה שיוכל אחר לזכות בו ואינו מסתלק עד שעושה זה קנין ולכך לא יצא מרשותו מקודם קי"ל דלא כרשב"ם בנותן מתנה לחבירו ואמר א"א בה דלא הוי הפקר משום כי יהיב מתנה אדעתא דליקבל ע"ש ב"ב דף קל"ח בתוס' וברא"ש אבל בהפקר כיון שרוצה שיוכל לזכות מי שירצה ממילא נסתלק מיד. ושוב מהני הסילוק דיצא מרשותו לגמרי וזה מהני מיד כיון שהסילוק מיד דאין קפידא מי שיזכה כנ"ל:

301

ש״באמנם הא קי"ל ריש הכותב ובכמה דוכתי דאומר דין ודברים כו' ידי מסולקת הימנה לא מהני. דכשאומר על חפץ שלו שבידו שמסלק עצמו דאינו מועיל וע"כ שאינו מסתלק מדבר שהוא שלו בדיבור לחוד וא"כ בהפקר למה יועיל ניהו דהסילוק מיד מ"מ בדיבור לא מהני. אך נראה דהחילוק הוא כמו דמצינו בדבר שאין מקפיד עלי' דקי"ל דיכולין ליקח מי שירצה מ"מ ודאי דיכולין הבעלים לחזור בהם ולהקפיד דלא יצא כלל מרשותו במה שאינו מקפיד. רק כשזכה בו אחר אז כשאינו מקפיד ודאי דאין יכול אח"כ לחזור בו ולהקפיד כיון שכבר זכה יצא בזה מרשותו כיון דאז היה רשאי אבל לחזור בו שפיר רשאי קודם שזכה אחר. ולמה לא אמרינן ג"כ שיצא מרשותו מיד כשאינו מקפיד עלי' אך הטעם משום זה עצמו דבאמת סילוק לגמרי אם היה מסתלק שפיר היה יוצא מרשותו. רק דיבור כיון שיוכל לחזור בו לא מיקרי כלל שנסתלק דעדיין אינו מסלק לגמרי ממנו דהא יכול לחזור בו ולהקפיד והא חזינן דאף בדבר של אחרים מטעם (פסחים מ"ו ע"ב) הואיל אי בעי מיתשיל חשיב דיש לו זכות בו מכ"ש במה שהוא שלו דלא מיקרי שנסתלק ויצא מרשותו במה שאינו מקפיד כיון שבידו לחזור בו. כמו באומר משוך וקני שיכול לחזור אף דכל שלא חזר יכול זה לזכות ולא יוכל עוד לחזור בו מ"מ קודם שזכה זה יכול לחזור מדיבור משוך וקני שלא יועיל עוד דאתי דיבור ומבטל דיבור. כן בהנ"ל דנימא דבזה עצמו יצא מרשותו ע"י שנסתלק בדיבור ידי מסולקת כו' הא אינו מסולק כלל כיון שיכול לחזור בו שהדיבור אינו עושה קנין בהסילוק שלא יוכל לחזור בו וממילא לא הוי כלל סילוק ולא יצא מרשותו ולא מהני. וא"ש טעם הרמב"ם ז"ל דבהפקר מהני דיבור שאסרה תורה לחזור בו. וממילא כיון שאסור לחזור בו כנ"ל שוב הוי סילוק לגמרי שנסתלק בדיבור זה של הפקר ושוב באמת יצא מרשותו ולא מהני חזרה כלל ושפיר פליגי רבנן אר"י דנפיק מרשותו מיד כנ"ל והוצרך רמב"ם ז"ל לטעם הנ"ל דאל"ה לא היה יוצא כלל מרשותו כנ"ל ולכן בדבר שאינו מקפיד דאין איסור לחזור בו לא יצא כלל מרשותו עד דאתי ליד זוכה כנ"ל:

302

ש״גוהנה ביאוש דאמרינן דקני ונדחקו הרבה בטעמו ע"ש בתוס' ב"ק. והטעם ג"כ מטעם סילוק דכיון שנסתלק שוב ממילא הוי הפקר. אך ביאוש שאינו הפקר בדיבור ברצון ודאי דמותר לחזור בו ולהיות מרדף אחריו. וא"כ ממילא י"ל דהוי רק כדבר שאינו מקפיד כנ"ל דלא נפיק מרשותו עד דאתי לרשות זוכה כנ"ל. וממילא הי' מוצא האבידה חייב לזכות בה בשביל בעל האבידה כיון שלא יצא מרשותיה עדיין כמ"ש לעיל ולא היה רשאי לזכות בה לעצמו כיון שבזכיה זו מוציא מרשותיה כנ"ל. ולכך ילפינן משמלה דאין חיוב כשאין לה תובעין והיינו דיאוש קני לגמרי והחילוק הוא דדוקא התם שהסילוק בדיבורי' אבל אינו ראוי מצד עצמו להיות מסולק שפיר לא מיקרי שמסולק. אבל ביאוש שראוי להיות מסולק באמת כיון שנאבד ממנו שפיר מהני הסילוק שמסתלק מיד כנ"ל. אך אמנם זה שפיר בדבר שאין בו סימן אבל בדבר שיש בו סימן שאינו ראוי להתייאש רק דשמעינן דאייאש בזה שפיר שייך כנ"ל דהוי רק כסילק ויכול לחזור בו וממילא לא נסתלק כלל ולא נפיק מרשותיה עד זכיית האחר כנ"ל. אך בזה ילפינן משמלה דמיעט דכשאין לה תובעין נסתלקו הבעלים ממנה שאינו חייב כלל בהשבה דפקע זכיית הבעלים מהאבידה וכמו בפחות מפרוטה שהוקרה דאמרינן לקמן דבעינן אשר תאבד שיהיה שוה פרוטה בשעת אבידה ואף דהא כל זמן שלא מצאה זה לא נפיק מרשות בעלים וברשותיה אייקר כיון דמיירי בלא יאוש א"כ למה יהיה של מוצאו. וע"כ כיון דמיעט רחמנא פחות משוה פרוטה דאין חייב בהשבה אמרה תורה שפקע זכות הבעלים ממנה כשלא היה שוה פרוטה וממילא לא אייקר כלל ברשותו דדוקא אשר תאבד כו' כששוה פרוטה בשעת אבידה לא פקע זכותיה ויש חיוב השבה משא"כ היכא דלא קרינן אשר תאבד כנ"ל:

303

ש״דוא"כ ממילא גם בהא דמיעט כשאין לה תובעין שאין חיוב השבה ממילא מיד שנתייאש ואין לה תובעין פקע זכות בעל האבידה כיון שרשאי אז לזכות מי שירצה ואין חיוב השבה וממילא כיון שנסתלק שוב יצא מרשותו מיד וממילא אף שיחזור בו לא יועיל כלום מאחר שכבר פקע זכותו ואינו שלו כמו פחות משוה פרוטה שהוקרה כנ"ל. ושפיר עכשיו דמיעט קרא משמלה אין לה תובעין שוב נפיק מרשותו מיד כשאר הפקר. אבל אי לאו קרא דשמלה והיה חיוב השבה לא הוי אמרינן כלל דיצא מרשותו ביאוש זה בדבר שיש בו סימן שתלוי בדעתו כו' עד דאתי לרשות זוכה ושוב לא היה מקרי נסתלק כלל ושפיר היה חיוב השבה לזכות בשבילו כנ"ל. רק עכשיו דמיעט מהשבה ושוב הוי נסתלק ושוב נפיק מרשותיה מיד כנ"ל:

304

ש״הומיושב ממילא דמקרא דאשר תאבד כו' דממעטין אבידה ששטפה נהר דמותרת דילפינן דיאוש קונה כו'. מ"מ ליכא למילף כלל דשם שפיר שמסולק לגמרי ביאוש דאף שמרדפין אחריו לא מהני כו' כדאמר בש"ס לעיל כצווח על ביתו שנפל דאנן סהדי דמייאש. וא"כ בזה שפיר יאוש קני דהא מהני הסילוק שנסתלק לגמרי מיד דהא אינו יכול לחזור בו כמו בהפקר גמור שלא תועיל כלום חזרתו דידעינן שמייאש ובאמת מסולק ממנה ושפיר כמו בהפקר לרבנן דנפיק מרשותיה מיד ושוב שפיר מותרת ורשאי לזכות בה לעצמה. אבל לא הוי ידעינן מזה כלל באבידה שיש בה סימן כו' דבסתם אינו יאוש רק דשמעינן דאייאש שתלוי בדעתו ורשאי לחזור לא היה כלל נקרא סילוק ושפיר היה חייב בהשבה. ולזה צריך למילף משמלה דיש לה סימנין ויש לה תובעין. דאף שיש סימן צריך דוקא תובעין לאפוקי בשמעינן דמייאש דלא מוכח מהנ"ל ששטפה נהר. וגלי דגם בזה אינו חייב בהשבה ושוב הא ג"כ כהפקר כנ"ל. ומדוקדק לשון רש"י ז"ל שפי' מידי דידעינן ביה דמייאש ע"ש שמיותר. ולמ"ש א"ש דזה עיקר הלימוד אף דבר שיש בו סימן ואינו מייאש מצד עצמו רק דשמעינן דאייאש כו' מ"מ מהני ופטור מהשבה כנ"ל:

305

ש״וומיושב ג"כ דהיכא דבאסורא כו' דנתחייב כבר בהשבה דאין יאוש קונה שהקשו תוס' ב"ק פרק מרובה אי יאוש כהפקר מה חילוק. ולהנ"ל א"ש דכל מה שהוא כהפקר הוא משום שנסתלק. ומה שנסתלק הוא משום שלא חייבה תורה בהשבה. והיינו דאף דבדבר שהוא ברשותו ובידו לא הוי סילוק כהפקר ואף שנעשה חפץ פחות משוה פרוטה מ"מ לא נסתלק כחו וכשנתייקר דידיה אייקר מ"מ באבידה שאינו בידו וברשותו אי לאו דחייבה תורה בהשבה לא היה בכלל גזל דהא מיעטה תורה אחיך כו' אף דגזל עכו"ם אסור. רק משום דחייבה תורה כנ"ל וממילא הך דפטרה תורה מהשבה נסתלק כחו וזכותו כמו פחות משוה פרוטה כו' וממילא פקע והוי הפקר משא"כ במה שכבר נתחייב בהשבה כמו בלאחר מציאה כשהוזל ונעשה פחות משוה פרוטה דודאי לא פקע וכשהוקר אח"כ ברשותיה דמרי' אייקר דלא אימעט רק מתאבד כו' ומצאתה. כמו כן ביאוש אח"כ שנעשה אין לה תובעין אחר שנתחייב בהשבה דלא מהני שיצא מרשותו. ומ"ד יאוש קני בגזילה הוא דשם שוב אתי לרשות זוכה וניהו דלא נפיק מיד לרשותיה רק כמו הפקר לר"י מ"מ הא זוכה בו הגזלן שברשותו כנ"ל דחצירו קונה כו' וזה הטעם שבאבידה כ"ע מודים כשנטלה לפני יאוש דאין יאוש קונה שתמהו תוס' ע"ש וברמב"ן ז"ל. ולמ"ש הטעם דבאבידה כיון שאינה רוצה לגזול ולמעבד איסורא ממילא כיון דבסילוק של זה לא פקע זכותו להיות הפקר מיד רק כמו הפקר לר"י. וא"כ שוב בזכיה של זה יוציאו מרשותו של בעל האבידה שוב אינו רשאי לזכות בו דהא כבר מחוייב משא"כ בגזלן שרוצה לזכות באיסור כנ"ל. ואין להאריך כאן:

306

ש״זגם מיושב הטעם ב"ק פ' הגוזל ד' קי"ד דמ"ד בידוע נמי מחלוקת אי סתם גזילה יאוש כו'. ותמוה מה ענין בידוע לסתם גזילה אי מהני יאוש אי לא כיון שידוע שנתייאש ע"ש. ולהנ"ל א"ש דבדבר שסתם יאוש הוא באמת מסולק יצא מרשותו מיד וקני. משא"כ אי סתם לאו יאוש רק תלוי בדעתו אף בידוע לא קני כמו שאר סילוק כיון שלא יליף משמלה להיכא דבאיסורא אתי לידיה כנ"ל:

307

ש״חומיושב ג"כ דהא חזינן בשטפה נהר דמותר אף יאוש שלא מדעת כדאמר בש"ס לעיל וכן אפילו צווח כנ"ל דמ"מ הוי מטעם יאוש דשם באמת נסתלק ואינו תלוי בדעתו שפיר אף שלא ידע ואפילו צווח כו' מ"מ יצא מרשותו. וזה דילפינן יאוש מאשר תאבד כו' להירושלמי היינו עיקר הדבר דמה שמסולק מגוף האבידה שלא יהיה לו עוד דיצא מרשותו של אדם עי"ז. וממילא בשטפה נהר שבאמת מסולק אינו תלוי בדעתו. משא"כ בשאר אבידה שאבוד רק ממנו והדבר אינו ודאי להתייאש דלפעמים אינו מייאש אף שאין בו סימן שוב הדבר תלוי בדעתו. ולכך כשלא ידע או מרדף אינו מסולק כלל. רק בידע כו' אף ביש בו סימן דמ"מ לפעמים מתייאש. ויאוש אף כזה שתלוי בדעתו ילפינן משמלה לרש"י ג"כ כנ"ל דהוי סילוק היכא שנתייאש כנ"ל. בין יש סימן ובין אין סימן דלא הוי ילפינן משטפה נהר כנ"ל. ושוב הוי גם זה הפקר מיד כמו בשטפה נהר כנ"ל. וקרא דתאבד איצטריך דמשמלה לא הוי ידעינן רק בידע ונתיאש וצריך קרא לשטפה נהר דהואיל ובאמת מייאש אף שלא ידע או מרדף דמ"מ מסולק והוי הפקר כנ"ל:

308

ש״טעוד י"ל דהא קי"ל דלא כר"י בפרוטה שהוזלה וחזרה והוקרה כיון דבשעת אבידה הי' שוה פרוטה וכן בשעת מציאה יש חיוב השבה אף שבנתים היה פחות משוה פרוטה כו' וא"כ גם באין לה תובעין דפטרי' קרא מהשבה הוי אמרינן ג"כ כנ"ל דדוקא בשטפה נהר דאין לה תובעין מיד בשעת אבידה פטור מהשבה. משא"כ ביש בו סימן דבשעת אבידה לא הוי יאוש אף שנתייאש אח"כ. ואח"כ חוזר ומרדף אחריו י"ל דשפיר חייב בהשבה דאף שבנתים לא הי' חיוב השבה הוי כהוזלה וחזרה והוקרה. וי"ל דזה יליף משמלה דוקא דסתמא יש לה תובעין עד שעת מציאה משא"כ בשמעיני' דאייאש פעם א' כבר נפטר מהשבה ולא מהני מה שחוזר ומרדף אח"כ. דהא גם בפרוטה שהוזלה כו' פטר ר"י רק דרבנן ס"ל כיון דכל המיעוט דממעטינן פחות משוה פרוטה הוא מאשר תאבד או מומצאתה כו'. א"כ לא מיעט רחמנא רק או כשאינו שוה פרוטה בשעת אבידה או שאינו שוה פרוטה בשעת מציאה. אבל כששוה פרוטה אז אין פחות משוה פרוטה בכלל המיעוט כלל. א"כ גם כשהוזל על פחות משוה פרוטה לא פקע כלל כח חיוב השבה. רק אם הי' מוצאו אז היה נפטר מומצאתה אבל כל זמן של מצאו לא נפטר שאינו בכלל המיעוט כנ"ל. אבל באין לה תובעין כיון דאימעוט סתם ממילא אף שהי' בינתים אין לה תובעין שנתיאש ג"כ פקע חיוב השבה ואינו מועיל מה שמרדף אח"כ ליחייב בהשבה. והוי כמו פחות משוה פרוטה לר"י דפטור כן באין לה תובעין גם לרבנן כיון דמיעוט דקרא סתם. ושפיר איצטריך למילף משמלה כנ"ל:

309

ש״יתוס' דע"י הסימנין יוכל למצא עדים ואינו מתייאש. והא דדחי למ"ד סימנין לאו דאורייתא דסימנים כדי נסבי' היינו דאי הוי תני לה יש לה תובעין לחוד ג"כ הוי ידעינן דמשום סימנין הוא כו' ע"ש. וקשה למ"ד סימנין דאורייתא איך הוי בעי לפרושי מתניתין דילפינן משמלה תרווייהו שמחזירין בסימנים. וגם דיאוש קונה דבעינן יש לה תובעין ומנא לן הא דילמא הא דכ' שמלה למידק מינה דומיא דשמלה דוקא שיש סימנין ותובעין היינו משום תובעין לחוד דיאוש קני. וכשאין סימנין מתייאש. ובעי דומיא דשמלה שיש סי' ועל ידי כן יש תובעין שימצא עדים כמו למ"ד סי' לאו דאורייתא. ומנ"ל משמלה דמחזירין בסימנים לחוד. וע"כ לומר דלמ"ד סי' דאורייתא לא אמרינן כלל סברא זו דאף אי לא נהדר בסימנין מ"מ לא מייאש בשביל שימצא עדים כנ"ל רק אמרינן דדוקא אי מחזירין בסימנין אז אינו מייאש משא"כ אי אין מחזירין כו' כקושית התוס' הנ"ל ולכך שפיר מוכח משמלה תרווייהו דמה שמלה שיש סימנין ולכך אינו מייאש דמחזירין בסימנין ויש תובעין כך כל שיש כו' ומוכח דסי' דאורייתא דאל"ה אין תובעין. ומוכח ג"כ דיאוש מהני. דאין לומר דמשום סימנין לחוד דמיעט כשאין סימן לא יחזיר משום דא"י של מי דלמה קרא להכי כיון שא"י למי יחזיר וע"כ למעט דכשאין סימן אף שמביא עדים שהוא שלו לא יחזיר וע"כ משום יאוש דקני. ומוכח שפיר תרוייהו כנ"ל. וא"ל כיון דע"כ אין זה סברא פשוטה כיון דלמ"ד ס"ד לא אמרינן כנ"ל שע"י סימנין יהי' תובעין אי לא מהדרינן כו' א"כ עדיין קשה למה צריך לשנויי למ"ד סי' ל"ד דסימנין כדי נסבה דאל"ה ליתני תובעין לחוד וממילא ידעינן דמשום סימנין הוא הא לא הוי ידעינן כלל דה"א דלא מהני כלל הסימנין לומר דלא מיאש בשביל כן כיון דאינו מועיל סי' מה"ת והי' צריך עדים דלא נתיאש וכמו למ"ד ס"ד דאמרינן כן ושפיר הוצרך התנא לאשמעינן דע"י סימנין יש תובעין אף שאין מחזירין בסימנים כנ"ל. דלא קשה כלל דאי הוי תני במשנה רק תובעין לחוד והוי יליף מה שמלה שיש לה תובעין כו' ג"כ הוי אמרינן ממילא כנ"ל דאיך ניליף משמלה שיש לה תובעין היינו יש עדים דלא נתייאש מה פסקא בשמלה שיהיה לו עדים דלא נתיאש כיון דסי' אינו מועיל. וע"כ הוי מפרשינן מה שמלה דסתמא יש לה סי' ועי"כ ממילא מסתמא יש תובעין כן כל שיש בו סימן כו' ושפיר אי הוי תני תובעין לחוד למילף משמלה ג"כ הי' ידעינן ע"כ סברא הנ"ל דע"י הסי' לא מייאש אף אי סי' לאו דאורייתא כנ"ל:

310

שי״אכן שיש כו' חייב להכריז כו' לכאורה למה נקיט להכריז הא אתי רק לדיוקא דכשאין תובעין לא מחייב והוי ליה למיתני שאינו חייב להחזיר דאף דמביא עדים שהוא שלו א"צ להחזיר. וגם על סימנין לא שייך דכשאין סימן למה יכריז. ונראה דקמ"ל דחיוב ההכרזה דאורייתא שהוא מכלל חיוב השבה כל מה שיכול לעשות שיבא יותר לידי השבה מחויב והיא בכלל לא תוכל להתעלם כו' וע"י ההכרזה יבא יותר להשבה כנ"ל:

311

שי״בגם קמ"ל דבדבר שאין בו סי' אינו חייב להכריז משום שמא יביא עדים ויכריז אבידה פלונית שמי שיביא עדים יקח. ושוב אפשר דלא היה יאוש כלל גם בדבר שאין בו סימן דעיקר הטעם כ' תוס' שלא יראנו כו' וכשהיה הדין שמחוייב להכריז משום עדים ג"כ לא היה מייאש אף שאין בו סימן. וממילא הי' תובעין ג"כ. וקמ"ל משמלה כו' דכשאין סימנין שהוא חשש רחוק שיביא עדים כיון שאינו יכול לחקור אחר עדים שכך וכך סימנין הי' בו כמ"ש תוס' אינו מחויב להכריז בשביל זה וכיון שאינו חייב להכריז ממילא מייאש ואינו חייב להכריז ג"כ אף שמביא עדים דהוא שלו ולכך נקיט חייב להכריז שזה עיקר הטעם כנ"ל. או דהוי ס"ד דצריך להכריז שמא יביא עדים שהוא שלו ויעידו ג"כ שלא נתייאש שהי' מרדפין כו' וכה"ג. קמ"ל דאינו חייב דכיון דכמו שהוא עכשיו הוא בחזקת שלו מסתמא נתייאש אין עליו חיוב כלל להכריז משום חשש הנ"ל:

312

שי״גגם י"ל דהוי ס"ד דאף בלא סימנין יכריז. דהא פליגי לקמן חד מ"ד אבידתא מכריז. וחד מ"ד גלימא מכריז א"כ הוי ס"ד דמכריז אבידה מצאתי וזה יאמר מה האבידה והוי סימן שזה אבדו כמ"ש תוס' לעיל כ"ב ע"ב שבאמת סומכין ע"ז כשאומר מהו האבדה שאמת שאבד אבידה כזו רק דבלא סימן חוששין שמא אבד עוד א' אבידה כזו. והוי ס"ד דלא חיישינן להכי דאין ספק מוציא מידי ודאי והא לרב (פסחים דף י') בשדה שאבד בה קבר ונמצא דאמרינן היינו הך שאבד הך שנמצא כיון שא"י עוד אבידה וגם באבידה נאמר כנ"ל כיון שזה אבד מסתמא זו היא. דהא לנפילה לא חיישינן וסומכין ע"ז אף להוציא ממון כדאמר ב"ב קע"ב ע"ב גבי ממך כו'. וא"כ כיון שזה נודע שאבד שוב לנפילה לא חיישינן שאבד עוד אחר וממילא נחזיר לזה שאומר האבידה כנ"ל. וממילא לא היה מתייאש אף בלי סימנין דיכריזו ויאמר האבידה ויליף משמלה דאין סומכין על זה וכשאין סימן אין מחזירין אף שאומר האבדה כנ"ל:

313

שי״דבשיטה מקובצת הביא קושית תוס' על רש"י מה שמלה מיוחדת שנעשה בידי אדם ולאו מידי דהפקר כו' אטו משום דעשוי' כו' ליכא למימר שאין לה תובעין דילמא כשאבדה אפקרה ואייאש מינה ואפ"ה אמר קרא דלהדר והיאך ממעט מינה דבר אחר כמו שמלה שעשוי בידי אדם ואייאש לא היה לנו למעט אלא דבר שאינו עשוי בידי אדם דהפקר ודאי ע"ש ובל"ז ג"כ אינו מובן לשון רש"י ז"ל שנעשה בידי אדם:

314

שי״הולענ"ד י"ל דהא אף דבר שיש בו סימן אינו ודאי שלא נתייאש דמ"ל שיסמוך ע"ז שימצאנו ישראל כשר ושיכריז וגם אפשר דאינו יודע הסי' אף דהיא שלו ובפרט אי סי' ל"ד וצריך עדים. אך אף שהוא ספק אם נתייאש ג"כ חייב להכריז דמוקמינן אחזקת מרא קמא שלא יוציא מרשות בעליו ע"י יאוש והפקר ככל ספק בקנין שאין הלוקח מוחזק דמוקמינן אחזקת מרא קמא ומוצא לא מיקרי מוחזק כמ"ש תוס' סוף פ"ק דכתובות וכ"כ הרא"ש להדיא ב"ב פ' בבעי' דהפקיר דס' אם הוי הפקר מוקמינן אחזקת מרא קמא כנ"ל רק באין בו סי' הוי ודאי יאוש בסתם ולא מיקרי ספק משא"כ ביש בו סימן אף דספק מ"מ חייב להכריז כנ"ל. א"כ מיושב בעז"ה ומדוקדק לשון רש"י ז"ל דילפינן משמלה שיש לה סי' ויש לה תובעין. היינו כיון שעשוי בידי אדם והי' לה בעלים עכ"פ שוב כשיש בה סי' מחזיקין בסתם שיש לה תובעין שלא נתייאש אף שהוא ספק אם נתייאש מ"מ מוקמינן אחזקת מרא קמא שלא נתייאש כמו שהי' של בעליו מתחלה קודם שנאבד כנ"ל. כן כל דבר שיש סימן אמרינן מס' דיש לו תובעין. וכ' רש"י ז"ל לאפוקי מידי דידעינן דנתייאש דמזה ממעטינן הן דבר שאין סי' דקרוב יותר שנתייאש והן אף יש בו סימן רק שיודעין דאייאש כנ"ל. דלא דמי לשמלה דהיא בסתם בחזקת מרא קמא שלא נתייאש כיון שהי' של בעלים ויש בו סימן כנ"ל:

315

שי״וומלשון הרמב"ם ז"ל נראה דמפרש ג"כ כנ"ל שכ' שמלה שיש בה סי' כו' והוא בחזקת יש תובעין כנ"ל. גם מדוקדק במשנה דתני החיוב אף כל שיש כו' חייב. הא אדרבה הרבותא הוא הפטור והוי ליה למימר דכל שאין כו' פטור. ולמ"ש אדרבה כיון דידעינן יאוש מאשר תאבד כו' ה"א דגם יש סי' מספק אינו חייב להכריז שמא נתייאש ואף דבספק לקוח מוקמינן בחזקת מרא קמא. מ"מ כל שעדיין אין תובע י"ל דלענין החיוב להכריז שפיר הי' פטור מספק דשמא נתייאש וע"י הכרזה יפסיד את שלו וקמ"ל משמלה דחייב כנ"ל:

316

שי״זגמ' ה"א בעדים דגופי' וסימנין דגופי' אבל חמור בעדי אוכף וסימני אוכף לא קמ"ל אפילו חמור בסימני אוכף ופי' תוס' בעדי אוכף אי סי' לאו דאורייתא כו':

317

שי״חהנה למאי דמסקינן דאוכף לא שאילי אינישי כו' אינו מובן למה לי קרא לעדי אוכף או סי' מה חילוק בין עדים דגופיה או עדי אוכף כיון שאבד האוכף אבד גם החמור. ודוחק לומר דקרא קמ"ל שלא נחוש לחשש רחוק דמ"מ שאלו. דזה מסברא כנ"ל:

318

שי״טונראה לענ"ד דהא בעדים היינו עדים שהי' שלו כדמסיק דף כ"ח עדי אריגה כו' מהני ג"כ אף שאין עדי נפילה. והטעם פשוט דהא קי"ל בדברים העשויין להשאיל דלא מהימן לקוח דמוקמינן ליה בחזקת מרא קמא רק כשאין עשויין להשאיל כו' יש ראיה ממה שהוא בידו שלקוח דאל"כ מאין בידו. אבל אם עשויין להשאיל שאין ראיה מחזקתו שוב מוקמינן בחזקת מרא קמא. וא"כ ממילא במציאה שפיר כשזה מביא עדים שהיה שלו ממילא אין חוששין שמא מכרו לאחר או מתנה כו'. דהא מוקמינן בחזקת מרא קמא שהוא שלו דאין לנו שום ראיה להוציא מחזקת מרא קמא וכדברים עשויין כו' י"ל דלא חיישינן למכירה ומתנה כנ"ל. והנה חזקת מ"ק יש סברא שאינו חזקה המבררת שהוא כן רק כמו מוחזק שכיון שהיה הדבר בחזקתו אין יכולי' להוציא מספק מחזקתו כל שלא נתברר שיצא. דאפילו בחזקת היתר איכא מ"ד פ"ק דכתובות לדברי המכשיר בה פוסל בבתה שלא מהני חזקת אם לגבי הבת. אף דתלי' הא בהא מ"מ כיון שאינו מברר רק שהיתה בחזקת כשרות אין מוציאין מחזקתה כל שלא נתברר משא"כ הבת שלא היתה מעולם בחזקת כשרות. וכן סבר רש"י ז"ל בקידושין גבי ינאי כו' ע"ש:

319

ש״כוא"כ לא היה מהני כלל עדי אוכף מה שמעידין דהאוכף היה שלו שנחזיר לו עי"כ החמור. כיון דשייך חשש מכירה ומתנה שמא מכר האוכף לאחר או נתן כנ"ל דנראה דרק על שאלה שייך סברא דלא משאלי כו' אבל ודאי דפעמים שמוכר אוכף כו'. וא"כ אף שיש חזקת מרא קמא על האוכף מ"מ לגבי החמור אמרינן שגם האוכף אינו שלו. דדוקא על האוכף אף שאינו מברר מ"מ מהני חזקת מ"ק שלא נוציא מחזקתו ואין חוששין למכירה משא"כ לענין שדנין על החמור אם שלו לא מהני להחזיקו שלו מחמת עדי אוכף הא לענין החמור חוששין שמכר האוכף דלא מהני חזקת מרא קמא של האוכף לענין החמור. וכאלו אם הי' מוחזק באוכף שלא הי' ראיה למה שאינו מוחזק כנ"ל:

320

שכ״אושפיר לא הוי ידעינן כלל דהוי ס"ד דוקא בעדים דגופיה אז מהני עדים שהי' שלו אף שאין עדי נפילה ושייך חשש מכירה משום דמהני חזקת מרא קמא כנ"ל. אבל חמור שעדי אוכף לא מהני כנ"ל. וקמ"ל קרא דחמור בעדי אוכף ג"כ מהדרינן ואף שאין חזקת מ"ק מברר ששלו מ"מ ילפינן דכיון שהיא אבידה אחת ותלי' הא בהא דאם האוכף שלו גם החמור שלו. ועל האוכף מהני חזקת מ"ק להחזיר לו אמרה תורה דממילא מהני גם לענין החמור להחזיר לו כנ"ל. וכמו שנסתפקו הגדולים י"ד סי' ק"י בפי' חצי בהמה וחצי קבוע כו'. כיון דאם החצי כשרה גם חצי הב' כשרה אי כיון דאמרינן גזירת הכתוב על מה שפי' דכל דפריש מרובא פריש שוב מהני להכשיר גם חצי הקבוע ע"ש. עכ"פ שפיר צריך קרא למיהדר חמור בעדי אוכף. ואף אי לא ס"ל כלל חשש שאלה מ"מ מכירה ומתנה הי' שפיר חוששין דהא אמר לעיל סלע כו' אפילו שמו כתוב עליו אמרינן אפוקי אפקה ומאיניש אחרינא נפל כו'. ושם לא מוקמינן אחזקת מרא קמא משום דעומד תמיד להוציאו כנ"ל. משא"כ בהנ"ל שאינו עומד למכור ומהני חזקת מרא קמא על האוכף שוב כיון שמחזיקין שהאוכף של זה שוב גם החמור מחזירין כנ"ל וזה ילפינן מחמור כנ"ל. ויתיישבו בזה בעזה"י כמה קושיות עצומות דבאמת דוחק גדול דקרא אתי דלא נחוש לשאלה שהוא דבר התלוי בסברא ולמ"ש א"ש:

321

שכ״בומיושב מה שכתב הרמב"ם פ' י"ד מה' אבידה חמור כו' בסי' מרדעת שהוא טפל לו ע"ש. ותמוה כמו שהאריך בשו"ת נודע ביהודה סי' ל"ב למה שינה מאוכף למרדעת הא אוכף לא שאילי כו' משא"כ מרדעת כמו שהאריך להוכיח ע"ש. וכיון שהרמב"ם פוסק שם סי' דאורייתא משמלה כו' ומשמע בש"ס דאי ס"ד חיישינן לשאלה א"כ במרדעת אין מחזירין. ולמ"ש א"ש. דודאי קרא לא אתי דלא ניחוש לשאלה רק כמ"ש שיועיל הראיה והחזקה של האוכף גם על החמור כנ"ל. והנה לפי' המפרשים בהא דאוכף לא שאילי י"ל דשייך גם על מכירה ומתנה. שאינו לוקח אוכף ישן שלא נעשה לחמורו במדתו ע"ש. וא"כ למסקנא אדרבה קשה למה ליה חמור לסי' אוכף הא כיון דאוכף לא שאילי וגם מכירה ומתנה לא שייך מה חילוק בין סי' גופו לסי' אוכף. וע"כ דלמסקנא ל"ד אוכף רק שאר דבר הטפל לחמור כמו מרדעת וכה"ג דשייך ביה מכירה ומתנה ומהני רק מצד חזקת מרא קמא גלי בקרא דחמור דמחזירין גם החמור כנ"ל ודוקא לס"ד דאוכף שוה לשאר דברים אמר רבא חמור לעדי אוכף או סי' כנ"ל דלא נחוש למכירה. משא"כ למסקנא דאוכף לא שאילו ע"כ אתי לשאר דבר כמו מרדעת שטפל לחמור כמ"ש הרמב"ם ז"ל. וסבר כפרש"י ז"ל דחמור בסי' אוכף לא ברייתא הוא רק מימרא דרבא הנ"ל. וגם הוכיח מזה הרמב"ם ז"ל דחשש שאלה אינו מדאורייתא כלל רק מדרבנן החמירו לחוש לשאלה. דאי נימא דמה"ת שייך חשש שאלה א"כ למסקנא קשה ממ"נ חמור למאי אתי למרדעת וכה"ג הא יש באמת חשש שאלה דלענין זה ליכא חזקת מרא קמא כמ"ש לקמן. וע"כ לאוכף והא לא צריך קרא דלא שאילי וגם מכירה ומתנה לא שייך כנ"ל וע"כ דמה"ת אין חוששין לשאלה ושפיר צריך קרא למרדעת וכה"ג. ומה דפריך חמור בסי' אוכף האיך מהדרינן לא פריך אקרא רק באמת לדידן. וכן משמע הלשון האיך מהדרינן:

322

שכ״גתוס' עידי אוכף כו' אי סימנין לאו דאורייתא. ולא ציינו תוס' על הא דאמר ה"מ שמלה בעדים דגופיה וסימנין דגופה דג"כ ע"כ הפי' כנ"ל אי סי' דאורייתא בסי' דגופיה ואי סי' לאו דאורייתא בעדים דגופי'. ומה שפי' בספר פ"י דשם שייך לא זו אף זו משא"כ באוכף אינו כלום. וי"ל בפשיטות דהא הוי אפשר לפרש דרבא סובר סי' לאו דאורייתא ולא דמספקא ליה רק כיון דסי' לאו דאורייתא ואינו מחזירין אלא בעדים. ואעפ"כ בעי סימנין ג"כ דאל"ה הוי יאוש כמ"ש תוס' לעיל במשנה. וצריך מה"ת סימנין ועדים. דע"י סימנין אינו מתיאש שיוכל למצוא עדים. ולענין לידע של מי צריך עדים. ואמר רבא שפיר ה"מ בעדים דגופי' וסי' דגופי' אבל בעדי אוכף וסי' אוכף לא כו' והפי' שניהם כנ"ל. אך בשלמא בשמלה אמר שפיר ה"מ בעדים וסי' כו' דצריך שתיהן. אבל לענין הה"א דלא מהני עדי אוכף הוי ליה למימר רבותא טפי דאפילו בעדי אוכף וסימנין דגופי' לא מהדרינן. דכיון דסי' לאו דאורייתא והוי ס"ד דראיה של האוכף אינו מועיל להחמור. א"כ אף שיש סי' דגופי' לא מהני רק שלא נתיאש אבל עדיין א"י אם שלו ולא מהני עדי אוכף לענין החמור והו"ל למינקט רבותא כנ"ל בעדי אוכף וסימנין דגופיה והוכיחו שפיר דכוונת רבא דמספקא ליה ועדים דאוכף אי סימנין לאו דאורייתא וסי' אוכף אי ס"ד אך לכאורה להפוסקים כמהר"ל ולא מטעמי' דעדי ט"ע דבגדים וסי' אמצעים דגופי' עושין סי' מובהק דאף דחשש שאלה מגרע קצת הטביעות אין דבגדים עכ"פ הוי כמו סי' ומצטרף לסי' גופו דהוי סי' מובהק כסברת ס' מתות בת"ה או לח"צ דמיקרי שאלה דיחיד כו' וא"כ בעדים דאוכף וסי' דגופי' היה מהני אף אי סי' לאו דאורייתא אך למ"ש לעיל דלאו מחשש שאלה א"ש:

323

שכ״דגם י"ל דתוס' דייקי מדמחלק להו רבא עדים דאוכף וסי' דאוכף. ואי כוונתו דסי' ל"ד וצריך שתיהן היה לו לומר עדים וסי' דאוכף. דבשלמא בדגופיה פליג להו כלשון המשנה דדייק תובעין וסימנין דיליף שניהם משמלה. משא"כ על חמור הי' ליה לכלול שתיהן. וגם למה סיים קמ"ל דאפילו חמור בסי' אוכף הא הסי' אינם רק פעולה שאינו מיאש אבל הלימוד דחמור אתי רק לזה שמחזירין בעדי אוכף. והיה ליה לומר קמ"ל בעדי אוכף. והוכיחו תוס' שפיר דמשום דמספקא ליה נקיט שתיהם ומחלק להו בעדים דאוכף אי סי' לאו דאורייתא ואי ס"ד בסי' דאוכף כנ"ל. אך עדיין קשה קושית מהרש"א ז"ל הא גם למ"ד סימנין דאורייתא דלמא קרא לעדי אוכף אתי ומנ"ל עוד דיועיל סי' אוכף לענין החמור כיון שגם האוכף אינו ברור שלו רק ע"י סימן דלמא לא מהני להחמור. ומהרש"א ז"ל כתב כיון דא"א לאשכוחי עדים בלא סימנין כמ"ש תוס' לעיל. וע"כ בסימנין ושוב אי ס"ד למה ליה עדים כו' והפ"י דחה דבריו דהא ע"כ משכחת לה דהא איצטריף למילף משמלה כשאין סימנין כו' ע"ש. ולא קשה כלל דכוונת מהרש"א פשוטה דאף דמשכחת לה עדים שהי' שלו בט"ע בלא סימנין. אבל הא א"צ להחזיר דאין לה תובעין שמיאש כשאין סימנין. ושמלה שפיר איצטריך אבל עכשיו שיליף כבר משמלה דיאוש קני כנ"ל א"כ לא משכחת לה שיחזור בעדים לחוד בלי סי' מטעם יאוש. וע"כ עם סימנין כנ"ל:

324

שכ״האך עדיין אינו מועיל תירוצו. דכיון דנימא דקרא אתי רק לעדי אוכף דוקא שעכ"פ האוכף שלו בבירור מהני להחמור אבל סי' אף דס"ד ומהני סי' דגופי' אבל שיועיל סי' דאוכף להחמור לא שמעינן מינה וא"כ עדיין קשה אף דס"ד מ"מ לא אתי רק לעדי אוכף ובאמת יש גם סי' אוכף ג"כ ולא מיאש עי"ז דימצא עדים כנ"ל ושפיר מהדרינן בעדים וסי' דאוכף אבל עדיין אין הוכחה שיהיה מהני סי' אוכף להחמור בתורת בירור בלא עדים כנ"ל דלמא דוקא בעדים דאוכף ובאמת סי' אוכף ג"כ ואעפ"כ צריך עדים דאוכף כנ"ל ונשאר הקושיא כנ"ל. ואי נאמר דאי ס"ד אין עדיפות כלל בעדי אוכף יותר מסי' אוכף נגד החמור כיון שגם סי' מיקרי בירור מה"ת. א"כ לא הוצרך מהרש"א לתי' הנ"ל דבל"ז אמר שפיר סי' אוכף אי ס"ד דאין חילוק בין עדים לסימנין ואי סי' לאו דאורייתא אז ע"כ בעדי אוכף כנ"ל:

325

שכ״ואך י"ל דהא תוס' כ' לקמן דפריך מחמור בסימני אוכף כו' דברייתא הוא ומשני אימא בעדי אוכף כו' וזה מגי' מדוחק אבל אי סי' דאורייתא הברייתא כפשטי'. וע"כ הברייתא סברה או דא"צ קרא לעדי אוכף או דסבר דעדים וסימנים כי הדדי נינהו וכיון דאתי קרא לעדי אוכף ממילא ידעינן גם בסי' אוכף כיון דס"ד. דאל"ה מנא ליה לברייתא דמהני בסי' אוכף דלמא דוקא קרא לעדי אוכף וע"כ כנ"ל רק אי סי' ל"ד וע"כ נגי' הברייתא בעדי אוכף כנ"ל א"כ שפיר אמר רבא תרווייהו אבל חמור בעדים דאוכף היינו אי סי' לאו דאורייתא דע"כ הברייתא כנ"ל וקרא דחמור להכי הוא דאתי דסי' לא מהני גם בגופי'. או בסימני אוכף אי ס"ד דהברייתא כפשטיה ויהיה איזה טעם שיהיה עכ"פ הברייתא סבר דמצינו למילף מחמור סי' אוכף כנ"ל. ושפיר נקיט רבא תרווייהו דמספקא ליה כנ"ל. ובת' נב"י סי' ל"ב האריך ובנה יסוד על דברי מהרש"א ז"ל הנ"ל דלא משכחת לה עדים בלי סי' כו' ע"ש ואינו כלום. דלא כ' תוס' רק דלא ימצא בקל עדים כשאין סי' ומתיאש אבל לא שאי אפשר דלא ליצטריך קרא להכי:

326

שכ״זוכן מה שדקדק שם וכ' שתמוה מה שהתחיל רבא אי כ' שמלה ה"א בעדים דגופי' כו' הא גם אי לא הוי כ' גם שמלה רק כל אבידת אחיך ג"כ הוי טעינן טעות זה דדוקא בעדים דגופי' כו' והאריך בזה דשמלה למעוטי אתי כו' ע"ש. ואיני יודע מה קשיא ליה הא רבא קאי על המשנה ואדרבה אי לא כ' שמלה פשיטא דלא הוי ידעינן סי' אוכף וגם סי' דגופיה לא הוי ידעינן. רק להיפוך כיון דכבר תני במשנה דשמלה לסי' אתי אמר דאעפ"כ לא הוי ידעינן עדיין סי' אוכף דה"א דוקא בסי' דגופי' וצריך חמור שמחזירין גם בסי' אוכף. ומ"ש עוד דמשמלה הוי ס"ד דאתי למעוטי חמור בסי' אוכף. דניחוש לשאלה ע"ש. אין לזה טעם כלל דשמלה אתי להורות דומיא כו' שיש לה סימנין. ובסי' אוכף לא נוכל ללמוד מזה אבל שיהיה זה מיעוט. דוחק גדול מה שאין צורך כלל:

327

שכ״חוהנה בפשיטות נראה לפרש. דתמוה עוד דפתח בתרתי בעדים דאוכף וסי' דאוכף מספקא ליה כמ"ש תוס' וסיים קמ"ל דאפילו בסי' אוכף הא באמת מספקא ליה והוי ליה לסיים ג"כ בתרתי. עוד קשה לקמן דפריך ואי חיישינן לשאלה חמור בסי' אוכף היכא מהדרינן. הא קאי אי סי' ל"ד ואז הגירסא בברייתא בעדי אוכף. אמנם י"ל לפי סברת הב"י וריטב"א ז"ל דאי סי' לאו דאורייתא לא מהני ט"ע או סימן מובהק דכלים דהחשש שאלה אף במה דלא מושלי מ"מ מגרע דלא הוי סי' מובהק לגבי המת רק כמו סימן אמצעי דכיון דסי' לאו דאורייתא וחיישינן גם לחשש רחוק שמזדמן כזה יש לחוש לשאלה ג"כ ע"ש. ומה שקשה על דבריהם עיין מ"ש לקמן בעז"ה ליישב דבריהם. אבל עכ"פ הסברא כך. ונראה דמאי דמשני על הברייתא אי סימנין לאו דאורייתא אימא בעדי אוכף אינו מגי' כלל הברייתא. רק דמשני שהפי' חמור בסי' אוכף הוא עדי אוכף ונגד החמור הוי רק סימן שהוא סימן שהחמור שלו ע"י שיודעין שהאוכף שלו ממילא הוא חשש רחוק שאלה כנ"ל ומיקרי שפיר סימן לענין החמור דאין חוששין שיזדמן ולמאי דמשני כנ"ל אמרי' דלא כסברת הב"י הנ"ל רק באוכף דלא מושלי כו' חשיב סי' מובהק לגבי החמור. דגם סי' מובהק אפשר שיזדמן רק חשש רחוק הוא וכן אוכף דלא מושלי כנ"ל. רק בס"ד סי' אוכף הוי קשיא ליה דמשמע סי' אמצעים ומשני בעדי אוכף דהפי' סי' דהוא סימן על החמור ע"י העדי אוכף כנ"ל. וא"ש דפריך אחשש שאלה בסי' אוכף היכא מהדרינן כיון דשאלה חשש גמור. דהגרסא נשאר בברייתא בסי' אוכף ומשני דלא שאילי אוכף והוי עדי אוכף סי' מובהק לחמור כנ"ל:

328

שכ״טוא"כ כאן לס"ד דל"ח לשאלה או דלא שאילי אוכף ממילא אי ס"ד י"ל דלא צריך קרא לעדי אוכף כלל. דמסברא אף דחשש רחוק דשאלה עושה עדי אוכף לסי' אמצעי והא סי' דאורייתא ומהני סי' אמצעי דגופיה ממילא מהני עדי אוכף כיון שהאוכף ברור שלו הוי במה דלא מושלי עכ"פ לגבי החמור סי' אמצעי דמהני כנ"ל. רק צריך קרא לסי' דאוכף דזה הוי ס"ד דלא מהני כיון שאינו רק סימן אמצעי על האוכף עצמו שוב חשש שאלה עושהו לסי' גרוע נגד החמור כיון שגם האוכף אינו ברור שלו. קמ"ל קרא דסי' אוכף מהני להחמור כמו אם הי' סי' אמצעי על החמור עצמו דלא מגרע חשש שאלה כנ"ל. ומיושב שפיר דאמר רבא תרווייהו דס"ד בעדים דאוכף אי סי' לאו דאורייתא לא מהדרינן דהוי רק סי' אמצעי לחמור. וכן אי ס"ד דמהני עדי אוכף לא הוי ידעינן סימן דאוכף שיועיל קמ"ל אפילו חמור בסי' האוכף ולשון זה כולל תרווייהו אי ס"ד קמ"ל זה דמהני סי' דאוכף. ואי סי' ל"ד קמ"ל דמהני עדי אוכף דנקרא ג"כ סימנין לגבי החמור רק דע"כ חשוב סי' מובהק. דהא בברייתא קורא אותם סי' ומדוקדק הלשון שמקודם אמר סי' דאוכף. ואח"כ סיים סי' האוכף כו' משום דקאי על החמור שסימן שהוא שלו הוא ע"י האוכף כנ"ל. וגם ע"י העדי אוכף חשיב סי' כנ"ל:

329

ש״לתוס' לגיזת זנבו כו' אי אית ביה שוה פרוטה פשיטא ואי לית ביה אימעט לקמן כו' קמ"ל שחייב לגזזה בעתה כו' והפי' נראה דאף דבשעת גיזה אינו שוה פרוטה מ"מ אם לא יגזוז בעתה וגם אח"כ לא יגזוז יהיה שוה פרוטה ההפסד שוב מחויב מיד ואף דמה שמתעלם עכשיו עדיין אין ההפסד שוה פרוטה מ"מ אם יהיה הדין דמותר להתעלם לא יצטרך לגזוז גם אח"כ דגם אז יהיה פחות משוה פרוטה שוב הוי הלאו דלא תוכל להתעלם על שוה פרוטה דע"י שלא יתעלם יהיה לו שוה פרוטה לבעל האבדה כנ"ל. וגזל פחות משוה פרוטה מבואר ג"כ בהרב המגיד ה' גזילה דהוי כחצי שיעור דאסור מה"ת וכ"כ הסמ"ע רק התם ליכא לאו דהא עתה אינו עומד להצטרף. וגם די"ל דלא מיקרי כלל חזי לאצטרופי כיון שלא יהיה למפרע החצי פרוטה בכלל האיסור. רק מאז ואילך ולא דמי לאכילה דמצטרף אכילה ראשונה כנ"ל. אבל כאן שייך שפיר מיד האיסור דלא תוכל להתעלם כיון דאם יהיה רשאי יהיה הפסד פרוטה. ומ"מ צריך ריבוי דקרא על זה כנ"ל:

330

של״אומיושב בזה מה דקשיא לי מנ"ל הא דמבואר במשנה דמצא שט"ח ואגודה של שטרות דחייב להחזיר. הא למ"ד דבר הגורם לממון לאו כממון חשבינן לשטרות אינו שוה פרוטה כשאין הנייר שוה פרוטה דמה"ט פטור שורף. וממילא כיון דממעטינן פרט לאבידה שאין בה שוה פרוטה מנ"ל דמוצא שט"ח יהיה חייב בהשבה. וסתמא משמע במתני' דיש כל החיובים בשטר ככל אבידה לא תוכל כו' והשב תשיבם כנ"ל. ואף למ"ד שורף שט"ח חייב מ"מ הא כ' תוס' ב"ק דאף דקי"ל דלא כר"ש בדבר הגורם דלאו כממון מ"מ שטר ששוה למכור לכל העולם חשיב כממון וא"כ זה שפיר לגבי בעל האבידה אבל נגד המוצא לא מיקרי ממון א"כ למאי דבעי למימר בהי' שוה פרוטה בשעת אבידה והוזלה דבעינן ומצאתה שבשעת מציאה יהיה שוה פרוטה. וא"כ לגבי המוצא אינו שוה פרוטה כנ"ל. אך זה אינו דהכוונה שיהיה נגד המוצא שוה פרוטה דהא אינו שלו. רק הפי' שיהיה בשעת מציאה הפסד של בעל האבידה שוה פרוטה והפי' מהו דתימא אשר תאבד הא בעינן ומצאתה היינו שבשעת מציאה יהיה נקרא אשר תאבד הא בעינן ומצאתה היינו שבשעת מציאה יהיה נקרא אשר תאבד כו' ואף דרש"י פי' שיהיה נקרא מציאה היינו ג"כ כנ"ל שיהיה נקרא שמוצא דבר של חבירו אבל הכוונה שנגד בעל האבידה יהיה נקרא מציאה. אך למ"ד לאו כממון קשה כנ"ל. ועוד דגם למ"ד כממון מ"מ מפשטא דשה ומשמלה נמעט שטרות שאין גופן ממון כדממעטינן בכל דוכתי. ואף דכאן הוי לכל אבידת אחיך כלל מוסיף על הפרט דמרבינן הכל מ"מ הא חזינן לקמן ל"א דאמר רבא לכל אבידת אחיך לרבות אבידת קרקע ואמר תניא דמסייע ודחי כו' ע"ש ופרש"י משום דמטלטלין דמי לפרטא דשה ושמלה כו' ע"ש. וכיון דאיצטריך קרא לרבות קרקע א"כ שטרות נמעט דהא סברא יותר למעט שטרות מקרקע דמאן דדריש ריבוי ומיעוטי ממעט שטרות ולא קרקע כמבואר:

331

של״באך למ"ש י"ל כיון דרבי קרא שור לגיזת זנבו אף שאינו שוה פרוטה עתה חייב משום שיכול לבא לידי שוה פרוטה אח"כ. והא זה רק גורם לממון א"כ חייבה תורה בהשבה דבר הגורם לממון ושפיר כ"ש שטרות דחייב בהשבה שהוא מיד דבר הגורם לממון בודאי כנ"ל. ובפשיטות י"ל כיון דהא דממעטינן אבידה שאין בה שוה פרוטה הוא מאשר תאבד ופרש"י ז"ל שיהיה קרוי אבידה כו'. והפי' הוא שחשוב אצלו שקרוי אבוד ממנו. א"כ ממילא שטרות דכיון שהם גורם לממון וחשוב שקרוי אבוד ממנו ממילא הוי בכלל אשר תאבד דחייב אף שאינו שוה פרוטה כנ"ל. והא דצריך לרבות אבידת קרקע נראה משום דומצאתה דאתי לידיה משמע הי' סברא דאבידת קרקע שרואה שנהר שוטף שדהו כו'. אימעוט מומצאתה דהא אינו באה לידו שום דבר. ולכך מרבי ליה דמ"מ בכלל לכל אבידת אחיך. וכיון דכבר איתרבי אבידת קרקע אף שאינו בא לידו שום דבר רק להציל חבירו מהפסד שוב ממילא גם שטרות בכלל דמ"מ מציל מהפסד שוה פרוטה. וכן בגט אשה משמע ג"כ דשייך ביה לא תוכל להתעלם והשבה כשאר אבידה אף שאינו שוה פרוטה כלל וגם גורם לממון אינו. מ"מ כיון שצריך לו וקרוי אבידה אצל בעל האבידה הוי בכלל אשר תאבד אף שאינו שוה פרוטה. ומצאתה ג"כ נקרא דבשעת מציאה יש הפסד למי שהוא שלו כנ"ל:

332

של״גוהש"מ כ' דמרבינן גיזת זנבו אף שאינו שוה פרוטה כיון דעיקר האבידה שוה פרוטה כו' משמע דכמו דפרוטה וחצי הוי ממון גם החצי פרוטה דמחויב להשיב פרוטה וחצי. כן ג"כ באבידה כיון שיש חיוב השבה על האבידה ששוה פרוטה יש החיוב עם הגיזה אף שאינו שוה פרוטה. ואפשר דגם בב' דברים הדין כן חפץ א' השוה פרוטה וא' אינו שוה פרוטה של אדם א' שייך הלאו על הכל על הפרוטה וחצי אף שמה שמתעלם מהפחות מהפרוטה יהיה אבידה שאינו שוה פרוטה מ"מ חל החיוב על הכל ביחד כנ"ל. עוד נראה כיון דיכולין למכור שה לגזותיו ושור לגיזת זנבו וזה שוה פרוטה. שוב אף שהגזיזה זה אינו שוה פרוטה עתה מ"מ נתחייב בהשבה בכל השור אף הזכות שיש בו לענין הגזה כיון שזכות זה שוה פרוטה ממילא כל הגזה בכלל האבידה מהשור ושה. ומרבינן שפיר שור לגזת זנבו היינו שמתחייב מיד בהשבה של השור אף לענין הגזה כנ"ל:

333

של״דומיושב מה שתמה הפ"י דילמא אתי שה לגזותי' שבח גיזה שנעשה אחר יאוש דלמ"ד יאוש לא קני בגזילה דבאסורא אתי לידו א"כ לענין השבח גיזה שאחר יאוש היה שפיר קני דבהיתירא אתי לידיה קמ"ל שה יתירא דחייב ואם הדין באמת דפטור הו"ל לפוסקים להשמיענו והניח בצ"ע:

334

של״הולענ"ד לק"מ. דהא ודאי טלה ונעשה איל ושאר שינויים ודאי שהוא של בעל הטלה דהא החפץ של בעלים לכל השינויים שיהיה ממנו. רק בגזלן גלי קרא כאשר גזל דמה שאינו כאשר גזל אינו חייב להחזיר ומה"ט שינוי קונה. ולכך שבח גיזה אין הגזלן משלם דמעולם לא נתחייב בהשבה על מה שהיה אחר הגזילה. ואף דהא היה בה זכות מיד למכור לענין הגיזה א"כ גזל זה ג"כ כנ"ל. מ"מ כיון דשינוי קונה א"כ על זכות זה לכשישתנה אין עליו מיד חיוב השבה כלל. רק כמו שהוא בשעת הגזילה מקרא דאשר גזל כנ"ל. משא"כ במוצא אבידה לא שייך דנימא על השבח גיזה שאח"כ דמיקרי בהיתירא כו' דלא נתחייב בהשבה ויהיה יאוש קונה דז"א כיון דבגוף האבידה אין יאוש קונה שנתחייב בהשבה א"כ הא נתחייב על הכל גם על הזכות שיש בה לענין הגיזה ומה בכך שנשתנה הא כל השינויים הם של בעל השה ונתחייב מיד בהשבה גם לגזותיה כנ"ל וממילא אין היאוש קונה כלל כמו גוף האבידה וכיון דמרבי גיזת זנבו לא צריך שה לגזותיה כנ"ל ופשוט. וכ"ש למ"ש הרמב"ן ז"ל בטעם דלא קני באבידה יאוש שהוא כמו ביד בעלים ע"ש:

335

של״וגמ' איבעיא להו סי' דאורייתא או דרבנן נפקא מינה לאהדורי גט אשה בסי' אשת איש דאורייתא מהדרינן כו' לא מהדרינן כי עביד רבנן תקנתא כו'. יש לדקדק מה לו להזכיר לאהדורי גט כו' אי מהדרינן כו' הא עיקר הספק אי סמכינן על סימנין באיסור או לא. והוי ליה למימר אי מתירין אותה ע"י הסי' אי לא סמכינן להתירה שזה עיקר האיבעיא ולא לענין להחזיר לה הגט. ונראה דבדיוק הזכיר הגמ' כן. דהנה קשה כיון דלא ידעי' סי' מן התורה לסמוך עליהם רק מאבידה. וא"כ כמו דילפינן חזקה מה"ת ורוב מה"ת ומ"מ לא מהני להוציא ממון. וכן קורבא דאורייתא ואעפ"כ רובא עדיף וחזקת ממון עדיף כנ"ל. א"כ א"א ללמוד מאבידה רק שהוא כמו חזקה או קורבא דסמכינן מה"ת כשאין חזקה כנגדה. ולכך באבידה דלא מיקרי מוצא אבידה מוחזק כמ"ש תוס' בכמה דוכתי. מהני הסימנין לברורי של מי הוא. אבל מנ"ל שיהיה מועיל נגד חזקת אשת איש:

336

של״זובאמת כ' תוס' חולין צ"ו ע"א כשמעידין עדים דפלניא דהאי סימנין והאי סימנין לוה מפלוני מנה אין מוציאין ממון ע"י הסימנין כדאמר בש"ס התם לפשיטות דלא קטלינן ליה פלניא דהאי ס' קטל כו'. וא"כ כיון דקי"ל אין דבר שבערוה פחות מב' דילפינן דבר דבר מממון. א"כ אם יעידו עדים פלניא דהאי סימנא גירש את אשתו לא נתיר אשת זה שיש לו אלו הסימנין. דהוי ממש כהנ"ל דלוה כיון דילפינן דבר מממון כו'. א"כ למה בעי למימר דיועיל בגט להתירה נגד חזקת א"א ודבר שבערוה כנ"ל:

337

של״חאמנם תוס' הקשו שם משט"ח איך מחזירין בסימנין הא אין מועיל להוציא ממון ותירצו דלא דמי שטר שאין אדם מוחזק בו שיאמר שלי הוא מהדרינן שפיר אבל ממון שביד הבעלים אין להוציא דה"נ לא הוי מפקינן חפץ אי אתי סהדי דהאי חפץ דהאי סימנא דפלניא הוא כו' ע"ש. ואף דבשטר חוב הספק בין המלוה ללוה ממי נפל א"כ מהני הסי' להוציא ממש. ע"כ דס"ל כיון שאין דנין עכשיו אם חייב הלוה או פרע רק שדנין על השטר ממי נפל הוי כשאר אבידה שאין א' מוחזק ומהני הסימנין שמחזיקינן ששל המלוה הוא ומחזירין לו. ואף שאח"כ המלוה גובה בשטר זה ומוציא ממון זה ממילא מאחר שהשטר בידו כנ"ל. דכמו שמוצא בעצמו השטר שאבד יכול להוציא ממון. ממילא הספק על השטר הנמצא למי שהחזיר אין הספק על הוצאת הממון רק על חזרת אבידה וממילא כשמחזיקין שהוא של המלוה מחזירין לו ומוציא הממון בשטרו ולא בהסימנים כמו שהי' מוציא ממון בשטר שבידו כשלא אבדו כנ"ל. וכן מוכח מש"ס פ"ק דב"מ דף ז' ב' אדוקין בשטר כו' דקי"ל יחלוקו כמו שנים אוחזין בטלית כו'. ולמה זה הא לענין הממון המוציא מחברו עליו הראיה ויד בעל השטר על התחתונה בספק ואיך יוציא מספק שמא מלוה ומה מדמי לב' אוחזין בטלית ששניהם מוחזקין משא"כ בשטר שהלוה לבדו מוחזק. וע"כ דלא מיקרי כלל עכשיו שדנין על הוצאות ממון רק חשבינן על השטר כשאר אבידה. והמחצה שמוחזק הוי כאלו לא אבד כלל מאחר שהדין יחלוקו. וממילא מוציא מחצה הממון בשטרו. ואף דתלי' הא בהא מ"מ לא מיקרי שדנין על הממון כנ"ל. וממילא גם בסימנין כ' תוס' שפיר כנ"ל דלא מיקרי זה שמוציאין ממון בסימנין רק דמהני סי' להחזיר השטר למלוה להחזיקו בשלו כשאר אבידה וממילא גובה בשטרו כאלו לא אבדו כנ"ל. וכמו שכ' הרמב"ם ז"ל באיסור שהוחזק ע"פ עד אחד שזה חלב דלוקין עליו ע"ש פט"ז מה' סנהדרין ופ"ג מה' שגגות:

338

של״טוא"כ ממילא מיושב בגט ג"כ דמהני לאהדורי גט אשה בסי' אי סי' דאורייתא ואף שהוא להוציא מחזקת א"א ודבר שבערוה דילפינ' דבר מממון שהוא כמו להוציא ממון. כיון שאנו דנין רק ממי נפל הגט ולמי להחזיר וזה עדיין אינו להוציא מחזקתו כלל וגם דבר שבערוה לא מיקרי רק של מי הגט. שפיר מהני הסימנין להחזיר ולהחזיקו של אשה. דהא גם בממון כה"ג מהני ודבר שבערוה דבעי עדים רק דילפינן מממון כנ"ל. ואח"כ שפיר ניסת בגט זה מאחר שהגט בידה וכאלו לא אבדה אותו ממש כמו בממון כנ"ל:

339

ש״מומיושב שפיר לשון הש"ס נ"מ לאהדורי גט כו' ולא אמר נ"מ אי סמכינן להתירה כו' דז"א דזה לא הי' מהני אף אי סימנין דאורייתא להוציא כנ"ל מחזקת אשת איש בדבר שבערוה כו'. רק דמהני להחזיר הגט וממילא מותרת כנ"ל:

340

שמ״אואף דלכאורה הא נייר הגט אינו שוה פרוטה ואימעוט אבידה שאין בה שוה פרוטה מהשבה. רק גט משום שצריך לה להנשא הוי בכלל אבידה. א"כ גוף ההשבה הוי רק משום ההיתר וכיון שאין הסי' מועיל להתירה איך נימא דמהני לענין החיוב השבה ואיך דנין עתה על ההיתר לינשא הא אם לא נדון על ההיתר אין כאן חיוב השבה כלל שאינו שוה פרוטה וע"כ דנין בסי' רק מצד ההיתר כנ"ל. ז"א דגם בשטר שייך כנ"ל דהנייר אינו שוה פרוטה רק לגבות וצריכין לדון על הגוביינא. וע"כ דמ"מ כיון שהוא באמת דבר הגורם לממון חשוב אבידה וכיון שנקרא אבידה דנין כמו על שאר חפץ. ועוד דגם אם לא הי' חיוב מ"מ רשאי להשיב למי שהוא שלו ושפיר מהני הסימנין כנ"ל. ממילא גם בגט מהני כנ"ל:

341

שמ״באמנם א"כ בעדי מיתה דדייק ממתני' דאין מעידין כו' אע"פ שיש סי' בגופו ובכליו דסי' לאו דאורייתא אבל אי סימנין דאורייתא שפיר מתירין מה"ת והא התם ממש מעידין פלניא דהאי סי' והאי סימנא מת להתיר את אשתו דהוא דבר שבערוה ונגד החזקה ולמה יועיל אף אי ס"ד. וכמו פלוני שיש בו סי' אלו גרש אשתו שלא הי' מועיל להתיר אשת זה שמכירין בסי' אלו כנ"ל:

342

שמ״גאך למ"ש הרי"ף ז"ל פ' החולץ דקי"ל ואשתמודעינהו דאחוה דמיתנא הוא והלכתא אפילו ע"פ קרוב ע"פ אשה כו' גילוי מילתא בעלמא הוא וכ' הרי"ף הפי' דלאו אמילתא דאיסורא קמסהדי. ולאו אממונא מסהדי אלא מלתא בעלמא הוא דמגלי דהדין ניהו גברא פלן והדא איתתא פלניתא. וכיון דמודע להו הכי הרי איתחזיק גבי דההוא סהדי מפומי' דהאי קרוב כו' דהאי ניהו פלניא כו' ושרי למיסמך ולמסהד כו' בין למילתא דאיסורא ובין למילתא דממונא כו' ודוקא היכא דליכא חשדא כו' ע"ש:

343

שמ״דוא"כ לפי פשטן של דברי הרי"ף ז"ל הוא ממש בסימנין ג"כ כנ"ל דכיון דסימנין דאורייתא ומהני היכא שאינו נגד חזקה ושלא בדבר שבערוה עכ"פ ממילא שפיר יכולין להעיד ע"י סימנין כיון שראו המת והכירו בסימנין שזה פלוני ואין זה לא נגד החזקה ולא בדבר שבערוה רק לידע מי המת דהדין הוא גברא פלן כנ"ל שהוא רק בירור מי הוא ולזה מהני הסימנין כיון דסי' דאורייתא ממילא איתחזיק גבי הנך סהדי דהדין גברא פלן ושוב רשאין למיסמך על זה ולאסהיד אף בדבר שצריך עדות גמור ודבר שבערוה ושפיר מעידין שמת בעלה להתירה ממש כדברי הרי"ף הנ"ל. כיון שהוחזק אצל העדים גוף הבירור שזה הוא. ודייק שפיר דאי ס"ד לענין הבירור ממילא מהני להעיד להתיר כנ"ל:

344

שמ״האמנם פי' דברי הרי"ף ז"ל למ"ש הריב"ש סי' קפ"ב דוקא היכא שהוחזק ע"פ קודם שבא לחלוץ אבל בשעה שבא לחלוץ לא מהימני ומיקרי דבר שבערוה ע"ש. וממילא בסימנין שאנו דנין עליהם להתיר לא היה מהני:

345

שמ״ואך מבואר בב"י אה"ע סי' קנ"ז. דאין כן דעת כל הפוסקים וכן קי"ל סתמא בש"ע שם דאף בשעת מעשה נאמנים. אולם לא נתבאר פי' דברי הרי"ף אם כוונתו דמלתא דעבידא לגלויי לא משקרי ומהני לא היה צריך הרי"ף להאריך דלאו אמילתא כו' מסהדי הול"ל מילתא דעבידא לגלויי כנ"ל והא כיון דבא לחלוץ והקרוב מעיד שזה אחיו וראוי לחלוץ מעיד על דבר שבערוה ואתחזיק. ואם נפרש כוונתו משום שהוא קודם החליצה עדיין ממילא גם עדות זה שראוי לחלוץ אינו דבר שבערוה עדיין דע"י עדותו אינה מותרת רק ראוי לחלוץ וגם עדיין אינה מוציאה מחזקתה רק שתועיל החליצה והא לעולם היתה בחזקת שתועיל החליצה כשיבא אחיו ולכך מהני:

346

שמ״זוהיה נראה דתלי' זה במחלוקת רמב"ם וראב"ד וכמ"ש הרא"ש פ"ב דקדושין דשליחות הולכה א"צ עדים לרמב"ם ז"ל משום דלא הוי גמר הדבר שבערוה עדיין שאינו רק שהוא שליח ראוי לגרש ע"ש וממילא גם באחיו שראוי לחלוץ ג"כ כנ"ל. אולם להנ"ל ממילא אחר החליצה כשחלץ א' ומעיד אח"כ קרוב שזה הוא אחיו ודאי לא היה מהני דכבר הוא דבר שבערוה ואיתחזיק והעדות להוציא מחזקה כנ"ל. וא"כ ממילא בסימנים שזה המת שכבר הוא להתיר הי' נקרא שפיר נגד החזקה ודבר שבערוה כנ"ל. אמנם בשליח קבלה מבואר במשנה להדיא דצריך עדים וכ' הרא"ש ז"ל שם שאין סברא כלל לחלק דהא גם בשליח קבלה ג"כ אינו הגמר דבר שבערוה רק שזה ראוי לקבל הגט. ובעז"ה כתבנו שם טעם וגם בריש גיטין אמר בגמ' דהעדות שהגט נכתב לשמה מיקרי דבר שבערוה ואיתחזיק. והא ג"כ רק עדות שראוי לגרש בגט זה כנ"ל:

347

שמ״חוהיה נראה החילוק כמ"ש הרמב"ם פ' ט"ז מהל' סנהדרין שהאיסור עצמו בעד א' הוחזק כשמעיד שהוא חלב הוחזק ולוקה אח"כ האוכלו ע"ש הגם שכסף משנה לא כתב מהיכן. הן דברי הירושלמי סוטה פ' מי שקינא. ומ"מ דוקא כשמעיד ומועיל עדותו לענין איסור דע"א נאמן שוב הוחזק ולוקה אח"כ. אבל כשאין עדותו עדות כלל רק לענין זה כשיהיה דבר שבערוה אף קודם המעשה לא מהני. ולכך בגט שאין עדותו כלום במה שנכתב לשמה רק לענין זה שראוי לגרש בו ולהתיר דבר שבערוה. לכך מיד אינו נאמן אף קודם הגט דהוי כמעיד על דבר שבערוה ואיך יהיה נקרא הוחזק מיד אינו נאמן ולא הוחזק כלל. ודוקא בחלב שנאמן לענין שיהיה איסור כנ"ל. מהני אח"כ ללקות כנ"ל. וכן בשליחות קבלה דאינו מועיל כלום רק כשיקבל הגט שתהיה מגורשת לא מהני ע"א כנ"ל. ולכך כ' הרי"ף שפיר גבי חלוצה דעדותו דאחוה דמיתנא הוא מהני ג"כ לענין אסור הקרובות וכה"ג ממילא הוחזק ומהני אח"כ לחלוץ ע"פ עדותו כנ"ל. וא"כ בסימנין או ע"א שזה המת הוא פלוני שאינו מועיל רק או להתיר אשתו או לנחלה במה שהוא דבר שבערוה או ממון דלא מהני כנ"ל:

348

שמ״טאמנם באמת אין לשון הרי"ף ז"ל מתפרש כן כלל דהא כ' דלאו אמלתא דאיסורא ולאו אמילתא דממונא מסהדי ולהנ"ל אדרבה רק מהני שמעיד על איסור מהני כנ"ל. ואי כוונתו על איסור דבר שבערוה הוי ליה לפרושי על דבר שבערוה וע"כ אין הפי' כנ"ל:

349

ש״נוכן הרמב"ם ז"ל פ"ד מה' יבום ה' ל"א כ' ומעידין עלי' כו' ואפילו אשה או עבד וקטן כו' אחי פלוני כו' וחולצין על פיהן משא"כ בשאר עדיות של תורה בין לעדות ממון בין לעדות איסור שזה דבר העשוי להגלות הוא ואפשר לידע אמתת הדבר שלא מפיהן כמ"ש בסוף ה' גירושין כנ"ל. ונראה בעליל שהן דברי הרי"ף הנ"ל דלאו אמילתא דאיסורא כו' וא"כ כיון דטעמא משום מילתא דעבידא לגלויי היה לו לרי"ף ז"ל לומר רק מילתא דעבידא לגלויי לא משקרי ולא היה צריך לכל האריכות:

350

שנ״אואגב נבאר בעזה"י דברי הרמב"ם ז"ל סוף ה' גירושין שנתחבטו בו כל האחרונים ז"ל וגם מן הראשונים ז"ל הריב"ש סי' קפ"ב וסי' קנ"ה ע"ש שכ' אל יקשה כו' שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד ושפחה או עכו"ם מסיח לפי תומו כו' שלא הקפידה תורה על העדאת ב' עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בורי' אלא מפי העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או שזה הלוה לזה אבל דבר שאפשר לעמוד כו' שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני לא הקפידה תורה עלי' שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר כו' לפיכך הקילו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד א' מפי שפחה ומן הכתב כו' עגונות כו'. ותמוה מאוד שהתחיל בדאורייתא דמשמע מטעם מילתא דעבידא לגלויי נאמן מה"ת ומסיים שהקילו חכמים כו' משום עגונות כו' דהוא מדרבנן וכן מה שתמהו הרב המגיד וכסף משנה איך פשוט ליה משום מילתא דעבידא לגלויי הא איבעיא בש"ס דף קט"ז טעם עד אחד אי משום מילתא דעבידא לגלויי כו' או דדייקא ומינסבא ולא אפשטא והוא עצמו פסק בע"א בקטטה כספיקא דבעיא הנ"ל. ועוד כל אריכות לשון הרמב"ם אינו מובן כלל:

351

שנ״בונראה לענ"ד בעזה"י. דהנה מאחר שכ' הרמב"ם שם בהל' יבום ג"כ כמו שביארנו סוף הל' גירושין נראה ברור דחד טעמא הוא כמו בחליצה ע"פ קרוב כו' וכפי' הרי"ף בהא דאשתמודעינהו כנ"ל וגם שם בש"ס פ' החולץ דאמר והלכתא גלוי מילתא בעלמא הוא ואפילו קרוב כו'. ולפי' המפרשים ז"ל משום מילתא דעבידא לגלויי כו' למה שינה הש"ס לשונו לומר גלוי מלתא כו' הול"ל מלתא דעבידא לגלויי כדאמר בכל דוכתי שזה עיקר הטעם דנאמנין כנ"ל:

352

שנ״גוהנה בכמה מקומות מצינו דעדים שפסלתן התורה אף דקים לן דלא משקרי גזירת הכתוב דפסולין מ"מ ופ' הכותב דאמר ר"פ כגון אבא מר ברי דקים לי בגוי' קרענא לשטרא אפומא מתמה הש"ס קרענא ס"ד הא כ' ע"פ ב' עדים כו' אלא מרענא כו'. ומאי התימה הא בממון לא בעינן עדים רק לאמתת הדבר ואי פרוע פטור אף שאין עדים וכיון דקים ליה דלא משקר למה לא יקרענו וע"כ דגזירת הכתוב שלא לסמוך על הע"א אף דקים לן כו'. וכן ב"ב סוף פ' מי שמת קנ"ט גבי היה יודע לו עדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו דהוא אינו מעיד על כ"י ואחרים מעידין על כ"י ואמר דגזירת הכתוב דלא יעיד לחתנו דהא משה ואהרן דודאי לא משקרי ואעפ"כ פסולין אלא גזירת הכתוב הוא כו' ע"ש וכן פסקו כל הפוסקים שם דלענין גוף העדות להעיד על כ"י פסולין ולענין שנחוש שמא הקדימו עכשיו על קודם שנעשה קרוב לא חיישינן ואף שלא הוחזק כו' מקודם דקרובים לא פסילי מחשש שקר רק מגזירת הכתוב אבל לענין חשש שהקדימו לא חשדינן כלל להו כנ"ל. ולכאורה אינו מובן הא ע"כ הגזירת הכתוב הוא דאף שאצלנו מסברא הן בחזקת שאומרים אמת מ"מ לא נסמוך עליהם ונחשוב אותם לחשש משקרים. דאם אמת למה לא נחייב את זה ע"פ עדותם הא מ"מ חייב גם בלי עדים. וע"כ כנ"ל דגזירת הכתוב שלא להאמין להם. וא"כ ממילא למה נוציא ממון כשלא הוחזק כ"י דאין חוששין שהקדימו הא גם זה בכל הגזירת הכתוב שלא להאמין להם ונחשוב אותם למשקרים ושמא לא העידו כלל קודם שנעשה קרוב כנ"ל. וע"כ צ"ל שעל גוף העדות זה הוא הגזירת הכתוב ע"פ ב' עדים כו' ולא יומתו כו' וכשנדין לחייב ע"פ אלו ע"י דקים לן דלא משקרי א"כ אנו מחייבין ע"פ עדות אלו שגזירת הכתוב לפסלן ושלא לסמוך עליהן. משא"כ בהספק שמן הצד שאנו מסופקין אם חתמו קודם שנעשו קרובין וכבר העידו או שהקדימו עתה. ע"ז שפיר סומכין בבירור שאינם משקרין ולא הקדימו. ויש כאן ע"פ ב' עדים כיון שכבר העידו וזה אינו כלל בכלל הגזירת הכתוב דגזירת הכתוב הוא רק על גוף העדות לחייב אבל מה שדנין אם יש כאן עדים או לא ולהחזיק השטר בחזקת שלא הקדימו וכבר העידו שפיר מחזקינן ע"פ הבירור שע"י הקרובים שבחזקת שמוחזק לנו שאינם משקרים כנ"ל ושפיר מוציאין ממון אח"כ ע"פ עדים כשרים כנ"ל כיון שכבר העידו קודם כנ"ל. אבל לגוף העדות גזירת הכתוב דלא מהני קים לן דלא משקרי ולכן מתמה שפיר קרענא ס"ד. הא כ' ע"פ ב' עדים כו' דלא מהני קים לי' כנ"ל. וכ"כ הר"ן ז"ל גיטין גבי שטרות העולם בערכאות כו' דתקנות חכמים הוא דמה"ת כיון דפסולין לא מהני מה דקים לן דלא משקרי דהא משה ואהרן כו' פסולין ע"ש:

353

שנ״דוא"כ קשה כאן בדבר שבערוה שצריך עדים מה"ת מה מהני דהוי מילתא דעבידא לגלויי דלא משקרי הא אף במאי דקים לן דלא משקרי מ"מ גזירת הכתוב שלא להאמין לעדים פסולין או ע"א אף דקים לן כנ"ל:

354

שנ״האמנם באותן הדברים שזה המת או שזה אחי פלוני היכא שהיו מעידים כשלא היה נוגע כלל לאיסור שלא היה כלל אשה לזה וכה"ג שלא היה עליו כלל שם עדות לדבר ערוה. ודאי דלא היה שייך אין דבר שבערוה פחות מב' ולא ע"פ ב' עדים יקום דבר דאיזה דבר יש כאן על פיהם. וא"כ לכאורה היה נקרא הוחזק שזה מת או שזה אחיו דהיה מועיל לחלוץ ולהתיר. רק דבכל מקום בתורת עדות ודאי דאם אין העדים מעידין על שום דבר המועיל אין עליו שם עדות כלל וא"א לדין ע"פ עדות זה כשנצטרך לסמוך עליו שוב בתורת עדות. והא אמר בסנהדרין דף ל' מאן דפליג אר"נ דאין מצטרפין דע"א כי אתי לשבועה אתי כו' ולכך אינו מועיל לחייב ממון על פיו להצטרף עם העד הב' כו' ומה בכך שאתו רק לשבועה מ"מ יש כאן ב' עדים. וע"כ בעד שמעיד במה שאינו מועיל כלום אינו עדות שנחייב על ידו אח"כ דלא נקרא עליו שם עדות רק כשמתכוון להעיד לאיזה דבר ואף ר"נ אמר התם דמיד לממון אתי ע"ש דמבואר דסבר ג"כ כנ"ל. וכן בחצי דבר הטעם כנ"ל שלא הועיל כלום. וכן דילפינן מוהוא עד לענין קרבן שבועה דאם לא יגיד במקום שמגיד מתחייב דוקא חשוב עדות. וזה פשוט שעדים שאמרו אף לפני ב"ד דרך שיחה איזה דבר שלא היה נוגע אז לעדות ולא נתכוונו לעדות שאינו מועיל כלל בתורת עדות. וא"כ באותן דברים כגון שמעיד ע"א שמת פלוני דאם לא היה נוגע כלל שום עדות שלא ידע אם יש לו אשה וכה"ג אז אם ע"פ הדין לא היה נקרא עדות כלל לדין ע"פ זה ולהתיר אשתו של פלוני כיון דדבר שבערוה הוא ואין כאן עדות. כיון שלא נתכוון זה לשם עדות כלל. ועכשיו שנצטרך הדבר בתורת עדות לא מהני לדין ע"פ כלל והיה צריך שיתכוונו לעדות להתיר אשתו וכה"ג:

355

שנ״ווהנה בע"א שמת פלוני לכאורה גם מן התורה דאמרינן דלא מהני משום דהוי דבר שבערוה ואיתחזיק כו' או בחליצה שזה אחי פלוני כנ"ל. אך כל זה אם נדין על עדותו מצד שבא להעיד שזה ראוי לחלוץ ולהתיר דבר שבערוה מיקרי גם קודם מעיד על דבר שבערוה כנ"ל. אך כיון דאפשר לדין על עדותו רק ע"ז שזה אחיו של פלוני כמו אם לא ידע העד כלל שיש צורך לחלוץ דהיה מהני עדותו להיות הוחזק שזה אחיו דזה אינו דבר שבערוה. והיו רשאין לחלוץ אח"כ ממילא גם שיודע מאי בכך הא נדין ע"י עדותו רק שזה אחיו להחזיקו וממילא נתירו לחלוץ. אך ז"א כמ"ש לעיל דכיון דהדין דאינו מועיל עדות עדים בתורת עדות רק כשמתכונים להעיד איזה עדות שיועיל איזה דבר. וא"כ איך אפשר לדין ע"פ עדותו שזה אחיו מצד שאינו נוגע לשום דבר להתיר כנ"ל הא זה אינו עדות כלל ואינו מועיל להתיר עי"ז וע"כ נסמוך רק בשביל שמעיד שזה אחיו כו' שרשאין לחלוץ עי"ז חשיב עדות ושוב הוי דבר שבערוה ואיתחזיק שאינו מועיל. וממילא ממ"נ לא מהני כיון דמה שנחשב עדות הוא רק משום שהוא עדות להתיר דבר שבערוה כנ"ל:

356

שנ״זאמנם כיון דקי"ל מלתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי וזה הוא כשאין מתכוון לעדות כלל דהא עכו"ם מסיח לפי תומו האמינו מה"ט דוקא כשאינו מכוין לעדות רק דרך שיחה כנ"ל. ואין זה בתורת עדות רק גם בדבר שמספרין דרך שיחה לא משקרי במלתא דעבידא לגלויי כנ"ל. וא"כ הא ודאי דבעד כשר שאינו חשוד לשקר לא גרע כשמכוין לעדות מעכו"ם מסיח לפי תומו לענין מה שאינו מכוין לעדות דדוקא בעכו"ם כשמכוין לעדות אנו חושבין שמשקר בכוונה ולא מהני מלתא דעבידא לגלויי וגרע ממסיח לפי תומו. אבל בעד כשר שאין חשש מסברא שמשקר שוב גם שמכוין לעדות אפשר להאמינו גם בתורת מלתא דעבידא לגלויי אף במה שאינו מכוין לעדות דהא אינו מגרע כלל מה שמכוין בתורת עדות דאין אנו חושדין למשקר. רק מצד גזירת הכתוב לפסלו בתורת עדות אבל מצד מסיח לפי תומו שאם היה מועיל דמלתא דעבידא לגלויי לא משקר ואין ע"ז הגזירת הכתוב לפסלו כיון שאינו בתורת עדות כנ"ל. וא"כ שוב אף שמתכוין לעדות לענין שנחשוד למשקר שיהיה גרע מלפי תומי' שוב ע"ז מהני מה שנאמן מסברא דאינו מחשש שקר כלל כמו ביודע עדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו דסומכין ע"ז להוציא ממון דודאי לא הקדימו דאינו חשוד לשקר דלענין שיהיה הוחזק אין הגזירת הכתוב לפסלו שהוא רק בירור שאין חשד ואין גזירת הכתוב כלל. וגם בזה ממש כנ"ל שאין הסברא שאינו משקר רק בירור שנשאר הנאמנות שלו מצד לפי תומו שאינו בתורת עדות כמו עכו"ם שאין ע"ז הגזירת הכתוב כלל וכאן מהני זה שאינו משקר דלא גרע מה שמכוין לעדות כלל:

357

שנ״חוא"כ שפיר לא מיקרי כלל דבר שבערוה ואיתחזיק כשמעיד הע"א או קרוב שזה אחיו וראוי לחלוץ כנ"ל דבשלמא אם לא היה מילתא דעבידא לגלויי ואם היה בתורת שיחה שאינו עדות לא היה נאמן כלל רק בתורת עדות וא"כ א"א לדין מצד דיבורו שלא בתורת עדות. רק מצד שמעיד בתורת עדות להתיר יהיה נאמן והא ע"ז גזירת הכתוב לפסלו דהוי דבר שבערוה ואיתחזיק ולא היה מהני גם טעמא דמילתא דעבידא לגלויי לסמוך להתיר דבר שבערוה דהא גזירת הכתוב אף דקים לן דלא משקרי לא יועיל בתורת עדות כלל כנ"ל. אך כיון שהוא מלתא דעבידא לגלויי והדין הוא דגם מסיח לפי תומו נאמן וגם במה שאמר שלא בדרך עדות נאמן ג"כ שזה אחיו דמלתא דעבידא לגלויי לא משקרי אף מה שאינו בתורת עדות וע"ז אין גזירת הכתוב כלל כיון שאינו כלל בתורת עדות. א"כ שוב גם כשמעיד בתורת עדות שזה אחיו וראוי לחלוץ שוב אנו דנין ג"כ ע"פ אמירתו שזה אחיו להחזיקו באחיו כמו כשלא היה אומר בתורת עדות רק לתומו דגם ע"פ זה מהני דמלתא דעבידא לגלויי לא משקרי. ואין חשש שיגרע מה שמעיד בתורת עדות דהא אין חושדין למשקר כלל בקרובים וע"א ולענין לגרע מלפי תומי' הוי רק גלוי מלתא שמחזיקין דאינו משקר ונשאר מה שאמר שלא בת"ע דאין גזירת הכתוב כלל כמו שאין חושדין שהקדים הזמן כנ"ל ושפיר גם כשמעיד הע"א או הקרוב שזה אחיו וראוי לחלוץ אנו דנין מצד אמירתו שזה אחיו שלא בתורת עדות וכמו שהעיד לתומתו כמו שלא הי' נוגע כלל לאיסור דהי' נאמן דמלתא דעבידא לגלויי לא משקר כן גם עכשיו מאמינים לו מצד אמירתו לבד שלא בתורת עדות ואין כוונתו להעיד מגרע כלל כיון שאין חשד שמשקר מסברא כנ"ל. ושפיר סומכין על פיו וחולץ אף שהיא דבר שבערוה ואיתחזיק כנ"ל כיון שדנין רק מצד אמירתו שלא בתורת עדות דג"כ מהני אם לא היה עליו כלל שם עדות. ולענין זה אין גזירת הכתוב כלל לפסלו ושפיר מהני:

358

שנ״טוממילא דברי הרי"ף ז"ל מדוקדקים וברורים דמהני ע"פ קרוב ואשה דלאו אמלתא דאיסורא ולאו אמלתא דממונא מסהדי רק מגלים דהאי גברא פלן כו' היינו דמהני עדותם מצד כמו שלא היה ענין נוגע כלל לאיסור ולממון רק דרך שיחה שזה איש פלוני שלא בתורת עדות דהיה ג"כ נאמן דהוי מלתא דעבידא לגלויי דלא משקרי אף כשאינו בתורת עדות. כן עכשיו ג"כ אנו דנין מצד אמירתו שזה גברא פלן שאינו נוגע לאיסור וממון שיהיה הגזירת הכתוב לפסלן כנ"ל. ואין כוונתו להעיד מגרע כלל דהא אין חשש כלל שמשקר באמת וכנ"ל. שוב הוחזק ומהני להתירו לחלוץ אף שהיא דבר שבערוה ואיתחזיק כנ"ל כיון שיש כאן עדות המועיל מצד האמירה שזהו פלוני בלי שנדון על דבר שבערוה כנ"ל ולכך סיים הרי"ף ז"ל ודוקא דליכא חשדא כו' דהיכא דאיכא חשדא שמשקר בכוונתו להעיד שוב א"א להאמינו בתורת דרך שיחה שלא בתורת עדות דמגרע גרע במה שמכוין לעדות דיש חשד שמשקר בכונה וכמו עכו"ם דאינו נאמן במכוין להעיד רק לפי תומו כנ"ל. ושוב א"א לדין מצד אמירתו שלא בתורת עדות רק בתורת עדות שמכוין להתיר דהחשד אינו פוסלו בתורת עדות. ושוב אינו מועיל דהוי דבר שבערוה כיון שע"כ נדין רק מצד העדות בתורת עדות גזירת הכתוב לפוסלו לעדות כנ"ל. ולכך אמר בש"ס הלשון גילוי מלתא בעלמא היינו שאין דנין בתורת עדות רק מצד מלתא דעבידא לגלויי שאין זה בתורת עדות ואין כלל הגזירת הכתוב לפסלו כנ"ל. ובעזה"י ברור בדברי הרי"ף ז"ל ואמת. וכן הרמב"ם ז"ל הל' יבום מפרש ממש כנ"ל והוסיף הטעם דעבידא לגלויי ג"כ ולכך אינו בתורת עדות כלל כנ"ל משא"כ בשאר עדות של תורה כו' וסיים שזה דבר העשוי להגלות כו' היינו דבשאר עדיות כשאינו מלתא דעבידא לגלויי שא"א להאמין אם אינו עדות רק בתורת עדות וע"ז גזירת הכתוב לפסלן כנ"ל וגם קים ליה לא מהני. רק כאן שיש ב' דברים לדין מצד אמירתו שלא בתורת עדות ומ"מ נאמן דהוי מלתא דעבידא לגלויי שפיר מהני ממש כנ"ל:

359

ש״סוממילא יתבארו גם דברי הרמב"ם ז"ל סוף ה' גירושין הנ"ל. דהנה בהא דמלתא דעבידא לגלויי לא משקר אינו ברור בכל מקום שיועיל דהא בבכורות ל"ו פליגי בה ב' לישני ואף דקי"ל כלישנא קמא התם מ"מ נגד חזקה י"ל דלא מהני ע"ש בתוס' ד"ה והלכתא כו'. וא"כ בהא דאחוה דמיתנא שכ' הרי"ף ז"ל י"ל שפיר דמהני דשם מצד עצמו אינו נגד חזקה כלל דהא כ' הר"ן גבי קדשתי את בתי וא"י למי ובא א' ואמר אני קדשתי' דלא מיקרי נגד חזקה דהא א' קדשה ומתברר שזה הוא ע"ש פ' האומר וכן ממש גבי אחוה דמת דידוע שא' אחיו ואומר שזה הוא ואף דכשדנין שתועיל מה שחולץ י"ל דהוי נגד החזקת זקוקה להתירה מ"מ ע"ז שייך שפיר סברא הנ"ל דכיון דשלא בתורת עדות מהני עדותן שזה אחיו דהוי מלתא דעבידא לגלויי לא משקר דמצד עצמו אינו נגד חזקה כלל כל שאין דנין להתירה. ושפיר הוחזק ע"פ עדותן ומהני לחלוץ כיון שהוחזק דזה אחיו. ולענין שיהי' הוחזק הי' מהני מלתא דעבידא לגלויי לא משקר כנ"ל שזה אינו נגד החזקה כנ"ל:

360

שס״אאך לענין התרת עגונה בעדות שמת בעלה. ניהו דאם רואין א' מת ומעיד שזה יוסף בן שמעון. ויודעין שזה בעלה של האשה י"ל ג"כ דשייך כנ"ל שבעדותן כשלא נדין להתירה מהני אמירתן שזה יוסף בן שמעון דמלתא דעבידא לגלויי לא משקרי וג"כ אינו נגד חזקה. דחזקת אשת איש לא שייך רק כשדנין להתירה אבל כשדנין על המת מצד עצמו אינו נגד חזקת א"א לענין הבירור מי הוא המת. וכן נגד חזקת חי ג"כ אינו דהא עכ"פ א' מת ואין חילוק מי הוא ולכך שפיר י"ל דמהני מטעם מילתא דעבידא לגלויי לא משקרי לענין להאמינם שלא בתורת עדות שזה המת יוסף בן שמעון וכיון שהוחזק שזה יוסף בן שמעון ממילא יכולין להתיר אשתו ממש כנ"ל. אף דלענין התרת האשה היא נגד החזקה ודבר שבערוה מ"מ כבר הוחזק שלא בתורת עדות. דמה שמעיד בתורת עדות אינו מגרע מאם הי' לפי תומי' בישראל כנ"ל:

361

שס״באך כשמעיד שמת בעלה של אשה זו שאין מת לפנינו כלל. דבזה אף שלא בתורת עדות הוא נגד החזקת חי של זה שדנין עליו אם מת או לא מת. ואינו מועיל מילתא דעבידא לגלויי לא משקר נגד החזקה. וממילא לא הוחזק כלל שמת שנוכל להתירה כנ"ל. רק אם נאמר דדייקא מרעא לחזק' אבל זה לא שייך לענין הוחזק רק לענין ההיתר לינשא ושוב צריך עדות כנ"ל. ולכך הוסיף הרמב"ם ז"ל טעם לפרש הא דאמר גילוי מלתא בעלמא הוא דהנה סוף פ"א מה' איסורי ביאה פ' דסוקלין ושורפין על החזקות אף שאין ראיה ברורה רק שהוחזק שזו אחותו וכן בבא ממדינת הים ואמר זו אשתו שחייבין עליה מיתה בזו צריך ל' יום אף שאין ראיה אחרת רק מאמירתם. וכן הוחזקה נדה בשכנות' לוקה עלי' כו' שהוחזק כו' ואף דאח"כ לחיוב מיתה וכה"ג לא הי' נקרא זה ראי' ברורה מ"מ כיון שהוחזק כו' נסקל אח"כ ע"ש ואף דניהו דזה שפיר כשהב"ד יודעין זה שהוחזק אבל כשהעדים מעידין אח"כ על החיוב וגם על זה שהוחזקה אחותו וכה"ג דג"כ מחייבין מיתה ע"פ. ואף דע"ז שהוחזקה אין כלל תורת עדות דהא בכלל עדיות שבתורה לא מהני כשהעדים מעידים על ידיעה לחוד שמעידין שיודעין שחייב זה מיתה ודאי דלא מהני עד שיעידו על המעשה שראו שע"י מעשה זו נתחייב. ואף בממון כן כשמעידים שזה חייב לא מהני עד שיעידו שלוה או הודה ולא מצד דו"ח רק שאינו עדות רק על מעשה שראו וראי' לזה דהא כשהיה פסול בשעת ראיה פסול אף דכשר בשעת עדות. והא יודע ידיעה ברורה בכשרות שזה חייב לזה. וע"כ דאינו עד רק על ראיות מעשה החיוב. ולכך ממעטינן ליה מאו ראה או ידע כו' והוא עד דצריך להיות כשר בעת ראי'. וכן ממעט בשבועות פ' שבועת העדות דף ל"ג ע"ב דלא משכחת ידיעה בלי ראי' ע"ש. ובממון דמשכחת הוא רק מנה הודית לי שהידיעה ג"כ על מעשה. אבל לא הידיעה בסתם שחייב אינו עדות כנ"ל. וא"כ ע"ז שהוחזקה קרובה או א"א שאין יודעין כלל מעשה דמסתעף ממנו הידיעה איך יהיה חשיב עדות וגם דו"ח ועדות שאי אתה יכול להזימה ליכא:

362

שס״גאמנם הטעם פשוט דזה עצמו דבעי דיני עדות הוא ג"כ מוהוא עד או ראה כו' היינו בדבר שבא החיוב רק מצד ראיות המעשה ובלא המעשה שראה אין כאן בירור כלל בזה לא מהני וצריך משפטי העדות. אבל במה שהוחזק ואמרה תורה דיכולין לדין ולחייב ע"פ חזקה זו שהוחזק אצל רבים כן אף שלא נודע מעשה שבא ממנה החזקה שוב גם לענין העדאת העדים ג"כ א"צ למשפטי העדות רק היכא דקים לן דלא משקרי מהני ואין גזירת הכתוב לפסלן דג"כ סגי בבירור שהוא כן שהוחזק. כיון דאמרה תורה דלענין שיהיה נקרא הוחזק סגי אף שאין ראיה ברורה רק במוחזק שהוא כן. ממילא גם לענין העדות ג"כ די כשקים לן שבאמת הוחזק כנ"ל ומהרי"ק סי' פ"ז כ' דלמלקות סגי חזקה כל דהו ולמיתה צריך יותר הוחזק במעשה ע"ש. וילפינן לה או כמ"ש הרמב"ם פ"א מה' איסורי ביאה דהא מכה אביו דחייב מיתה מחזקה והא העדים שמעידין שהוחזק ג"כ לא שייך בהו דו"ח והזמה לעדות זה שהוחזק ומ"מ מהני וע"כ דלענין זה שגילוי הוי רק גילוי מילתא שא"צ למשפטי העדות. רק כדקים לן שהוא כן ע"י עדות שאין חשש שקר שוב נקרא הוחזק כנ"ל. וכן מוכח מהא דיליף ביבמות מ"ז בגר יכול יקבלנו כו' אתך במוחזק לך כו' בא ועדיו עמו מנין ת"ל וכי יגור כו' ופריך עדיו עמו קרא למה ומשני ר"א דאמרי שמענו שנתגייר בב"ד פלוני כו' ומוכח מקרא דאף עד מפי עד מהני במילתא דעבידא לגלויי וע"כ מפני שאינו צריך דיני עדות רק בירור שהאמת כן שיהיה מוחזק כיון דסגי במוחזק לך כנ"ל:

363

שס״דוכ"כ הרמב"ן ז"ל פ"ב דכתובות גבי בני זה וכהן הוא הובא בא"ז דלא מהני מיגו במה שהוא מתורת עדות דהא אף דקים לן דלא משקרי גזירת הכתוב שפסול משא"כ כשאינו בתורת עדות מהני המיגו ע"ש:

364

שס״האולם לא ביאר החילוק בין מה שצריך דוקא בתורת עדות ולא מהני מה דקים לן דלא משקרי משום גזירת הכתוב ובין מאי דמהני קים לן שהאמת כן. וע"ז שפיר מ"ש הרמב"ם ז"ל דדבר שא"א לעמוד על הדבר רק מצד עדותו כמו שזה לוה וכה"ג לא שייך שיהיה נקרא הוחזק שזה לוה כיון שאינו דבר הנודע רק מעשה שהיה אז בפני עדים אלו ע"ז צריך דיני העדות שאמרה תורה ולא מהני אפילו משה ואהרן בקרובים ואף דקים לן כנ"ל. אבל בדבר שאפשר להתברר שלא על פיהם שהוחזק אצל רבים שהוא כן כמו שזה אחיו או שזה פלוני וכה"ג רק שאין אנו יודעין הבירור בזה א"צ למשפטי העדות רק לידע שהוא כן סגי כנ"ל. וכן מפרש הרמב"ם ז"ל הא דאמר גבי ואשתמודעינהו כו' גילוי מילתא בעלמא הוא. היינו דבדבר שאפשר לידע שלא מפיהם ועשוי ליגלות רק שאין יודעין היך א"צ לעדות ושוב מהני הא דמילתא דעבידא לגלויי לא משקרי דאם היה צריך לדיני עדות לא היה מהני כלל הא דקים לן דלא משקר כנ"ל:

365

שס״וומדוקדק כל לשון הרמב"ם ז"ל אל יקשה שהתירו חכמים כו' היינו שלא היה מועיל מילתא דעבידא לגלויי ודייקא כיון שצריך עדות ע"ז כ' שלא הקפידה תורה כו' אלא בדבר שא"א לעמוד אלא מפיהם כו' וזה פי' של גלוי מילתא לא של מילתא דעבידא לגלויי כו' היינו שבזה שאפשר לידע שלא מפיהם אם מוחזק חי או מת פלוני א"צ למשפטי העדות וסגי בהוחזק וקים לן דלא משקרי ושוב נאמן וסיים לא הקפידה כו' ושוב מהני מה שרחוק שיעיד בו שקר שעשוי ליגלות וצריך ב' הטעמים כנ"ל. ומה שסיים הקילו חכמים היינו דהא הרמב"ם ז"ל ה' סנהדרין פ' כ"ד כ' דבד"מ יש לדיין לדון ע"פ הדברים שדעתו נוטה והדבר חזק בלבו שהוא אמת אע"פ שאין שם ראיה ברורה וכלל שם הרבה דברים היכא דקים ליה דלא משקר לענין להפוך שבועה הא דאבא מר דפ' הכותב והוא דלא אמיד ויהיב סימנא כו' ובכולן כ' כשהדבר חזק בלבו של דיין ויראה לו שהוא כן וסיים א"כ למה כו' ב' עדים שבזמן שיבאו לפני הדיין ב' עדים ידון ע"פ אע"פ שא"י אם אמת העידו או שקר כו' ע"ש והיינו דאותן הדברים שאינו בתורת עדות רק מצד קים ליה לא שייך כללא שלעולם יהיה כן רק תלוי בשעת מעשה איך שהוא בלבו של דיין א"כ הוא ע"פ אומדנות אלו. ולכך כשעדים מעידין על אומדנות לא מהני דניהו דאם היה האומדנות אמת היה הדיין סומך עליהם מ"מ כיון שמצד עדות לא מהני ומצד שבלבו של דיין כן ג"כ אינו שהוא אינו מכיר העדים אם אמת מעידים או שקר ומצד זה אינו סומך שהוא כן. ולכך כ' פ' י"ז מהל' עדות מי שהעידו לו גדולים בחכמה כו' אע"פ שמאמין בלבו כאלו ראה לא יעיד כו' ועדות שקר הוא כו' ולא מהני כשמעיד כן מצד קים ליה כו' כיון שבתורת עדות פסול עד מפי עד ובתורת קים ליה הא הדיין אינו קים ליה על אותן העדים שמעידים ששמעו מפי אותן דקים להו כנ"ל. וכן לענין להוציא ממון או לענוש לא מהני ע"פ האומדנות כמ"ש פ' כ' מה' סנהדרין כנ"ל. רק באותן דברים שאפשר ליגלות בלי העדים וא"צ לדיני העדות מה"ת בזה מהני שפיר קים ליה לדיין לגמרי להיות נקרא הוחזק כנ"ל. שיועיל אף להוציא אח"כ או להתיר דבר שבערוה כנ"ל:

366

שס״זאך הא ודאי גם לענין זה שיהיה ברור לנו שהוא אמת ג"כ לא מחזיקינן ע"פ עד א' או עבד וכה"ג בכל מקום דגבי גר דמהני שמענו כו' צריך ב' עכ"פ. ופ"ב דגיטין אמימר מיקרי שטרא פרסאי לב' עכו"ם מסיח לפי תומו זה שלא בפני זה. ואל"ה אינו מועיל. וכן לענין שזה כהן פ"ב דכתובות. וכן בסימנין בנדה פ' בא סימן אף דנבדוק ע"פ נשים ר"י מוסר לאמו כו' וכה"ג דקים ליה דלא משקרי. ותוך זמן כ' הרי"ף יבמות פ' החולץ דלא מהני אף דהוא עבידא לגלויי וגם א"צ לעדות רק לבירור שהוא כן מ"מ אינו בירור בסתם פסולין שהוא כן ולכך נאמנין להחמיר ולא להקל שאינו בירור גמור. והרמב"ן ז"ל שם בנדה מדמה לה להא דאשתמודענא לפי' הרי"ף ז"ל ע"ש. והחילוק להרי"ף ז"ל דשם אינו נגד חזקה כמ"ש לעיל חשיב בירור שהוא כן מטעם עבידא לגלויי משא"כ בס' להוציא מחזקת קטנות כנ"ל:

367

שס״חולכך בעדות עד א' להתיר אשה שמת בעלה אף שא"צ דיני עדות רק בתורת בירור מ"מ בעי הש"ס אי חשיב בירור מטעם מילתא דעבידא לגלויי כו' וזה מהני עם דיוקא זוטא כמ"ש תוס' או דלא היה מועיל טעם דמילתא דעבידא לגלויי לחוד להיות בירור נגד החזקת חי רק מטעם דייקא ומינסבא כנ"ל. ונשאר בבעיא דלא איפשיטא במלחמה ובקטטה כנ"ל. וזה הספק גם לענין הבירור אף אם אין צריך לעדות מצד גזירת הכתוב כיון דהוא גילוי מילתא כנ"ל:

368

שס״טאך עדיין לא היה אפשר להתיר מטעם זה תמיד רק היה תלוי בשעת מעשה בלבו של דיין אם סומך על זה שאמת כן כיון שאינו מצד עדות רק מצד קים לן שהוא כן כמו בשאר אומדנות ואם האשה אינו אצלו בחזקת שתידוק וכה"ג לא היה מהני. ע"ז הוצרכו חכמים לתקן שיהיה מהני בתורת עדות ושוב מהני לעולם וא"צ לחקור בשעת מעשה אם אמת כן או לא כמו שאמרה תורה בכל עדות דיכול לדון בסתם. וזה היה שפיר ביד חכמים לתקן דמאחר שלעולם הוא מילתא דעבידא לגלויי ואשה דייקא כו' ויכול הדיין להתירה מדאורייתא ע"פ אומדנות אלו דסגי בזה בקים לן שהוא כן שאין גזירת הכתוב דליבעי עדות כיון שהוא גלוי מילתא כנ"ל. רק שמה"ת היה צריך לחקור בשעת מעשה אם סומך בלבו על אומדנות אלו. ע"ז שפיר תקנו חכמים שיהיה מהני בתורת עדות וא"צ לחקור כנ"ל. ובאמת מותרת מה"ת כנ"ל:

369

ש״עומיושב כל לשון הרמב"ם ז"ל שכ' אל יקשה כו' שלא הקפידה תורה כו' בדבר כו' וא"צ לעדות רק לבירור וזה מה"ת ורחוק שיעיד שקר כו' וממילא לעולם יכול לסמוך ולהתיר כו' וסיים לפיכך הקילו חכמים להאמין כו' מפני עגונות כו'. היינו שתקנו שלעולם יהי' נאמנים וככל עדיות שא"צ לחקור כנ"ל כיון שמה"ת א"צ עדות ויכול לסמוך ולהתיר. שוב א"צ לחקור בשעת מעשה כלל ויכול להתיר בתורת עדות כנ"ל:

370

שע״אומיושב מ"ש פ"ה מהל' עדות בב' מקומות האמינה תורה עד אחד כו' וכן מדבריהם בעדות אשה שיעיד שמת בעלה כו' שמה שיהיה נאמן בתורת עדות זה מדבריהם כנ"ל:

371

שע״בוכן מיושב מה דצריך רשות ב"ד דוקא בנישאת בע"א כו' משום דמה"ת מה דמהני הוא שיכול הב"ד לסמוך עלי' וכשבלבו כן יכול להתיר ומטעם זה סמכו חכמים להתיר תמיד ממילא צריך בב"ד דוקא ההתרה כנ"ל:

372

שע״גוכן מיושב הש"ס ריש פרק האשה רבה דתמוה שם דבעי למימר אלמא ע"א מהימן מה"ת כו' ומייתי מאו הודע כו' שיודיעוהו אחרים כו' ואח"כ אמר סברא מידי דהוי אחתיכה ספק חלב כו' דע"א נאמן ודחי דהכא אתחזיק איסורא ואין דבר שבערוה פחות מב' כו' ומסיק מתוך חומר כו'. ותמהו תוס' דלס"ד דע"א נאמן מה"ת למה ליה רשות ב"ד ומה חילוק בין ב'. וכן תמה רמב"ן ורשב"א מה ס"ד וכי לא ידע דאין דבר שבערוה פחות מב'. ועוד למה צריך ב' הטעמים איתחזיק ודבר שבערוה כו' ולמ"ש שפיר דבעי למימר דע"א נאמן מה"ת היינו כשאינו צריך לעדות בתורת עדות רק שנסמוך שאינו משקר כנ"ל. ולכך צריך רשות ב"ד להתיר משא"כ בב' שבתורת עדות. ומייתי מהא דע"פ ע"א מיקרי שיודיעוהו אחרים דהתם לא בעינן תורת עדות רק להיות נודע לו דכן הוא ומהני מה"ת. ודחי דילמא מטעם שתיקה כו' ואח"כ אמר מידי דהוה ח' ספק חלב כו'. דנאמן שא"צ עדות דגם נוגע ובע"ד נאמן. ודחי דהכא איתחזיק ואין דבר שבערוה כו'. היינו דנגד חזקה לא מהימן גם על המעשה שכן הוא ואין כאן בירור רק שנסמוך בתורת עדות ושוב אין דבר שבערוה כו'. ומשני מתוך חומר כו' היינו דהוי מילתא דעבידא לגלויי. ודייקא נגד החזקה כנ"ל. ותיקנו שיועיל גם בתורת עדות כנ"ל:

373

שע״דומיושב ג"כ מה דמייתי ותנן נמי הוחזקו להיות משיאין עד מפי עד כו'. ותמוה דהא מיירי מע"א ורישא הוי ליה לאתויי דמשיאין ע"פ עד א' ע"ש. ולמ"ש א"ש דהא דהוחזקו כו' והיכא למדו באמת מע"א על עד מפי עד וקרוב כו'. רק דפשיטא להו דלאו בתורת עדות דא"כ אין דבר שבערוה פחות מב'. וע"כ דא"צ רק להיות קים לן שכן ולכך גם עד מפי עד וקרוב כשר ולכך הוחזקו להיות משיאין כו'. ומייתי הש"ס שפיר ראיה דמטעם בירור מהני ע"א וי"ל דמדאורייתא מהני לבירור. והוצרך להביא הא דהוחזקו כו':

374

שע״הוכן פירש"י סוף פ"ב דכתובות גילוי מילתא בעלמא כלומר אין הדבר צריך עדות אלא לפרסם שיצא הדין לאור בלי גמגום כו'. נראה דסבר ג"כ כדברי רמב"ם הנ"ל. וכן פ"ב דכתובות גבי ערעור דפגם משפחה גילוי מילתא כו' כ"ב ע"א פירש"י צריכין לברר כו' ודבר העשוי להגלות הוא שיבדקו אחריו עד שיבורר ואין עדותן של אלו תלוי בהגדתן אלא מגלי דבר בעלמא ע"ש משמע ג"כ כנ"ל שאין בזה כדין משפטי העדות וסמכינן עליהם גם קודם הבירור. ולא קשה מ"ש תוס' שם דתרי כמאה ואיך יתברר כיון שב' מעידין שהוא עבד ע"ש. דכיון שאינו בתורת עדות לענין איך הוחזק רק בתורת קים לן איך הוא בזה לא אמרינן תרי כמאה כמו בפסולי עדות שהולכין אחר רוב דעות. ואף דבזה אפשר רוב לא מהני. מ"מ כשנתברר ע"פ אומד הב"ד שראוי יותר להאמין לרבים המכחישים מאמינים להם ולא שייך הגזירת הכתוב דב' כמאה רק בדין עדות כנ"ל:

375

שע״וומיושב ג"כ ביבמות פ"ח ע"א דמחכו עלה כו' אתי גברא וקאי ואת אמרת לא תצא והקשו תוס' הא תרי כמאה ותירצו דלגבי דבר הנראה וידוע לכל לא היה אומר רב לא תצא כו' ע"ש. ואין לשונם מובן הא מ"מ כשהב"ד אינם יודעין בעצמם אף שמעידין ק' דזה הוא שייך מ"מ תרי כמאה כנ"ל. ולהנ"ל א"ש דבדבר הגלוי לרבים אין בתורת עדות רק נאמנות כמ"ש הרמב"ם כנ"ל. ולא שייך תרי כמאה רק כשהב"ד רואין שהאמת מסתמא כרבים יכולים לפסוק כהרבים ומחוייבין כן כנ"ל:

376

שע״זולמ"ש לעיל בפי' דברי הרי"ף ז"ל בהא דאשתמודענא כו' מיושב מה שפסק בע"א במלחמה דנפשוט הבעיא משום מילתא דעבידא לגלויי ונאמן מעובדא דדיגלת דף קכ"א. ובע"א בקטטה פ' דלא איפשט ע"ש. דכיון דכשאינו נגד חזקה קי"ל דמילתא דעבידא לגלויי לא משקרי בבכורות ל"ו ויבמות. ולא בתורת עדות כנ"ל. ולכך במלחמה דהחשש מן בדדמי דמחו ליה בגירא או שאר דברים שרובן למיתה כמ"ש הרמב"ם ז"ל. ושוב יצא מחזקת חי ודאי דהא גם בספינה כו' נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים כו' וא"כ שוב כיון שאינו נגד חזקה מהני טעמא דלא משקרי במילתא דעבידא לגלויי לחוד. ואף דבתורת עדות לא מהני מ"מ דנין עליו שלא בתורת עדות רק בתורת לפי תומי' כמ"ש לעיל דסבר בזה דלא כהרמב"ם רק שמצד לפי תומו מהני מאחר שאין חשדא לא גרע בעד כשר מה שמתכוין להעיד מלפי תומו כנ"ל. אבל בע"א בקטטה דיש חשש ששכרתו כמ"ש הרמב"ם ז"ל וכיון דאיכא חשדא שוב גרע כשמתכוין להעיד ולהתירה מלפי תומו וא"א לדין בתורת לפי תומו כשמתכוין רק בתורת עדות. ובזה לא איפשוט הבעיא אם האמינו חכמים משום מילתא דעבידא לגלויי לחוד או משום דייקא. וגם מיושב מה שהוסיף הרמב"ם טעמא דשמא שכרתו שלא הוזכר בש"ס. דהיינו דחשיב חשדא דהא מצינו במה שאינו בתורת עדות הך חששא שמא תשכור עדים באומר אמרו גיטין סוף פ' התקבל. וכן מצינו ג"כ כתובות פ"ב כ"ו ע"א. דגם בקרוב וכה"ג עדיף לפי תומו ממתכוין להעיד לענין להעלות לתרומה ע"פ אחיו ע"ש. וא"כ כאן שלא בתורת עדות לכאורה גרע מתכוין להעיד מלפי תומו אף בישראל דשמא שכרתו וכנ"ל. רק בזה סגי דייקא כו' וגם דיוקא זוטא דשייך גם במלחמה דלא חיישינן עכ"פ לשמא שכרתו כיון שאין רצונה להפקיע מבעלה. ולכך סבר שפיר הרי"ף ז"ל דלא גרע מתכוין מלפי תומו ויכולין לדין שפיר שלא בתורת עדות כנ"ל. משא"כ בקטטה שרוצית להפקיע שוב גרע כשמתכוין להעיד דשייך שמא שכרתו אם לא נדון בתורת עדות ובתורת עדות שפיר לא מהני כנ"ל ומיושב הכל בעזה"י:

377

שע״חונראה ראיה ברורה לדברי הרי"ף ז"ל הנ"ל מהא דסוף יבמות במשנה דאמרו לו מעשה בפונדקית כו'. אמרו ולא תהא כהנת כפונדקית כו' אמר להם לכשתהא כו' ומסיק בש"ס דפונדקית עכו"ם ומסיח לפי תומו היתה כו' ותמהו תוס' א"כ מה ראיה הביאו ע"ש ולהנ"ל א"ש דזה עיקר הטעם דבישראל שאינו חשוד לשקר רק גזירת הכתוב לפסלו לעדות מהני אף שמכוין לעדות בתורת לפי תומו כמו אם לא היה מכוין דמה גריעותא במה שהוא מכוין כיון דלא חיישינן לשכרתו. ובזה פליגי וא"ש כנ"ל:

378

שע״טהנה י"ל דהחילוק בין הא דחולין צ"ו פלניא דהאי סימנא קטל נפשא כו'. דהנה בס' כשא' מת בפנינו ואין יודעין מי הוא רק ע"י הסימנין נברר מי הוא שפיר לא היה נקרא נגד החזקה כנ"ל לא נגד חזקת חי כיון שא' מת. וגם לא שייך לאוקמי אחזקת אשת איש כל זמן שאין דנין על האשה כמ"ש לעיל. רק כשאין מת לפנינו ועדים מעידים שמת בעל אשה זו וההכרה ע"י סימנים בזה שייך שיש ב' החזקות חזקת חי כיון שדנין על זה אם מת או לא וגם חזקת אשת איש. אך י"ל ג"כ דאנו דנין כאלו הי' ב' דברים אם הי' עדים מעידים שמת א' דהיו נאמנים. ושוב הבירור מי הוא אינו נגד החזקה וממילא מותרת כנ"ל. דהא בקדשתי את בתי ואיני יודע למי כ' הר"ן ושאר פוסקים דלא מיקרי נגד חזקה כשבא א' ואמר אני קדשתיה אף דנאמן ליתן גט ותהיה מותרת עי"ז כיון שזה רק בירור מי קידש וא' עכ"פ קידשה כנ"ל ע"ש והמקדש כשנותן גט היא מותרת וע"ש דלא שייך ע"ז לאוקמי אחזקת אשת איש שאין זה המקדש וממילא גט שנתן אינו כלום ועדיין א"א. וע"כ כיון דהבירור מצד עצמו כשדנין מי המקדש לא שייך לאוקמי אחזקת אשת איש שאין חילוק בין זה לאחר. וכיון שנאמן שזה המקדש ממילא מהני הגט שלו ומותרת כנ"ל. וכן בהנ"ל כיון דעכ"פ על זה נאמנים שא' מת ושוב הוי כאלו היה א' מת בפנינו. וממילא נאמנים על הבירור מי הוא ע"י סימנין דאין חזקה שאחר מת יותר מזה ושוב כיון דמהני הס' לברר שזה הוא יוסף בן שמעון וכה"ג שוב מותרת אשתו ואף שבא בב"א כשזה הוא יוסף בן שמעון ממילא אשתו מותרת ולא דמי לגמרי לקדשתי כו' שהוא קודם שנותן הגט כנ"ל. משא"כ הכא שהוא מיד נגד החזקת אשת איש אותה ההכרה שזה הוא יוסף בן שמעון דממילא אשתו מותרת. ונימא שהחזקת אשת איש נגד הסימנין שלא יועיל כנ"ל:

379

ש״פמ"מ נראה לענ"ד ברור שאינו כן דמה שאמרה תורה להעמיד על חזקה דמעיקרא אינו מצד בירור גמור שהוא כמו שהיה רק דמספק לא נוציא הדבר ממה שמוחזק עד עתה. כדאמרינן בכמה דוכתי אשה זו בחזקת היתר כו' ומס' אתה בא כו' אל תאסרנה מספק. אך יש ג"כ כמה פעמים דמוקמינן אחזקה בתורת בירור שמחזיקין שלא נעשה דבר חדש. וכמו בנגע חולין דף י' דמסופק אי בציר ליה שיעורא שפיר החזקה בתורת בירור ג"כ דלמה נחזיק שינוי. וע"ז עצמו החזקה כמו שהיה מקודם וממילא מורה החזקה שלא נשתנה הנגע. אבל בזרק גט ספק קרוב לה כו'. ודאי לא שייך שיהיה החזקה בירור שקרוב לו יותר מקרוב לה. והא ודאי יכול להיות צד ספק זה כצד ספק זה. רק טעם ראשון הנ"ל שייך שאשה זו בחזקת איסור אשת איש כו' ומספק אשת איש להוציאה ממה שמוחזקת עד עתה אבל לא מצד בירור כנ"ל ולכך אמר הש"ס ביבמות ל"א לשון זה מס' אתה בא כו' אל תאסרנה מספק ולא אמר בקיצור אוקי אחזקה כנ"ל. דזה לאו מצד בירור כנ"ל. ובכמה דוכתי ע"ש:

380

שפ״אובזה ישבתי בעזה"י דעת רש"י פ"ב דכתובות וקדושין פ' האומר גבי ינאי ויבוקש הדבר כו' תרי ותרי שפירש"י ז"ל דאינו מועיל נגד חזקת אמו לגבי ינאי והוי ספק פסול ותמהו התוס' הא קי"ל לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה דמועיל חזקת אם להבת ע"ש. ולמ"ש אתי שפיר דהנה אם החזקה מצד בירור שפיר המכשיר בה מכשיר בבתה ג"כ כיון שיש בירור דהא כשרה מחמת החזקה ממילא גם בתה כשרה כיון שתלויין זה בזה כנ"ל. אך אם החזקה אינו מצד בירור רק שאין להוציא הדבר מספק ממה שהיה מוחזק עד עתה בזה ודאי לא היה מהני נגד הבת דדוקא אם שהיתה בחזקת כשרות עד שנולד הספק אין להוציאה מספק מחזקתה כל זמן שאין בירור לאסור אבל הבת שמעולם לא היתה בחזקת היתר ממילא הוי משעה שנולדה בספק איסור ומה יועיל מה דאין יכולין להוציא האם מחזקתה נגד הבת. וכמו חזקת ממון דאין מוציאין מספק ודאי שאינו מועיל נגד מי שאינו מוחזק דאינו בירור שהדין הוא עם המוחזק רק שא"א להוציא ממנו מספק אבל אינו ענין להיות בירור לסייע למי שאינו מוחזק וכן בחזקה דמעיקרא הנ"ל כשאינו מטעם בירור רק מצד שאין להוצא מספק ממה שהיה בחזקת עד עתה. רק המכשיר בבתה היא מטעם בירור כנ"ל:

381

שפ״בוהנה בתרי ותרי כ' תוס' בכמה דוכתי הא דלא מהימני בתראי במיגו דפסלו לקמאי בגזלנותא וכ' תוס' דמיגו לא עדיף מעדים והא תרי כמאה ואין ראיה של המיגו כלום להכריע בתרי ותרי ע"ש. ולכאורה תמוה דא"כ איך אמר בש"ס יבמות הנ"ל וכמה דוכתי והתוס' בעצמם פסקו כן דתרי ותרי מוקמינן אחזקה מה"ת והא בחזקה שייך ג"כ סברא הנ"ל דלא עדיף מעוד עדים ותרי כמאה ואיך שייך מה"ת למוקמי אחזק' בתרי ותרי כנ"ל. אמנם הטעם פשוט דמיגו שהוא רק ראיה שאומר אמת שפיר לא עדיף ראיה זו מעדים ואינו כלום בראיה זו להכריע בין העדים. אבל חזקה מלבד הבירור יש עוד טעם שאמרה תורה מספק לא נוציא הדבר מחזקתו כל זמן שאינו בירור כנ"ל. וזה שפיר מהני גם בתרי ותרי דהא מ"מ היא ספק שהוא תרי ותרי. וממילא אין מוציאין הדבר מחזקתו מספק. וזה שפיר מהני בתרי ותרי כיון שאינו מצד ראיה כנ"ל:

382

שפ״גושפיר מיושבים דברי רש"י ז"ל דשוב בס' דתרי ותרי אינו מועיל כלום חזקת אם לינאי או להבת דהא מצד ראיה לא מהני להכריע בתרי ותרי דלא עדיף מעדים כנ"ל. רק מצד שמספק אין להוציא אבל הבן שלא היה מעולם חזקה דכשרות נשאר בספק כנ"ל. משא"כ לדברי המכשיר כו' בשאר ספק דהוי החזקה מצד בירור מהני להבת כנ"ל וברור ואמת בעזה"י:

383

שפ״דוהנה בנמצא א' מת וא"י מי הוא ודנין ע"י סימנין או עד א' אם הוא יוסף בן שמעון זה להתיר אשתו דבזה ודאי כשדנין רק על הנמצא מי הוא אין כאן חזקת חי דמה חילוק. וגם חזקת אשת איש של האשה לא שייך מצד בירור. דאטו החזקת אשת איש של האשה מכריע יותר שאחר הוא מזה הא ודאי ליתא רק כשדנין עליה להתירה שייך החזקת אשת איש מטעם דמספק לא נוציא הדבר מחזקתו כנ"ל אבל כשדנין על האדם מי הוא אינו מועיל כלל החזקת אשת איש. ושפיר מחזיקינן ע"י הסימנים שזה הוא יוסף בן שמעון וממילא מותרת אשתו ג"כ. דאין מוציאין אותה מחזקת אשת איש מספק רק ע"י ודאי ע"י שהוחזק שזה יוסף בן שמעון מת כיון שהס' אי העד הועילו להחזיק שזה יב"ש. וממש כמו בב' כיתי עדים המכחישים כו' דקי"ל זו באה בפ"ע ומעידה אף להוציא ממון ואף דהחזקת כשרות אינו מועיל להוציא ממון כמ"ש הרי"ף ורש"י בפ"ב דכתובות ב' אומרים גזל כו' נשאר ספק פסול ע"ש דף כ"ב. מ"מ כשדנין על הכת הבאה להעיד ומוקמינן להו אחזקת כשרות שהן הכשרים ושוב מוציאין ממון ע"פ עדים לא ע"פ החזקה כיון שמחזיקין אלו לכשרים ע"פ החזקה ואף שבא בב"א דקודם שבאו להעיד לא היה שייך להעמידו בחזקת כשרות דגם לכת הב' יש חזקת כשרות רק כשבאין להעיד ודנין עליהם לבד ושוב הוא להוציא ממון כנ"ל מ"מ חשבינן זה לב' דברים נפרדים. ודנין על העדים לבד ומהני החזקת כשרים וכיון שמחזיקין להו בכשרים שוב מהני עדותן להוציא דמיקרי שמוציאין ע"פ עדים כנ"ל וע"ש בר"ן ז"ל:

384

שפ״הוכן בהנ"ל. כיון דמהני לענין להחזיק שזה המת יוסף בן שמעון ממילא מתירין אשתו אף שהוא בבת אחת מ"מ יכולין לדין על הבירור מי הוא מצד עצמו בלא ההיתר של האשה וכיון דחשיב ברור שפיר מתירין ע"י הבירור שהוחזק כנ"ל. וכמו דקי"ל המכשיר בה מכשיר בבתה כיון שתלויין זה בזה וע"ז אמרה תורה להעמיד בחזקתו ומהני כנ"ל ולשיטת תוספות והפוסקים מהני גם בתרי ותרי מה"ת וע"כ דאף שאינו מטעם בירור כנ"ל רק מטעם שאין מוציאין מס' מחזקתה ומ"מ מהני לגבי הבת כיון שדנין מקודם על האם והוחזקה כשרה ממילא גם הבת מותרת וכנ"ל. וגם בהנ"ל כיון דמחזיקין שזה המת יוסף בן שמעון מותרת כיון דתליא הך בהך:

385

שפ״ואך בע"א שמת בעלה אמר בש"ס שפיר דאינו נאמן מה"ת דאיתחזיק איסורא כו' כמ"ש לעיל. דגם על מת לא היה נאמן נגד החזקת חי דאמרינן שלא מת כלל. ורק מטעם עבידא לגלויי כו'. וכל זמן שלא יאמר מי הוא לא שייך עבידא לגלויי וממילא רק ע"י שיאמר מי והוי נגד החזקה כנ"ל:

386

שפ״זאך לכאורה שם בב' עדים דפלניא דהאי סי' קטל נפשא ג"כ נאמר כנ"ל דעכ"פ נאמנים שא' הרג וכאלו הרג בפנינו וא"י מי הוא וע"י הסי' יהיה חשוב בירור שזה הוא וממילא קטלינן ליה וכן פלניא דהאי סימנא לוה כו'. לא יהיה נקרא להוציא רק בירור מי הוא אותו שלוה דהא א' לוה עכ"פ כנ"ל:

387

שפ״חאמנם באמת ז"א דהא כל עדיות מה"ת צריכין דו"ח וכשאין יודעין החקירות בטל העדות ואינם נאמנים כלל על גוף המעשה וכשא"י אם בסייף או בארירן להרמב"ם ז"ל או חביות יין ושמן כו' אף דבין כך ובין כך חייב מ"מ כשאין יודעין החקירות בטל לגמרי ואמרינן שלא הרג כלל. ואף להחולקין על הרמב"ם מ"מ בחקירות שכל העדות תלוי בו לכ"ע הדין כן ומכירין אתם בו מבואר להדיא פ' היו בודקין דמעיקר החקירות הוא. וממילא כשהי' מעידין שא' הרג את הנפש וא"י מי הוא אינו עדות כלל ואין נאמנים כלל שהרג דא"י החקירות וכן בלוה מה"ת ואף מדרבנן בחקירות אלו נשאר הד"ת דאינו עדות כלל כשא"י מי לוה אינו מועיל כלום אף להאמין שא' לוה כנ"ל:

388

שפ״טוממילא רק ע"י הסימנים שמכירין שמי שיש לו סימנין אלו הרג עי"ז יהיה חשוב עדות. ושוב כיון דלהוציא מחזקה לא מהני הכרה שע"י סימנין רק אם היינו יודעין שלוה או הרג א' לא היה נקרא נגד החזקה. ושוב הא אין כאן עדות שהרג כלל דא"א לדון על עדותם שהרג לבד בלי לחייב אותו שהרג ובלי ההכרה דאין עדות כלל שהרג כל שלא תהיה ההכרה שע"י סימנין חשיב בירור. וכיון דליחייב מיתה אין הסימנין בירור א"כ אין מעידין כלל שמכירין את האדם המחוייב מיתה. דהא מה שמעידין פלניא כו' שאיש שיש לו סימנין כך וכך הרג כו' אין כאן עדיין עדות כלל דא"י מי ואינו עדות שהרג כלל כיון שא"י החקירות כנ"ל. רק כשיש לפנינו איש כזה שיש לו סימנין אלו שאומרים העדים. ויהיה הדין שחייב מיתה ע"י הסימנין כנ"ל אזי יהיה חשוב שיודעין העדים מי הוא ואזי נאמין להם שהרג. והא כיון דאין הסי' מועילין לחייב אין יודעין כלל כנ"ל:

389

ש״צאבל בעדות שמת בעלה גם ע"י הסימנין. דניהו דמה"ת אי צריך דו"ח ג"כ שייך כנ"ל דאין כאן עדות גם על שמת א' כל שא"י מי דא"י חקירות רק ע"י הסימנין והיה חשוב יודעין החקירות ולא מהני הסימנין נגד החזקת חי וחזקת אשת איש דכיון שאין הסי' מועילין נגד החזקה שוב אין כאן בירור כלל שמת א' ג"כ מתורת עדות כנ"ל. אבל כיון דבאמת לא צריך דו"ח בעדות אשה. שפיר הוי עדות מיוחד שמת א' באלו סימנים שזה עדות גמור דאף שא"י מי היה מהני. וממילא מהני הסימנין לברר שזה המת הוא יוסף בן שמעון שהיה לו אלו הסימני'. שזה אינו נגד החזקה הבירור לבד כנ"ל ושוב אשתו ממילא מותרת כנ"ל:

390

שצ״אולהנ"ל במעידים פלניא דהאי סימנא גירש אשתו ג"כ לא מהני להתיר דכל שאין הסימנין מועילין להוציא מחזקת אשת איש א"י כלל מי גירש ואינו עדות גם ע"ז שגרש כלל ושוב לא מהני הסי' כנ"ל. ואף דגם בגט א"צ דו"ח מ"מ כיון דזה שוב צריך עדים כשרים רק כמו ממון ומשום דאיכא כתובה כו' ובחקירות הנ"ל י"ל דגם בממון פסול כשא"י ע"ש ש"ע אה"ע סי' ל'. וגם הא בזה שגירש ל' כשא"י מי ליכא כתובה למשקל בעדות זה ושוב צריך דו"ח ולא מהני שגירש ושוב לא מועילים הסי'. משא"כ בעדי מיתה דמהני גם פסולין וכשא"י החקירות מהני. דלא הוצרך סוף יבמות לטעם דאיכא כתובה רק שלא לחקור לכתחילה אולי יתברר שקר עיין ים של שלמה שם:

391

שצ״בהנה לר"ת סוף פ"ק דמכות ובכורות כ' דכששואלין אם טריפה הרג או שלם בטל עדותן אף דבסתם כשר דאזלינן בתר רובא מ"מ כששואלין אותן ואין יודעין מיקרי שא"י החקירות ובטל כמו סייף וארירן ע"ש. ולא מהני הרוב לעשותו ידיעה ברורה נגד העדים ע"ש. א"כ יש לפרש פלניא דהאי סימנא קטל כו' לא מהני כיון דע"כ צריכין לומר שאין מכירין בבירור שזה הרג רק ע"י סימנין. ושוב אף דהסימנין חשיב בירור כמו רוב ויועיל אף להוציא מ"מ לא מהני כשאין יודעין בבירור העדים דהוי כא"י החקירות שאינו נכון וכמו טריפה ושלם כנ"ל. וממילא י"ל דנקיט דוקא דיני נפשות. דבטל בא"י כנ"ל משא"כ פלניא דהאי סימנא לוה אפשר דמהני אף להוציא דגוף הסימן ע"פ דין מהני להוציא. ודוקא בנפשות שיהיה חשוב ידיעה ברורה נגד העדים וכדברי ר"ת ז"ל הנ"ל ואין הוכחה על להוציא דלא יועיל סימנין כנ"ל:

392

שצ״גגם מ"ש תוס' סנהדרין דף ע"ט ע"ב גבי רוצח שנתערב כו' דלא אזלינן בתר רובא לחייב מי שאינו חייב מיתה וע"כ דדוקא בכל מקום שהרג ומסופקין אי טריפה או אם אביו וכה"ג דעכ"פ העבירה עשה וזה המחוייב ומהני הרוב שהוא עבירה החייבין עלי'. אבל לא לחייב את מי שלא עבר כלל ואין לו שייכות להאיסור להרגו ע"פ הרוב כנ"ל. וא"כ בסימנין פלניא דהאי סי' כו' דאנו מסופקין שמא אין זה האיש כלל שהרג י"ל דאף דסי' כמו רוב מ"מ לא מהני לחייב מיתה ע"פ הרוב זה שספק אם עבר כלל שמא אינו זה ונקי לגמרי כנ"ל וממילא דוקא בנפשות כן ושפיר נקט קטיל נפשא דבממון י"ל דשפיר מהני כנ"ל:

393

שצ״דאך מתוס' הנ"ל אין ראיה די"ל דוקא נקטו במי שוודאי אינו חייב המעורב ברוב חייבין א"א לחייב מיתה למי שבאמת פטור בוודאי. אבל לא ברוב ומיעוט ע"ז האדם אף שהמיעוט הוא שלא עבר כלל מ"מ י"ל דמהני הרוב שעבר וחייב כנ"ל. ואף דהא רובא דאיתא קמן עדיף מרובא דליתא קמן מ"מ לא לענין הנ"ל. דהא קיי"ל אין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב ואף דהמיעוט דוחי בהם דחי שבת וכה"ג. וא"כ לכאורה למה הולכין אחר הרוב לחייב מיתה. אך החילוק דלענין פיקוח נפש אף דהרוב מורה שאין חיוב להצילו מ"מ גם החשש רחוק של המיעוט להציל ג"כ דוחה שבת ושאר איסורין אבל הרוב שמורה שחייב מיתה דאמרה תורה בזה החייב מיתה שאין להצילו רק לחייבו ובערת הרע מקרבך. ואף שיש חשש רחוק של המיעוט שאינו חייב איך ידחה חשש רחוק הזה של המיעוט מצוה דובערת שהרוב מורה שחייבין להרגו ולא להצילו ואין כאן פיקוח נפש כלל. דמצות שבת ושאר מצות נדחים מפני המיעוט חשש דפיקוח נפש. דהא מצד עצמם אין דוחין במקום נפש. משא"כ חיוב מיתה שהחיוב חייבה תורה במקום נפש לבערו ואין נפשו כלום. שוב אין המיעוט דוחה הרוב כיון שהרוב מורה שחייבין להרגו כנ"ל. וא"כ שפיר סברת תוס' דכשיש א' המעורב שבוודאי אינו חייב מיתה שוב א"א לחייב כולן משום הרוב דהא אין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב. וכאן להציל זה הא' הוא פיקוח נפש גמור דאינו חייב בוודאי. ושוב דוחה העשה דוחי בהם של זה הנקי המצוה דובערת הרע של החייבין מיתה כמו שדוחה פיקוח נפש לכל המצות דמה חילוק כנ"ל. וממילא בסימנין או רוב אם זה הוא החייב ל"ש הנ"ל דהרוב מורה שזה החייב ואין כאן פ"נ והמיעוט של אדם זה עצמו אין דוחה הרוב של זה שמורה שאין להצילו שחייבתו תורה כנ"ל. (גם להפוסקים דר"א בגמל האוחר בין הגמלים דבדיני נפשות לא מהני ובממון מהני)

394

שצ״ה(חסר).

395

שצ״ווהריטב"א ב"מ כתב גם כן דלא מצינו שיועילין סימנין להוציא ממש ודוקא באבידה וכה"ג שאינו מוחזק ממש. והנ"י ב"מ פ' א"נ גבי דהבא פריכא כ' על משקל דהוי סימן רק באבידה משא"כ להוציא ממש לא חשוב משקל סי' מובהק. ואין הכרע בדבריו על שאר סימנין ע"ש:

396

שצ״זוהיה אפשר לומר דבאבידה שכתבו תוס' דלא מיקרי מוחזק היינו נגד מוצא האבידה. אבל נגד אחר הא כ' תוס' ריש ב"מ במנה שלישית דחשיב כשניהם מוחזקין בו מאחר שהנפקד תופס בחזקת שניהם ע"ש שאותן שהן בכלל הספק והנפקד תופס בעבורם חשוב כאלו מוחזקין ע"ש. וא"כ באבידה כולם בכלל הספק של מי הוא וממילא מוצא האבידה תופס בשבילם והוי כמוחזקים וממילא כשאמרה תורה דמהני סמנין שפיר מוכח דמהני גם להוציא כיון שנותנין להנותן סימנין לבד כנ"ל. אך בת"ה סי' שי"ד כתב דלא מהני הך טעמא שיהיה נקרא מוחזק גמור רק לדחות דין דכל דאלים גבר וכן בשנים אוחזין לענין מיגו כו' אבל לעולם לענין שתעמוד החזקה של ממון כנגד הרוב לדחותו בענין החזקה גמורה שהוא עצמו מוחזק בממון וכ' ראיה ע"ז דהא תוספות סוף פ"ק דכתובות פירשו באבידה לא מהני החזקת ממון נגד הרוב בעיר שרוב ישראל תינוק הנמצא כו' משום דלאו מדעת בעלים באה האבידה לידו ולענין שנים אוחזין בטלית כו' חשבינן להו מוחזקים לענין שלא נאמר כל דאלים גבר וגם לענין דהוי מיגו להוציא אלא ע"כ דנגד הרוב בעינן חזקה גמורה ואלימת' ע"ש. וא"כ למה שנראה מדבריו עכ"פ הך חזקה שתופס בשבילם מספק עדיף משאר חזק' דמעיקרא וכה"ג דהא מיגו במקום חזקה בעיא דלא אפשטא בש"ס. וכיון דחזקה זו עדיפא ממיגו ע"כ דעדיפא משאר חזקה רק נגד רוב לא מהני. וא"כ מוכח שפיר כיון דסימנין עדיפא מהך חזקה שתופס בשביל כולם ממילא מוכח דסימנים מהני נגד שאר חזקה ג"כ ושפיר נגד חזקת אשת איש שהוא רק חזקה דמעיקרא שפיר מהני. ודוקא פלניא דהאי סי' קטל כו' או לוה להוציא ממש ע"פ סי' שפיר לא מהני דהא גם רוב לא מהני שאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא והא סימנין אין לנו ראיה שהוא עדיף מרוב דבאבידה מהני רוב נגד חזקה זו שתופס בשבילם כ"ד ת"ה הנ"ל. אבל לענין דעדיף משאר חזקה שפיר מוכח מאבידה וממילא מהני להתיר עגונה או בגט נגד חזקת אשת איש כנ"ל. ואין לומר דכיון דילפינן דבר דבר מממון לא יועיל להוציא מחזקת אשת איש כמו שאינו מועיל להוציא ממון ז"א דהא מבואר בכמה דוכתי בש"ס דרוב מהני להוציא מחזקת אשת איש ולכך מים שאין להם סוף ניסת לא תצא ובכמה דוכתי ולא אמרינן כנ"ל כיון דילפינן דבר שבערוה מממון כמו דאין הולכין בממון אחר הרוב כן לא יועיל בדבר שבערוה רוב נגד חזקת אשת איש וע"כ דלענין זה לא דמי דמ"מ אינו להוציא ממש ממי שהוא מוחזק רק חזקה דמעיקרא ובזה גם בממון מהני רוב נגד חזקת מרא קמא כשאינו מוחזק כנ"ל. וממילא שפיר גם סמנין מהני כנ"ל:

397

שצ״חוכ"כ בת"ה סי' שמ"ט דהא דקי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב אף דרובא וחזקה רובא עדיף שאני חזקת ממון דאית ביה טעמא דמוציא מחבירו עליו הראיה כו' והיינו שמוחזק ממש כו' ע"ש. וממילא לא שייך לענין זה למילף דבר שבערוה מממון שלא יועיל רוב וכה"ג דלא מיקרי להוציא ממוחזק כנ"ל. וממילא שפיר גם בסמנין מהני באיסור אשת איש משא"כ להוציא ממש כנ"ל:

398

שצ״טאמנם לכאורה אינם מובנים דברי הת"ה מאי פסקא הנך גבולים דלענין מיגו שידחה נקרא מוחזק מה שתופס בשבילם. ולא נגד רוב. וגם דברי תוס' לכאורה אין מובן ברוב ישראל דלא מיקרי מוחזק כיון דלא מדעת בעלים בא לידו כו'. היכן מצינו חילוק כזה אטו מה שזוכה מהפקר לא מיקרי ממונו ומוחזק ככל ממון. והא אפילו בגזילה חשיב מוחזק:

399

ת׳אמנם לענ"ד הטעם פשוט דהא אמר בש"ס ב"ק פ' הגוזל דף ק"ד כיון דאודי ליה כמאן דאמר יהיה לי בידך וכמו פקדון אצלו ע"ש. וכן בכל פקדון אף שהוא ביד הנפקד מ"מ נקרא המפקיד בעליו מוחזק דכל היכא דאיתא ברשותא דמרי' הוא. רק בגזל מיקרי אינו ברשותו כיון שאינו רוצה להחזירו וגזל הוי קנין לענין גזילה כשאר קנינים כמבואר בש"ס גבי מגרר ויוצא איסור שבת איכא גניבה ליכא כשאינו קנין ככל הקנינים ע"ש. והנה במוצא אבידה שאינו גזלן ומגביהו בשביל מי שהוא שלו ואינו רוצה לזכות בו לעצמו דעבר משום לא תוכל כו' והשב כו' כמבואר לעיל בש"ס. וא"כ ממילא מי שהוא שלו באמת נקרא מוחזק אף שהוא ביד המוצא דכל היכא דאיתא ברשותי' הוא. וכמ"ש הרמב"ן ז"ל דמה"ט לא קני יאוש באבידה בתר דאתי לידיה דמוצא משום דנעשה שומר של בעלי' וברשותיה דלא מהני יאוש ע"ש:

400

ת״אוממילא כתבו תוס' שפיר בתינוק כו' ברוב ישראל לא שייך כלל אין הולכין בממון אחר הרוב שיהיה נקרא מוצא אבידה מוחזק. דהא ניהו דאם הוא של עובדי כוכבים מותר לזכות בו. אבל ע"ז דנין הא אם של ישראל לא זכה מעולם בו ואדרבה זכה בו בשביל הישראל בעל האבידה וברשותו הוא כשאר פקדון דאינו גזלן. א"כ אדרבה הרוב הוא שאינו מוחזק כלל רק בעל האבידה ואף דהמיעוט מורה שמוחזק מהני הרוב ע"ז עצמו שאינו מוחזק כלל רק בעל האבידה מוחזק והא לב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי נקרא מוחזק כמבואר בש"ס סוטה וב"ב פ' מ"ש דף קנ"ד גבי נפל הבית דיחלוקו כיון שהספק אם חייב לו ממילא הספק מי המוחזק ע"ש. רק דקי"ל כב"ה דלאו כגבוי כו' אבל בהנ"ל שלפי הרוב בעל האבידה מוחזק שפיר מהני הרוב כנ"ל. וא"ל דיזכה בו ושוב לא יוכל להוציא ממנו דז"א דהא אינו רשאי לזכות בו כיון דקודם שזוכה בו מהני הרוב שהוא של ישראל ועובר כמו כל אבידה של ישראל כשנטלה שלא להחזיר כנ"ל. וממילא לא קשה מ"ש ת"ה משנים אוחזין בטלית דחשיבי מוחזקין אף שהוא מציאה. דהתם כיון שכל א' אומר שלי הוא דנגד אחרים הא זכה בו דמיירי ברוב עובדי כוכבים כמ"ש הרא"ש. רק דכל ראייתו דנימא ג"כ בחציו שלי שהספק הוא מי המוחזק דשמא של האחר ממילא תקף בו שלא מדעת בעליו ואינו נקרא מוחזק כלל ותועיל המיגו לראיה שאינו מוחזק כלל ולא יהיה חשוב להוציא כנ"ל. ולמ"ש שם בגזלה מגרע גרע דכיון שרוצה לגזלו ולזכות לעצמו אף שבאמת של השני מ"מ הוא ברשותו ככל גזלן דמיקרי אינו ברשותו של הנגזל כיון שאינו רוצה להחזיר והגזלן מיקרי מוחזק וזה שטוען גזלתני ודאי דמיקרי מוציא. ושפיר על המחצה שטעונין עלי' ושניהם מוחזקין מיקרי מוחזק על הרביע ולא מהני מיגו של זה להוציא מרשותו כבכל דוכתי כנ"ל. משא"כ במוצא אבידה שאינו גזלן כלל שפיר כתבו תוספות דמהני הרוב כנ"ל. וא"כ אין ראיה לדברי ת"ה:

401

ת״באמנם דבריו אמת דנגד רוב לא מהני. דנראה שכ' תוספות דמה שהנפקד תופס בחזקת שניהם חשוב שניהם מוחזקין דלא אמרינן כל דאלים גבר היינו דהא הנפקד תופס עבור מי שהוא שלו ונקרא ברשותו של המפקיד. א"כ כיון שהספק רק בין שני אלו שפיר תפיסה שלו בשבילם ואם הדין יחלוקו שפיר שניהם מוחזקין בו ולכך הדין יחלוקו וממילא הוי ברשות שניהם וכאלו שניהם מוחזקין. ואף דאם יהיה הדין כל דאלים גבר לא יהיה חשוב כלל שניהם מוחזקין. מ"מ הא החילוק הוא דכשאין שום א' מוחזק בוודאי אי כל דאלים גבר והיינו במה שאף לטענות כל א' ג"כ אינו מוחזק דאף שהוא שלו מ"מ אינו מוחזק בו. אבל בשניהם מוחזקין לא שייך לפסוק שיוציא מרשות הא' בע"כ ולכך יחלוקו כנ"ל. א"כ אף במה שהוא ספק אם זה מוחזק או זה ג"כ ודאי הדין יחלוקו דלא שייך כל דאלים גבר דשמא זה מוחזק ומוציא מרשותו בעל כרחו. וכמו לב"ש בשטר העומד לגבות. וגם לב"ה בנפל הבית כו' אלו ואלו מודים שיחלוקו כו' כיון שהספק מי מוחזק ע"ש. ולכך כיון דמי שהמנה שלישית שלו זה תופס הנפקד בשבילו וברשותו והוי מוחזק שוב הס' מי מוחזק והדין יחלוקו וממילא חשוב כשניהם מוחזקין וכ' תוספות שפיר כנ"ל:

402

ת״גאבל היכא שרוב מסייע לא' דאם אין שום אחד מוחזק הולכין אחר הרוב וזוכה זה שהרוב מסייעו שוב לא שייך שתופס בשביל שניהם ונקראו מוחזקין ולא יוכל להוציא בהרוב ז"א דהא אינו תופס רק עבור מי שהוא שלו וע"ז עצמו מהני הרוב שרק הוא מוחזק שהוא שלו וממילא הוא ברשותו ג"כ ולא שייך כלל אין הולכין בממון אחר הרוב שהרוב אינו כלל להוציא:

403

ת״דוא"כ ממילא גם בסימנין שפיר לא מיקרי כלל נגד חזקה כיון דהסימנין מורין באין שום א' מוחזק שהוא שלו שוב תופס בשבילו ולא מיקרי כלל להוציא. וא"כ לא מוכח גם נגד חזקה שיהיה מהני. ונגד מיגו אפשר דשפיר כסברת ת"ה דמיגו חוץ לב"ד קי"ל דלא מהני. ואם כן לא מיקרי בירור כלל על למפרע רק בשעה שטוען בב"ד והוי נגד חזקה דקודם שטען היה בחזקת כולם שתופס בשבילם ועתה יועיל המיגו להוציא משא"כ בדבר שהוא בירור למפרע כמו רוב סימנין אגלאי מלתא שלא היה תופס רק בשבילו כנ"ל:

404

ת״הוראיה לזה דהא מצא שט"ח קי"ל לא יחזיר לא לזה ולא לזה. וכן במשנה מצא שטר וא"י כו' יהא מונח כו' ולמה לא יהא הדין חולקין. הא קי"ל בשניהם אדוקין בשטר יחלוקו. וכ' תוס' ריש ב"מ דבשטר חשוב החלוקה יכולה להיות אמת שפרע מחצה ורק במנה המופקד אין דרך להקנות מה שביד אחרים כו' ע"ש ולכך בשנים אדוקין יחלוקו. וא"כ כיון דמנה שלישית כ' תוס' דחשוב שניהם מוחזקין מה שהנפקד תופס בשבילם כנ"ל. ורק משום דאין החלוקה אמת אמרינן יהא מונח כו'. ואם כן במצא שט"ח או א"י מה טיבו כו' דחשוב כאלו שניהם מוחזקין המלוה ולוה דהא תופס בשבילם מספק כנ"ל. וממילא יהיה הדין יחלוקו כמו ב' אדוקין בשטר דהא החלוקה יכולה להיות אמת שפרע מחצה כנ"ל ולמה יהא מונח כנ"ל:

405

ת״וולמ"ש אתי שפיר דכיון שאם אין שום א' מוחזק לא היה יכול לגבות כלום מהלוה שוב לא מיקרי כלל שתופס הוא בשביל המלוה כדי שיהיה נקרא מוחזק. דדוקא במנה ג' אמרינן שתופס בשביל הספק של שניהם ובספק ראוי להיות הדין יחלוקו כיון שהספק מי מוחזק. ושוב הוי כשניהם מוחזקין כנ"ל. משא"כ בשטר דבספק מי אבד השטר מ"מ הלוה מוחזק וא"י לגבות מספק. ורק בשניהם אדוקין בשטר דבזה שפיר מ"מ דנין על המחצה כאלו לא אבד כמ"ש לעיל דהא עדיין בידו. משא"כ שיהיה תפיסת הנפקד והמוציא כאלו מוחזקין שזה הוא מחמת הספק והא בספק ממי אבד אינו יכול לגבות מלוה ואין חשיב כלל כשניהם מוחזקין כדי שיהיה המלוה נקרא מוחזק ג"כ ויגבה הא מצד הספק לחוד אינו גובה כלום וממילא אינו מוחזק כלל כנ"ל. וממילא גם ברוב וסימנין כן כיון דמצד הספק היה זה שמסייעו שוב התפיסה בשבילו כנ"ל:

406

ת״זאך י"ל בהך דמצא שט"ח בלא הנ"ל ג"כ. דהא כשאין החזקה דשטרא בידי מה בעי אינו יכול לגבות כלל אף אם הי' השטר בידו. כמו כת"י וכה"ג. רק משום החזקה ראיה דלא פרע. וא"כ כיון שהוא ספק מי אבדו עכ"פ ליכא חזקה כלל דאם פרע ולקח השטר ממילא אבדו הלוה ואין שום ראיה במה לגבות וא"כ איך נאמר שהמוצא וא"י מה טיבו יהיה נקרא שתופס בשביל שניהם וכאלו מוחזק גם המלוה ותפוס בו מה בכך. מ"מ לענין הספק שמא פרע אין כאן חזקה והוא ספק השקול דהמוציא מחבירו עליו הראיה ואיך יגבה הא אף אם יהיה ביד המלוה ולא הי' חזקה הנ"ל לא הי' גובה. ובשניהם אדוקין בשטר נראה הטעם דמיקרי שתפוס גם בהראיה של החזקה דשטרא בידיה מה בעי דהא מקצת השטר בידו. ואף שמקצתו ג"כ ביד הלוה מ"מ על המחצה שביד המלוה הוא לגמרי בידו עם החזקה דשטרך בידי' מאי בעי ושפיר יחלוקו כנ"ל. משא"כ במוצא אף שיהיה נקרא לגבי גוף השטר שתפוס בשביל המלוה ג"כ מ"מ בחזקה דשטרא בידי מה בעי אינו תפוס כלום בשביל המלוה דאין כאן חזקה כלל דאם פרע לקח השטר ונאמן פרעתי ושפיר אינו גובה כלום כנ"ל וממילא יהיה מונח כנ"ל. ולא קשה כנ"ל:

407

ת״חעוד י"ל כיון דקי"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קני וכן מגביה מציאה כו' וכ' הרא"ש ז"ל הטעם דלא איתרבי זכי' היכא שהוא חוב לאחר ע"ש. וא"כ בשלמא לענין שלא יהיה הדין כל דאלים גבר חשבינן שפיר שזוכה הנפקד בתפיסתו בשביל שניהם וכאלו בעצמם מוחזקין דזכין לאדם שלא בפניו. ואין כאן חוב לשום א' במה שיהיה הדין יחלוקו ולא כל דאלים גבר דהא אינו ידוע מי יגבר אבל כשיש רוב או סימנין לאחד ואי אין שום א' מוחזק זוכה מי שהרוב מסייע או הסימנין כנ"ל רק מחמת שיזכה המוצא עבורם שיהיו מוחזקים לא יועיל הרוב או הסי'. ושוב לא מהני כלל תפיסתו בשבילם דבחב לאחרים לא מהני זכיה שלו בשבילם. ושפיר מהני עדיין הרוב וסי' ולא מיקרי כלל להוציא כנ"ל דלא נעשו מוחזקים כלל כנ"ל. וכמו מגביה מציאה לחבירו דלא קני דאין חילוק בין קנין גמור לקנין של תפיסה שיהיה נקרא מוחזק כמבואר בש"ס ריש ב"מ גבי רכוב ומנהיג ע"ש:

408

ת״טואף דלכאורה לענין חב לאחרים יש לחלק דבשלמא מגביה מציאה באמת היה יכול לגבות מי שירצה וע"י זכיה שלו מגרע זכות האחרים מה שהיה באמת כדין וכן תופס לבע"ח כיון שגם הם בע"ח היה להם זכות כדין והוא חב להם בתפיסתו. משא"כ כאן דמי שאינו שלו לא שייך שחב לו וא"כ דכשמוחזקין לא מהני הרוב או סימנין ואמרינן שאינו שלהם כלל א"כ גם חב לאחרים לא מיקרי דהא איגלאי מילתא שאינו שלהם. ושפיר יהיה מהני תפיסתו בשבילם שיהיו מוחזקין:

409

ת״יאך באמת ז"א דהא רוב או סימן כשאינו להוציא הוא בירור גמור ע"פ דין שהוא שלהם רק כשא' מוחזק לא מהני בירור זה אבל חזקת ממון אינו מטעם ראיה להיפוך דאין חזקת ממון ראיה רק שאין יכולין להוציא כמ"ש ת"ה כנ"ל. וא"כ שפיר נקרא חב לאחרים כיון שכל שאינו תופס בשביל האחרים הדין ברור שהוא שלהם. רק אם יהיו מוחזקים לא יוכל להוציא מהמוחזק אבל לא מטעם שיש ראיה להיפוך. וממילא חב בתפיסתו למי שהוא שלו בלא התפיסה בשבילם והוי שפיר חב לאחרים שאינם חשובים מוחזקין כלל כיון דגם אחר שיהיו מוחזקין נשאר ראיה שלהם כמו קודם רק שאין יכולין להוציא ושפיר כנ"ל:

410

תי״אובזה מיושב קושית הפ"י פ"ק דכתובות למ"ד ברי ושמא ברי עדיף אף בשמא טוב. ואביי הכי ס"ל ב"ב פרק יש נוחלין גבי זה אחי כו'. א"כ באבידה למה לא יחזיר באין סי' כשטוען ברי שהוא שלו ע"ש והקשה גם לדידן דרק משום חזקת ממון לא מהני ברי ושמא והא באבידה אינו חשוב מוחזק כמ"ש תוס' ושפיר יהיה מהני ברי ושמא ע"ש. ולמ"ש מיושב דהא לכאורה לא קשה כלל קושייתו דהא קי"ל אנן טוענין למי שגובין שלא בפניו ומבואר ברא"ש ריש פ"ב דכתובות דחשיב ברי וברי מה שטוענין הב"ד בשביל היורשים ע"ש שמוכרח בש"ס דאשה שנתארמלה חשיב ליה ברי וברי לפי שטוענין כנ"ל. וא"כ נגד האחרים שמסופקין שמא אינו של זה רק של אחר אנו טוענין בשבילו שמא גם אחר היה טוען ברי שהוא שלו ואיך יגבה זה בברי שלו הא הוי שלא בפניהם נגד האחרים וטוענין הב"ד וחשיב ג"כ ברי כנ"ל ושפיר אין מחזירין אבידה כנ"ל:

411

תי״באך י"ל דמ"מ קשה למ"ש הפוסקים וקי"ל בש"ע דאין טוענין בשביל היתומים רק להחזיק כשבאין להוציא מהם אבל לא כשאין מוחזקין ע"ש סי' קל"ג ס"ה. וא"כ עדיין קשה באבידה דאותן האחרים הא אין מוחזקין כנ"ל ואין טוענין בשבילם והוי שפיר ברי ושמא ונחזור לזה הטוען ברי כנ"ל:

412

תי״גאמנם למ"ש א"כ שפיר לענין זה מהני מה שתופס המוצא בשביל כולם שנקראין מוחזקין וחשיב להוציא ושפיר טוענין בשבילם והוי ברי וברי כנ"ל. דבזה לא שייך כמ"ש שיהי' נקרא חב לאחרים ולא יועיל תפיסתו בשבילם דז"א דכאן שאין לו ראיה כלל שהוא שלו רק מצד ברי. וכיון שיהיה מועיל תפיסתו בשביל האחרים טוענין הב"ד והוי גם טענתם ברי ואין לו שוב שום ראיה שהוא שלו לא מיקרי כלל חב לאחרים דהא לא יהיה ראיה כלל ששלו ומה בכך שחב לו כשאינו שלו אם לא יזכה בשבילם יהיה חב להם כמו שעכשיו חב לו כיון שאחר התפיסה אין לו ראיה כלל למפרע שוב מהני תפיסתו בשבילם ולא הוי כלל ברי ושמא ואין מחזירין כנ"ל:

413

תי״דאך באמת בלא זה לא קשה קושית הפ"י דהא הוי זה כמו באומר לשנים גזלתי שכ' תוס' דף ל"ז דלא שייך ברי ושמא ברי עדיף שזה ידוע שאינו חייב בבירור רק לא' וע"ז טוען ברי. ואף דשם תובעין שניהם מ"מ הא אינו מובן לכאורה דבריהם מה לו לא' לטענת חבירו הא כל א' תובעו גזלתני והוא אומר א"י. ואף שאומר א"י אם לך או לפלוני מה לו לזה הא מ"מ נגדו אומר א"י אם גזלתיך או לא וכיון דברי עדיף למה לא יהיה חייב לשלם לו. וכשתובעין שניהם בב"א היה אפשר הטעם דדמי לשני שבילין כו' דבבת אחת כיון שודאי א' שלא כדין א"א לפסוק ששניהם טהורין. וכן בהנ"ל דא' ודאי יגבה שלא כדין. אך בזה אחר זה לא שייך כלל וכשכל אחד תובעו בפני עצמו יהיה חייב לשלם לו. וגם בבת אחת לא שייך כלל. דהא אמר בשבועות פרק כל הנשבעים ב' מלוין ולוה א' ושני שטרות כו' אף דא' פסול ואינו ראוי לגבות ע"ש:

414

תי״האמנם נראה הטעם פשוט דהא דברי ושמא ברי עדיף הוא כמו לדידן דחייב לצאת ידי שמים דשמא גוזל את זה ואף שהוא ספק שמא הממון שלו מ"מ מחויב הוא לוותר ולמחול ס' ממון שלו כדי לקיים השבה מספק והיינו טעמא דמ"ד ברי עדיף לגמרי ג"כ כנ"ל שהב"ד מחייבין אותו לקיים מספק חיוב השבה כנ"ל כיון שבעצמו מסופק כנ"ל. וא"כ זה שפיר במסופק אם חייב כנ"ל. אבל בגזל דקי"ל גם באיסורי הנאה שאין הנגזל יכול להנות כלל אומר הרי שלך לפניך ומקיים השבה. וכן מבואר ב"ק פ' הגוזל וכאן ב"מ פ"ה דלר"ט במה שמניח גזילה ביניהם ומסתלק מקיים השבה למי שהוא שלו דהא מנח קמי' בב"ד ואף שאין הב"ד מניחין אותו ליטלו מספק שמא הוא של האחר מ"מ לא גרע מאיסורי הנאה דמ"מ מהני הרי שלך לפניך שהיזק שאינו ניכר הוא במונח קמי' כנ"ל. וכן ממש בהנ"ל ולגבי הגזלן חשיב השבה ונפטר בכך כנ"ל:

415

תי״ווממילא לא שייך ברי עדיף אף כשהא' לבד תובעו. דהא זה טוען ברי שלא גזל רק מא' וא"י מי משניהם אם לזה או לאחר וא"כ לר"ט דהוי השבה ממילא טוען ע"ז עצמו ברי שבמה שיניח ביד ב"ד הגזילה מקיים השבה בודאי אף שלא יוכל ליטלו זה התובע מחמת ספק של האחר מ"מ הוא קיים השבה ואין עליו חיוב יותר. ואין כאן שמא כלל דדוקא בשמא אם חייב אם לא ישלם מסופק בעצמו אם מקיים השבה וחייב מספק דברי עדיף. משא"כ בהנ"ל אינו מסופק אם חייב עוד שע"ז טוען ברי דבמה שמניח הגזילה מקיים השבה ואין עליו חיוב יותר כנ"ל ולא שייך כלל לברי עדיף. וכן להיפוך לר"ע דלא מקיים השבה כשא"י ליטלו שוב אף אי לאו ברי עדיף היינו דהוי ספק אם חייב ואין יכולין לחייבו מספק. משא"כ בהנ"ל דודאי אינו מקיים השבה למי שודאי מחויב דהא לא ודאי חייב ואינו משיב לו ולכך חייב לשלם לשניהם כדי שיקיים השבה לזה שהוא שלו כנ"ל ולכך לא שייך לפלוגתא דברי ושמא כנ"ל. וזה ברור בפי' דברי תוס' שם. וממילא באבידה זה המוצא אינו מחויב בהשבה רק לא' שהוא שלו. וגם ר"ע מודה בהא אף שיטענו שניהם ברי כל א' שאבידה שלו ואפילו סימנים וסימנים מ"מ מודה דיניח וא"צ לשלם לכל א' כמו באמר לב' גזלתי כנ"ל. והטעם פשוט דבגזילה דחייב הגזלן באונסין א"כ מה שתוקף האחר בו שלא כדין וטוען שאותו גזל הוי כגזלן שגזל ממנו החפץ מהגזלן זה דהיה חייב לשלם להנגזל. וא"כ גם בזה ניהו דהוא אונס מה שאינו משיב לזה שהוא שלו מ"מ חייב לשלם לזה שהוא שלו כיון דבמה שמניח לא מקיים השבה כנ"ל וממילא צריך לשלם לשניהם כנ"ל. ואפילו בפקדון א' מכם הפקיד כו' דאינו חייב באונסין מ"מ כיון דהוי ליה למידק וע"י פשיעותא ששכח מי הפקיד אין זה יכול ליקח פקדון שלו חייב בפשיעה וכמו לא ידענא היכא אותבינהו דהוי פשיעה ושפיר מחויב לשלם הפקדון לבעל הפקדון וממילא חייב לשניהם וזה הוא החילוק בין כרך אחד דאמר בש"ס שם ע"ש:

416

תי״זאבל באבידה דאין כאן פשיעה כלל במה שא"י אינו חייב כלל רק לא' דמה לו מה שאין בעל האבידה יכול ליקח אותו בשביל האחר דטוען שלו הוא מ"מ הא מקיים השבה במה שמניח ביניהם ולכך לכ"ע הדין יניח כנ"ל. וא"כ ממילא לא שייך כלל ברי ושמא ברי עדיף. דהוא בודאי אינו חייב לו והחפץ מונח בידו דמי שיברר שהוא שלו יקחנו וכמו אם מונח ביד ב"ד שאינו מועיל ברי שלו דאין כאן שמא חייב כלל דאין שום אדם חייב רק שא"י ליטלו כל שאינו מברר שהוא שלו והברי שלו אינו בירור. ולא שייך שיתן לו האבידה מטעם שאין אחר עומד כנגדו לטעון ברי ויהיה נקרא ברי ושמא לגבי האחרים שמסופקין עליהם שמא שלהם ויהיה ברי עדיף דז"א דלא מיקרי שמא כלל מי שאינו לפנינו הא ע"ז מסופקין שיבא אחר לברר שהוא שלו או עכ"פ יהיה טוען ברי כנ"ל. ועוד דבשלמא ע"ז האדם שהוא שלו שייך שברי עדיף ואף שהוא מסופק שלו מ"מ מחמת ספק שמא עושה איסור ואינו משלם למי שחייב מחויב למחול ולוותר ס' ממון שלו שהוא בידו למחול וליתן ממון שלו מספק כדי שלא יגזול מספק כנ"ל. משא"כ ממון של אחרים שאין בידו למחול איך נימא מחמת שמסופק שמא של אחרים הוא יתן לו האבידה הא כמו שמסופק שמא שלו ואינו מקיים השבה כן מסופק שמא של אחרים ואינו מקיים השבה במה שיתן לזה ואיך יהיה שייך ברי ושמא ברי עדיף. ואם יתן לזה לא ישלם להאחר דאין עליו חיוב יותר רק להשיב לא'. דהא בהשבת אבידה קי"ל דשלו קודמת ואם יפסיד אינו מחויב כלל בהשבה וממילא אין עליו חיוב כלל ליתן לזה ואין לו שייכות כלל לברי ושמא ולא קשה כלל וזה ברור בעזה"י:

417

תי״חובל"ז הא כ' עד דרוש אחיך כו' דיליף שידרוש אותו אם הוא רמאי וא"כ בפירוש אמרה תורה שלא להאמינו בברי שלו לבד ומה קושיא. רק דהיה קשה דלגמור מזה דלאו ברי עדיף בכל מקום וע"ז י"ל שפיר כנ"ל. והפ"י תירץ דהוא נגד רוב דיש רוב העולם דנימא דהאבידה הוא מרוב העולם ולא מזה הטוען ברי ע"ש ואי הוי אמרינן כסברתו א"כ היה מוכח דסימנין מהני נגד רוב וכ"ש נגד חזקה. אך תמוה דמשמע בכמה דוכתי דלא חשיב זה רוב גבי קדשתי את בתי וא"י למי ובא א' ואמר אני קדשתי' שכ' הר"ן דלא הוי נגד חזקה והא הוי נגד רוב. אך בנאמנות ע"א כ' הרשב"א ורמב"ן יבמות פ' האשה דיותר נאמן נגד רוב מנגד חזקה ע"ש. וכן לא מחלק בש"ס בין אמר לב' גזלתי. ובין גזל א' מחמשה ע"ש ב"מ פ' המפקיד דלא אמרינן דשם יש רוב בכל א' שאינו שלו. וכן א' מבנותיך בקדושין. ובעגונה הכרה על מת א' שזה בעלה של אשה זו דהיה נקרא ג"כ נגד הרוב לסברת הפ"י דנימא דהמת מהרוב עולם שאינם בעלה. וכן ב"ב פ' יש נוחלין גבי זה אחי אינו נאמן דבעי למידק דברי ושמא לאו ברי עדיף כו' ודלמא משום דהוי נגד הרוב שאינם אחי' וכמ"ש הפ"י באבידה דלאו ברי עדיף מה"ט וע"כ דאין חילוק. והרשב"א ז"ל יבמות פ' האשה כ' ג"כ דע"א ודאי נאמן כשיש טריפות וכשרות ומעיד שזה כשרה כו' ודאי דגם ברוב איסור נאמן עד א' שזה ההיתר נגד הרוב אף דרוב עדיף מחזקה ובאיתחזיק לא מהימן כו'. ולענ"ד נראה הטעם דהא קבוע כמחצה על מחצה ובכל ביטול ברוב הוי קבוע שיש א' היתר או איסור רק כמ"ש תוס' ור"ן פ' גיד הנשה דכשאינו ניכר לא שייך קבוע ע"ש וא"כ העד שמעיד שניכר לו שזה ההיתר אינו מעיד כלל נגד הרוב דכיון שניכר לו ממילא הוי קבוע דהוי כמחצה ואין כאן רוב כלל נגדו. ודוקא נגד חזקה דאף לדברי העד מעיד נגד החזקה שהיה מוחזק מקודם. משא"כ ברוב כנ"ל לברר שגם קודם יש א' בודאי רק כשאינו ניכר לא היה חשיב קבוע אבל לדברי העד אין כאן רוב כלל כנ"ל. וממילא גם באבידה שא' אבד עכ"פ והוי קבוע. וכן בהכרה של המת שא' יש שהוא בעלה וסמכינן ע"י הכרה שזה הוא ושוב הוי קבוע ואינו נגד הרוב. דהא הר"ן ז"ל כ' עיקר הטעם באינו ניכר דלא הוי קבוע דכיון דבטל וכמאן דליתא שוב אין כאן קבוע ודוקא בניכר דלא בטיל ע"ש פ' גיד הנשה ולכך בעלי חיים דלא בטלי חשיב קבוע אף שאינו ניכר כדאמר בזבחים פ' כל"ה ע"ש. וא"כ העד המעיד בהיתר המעורב ברוב איסור או להיפוך שזה הוא ההיתר א"כ לא בטיל שניכר ושוב הוי קבוע דהא לענין זה שלא בטל מהני עדותו שניכר ודאי צריך להסיר האיסור על פיו שזה אינו נגד הרוב דהא אומר שלא בטל ואינו נגד הרוב וממילא הוי קבוע וכן בהיתר כנ"ל. וכן באבידה סימנין דמהני לברר שזה שהוא בעל האבידה ואינו נגד הרוב דכשניכר אין כאן רוב:

418

תי״טהלכות קידושין.

419

ת״כ[השאלה לא מצאתי.]

420

תכ״אהנה דעת מהרמ"פ בתשו' סי' כ"ד דגם הרי"ף שהחמיר בשתיקה לאחר מתן מעות בלא אתי' לידה בתורת פקדון דוקא בהיה ביניהם שידוכין כעין ציפתא (קידושין דף י"ב ע"ב) שקיבלה לקדושין. דתרתי בעינן שדיך וגם מדלא השליכה וכדמחלק בגזל דידה ע"ש (דף י"ג). ודייק ג"כ מלשון הטור שכ' בד"א בתורת פקדון אבל בא לידה בתורת קידושין כגון שאמר לה התקדשי לי בחפץ זה וא"ל הרי אינו שוה פרוטה כו' הוי ספק קידושין. ומדלא קיצר ואמר אבל בא לידה שלא בתורת פקדון שאינה חייבת בשמירה מוכח דדוקא כשגם בתחלה דיבר עמה כו' שהוא כמו שדיך אבל אי לא שדיך לא. והגם שהיה אפשר לו לומר דוקא שדיך בא להורות שא"צ שידוכין ממש רק דברים אלו שהשיבה והלא אין בה שוה פרוטה וספיק' עכ"ל ומ"מ כ' מהרמ"פ הנ"ל רק בדרך אפשר דכ"ע מודים ע"ש:

421

תכ״בוגם מהרש"ך הובא בתשו' מהרי"ט סי' קל"ח כ' ג"כ כנ"ל דדוקא בציפתא דנתרצית ויודעין דניחא לה ל"ח שנשתנה רצונה וא"א דהדרא בה לישדינהו משא"כ כשלא הי' גילוי דעת מעיקרא כו' אפילו הרי"ף ורא"ש יודו בזה ע"ש ומהרי"ט ז"ל כ' עליו מאן דילדא אימי' כו' אע"ג דא"ל פירכא דא"כ מאי מייתי רבא ראיה דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום מפקדון כו' מי דמי הכא גליא דעתה מעיקרא דנתרצית להתקדש משא"כ בפיקדון. ועוד ר"ה ברי' דר"י אמאי לא מפליג בהכי אפי' תימא דליכא טעמא דתישדינהו ואיתא לפירכא דר"א דאטו כולהו נשי דינא גמירי אלמא משמע דאי שייך גבי פקדון טעמא דתישדינהו הוי חיישינן לה אע"ג דלא גלי דעתה כו' וכ"ת אתלמודא גופא קשה אמאי לא מחלק בכך כו' ליתא דאין לחלק בכך דכי חיישינן הכא לאו משום דשתקה ולא מחתה הוא דהא ודאי דשתיקה לאו כהודאה כדמוכח בכולא תלמודא כו' אבל אהא הוא דפקדון דא"א דלא ניחא לה אין לה לעכב ממון שלו ת"י בהעביר על דעת בעלים והו"ל למשדינהו והוא יעשה בשלו מה שירצה ואהא לא מהני לן מה שלא גילתה דעתה מעיקרא דניחא לה לקדושי. דאין לך גלוי דעת גדולה מזו לעכב הממון בידה וע"כ לחלק כדמחלק ר"ה דלא אפשר למשדינהו דסברה כו'. וכ' עוד ראיה מהרא"ש שסיים אבל אם בא לידה שלא בתורת פקדון ע"ש. וכן סי' מ' ח"ג כ' שאין הדבר יוצא מידי ספק כו' להרי"ף ורא"ש וכבוד הח' במקומו שאין לחלק בין באו לידה בתורת קדושין כהאי דציפתא ובין באו לידה סתם כו' וסי' מ"ג כ' ג"כ מחמת ראיה הנ"ל מדרבא ע"ש:

422

תכ״גוהנה גם מרן הב"י כ' בתשו' בדיני קדושין סי' ב' ועוד יש לבטלם כו' דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום כו' ואע"פ שהרי"ף והרא"ש כ' כו' ה"מ בהאי דציפתא דמעיקרא קבלה לשם קדושין אבל היכא דלא קיבלה מעיקרא לשם קדושין כמו בנידן דידן גם להרי"ף והרא"ש אינם מקודשת דהא האי דציפתא כו' קשו בה כו' הכא בתורת קדושין כו'. הא קמן דלא קאמר ר"ה כו' אלא משום דמעיקרא בתורת קדושין וכן מבואר בדברי הרי"ף ורא"ש עצמם נמצא דבנ"ד לד"ה שתיקה דלאחר מ"מ לאו כלום הוא עכ"ל. ומהרי"ט ז"ל ודאי שלא ראה דבריו וראיותיו אינם מוכרחים כלל דמבואר בהר"מ פאדווי וב"י דמפרשים כן פירכא דר"ה ברי' דר"י רק משום דהכא בתורת קדושין כו'. אז מהני הסברא דאי לא ניחא לה תישדינהו כשאין חייבת באחריות א"כ מה זה שמקשה מהרי"ט מרבא הא ודאי דלא ס"ל החילוק דרב הונא שמקשה עליו. גם מ"ש דר"ה בריה דר"י אמאי לא מפליג בהכי כו'. הא הם מפרשים דבריו כן. ובאמת משמע כן דלמה ליה מה דאמר הכא בתורת קידושין ואי איתא. ובגמ' כ' בוי"ו ואי איתא כו' דמשמע דתרתי בעי כפי' מהרמ"פ. ובל"ז לא קשה כלל קושית מהרי"ט. דודאי כיון דסתמא קתני מיירי בין שדיך בין לא שדיך דהא ברייתא דקדשה בגזל דידה תני סתם מקודשת ומוקי לה בשדיך. ואידך ברייתא דכנסי מתוך הקושיא דסתרי אהדדי מוקי לה ר"נ בלא שדיך. אבל ברייתא דכנסי בפקדון דתני סתמא מיירי ודאי בכל גווני אף בשדיך וא"כ דייק רבא שפיר דלא אמרה הן רק שתקה אף בדשדיך לא מהני וממילא גם בציפתא כן. ולכך הוצרך ר"ה בריה דר"י בפירכא למינקט תרווייהו מי דמי התם בפקדון סברה אי שדינא כו' מיחייבנא כו' ולכך לא מהני אפילו שדיך. אבל הכא דאיכא תרתי שבתורת קדושין כו' והוי כשדיך ואי לא ניחא לה תשדינהו דא"ח באחריות שפיר חיישינן דניחא לה. ואין שום הוכחה שיסבור ר"ה בלא שדיך שיהיה סגי בהך א"ל ניחא לה תישדינהו כנ"ל. ומהרי"ט ז"ל שלא הביא רק דברי רש"ך שלא הזכיר שדיך רק מה דגלי' דעתא עכשיו לקבל לשם קדושין. וע"ז כתב מהרי"ט שפיר דלא שייך בברייתא דכנסי פקדון כנ"ל שנאמר סתמא בגילוי דעתה. אבל למ"ש מהרמ"פ שפיר סתמא בשדיך דרב מנגיד אמאן דמקדש בלא שידוכין. וזה א"א להכחיש החילוק בין שדיך ללא שדיך דמפורש בגמ' לענין הקבלה בגזל בלא אמרה אין דג"כ רק מצד שהקבלה מורה על ריצוי בגזל דידה אינה מורה דדידי שקלי. ואעפ"כ בשדיך מורה יותר על ריצוי לקידושין ואחילתה מלתלות בדידי שקלי. כמבואר בג' וממילא גם בשתיקה לאחר מתן מעות דיש לתלות בב' דברים או דלא איכפת לה למשדינהו או דניחא לה ודאי דיש לחלק בין שדיך דמורה יותר על רצוי לקדושין מדלא שדיתינהו משא"כ בלא שדיך תלינן יותר דלא איכפת לה. והסברא שכ' לחלק דאין לך גליא דעתא יותר מזו כו' אינו מובן כלל דהא ע"ז אנו דנין ומסופקין אי חשיב גילוי דעת או לא. ושפיר תלי' אי חזינן מעיקרא דנתרצית או לא. וע"כ כוונת מהרי"ט דר"ה בריה דר"י סובר שאין זה ספק רק מדלא שדיתינהו הוי ודאי גילוי דעת שמרוצית ולכך אף בלא שדיך מהני אבל תמוה כיון דרבא סבר גם בגילוי דעת ושדיך ואינו חייבת באחריות ג"כ אין הוכחה כלל לאחר מתן מעות מהריצוי למה נפליג מחלקותם מהיפוך להיפוך דר"ה פליג אף בלא גילוי דעת ולטעמיה אזיל מהרי"ט דלא הזכיר ר"ה החילוק לכך ע"כ ס"ל כנ"ל. אבל למאי שפי' הם דברי ר"ה אין שום הוכחה. ועוד אפילו יהבנא למהרי"ט ז"ל שר"ה סובר כן דחשיב ודאי גילוי דעת. מ"מ אחר דפריך ר' אחא אטו כו' דינא גמירי ושייך גם בזה טעם דלא שדיתינהו ושלחוה לרבינא ואמר חושו לה דע"כ גם להמחמירין רק ספיקא הוי. א"כ מנ"ל דאמר חושו לה אף בלא שדיך ולא גליא דעתה רק כיון דיש לתלות דסברה שתתחייב שוב לא עדיף מגזל דידה וקבלה דדוקא בשדיך תולין שמורה על ריצוי משא"כ לא שדיך כנ"ל. דהא שלחו ליה כה"ג מאי והיינו כהך דציפתא ועלה אמר חושו לה א"כ אין הוכחה רק על כעין עובדא הנ"ל:

423

תכ״דואף אם נחשוב זה לספק. הא מהרמ"פ רוצה להחשיב זה עצמו לס"ס כיון דלדברי רבינא רק חושו לה מספק. ואנו מסופקין אם הלכה כדברי הרמב"ם והרשב"א ורמב"ן דודאי אינה מקודשת או כרי"ף ורא"ש דספק הוי ע"ש א"כ אף אי לא נאמר כנ"ל. עכ"פ כיון שיש עוד ספק שמא לכ"ע בלא שדיך לא מהני י"ל ודאי כנ"ל. דמטעם זה עצמו כתב רמ"פ דאפשר שכ"ע יודו בזה. ומה"ט ראוי לסמוך להתיר כנ"ל. ועוד דהא נראה מאחר דחזינן דע"כ בקבלה בגזל דידה מורה יותר על ריצוי משתיקה לאחר מתן מעות. דהא בגזל דידה בשדיך לכ"ע מקודשת והוא ודאי אף די"ל דידי שקלי. ובשתיקה לאחר מתן מעות לרבא א"מ כלל ולהמחמירים ג"כ רק ספק וחשש כנ"ל. ואף שדיך כמבואר בכל הפוסקים בפקדון שתיקה לאחר מתן מעות שלא חילקו בין שדיך או לא. וכ"כ ב"ש סי' כ"ח ס"ק י"ג וא"כ בלא שדיך דגם בקבלה בגזל דידה דאינה מקודשת כלל דתולין בדידי שקלי כנ"ל. מכש"כ דבשתיקה לאחר מתן מעות שאינו מועיל כלום בלא שדיך דאין תולין יותר ריצוי אף דשייך תשדינהו. דמ"מ זה משוי רק ספק והוי הוכחה גרועה יותר מהקבלה דגזל דידה דהוי ודאי בשדיך. וא"כ כ"ש דלא שדיך לא מהני כלל אף להיות ספק. וזה לענ"ד הוכחה ברורה. דאין שום טעם לומר דבשדיך עדיף קבלה בגזל משתיקה אחר מתן מעות ובלא שדיך להיפך. מ"מ יש לדחות דכיון דמספקא לרבינא י"ל דהספק שמא עדיף מקבלה דגזל דידה דהוי לה למשדיה ואף לא שדיך מהני. או גרוע אי ל"ד גמירי ואף שדיך לא מהני. ועוד דריטב"א בשם תוס' כתב דאפילו בפקדון דוקא בלא שדיך מהא דהתקדשי בפקדון אם נשתייר ש"פ כו' וניהו שסתמו הפוסקים ולא הביאו דעת תוס' הנ"ל בפקדון. והר"ן כ' בפירוש אף שדיך מ"מ הרב המגיד הביא זה ויש אומרים אפילו שדיך ע"ש. ע"ש שבאמת לגי' הרא"ש אמרה ליה והא לית ביה שוה פרוטה אין לדמותו לשדיך דאדרבה נראה שלא רצתה להתקדש משום שהוא פחות משוה פרוטה ומה"ט ס"ל דא"מ מדשמואל וגם מהרמ"פ כ' דלא מיקרי שדיך ממש ובגזל דידה בעינן שדיך ממש. וע"כ לחלק כנ"ל:

424

תכ״הואין להוכיח ממה שפסק בש"ע עיקר כהרמ"ה בזרק לה אי לא גלי דעתה מעיקרה אינה מקודשת בשתיקה א"כ ע"כ סוברים בלא גלי דעתה דלא אמרינן תישדינהו כנ"ל דאין ראיה דהב"ש באמת כ' כן אבל הח"מ והב"ח חולקים. וגם דמשמע כהב"ש. ג"כ אין ראיה דשם כשזרק לה אין שום מעשה ממנה המורה על ריצוי ושפיר לא איכפת לה במעשה שלו דכה"ג אמרינן ריש ב"מ דף ו' בתקפה כו' דבעי הקדישה אי כיון דאמירה לגבוה כמסירה כו' מהני או דילמא איש כי יקדיש כו' ע"ש. ולכאורה תמוה דהספק אי אודויי אודי ע"י שתיקתו לא שייך דאינו ברשותו כמ"ש תוס'. רק הספק אי חשיב הודאה א"כ העיקר חסר ולמה ליה הא דכי יקדיש כו'. אולם לענ"ד הפירוש דהחילוק הוא דשם שתקפה עכ"פ המעשה בשלו הוי ליה לצווח. משא"כ הכא בהקדיש הס' אי משום דכמסירה ג"כ היה לו לצווח או דכיון דדבר שאינו ברשותו לא מצי מקדיש ורק ע"י ההודאה יהיה חשיב ברשותו א"כ כל כמה דלא חשיב הודאה הוי רק דיבור דמצד עצמו אינו מועיל ההקדש. א"כ שוב אין השתיקה כלל הודאה דלא איבעי ליה למצווח. דלא איכפת ליה כיון שבלא הודאתו עדיין אין מעשה כלל. וכן כאן בזרק לה שאין שום מעשה מצידה לא איכפת לה ולא מהני הראיה מדלא שדיתינהו. דאינה מחזקת כלל בשלו רק כמו שהי' מונח ע"י זריקה שלו. משא"כ בשתיקה לאחר מתן מעות דמה שמחזקת עדיין בשלו חשוב מעשה כמ"ש מהרי"ט ז"ל דאחר שאמר הרי את מקודשת לא היה לה להחזיק בשלו וחשיב מעשה מה שעדיין מחזקת בשלו ואפשר גם הרמ"ה מודה ואין ראיה ממה שהכריע בש"ע כרמ"ה כנ"ל. והא כיוצא בו מכות כ"א ע"ב ורמב"ם הל' כלאים בלבוש כלאים והתרו בו ואינו פושט הוי לאו שיש בו מעשה דלוקין על כל התראה והתראה ע"ש דחשיב מעשה מה שאינו פושט. ושבועות י"ז כ' תוס' החילוק בין שהיה כו' כיון דע"י מעשה שעשה בתחילה שלבש אף דאז היה שוגג חשיב אח"כ מעשה מה שאינו פושט. משא"כ כשלא היה מעשה בתחילה ע"ש. כן יש לחלק בזרק לה דלא עשתה שום מעשה. ובין כשקיבלה. חשיב אח"כ מעשה מה שמחזקת החפץ ולא החזירתו כנ"ל:

425

תכ״וגם דמ"ש הב"י דמלשון הרי"ף ורא"ש מבואר ג"כ דדוקא בקיבלה מתחילה לשם קדושין ע"ש תמוה ניהו דברי"ף משמע כנ"ל דנקיט לשון הגמרא אבל הרא"ש ז"ל כתב להדיא בסוף הסוגיא כללא דמילתא כו' וה"מ שבא לידה בתורת פקדון אבל אם לא באו לידה בתורת פקדון מקודשת מספק ע"ש. מבואר להדיא כמהרי"ט. ומהרמ"פ דייק מהטור. אבל ברא"ש מבואר להיפוך. וכן ברבינו ירוחם מבואר ג"כ כלשון הרא"ש ז"ל וכ' להדיא דרק בפקדון משום חיוב אחריות משא"כ שלא בתורת פקדון ע"ש וכן נראה מדברי ריב"ש סי' ק"ע דלא חילק כלל לדעת הרי"ף אם גלי מעיקרא או לא ומבואר כמהרי"ט ז"ל וכן בעצמות יוסף פ"ק דקדושין הביא דעת ב"י בתשובה הנ"ל וחולק עליה גם מהרש"ק בתשו' אמונת שמואל דחה דברי רש"ך כמהרי"ט. גם מהר"מ ז"ל אביו של הש"ך בס' ג"א כ' ג"כ כנ"ל. גם מהר"י ן' לב בכמה תשו' כ' כן. גם תמיהני שחשבו קצת פוסקים להכריע כרמב"ם ורשב"א ורמב"ן וריב"ש נגד הרי"ף והרא"ש וטור ור"י. ואישתמיט להו דברי הגאון בה"ג ה' קדושין כ' להדיא כהרי"ף והרא"ש דמקודשת בספק בהא דציפתא ע"ש. שכל דבריו דברי קבלה כידוע כ"כ בעל העיטור וראב"ן ג"כ מה גם שהפי' שפי' הרב המגיד בהא דאתון דשמיע לכו הא דר"ה חושו לה משום כבוד רבם הוא תמוה. דלא היה לו למיתלי אנן דלא שמיע לן כו' אתון דשמיע לכו. רק אנן לא צריכין לחוש. גם לפירש"י ז"ל קשה לא הוא אמר לנו ולא אחר משמו ע"ש. והא שמיע להו עכשיו. והיה לו לומר דלא ס"ל ולענ"ד היה נראה לפרש. דכשאין שום ספק וחשש קדושין בדבר שייך סברא הנ"ל דלא רצתה להשליכו מחשש שמא יאבד. אבל כשיש ספק קידושין בדבר וחשש שוב ודאי היה לה להשליכו אף שמסופקת שמא תתחייב הי' להיות מסופקת שמא היא מקודשת ולהשליכה. דהא הר"ן ז"ל כתב באמרה היא דשתיקתו לאו כהודאה דאין הוא נאסר ולא איכפת ליה משא"כ איהי דנאסרת בקדושין שתיקתה הודאה וראיה ע"ש. א"כ שייך שפיר אנן דלא שמיע לן ואין מי שמפקפק בדבר שיהיה קדושין שפיר א"צ לחוש דאין הוכחה מדלא שדיתינהו דמסופקת שמא תתחייב. וכיון דידוע דאין חשש קדושין א"צ להשליכה כנ"ל משא"כ אתון דשמיע לכו הא דר"ה דיש מי שחושש לקדושין שוב באמת הוכחה דהוי לה למישדינהו משום חשש קדושין יותר מחשש חיוב אחריות וממילא מה"ט חושו לה והיה בזה חומרא. עכשיו שיש מחלוקת הפוסקים שפיר הוי חשש קדושין י"ל לכ"ע מדלא שדיתינהו ולא מהני אטו נשי דינא גמירי. דגם זה אינו פשוט שלא תהיה מקודשת. ואז אפשר שהיה ידוע. מ"מ אין נראה לחדש פירושים מדעתינו נגד הראשונים ז"ל אף להחמיר מ"מ קשה להקל מאוד נגד פוסקים הנ"ל. וגם מהרמ"א סי' כ"ח ס' ה' שהעתיק תשו' מהרמ"פ על אשה שחטפה מעות ואמר אח"כ כו' ושתקה דא"מ משום שתיקה דלאחר מתן מעות כו' ע"ש. ולא העתיק תחילת התשובה דרבותא יותר שלא בתורת גזל נראה דאינו פוסק כדבריו רק בבא לידה בתורת גזל דחייבת באחריות כמבואר שם במהרמ"פ. ולא בסתם בא לידה שלא בתורת פקדון כנ"ל:

426

תכ״זגם אין לומר שיהיה חשוב כאן כשאלה לראות דפ' השואל אף דשם לראות עשיר מ"מ גם שואל חפץ להשתעשע בו ג"כ בכלל בעיא הנ"ל אי חשיב שואל להתחייב באונסין. וממילא יהיה דינו כמו בא לידה בתורת פקדון. ז"א דלשונה אינה מורה כן. ששאל מקודם להנערה אם הוא טוב כו' ואמרו דעתם. ואח"כ בקשה להראות לה ג"כ שתראה אם הוא טוב אין זה לצרכה רק לצרכו שתגיד לו אם הוא טוב. והיה לה למישדינהו דלא קיבלה שמירה. וכיון שהנער לא נסתלק והיה שם הוי מצית למישדה:

427

תכ״חומ"מ אפשר לומר דחייבת באחריות כפקדון כיון שקיבלתו בידה לראות. ואף דרמב"ן ז"ל כ' דאמר תפוס לי כלי זה וכיוצא בו פטור שאין שומר מתחייב עד שיאמר שמור לי כו' ע"ש. מ"מ הא קי"ל הנח לפני הוי ש"ח. ומכש"כ כשהגביהו בידו הוי כקיבל שמירה כמשכו סתם דאפילו כנוס לבית חשיב קיבל ע"ש חו"מ סי' רצ"א. ומראה דינר לשולחני אם טוב הוא כו' משמע דחשיב השולחני שומר עכ"פ ע"ש. ואף דבאומן העושה מלאכה אצל בעה"ב מספקא ליה ע"ש היינו כשהחפץ בביתו. אבל זה לראות אם הוא טוב שהמלאכה נעשית בידו. וידו חשוב רשותו בכל מקום והוי כעושה בביתו ועכ"פ ש"ח הוי כפקדון. מ"מ סתימת לשון הפוסקים כל שלא קיבלתו בתורת פקדון משמע קצת דכל שלא פירש לפקדון לא מהני ואינו מוכרח די"ל בסתם ואף אי אינו מתנה מ"מ גם קבלת שמירה ליכא בסתם גם לכאורה למ"ש הח"צ בתשו' סי' קט"ו לענ"ד דבנ"ד כ"ע מודו דמקודשת דא"ל סברה אי שדינא כו' דהא חזינן דבתחילה לא קפדה שהרי השליכתם כו' וכהא דכ' ל"א ולא חתמה כו' דלוקמא איבעי לה למעבד כו' ע"ש. וגם כאן כיון דלבסוף אף שלא רצה לקבל הניחתו על השולחן. א"כ כיון דהא דהוכיח סופו על תחילתו ספיקא בגמ' פ"ק דגיטין וחולין. א"כ חזינן דלא קפדה דתתחייב כנ"ל והיה לה להניח מקודם על השולחן כשאמר לה הרי את מקודשת לי. אך י"ל כיון שכבר ניסתה אותה אח"כ בקרקע ואמרה שאינו טוב. כלה הזמן שקבלה שמירתו וכדין מצית אח"כ למישדינה משא"כ קודם:

428

תכ״טומצד מה שאומרת שלא הבינה שכ' הב"ש סי' כ"ז ס"ק ה' דאפילו אמר הרי את מקודשת לי שייך לאו כל נשי מבינים לשון הקודש וכ' דהכל לפי הענין אם ידוע דאשה זו מבינה ע"ש. ונראה בנערה כזו בת י"ג שנים וכפי הנראה לדיינים שבאמת לא הבינה כלל. ועכ"פ ספיקא הוי והוי ס"ס גמורה דלכל המחמירים הא דחשו לה אינו אלא ספק ונראה ודאי דלכ"ע דרבנן אף להחולקין על הר"ן בנתנה כו' דאמר ספיקא וחיישינן מדרבנן דכל ס' קדושין מה"ת אוקמינן אחזקת פנויה. טעמא דידהו משום דאיתרע או דס' דדינא לא מהני חזקה ע"ש במהרי"ט. אבל בהא דשתיקה לאחר מתן מעות י"ל דלא מיקרי איתרע כלל להפוסקים דמפרשים פ"ק דחולין סכין כו' בהמה לא איתרעי דלא נולד בגוף הדבר שדנין עלי' ריעותא. וכן כאן אי שתיקה אינו כריצוי לא נולד בה שום ריעותא וס' דדינא הוא רק ספק אם נתרצית גם לר"ה בריה דר"י. ואינו מגרע מה שאנו מסופקין אם חוששין כלל אבל עכ"פ יותר מספק אינו גם לר"ה. ושייך לאוקמי אחזקה גם לר"ה ורק מדרבנן הס' שמא נתרצית והוי ריעותא או לא וספיקא דדינא גם ע"ז אי כהרמב"ם כמ"ש רמ"פ וממילא כשיש ס' אם הבינה היו ס"ס גמורה כנ"ל:

429

ת״לועוד אפשר דנאמנת לגמרי דהא ע"א נאמן באיסורין בלא איתחזיק ולרוב הפוסקים אף בדבר שבערוה למאי דילפינן מוספרה לה דנדה דשב"ע כמ"ש תוס' ומשום דלא איתחזיק מהימנא דנגד הספירה אינו בידה כמ"ש תוס' ריש גיטין. א"כ לכאורה למה א"נ בהני לישנא דוודאי קדושין דבזה לא שייך דברים שבלב כו' ואף דרוב מבינים הא ע"א נאמן גם נגד רוב. וע"כ דזה חשיב איתחזיק כמ"ש ט"ז לענין מטבע מזוייפת כיון שהוחזק מתחילה אצלינו בסתם דהיה פרעון חשיב שרוצה עתה להוציא מחזקה. וכן בכל חזקה דמכח רובא חשוב איתחזיק. וכן בלשונות דסתמא מבינה מכח רוב א"כ קודם שאמרה שאינה מבינה הוחזקה למקודשת מטעם רוב. שוב אינה נאמנת להוציא מחזקה ככל איתחזיק בדבר שבערוה דלכ"ע לא מהימן ע"א כנ"ל:

430

תל״אוא"כ בהנ"ל דמעולם לא הוחזקה רק לקידושי ספק אי נתרצית כנ"ל שוב י"ל דנאמנת לגמרי שלא הבינה דאף לענין זה איתחזיק מטעם רוב שמבינה מ"מ לא"א לא איתחזיק רק משום ספק. וכהאי דפ"ק דפסחים ט' דפריך דאין ס' מוציא מידי ודאי ובחבר כו' למה בחזקת מתוקנים הא ודאי טבל כו'. ומשני דספק וספק הוא דילמא כדר"א דהכניסה כו'. ונראה משם דאין זה מטעם ס"ס רק דלא חשוב הוחזק כיון דרק ספק טבל הוחזק שפיר ספק זה דתיקנו מוציא מיד ספק. כן לענין ע"א דא"נ באיתחזיק היינו בהוחזק לודאי כנ"ל. משא"כ בספק אף שאינו במה שמעיד הע"א מ"מ לא מיקרי איתחזיק כנ"ל. ומ"מ מיראי הוראה אני בענין חמור כזה. עכ"ז מאחר שהוא במקום עיגון גדול לדברי השואל שהב"ח הלך לו אם יסכים גדול הדור מפורסם להתירה ואראה דבריו אקוה שאהיה ג"כ סניף להתירה וכל שלא אראה דעת איזה גדול בזה איני מתיר כלל דנאמנות ע"א אף להפוסקים דבלא איתחזיק נאמן י"ל דבע"ד אינו נאמן ודוקא נדה דיש לה היתר משא"כ כשאין לה היתר דהא אף בשבויה הקל אמרינן אין אדם נאמן ע"י עצמו ובכמה דוכתי:

431

תל״בדברי הק' יצחק מאיר בהרב מור"י ז"ל

432

תל״גמ"ש לעיל דהוי ס"ס אף דלכאורה אינה מתהפך דאי נתרצית לקדושין א"א לומר שמא לא הבינה. אך הספק הוא בדין אי השתיקה מורה ריצוי או לא ואי אינו מורה ריצוי אף דבאמת נתרצית לא מהני. ושפיר מתהפך אי מהני שתיקה שמא לא הבינה:

433

תל״דגם הב"ח בתשו' סי' צ"ו כתב ג"כ באומרת שלא הבינה דהוי רק ס"ק ובריטב"א פ"ק דקדושין דמחלק בין נשי דידן שאין מבינות לשון הקודש כו'. מ"מ הרי את מקודשת לי דכולהו ידעינן חזקה שיודעת וחוששין לה שידעה והוי מקודשת ע"ש. אינו מבואר מדבריו אי ודאי אי ספק. עכ"פ נראה כהב"ש דהכל לפי האשה ונערה כנ"ל הוי ספק לכ"ע (ע"כ מצאתי):

434

תל״הע"ד ענין הקדושין שז"ל הגב"ע מב"ד דק"ק פולטוסק:

435

תל״ובפנינו הח"מ העידו העדים בזה הלשון. איך שאור ליום ה' הלכו העדים באקראי על הרחוב והמקדש הלך עמהם. ואמר להם המקדש עמדו ותשמעו ותראו איך שאדבר עם הנערה הידוע. עוד הם מדברים והנערה באה וכדה עם שכר בידה ואמר המקדש להנערה תן לי השכר לשתות והשיבה בזה"ל בייא מיר איז גאנץ טייער ביר ואמר לה המקדש אתן לך בעד השכר עשרה גדו' והשיבה איך וויל נישט ואמר לה עוד המקדש אתן לך ב' זהו' והושיט לה הב' זהו'. וקיבל מידה הכד עם השכר וזרק לארץ ונשבר ובשעת שנתן לה הב' זהו' אמר לה בזה הלשון הרי את מקודשת לי במטבע זו כדת משה וישראל. ואמר המקדש הריני מייחד עדות. וצעקו העדים בקול רם מז"ט. וכשמעה הנערה כן צעקה בקול רם אז עס איז אזוי וויל איך נישט וזרקה המטבע לארץ והי' ג' עדים בזה וב' מהם העידו שראו שקיבלה בידה המטבע והלכה לערך ד' אמות או יותר ואח"כ זרקה לארץ. רק א' מהג' הנ"ל העיד שתיכף ומיד זרקה המטבע לארץ רק בשעת האמירה אחז המקדש בידה עד גמר אמירת הקדושין. אח"כ בא איש אחד ושמו ר' חיים חייט והעיד בתורת עדות באם לא יגיד ונשא עונו אשר המקדש הנ"ל שאלהו איזה ימים קודם מעשה הנ"ל באיזה לשון אומרים כשמקדשין במטבע ולמדוהו שצ"ל במטבע זו והר"ח הנ"ל העיד ג"כ בת"ע שביום ד' העבר איזה שעות קודם הלילה הי' הר"ח אצל הנערה בביתה לקחה חלב ונתנה לו בלי מעות ודיבר עמה כמה דברים בטלים ותוכן דבר הי' שאמרה לו הנערה הנ"ל שברצונה לראות עם המקדש לדבר עמו איזה דברים והר"ח הנ"ל הי' תיכף אצל החתן לאמר לו שברצונה לדבר עמו ותיכף בלילה ההוא הי' המעשה הנ"ל כל הנ"ל העידו בפנינו ח"מ בתורת עדות באם לא יגיד ונשא עונו ואנחנו ח"מ אמרנו להם דעו אם שקר העדות הנ"ל אזי הוא עון גדול. ואמרו כולם בפה אחד מה לנו למכור הנשמה בחנם. והמקדש אמר לנו ג"כ אשר איזה ימים קודם המעשה הנ"ל דיבר עמה שתנשא לו ונתרצית לזה רק שאחי' ואמה לא רצו להסכים לזה בשידוך ונתנה לו עצה ליסע לעיר נאוידוואהר אל קרוביו לעשות שמה נישואין. רק שהמקדש בעצמו לא רצה ליסע עם חפצו מחמת פחד אחיה ואמה לבל יעלילו עליו ויהי' נתפס כגנב. והנערה הכחישתו על הכל ואת העדים בפנינו ח"מ. ובדעתינו הי' לשמוע עוד הפעם את כל העדות מהעדים הנ"ל ולכתוב כל פרטי הדברים אות באות. רק כבאה אם הנערה צעקה בקול רם שאין רצונה להיות הגב"ע פה לכן הלכנו לבתינו ולא רצינו להזדקק לזה. ויותר לא שמענו מפיהם של העדים הנ"ל וכל אשר שמענו מפיה' כתבנו למכת"ה ולבדה"צ פה"ק נאום אהרן כו' ונאום כו' ונאום כו' עכ"ל. הוכרחתי להעתיק אות באות כי בקל ישתנה הדין ולא יפה עשו הב"ד דפולטוסק שתרגמו לשון העדים על לה"ק ומסתמא העידו בלשון הרגיל וכן הי' להם להעתיק:

436

תל״זוהנה אם הנערה צעקה לפני רו"מ שהב"ח הוציא קול של שקר רק מחמת שהיתה משודכת לו ואח"ז מאנה אותו לאשר אינו הולך בדרך הישר ויתפרד הקשר וציוה רו"מ אשר יבאו לאתרי' דמר. וכאשר נחקרו העדים בבהכ"נ העידו שאין ממש כלל בקדושין כי לא ראו שום קבלה שקיבלה הבתולה אף לא שמעו שום דבר קדושין. רק החתן הגיד לפניהם שקדשה בלשון זה וקבלה המטבע וזרקה אבל העדים לא ראו ולא שמעו מה ואחר כמה איומים וחומרות ורצו לשבע שאמרו האמת שלא ראו ולא שמעו והעדות שאמרו פה הוא אמת. ונתנו ת"כ וגם הבתולה עומדת בדיבורה אחר האיום שאינה יודעת משום קדושין ולא שמעה ולא קיבלה שום דבר לקדושין רק ראתה את המקדש ורצה מאתה שכר ולא רצתה לדבר אתו. ושאלו אותה אם ראתה עוד אנשים עם המקדש והשיבה כי לא ראתה מחמת היות זאת בלילה. והמקדש אחרי שהעדים חזרו מעדותם שאלתם אותו. ועומד בדיבורו שקדשה. שוב שאלתם את הב"ד דפולטוסק אם העידו העדים איזה יום ה' היה הדבר וז"ל אנו ישבנו לזה יום א' ה' תמוז והעידו לפנינו על יום ה' משבוע העבר הסמוך ליום א' אשר עמדנו בו וכמה בחודש לא שאלנו אותם גם לא דקדקנו בעדותם אם יודעים להעיד אם המתקדשת ראתה אותם בשעת מעשה מחמת כי המתקדשת הכחישה מכל וכל ולא טענה לשחוק נתכוונתי לא דקדקנו בזה. או כי צדקו דברי הרה"ג נ"י אשר בדין מרומה כזו היה נצרך לדו"ח היטב כבר הודענו למעלה אשר בדעתינו הי' עוד לחקור ולדרוש רק אם המתקדשת העיזה ולא רצינו להזדקק עוד בזה באע"ח יום ב' כו':

437

תל״חוהנה דעת רו"מ להתירה בלא גט. א' לאשר לא העידו באיזה שעה והמקום. והרבה לפלפל בזה ויישב קושית הנ"י על הפוסקים דצריך דו"ח בעדי קדושין מהא דמכשירין שטר קדושין שאין בו זמן. וכתב רו"מ דלק"מ דהקדושין ודאי מועילים כיון שהעידי חתימה כורתין בשעת המסירה כמ"ש הר"ן פרק המגרש ואז בשעת מעשה לא שייך דו"ח. ולענין כשבא לפנינו שטר קדושין באמת לא מצאנו מקום בש"ס להחזיקה כמקודשת גמורה ע"י שטר קדושין שאין בו זמן:

438

תל״טגם כתב רו"מ שכל הפוסקים מודים לדברי המרדכי פ' אד"מ בשם ר"י דכשהיא מכחשת צריך דו"ח בעידי קדושין כיון דמה"ת כל העדות בעי דו"ח לזאת ניהו דתקנו חכמים בעדי נשים דלא ליבעי היינו רק מה שנוגע לדבר שבערוה לבד אבל כשהיא מכחשת דלבד הדבר שבערוה אנו באין להפסידה שלא תוכל להנשא לעולם וע"ז לא תקנו. דתקנו רק בממון ובמיתה משום עגונא ובגיטין משום דשכיח ולכך לא חלקו בקידושין מגיטין ודוקא כשאינה מכחשת מהני העדות ג"כ שלא יועיל אמתלא וכה"ג אבל לא במכחשת דכיון שבאין לאסרה לא גרע מגזילות וחבלות דצריך דו"ח. דלאסור אדם לא גרע מהוצאות ממון וגם משום דין מרומה כ' רו"מ לסמוך נגד הריב"ש על דברי הר"ן בחדושיו וכהש"ך סי' ל' דבד"מ בעי דו"ח כדיני נפשות ממש דאם אומרים אין יודעין עדותן בטלה. כיון דהוי מחלוקת בדרבנן דגם לדעת הריב"ש מה"ת בטל העדות בלי דו"ח. רק מדרבנן ובגט החזיק רו"מ מטעם אפקעינהו כמ"ש הנ"י בגט שאין בו זמן דכשר מטעם כל דמקדש כו'. והא דלא הוזכר בש"ס שהפקיעו היינו משום דלא הפקיעו רק הקדושי תורה אבל נשארה מקודשת מדרבנן ושריא בגט דרבנן. וכמ"ש רש"י ז"ל שבת קמ"ה בעד מפי עד מטעם אפקעינהו. עוד כ' דבעדי גטין ומיתה מהני עדותן בתורת חזקה כיון שסמכו חכמים והכשירו עדותם חזקה דלא משקרי משא"כ עדי קדושין דיש חזקה דודאי אינו רוצה להיות באיסור אשת איש כל ימי' ולכך לא מהני עדות העדים משום חזקה רק בתורת עדים ולא מהני מה"ת בלי דרישה וחקירה. ואפשר גם ריב"ש מודה אם הכחישתו בפניו דיש חזקה א"א מעיזה. וזה דהכחשת האשה עושה דין מרומה בקידושין מבואר בב"ש סי' מ"ב ואין שום חולק. וכאן אף בלא הכחשה נראה בעליל לכל העיר כפי שהגידו שהדין ד"מ. ויש לסמוך בדרבנן על הר"ן והש"ך ז"ל דמיקל. ואי אמרו השעה רק מקבלי העדות שכחו לכתוב דעתי להחמיר עכ"ל דמר:

439

ת״מהנה מצד היתר הזה לענ"ד איני מוצא מקום כלל להתירה בלי גט. דהגם אם היה דברי רו"מ מוכרחין ג"כ לא נסמוך להקל באיסור אשת איש נגד הריב"ש שפי' להדיא דברי הראשונים דאף במכחשת לא בעי דו"ח. ומרן הב"י ח"מ סי' ל' כתב להדיא שלא כדברי רו"מ שכתב על דברי מרדכי בשם ר"י הנ"ל דמ"ש הואיל והיא מכחשת לאו דהכחשה מעלה ומוריד כלל רק דאם היתה מודה הוי שוי' אנפשה חתיכה דאיסורא. וטעם הר"י דסבר כר"ת דעדי קדושין לאוסרה צריך דו"ח ע"ש וכ"כ סי' כ"ט. ובדו"פ סי' ל' ומבואר לדעתו ז"ל דהפוסקים דע"ק א"צ דו"ח חולקין על ר"י וכן מוכח מתוס' פ"ק דסנהדרין ד"ח ע"ב שכ' שיש ללמוד מדברי ר"ת דעדי זנות לאסרה על בעלה צריך דו"ח וסברא הוא דהוי כגזילות וחבלות ע"ש דבלא הוכחה לא הי' אומרים כן ועל עדי קדושין אין שום ראיה. דהא זנות דא"א לא שכיח בפרט דשם בעדים והתראה ודאי סברא דע"ז לא תקנו בלא שכיח כמו גזילות וחבלות משא"כ עדי קדושין. וכן מבואר דעת הש"ע שבסי' י"א הביא המחבר י"א דע"ז לאסרה על בעלה צריך דו"ח והיא דעת ר"ת הנ"ל. ובס' מ"ב בקדושין לא הביא כלל שום דיעה דליבעי דו"ח ולא הביא דעת ר"י שבמרדכי כלל. וע"כ שמחלק בין עדי זנות ובין עדי קדושין או מטעם לא שכיח. או דבע"ז אנו רוצין להוציאה מבעלה ואיך נלמוד לסמוך להתיר לינשא לכתחלה. ועכ"פ כבכל ס' דלא תנשא ואם נשאת לא תצא. וכן מבואר דעת רמ"א ז"ל שכ' סי' מ"ב סתם רק דיעה זו עדי קדושין א"צ דו"ח אם לא בד"מ. ונראה להדיא דהרמ"א מפרש דברי המרדכי בשם ר"י דסבר ג"כ דעדי קדושין לא בעי דו"ח רק כוונתו שלא נחקר בב"ד היינו שלא העידו כלל בב"ד רק חוץ לב"ד שכ' סעיף ד' כל עדות שלא נחקר בב"ד לא מיקרי עדות לענין קדושין כך משמע ממרדכי פ' אד"מ. וכן דברי מרדכי הנ"ל ואח"כ ע"ז כ' ולכן אפי' אמרו עדים חוץ לב"ד שנתקדשה יכולין לחזור בהם בב"ד לומר לא נתקדשה ע"ש. שבאמת אין מבואר כלל בדברי המרדכי שהעידו בב"ד והא דנקיט הר"י לשון עד שלא נחקרה עדותן יכולין לחזור נקיט לשון התוספתא עדים שהעידו לטמא ולטהר לאסור ולהתיר כו' עד שלא נחקרה עדותן בב"ד יכולין לחזור ואף דלא צריך דו"ח כלל והכוונה כמו שפי' הר"ן ז"ל בתשובה דהפי' עד שלא העידו. והרבותא הוא דאף דע"א נאמן באיסורין ואף חוץ לב"ד ושייך ג"כ אין אדם משים עצמו רשע מ"מ יכול לחזור בב"ד. וכן בקדושין שלכאורה דברי רמ"א תמוהים מה הוצרך להשמיענו שאם העידו עדים חוץ לב"ד שנתקדשה שיכולין לחזור בב"ד הא מה צורך לחזרתם. בלא החזרה לאו כלום הוא מה שאמרו חוץ לב"ד דאין כאן ע"ק כיון שלא העידו בב"ד. אמנם נראה כוונתו פשוטה דהא מבואר סי' מ"ו דבקול ששמעו משנים נתקדשה בעי' גט וכ' רמ"א שם סעיף ד' נתברר ששקר היה הקול כגון שבאו העדים שתלו בהן הקדושין ושנתקדשה בפניהם ואמרו להד"מ מבטלין קלא כו' ע"ש. וא"כ כל זמן שלא חזרו הי' צריכה גט בשביל הגדתם חוץ לב"ד. והוי ס"ד דוקא כשחזרו ואמרו להד"ם שלא אמרו מעולם שנתקדשה בפניהם משא"כ במודים שאמרו חוץ לב"ד רק שחוזרים עכשיו לא מהימני וצריכה גט כיון שהגדתם הראשונה חוץ לב"ד אמת. וממילא כיון שע"י הגדה חוץ לב"ד היתה צריכה גט ולא יוכלו לחזור דשוי נפשייהו רשיעא וקמ"ל הרמ"א דיכולין לחזור דמחוץ לב"ד יכולין לחזור אף שהועיל הגדה שחוץ לב"ד כדמוכח מירושלמי ותוס' הנ"ל בעדים באיסורין דמהני ג"כ חוץ לב"ד ומ"מ יכולין לחזור כנ"ל. וכן מפרש רמ"א דברי המרדכי ג"כ ולזאת כתב מקודם הדין של המרדכי וכ' ולכן כו' ואח"כ כ' סתם הדין דעדי קדושין א"צ דו"ח. עוד יש לפרש המרדכי דשלא נחקר בב"ד היינו שאמרו סתם נתקדשה ולא חקרו האיך יודעים שנתקדשה אם קדשה בפניהם אם נתן לה כסף וכה"ג דחקירות אלו בדיני ממון ג"כ כמבואר בטור וש"ע ח"מ סי' כ"ח. ובמשנה סנהדרין היך אתם יודעים שזה חייב לזה דבאומרים סתם חייב צריך לשאלם אולי הודה בפניהם וכדומה שאולי טועים בדין וסוברים שזה חייב מה שאינו חייב דעדים לא ב"ד נינהו לפסוק שזה חייב וצריכין לומר ע"י איזה מעשה החיוב. וכן בקידושין שאומרים שנתקדשה צריך לחקרם מה היה המעשה שאומרים עי"ז שנתקדשה דאולי סוברים על איזה דבר שע"י זה מקודשת ואינו כן וע"ז קאי עד שלא נחקרה. וראיה דבטור סי' כ"ט ח"מ כ' ג"כ הלשון אחר שנחקרה עדותן בב"ד א"י לחזור והא לא צריך בממון דו"ח. ע"כ כוונתו על א' מב' כמ"ש או דקרי ליה נחקר העדות לחוד או דנחקר ענין המעשה. וכן הכוונה גם בע"ק אבל לא שיהיה צריך דו"ח ז' חקירות דיום ושעה כנ"ל. כן נראה לענ"ד פשוט דעת הרמ"א ובחנם הניח ב"ש ס"ק י"ד בצ"ע. עכ"פ כ' הב"ש ג"כ שדוחק לפרש הרמ"א כל עד שלא נחקר בהיא מכחשת ע"ש וממילא אין הרמ"א מחלק כלל בין מכחשת וח"ו להקל באיסור א"א נגד הב"י והרמ"א. גם דברי ב"ש ס"ק הנ"ל אינם מובנים כלל שכ' אע"ג דלאסור אשה על בעלה בעי דו"ח שם הטעם משום עיגון או משום דין מרומה שהרי האשה מכחשת וכן בעדי קדושין היכא דהיא מכחשת בענין דו"ח עכ"ל וכל דבריו תמוהים שנראה קושיתו הי' מסי' י"א שפ' בש"ע דעדי זנות בעי דו"ח ולא הגיה רמ"א כלום. ואין פי' למה שתירץ הב"ש משום עיגון מאי עיגון יש במאי דלא לבעי דו"ח וע"כ כוונתו בדוחק כמ"ש לעיל בין להוציא אשה מבעלה או לכתחלה. גם חילוק הב' דמשום ד"מ שמכחשת. מנין לו זה דשם דוקא במכחשת ולדבריו שוים הם בעדי זנות ובעדי קדושין בהכחשה צריך דו"ח ובלא הכחשה בשניהם לא בעינן. ולמה סתם הרמ"א דע"ז בעי דו"ח ובע"ק סתם דלא בעי מאחר שבשניהם הדין שוה. וא"א לומר כן כלל בדעת הש"ע. ואדרבה הא סתמא דמלתא בקדושין מיירי באינו מודה דאל"ה שווי' אנפשיה חתיכה דאיסורא ובל"ז אסורה משא"כ בעדי זנות דאף אומרת טמאה אני לך מותרת באינו מאמין. דהיה לו לש"ע לפרש שם בעדי זנות דדוקא במכחשת [ע"כ מצאתי]:

440

תמ״אב"ה תשובה לק"ק חענטשין

441

תמ״בלשון הגב"ע. איך האב גהאט אן גיטאהן איין פינגעריל אוף דעם פינגער האט זיא גיזאגט צו מיר ווייז עס מיר איך וועל עס מיר אן מעסטין האב איך עס איהר גיגעבין האט זיא עס זיך אן גימאסטין דער נאך האט צו איהר גיזאגט דער ב"ח לייבוש ווייז עס מיר נור. האט זיא עס איהם גיגעבין האט עהר גיזאגט צו איהר ווייז נור דעם פינגער האט זיא גיזאגט לאז מיך גיין האט ער גיזאגט איך וועל דיר גאר נישט טוהן אזו האט ער גינומען דעם פינגער מידה הימנית און האט דאס פינגעריל איהר אן געטוהן און האט גיזאגט הרי את מקודשת לי און עטץ זאלט זיין עדים דער נאך האב איך אן געהובין צו לאכין און האב צום עהם גיזאגט וואס האסטו דא גיטאהן איך מיין דאס דוא זיא מקדש גוועזין אזוי האט זיא אראפ גינומען דאס פינגעריל און האט עס אוועק גיווארפין און האט גיזאגט דאס איז ווערט עס זאל לוגין אונטר דער באנק עכ"ל העד הבחור כמ' ליזר בפני הב"ד בתורת עדות בעונש אם לא יגיד ביום א' ערב שבועות תקפ"ח לפ"ק והמעשה היה ביום ש"ק ב' דהגבלה. גם הב"ח שלמה העיד ג"כ בלשון הנ"ל בפני המקדש והמתקדשת. והבתולה המתקדשת אמרה בפני הב"ד בשעת עהר האט איהר דאס פינגריל אן גיטוהן האט זיא ניט פאר שטאנין וואס עהר האט צו איהר גיזאגט. דער נאך וויא דיא עדים הנ"ל האבין אן גיהובין צו לאכין האט זיא עס אוועק גיווארפין וזה היה בבית אבי הבתולה הנ"ל. עכ"ל הגב"ע:

442

תמ״גהנה מה שיש לצדד בהיתר אשה הזאת הם ב'. א' מצד שהטבעת לא הי' של המקדש ב' שהיא אומרת שלא הבינה לשון הקידושין שמקדשה בזה ואולי נאמנת ונבארם בעזה"י אחת לאחת:

443

תמ״ד(א) הנה הרא"ש ז"ל פ"ק דקדושין כ' על כי ראיתי באשכנז שרגילין לקדש בטבעת שאולה כו' ואני אומר אם השאילו לו הטבעת לזמן ידוע ונתנו לו רשות להשאילו לאחר לקדש בו את האשה והודיע שהיא שאולה בידו עד זמן פלוני כו' דמקודשת בהנאת שימוש וקישוט כו' אם יש שוה פרוטה בהנאת כו' אבל בענין אחר אינה מקודשת כלל כו' אמנם נראה לי אם יאמר לו השאילני טבעת כדי לקדש בו את האשה דהוי מקודשת דאנן סהדי דגמר בלבו ליתנו לו באותו לשון שיועיל לענין קדושין כו' ואם לא יועיל בלשון שאלה יהי' בלשון מתנה לכל הפחות במתנה ע"מ להחזיר כו' וכן בנידן זה המשאיל טבעת לאוהבו כו' דכ"ע לאו דינא גמירי והי' סבורין שיועיל לשון שאלה ולעולם אמדינן דעתו דכיון דמסרו לידו לקדש בו כו' שדעתו שאם לא יועיל לשון שאלה שיתנהו לו בלשון אחר המועיל לענין קידושין ולכל הפחות מתנה ע"מ להחזיר כו' ואפילו במתנה גמורה הי' לנו לומר שבדעתו ליתנו לו אם לא יועיל לשון אחר כדחזינן בגזל דידה כו' ועוד ראי' כו' מאתרוג זה כו' ועוד ראי' מפ"ב דמ"ק השאילני חלוקך כו' ע"ש שהאריך הרבה ובתשובה כלל ל"ה ס"ב. והובאו דבריו להלכה בטור וש"ע אה"ע סי' כ"ח בלי חולק. ולכאורה יש לעיין במ"ש דלאו כ"ע דיני גמירי והי' סבור דמהני שאלה כו' ומשמע דהטעם דאם הי' יודע הדין דלא מהני שאלה רק מתנה אמדינן דעתו שהי' נותן לו במתנה רק דטעה בדין ונתן לו בלשון שאלה ולכך מהני כנ"ל. וקשה דמאי מהני הא קי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואף דאלו ידע הוי מיאש מ"מ השתא לא ידע ע"ש. וגם בזה אף שאם הי' יודע הי' מקנה לו מ"מ עתה לא הקנה לו כלום רק בשאלה וע"ש בסי' הקודם בסעיף י"ז בקידש בדבר שאינו מקפיד כו' בח"מ וב"ש שאינה מקודשת רק משעה שנודע לא למפרע מטעם יאוש שלא מדעת. ובתוס' פ' אלו מציאות דף כ"ב והג"א ומרדכי שם דאם נותן לאכול דבר שאינו שלו אף שבעה"ב בודאי יתרצה אסור לאכלו כיון דהשתא לא ידע הוי יאוש שלא מדעת ע"ש ולמ"ש ש"ך ז"ל ח"מ סי' שנ"ח דבכה"ג לא חשיב יאוש שלא מדעת כיון שבאמת אינו מקפיד ע"ש א"כ גם בזה כנ"ל. אך כ' בעצמו שם שפוסקים הנ"ל חולקין. ועוד הא קי"ל העודר בנכסי הגר וסבור שהן שלו לא קנה דבעינן כוונה לזכות וע"ש ח"מ ער"ה. ואף דאם היה יודע היה מכוין לזכות מ"מ עתה שלא נתכוין לא קנה. וגם הכא הא לא נתכוין לזכות כלל בחפץ זה שיהיה שלו רק בשאלה ומה בכך דאלו ידע כו'. ואף להפוסקים שם דבדעת אחרת מקנה לא בעי כוונה היינו כשמתכוין המקנה משא"כ כאן דגם המקנה לא נתכוין להקנות כלל. ובזה י"ל כיון דקי"ל תיקנו משיכה בשומרין כו' וגם בשאלה הקנין הוא במה שמושך וא"כ עכ"פ נתכוין במשיכה לשם קנין שאלה והוי כעודר כו' וסבור שהן של גר אחר דקנה כיון שנתכוין לקנין עכ"פ ע"ש וגם בזה שוב קונה לגמרי דחשיב כוונה. ויש לדחות דהתם אין חילוק ונתכוין לקנין זה עצמו משא"כ בהנ"ל דמתכוין לקנין שאלה ולא להיות שלו. וי"ל בזה כמ"ש מהרי"ט ז"ל דידו קונה מטעם חצירו דקונה שלא מדעתו ודוקא התם בקנין חזקה כו' ע"ש וממילא לא בעי כאן כוונה לזכות. אך הנ"ל קשה כיון שאין המשאיל מכוין כלל להקנות לו במה יצא הדבר מרשותו ומה מועיל מה שאם היה יודע הדין היה מקנה לו כיון שעתה לא הקנה לו. ונראה טעם הרא"ש ז"ל דדוקא יאוש שלא מדעת וכה"ג לא מהני מה דאלו הוי ידע כו' כיון דעכשיו אינו יודע איך יזכה זה בשל חבירו שלא מדעתו. אבל כאן שנותן לו מדעת לקדש בו אמרינן שבאמת נותנו לו בכל אופן שיועיל לקדש בו ומתכוין להקנות באיזה קנין שיועיל רק מה שאמר לשון שאלה שמשאילו זה היה בטעות שהיה סבר שגם זה מועיל ודי בכך אבל מ"מ אין כוונתו דוקא בשאלה רק בכל מיני הקנאה המועיל לקדש ומשום האומדנא דמוכח הוי כאלו פירש שנותנו לו נתינה המועלת לקדש באיזה אופן שיועיל ורק האמירה שאלה הי' בטעות אבל לא ההקנאה ומהני ולא דמי ליאוש שלא מדעת כנ"ל:

444

תמ״האמנם עדיין קשה לי דאמר בש"ס גטין כ' ע"ב בעי רמי בר חמא היו מוחזקין בטבלא שהוא שלה וגט כתוב עליו כו' או דילמא איתתא לא ידעה לאקנויי ופירש"י ותוס' ז"ל דלא גמרה ומקני' בדבר שיודעת שיחזיר לה ואינה נותנת לו רק בתורת שאלה ולא מהני ע"ש. והנה התם ע"כ איירי שמקנית לו הטבלא כדי לגרשה בו דאל"ה אינה יודעת כלל שסופו להחזירו לה ולא שייך הבעיא כלל. ועוד דהא פשיט לה מהא דאשה כותבת גיטה דמקנית ליה אחר הכתיבה כדי לגרשה בו ע"ש וע"כ כנ"ל. וא"כ מה קאמר דלא ידעה לאקנויי כו' והא לדברי הרא"ש ז"ל אף אם היתה אומרת בפירוש שנותנת לו בתורת שאלה לגרשה בו ג"כ היה מהני דהכוונה בכל אופן שיועיל וא"כ מה בכך דלא ידעה אטו גרע מה שמקנית בפירוש כיון שחפצה להתגרש כנ"ל:

445

תמ״וואין לומר דזה דוקא לס"ד דלא ידעה לאקנויי ואינה מקנית כלל בלב שלם שפיר לא שייך לומר שכוונתה בכל אופן שיועיל ושייך למיבעי כנ"ל. אבל למסקנא דידעה אשה לאקנויי ממילא גם באומרת לשון שאלה מהני דודאי מקנית בכל אופן שיועיל כנ"ל. דזה אינו דא"כ לא תלי' כלל בידעה או לא ידעה דאף דלא ידעה כלל מהני כיון שרוצית שיהיה נתינה כדי לגרשה בו ומקנית ליה בקנין גמור מהני. אבל כשאומרת לשון שאלה הדבר פשוט דלא מהני כיון דחזינן דלא ידעה לאקנויי. ומשמע דדוקא משום דידעה לאקנויי. והר"ן ז"ל כ' שם להדיא אף דבשאר קנינים ודאי דאשה ידעה לאקנויי מ"מ כאן דלמא לא ידעה דבעי שטר מקנה כו' ע"ש ומבואר דהחשש דלמא היא טועה בדין דסגי בשאלה ופשוט דידעה ומהני בקנין גמור אבל אי לא ידעה לא היה מהני. ולרא"ש ז"ל מה בכך שטועה בדין מ"מ אלו היתה יודעת היתה מקנה שוב מהני גם עתה וע"כ דאינו מועיל כה"ג. וזה ממש דלא כרא"ש ז"ל וכן בטור וש"ע שם בעינן שתקנה לו להבעל ע"ש סי' קכ"ג ואל"ה לא מהני. ואין לחלק בין גט דלא ניחא לאשה כ"כ דהא כיון שרצונה להתגרש הוי כמו שאר דברים דהא גם המשאיל אין לו שייכות להקידושין ואעפ"כ כיון שרוצה שיקדש אמרינן כנ"ל. ולמ"ש לעיל הטעם דלא הוי כעודר בנכסי הגר כו' משום דעכ"פ מתכוין שיהיה נעשה שלו. וא"כ י"ל התם דבל"ז יש להבעל קנין פירות בטבלא שלה אמר שפיר איתתא לא ידעה לאקנויי וממילא לא קנה שהוא ג"כ לא ידע ואינו מתכוין רק לשאלה רק דאם היא הוי ידעה לאקנויי הי' דעת אחרת מקנה דלא בעי כוונה רק כיון דלא ידעה כו' שוב בעי כוונה לזכות ולא קני שאינו מתכוין והוי כעודר כו'. וכאן לא שייך שמתכוין לקנין דשאלה דהא קנין דשאלה שהוא רק קנין פירות זה יש לו מקודם בנכסי אשתו בלא המשיכה וממילא כיון שגם הוא סובר שרק כשאלה הוא כמ"ש רמב"ן ז"ל שם שגם הקונה טועה ע"ש. וממילא סבור שהוא שלו דהקנין פירות שלו מכבר ואינו מתכוין כלל לקנות במשיכה זו. ולכך לא מהני שפיר אי לא ידעה משא"כ בקדושין כנ"ל. אך כבר כ' דיש לדחות הנ"ל. ועוד דכמו דלא חשיב בטעות כוונה לזכות כמו כן לא מיקרי כוונה להקנות ולמה יהיה מהני כאן בקידושין ואי מהני משום דמתכוין להקנות בכל אופן ממילא מתכוין לקנות ג"כ בכל אופן שיועיל. ואפשר לומר דמה שמשאילו מיקרי מתכוין להקנות בתורת שאלה עכ"פ ומהני שוב בכל אופן משא"כ התם אינה מתכוונת כלל להקנות אף בתורת שאלה דלפירות בל"ז שלו כנ"ל. ודוחק:

446

תמ״זעוד קשיא לי לדברי הרא"ש ז"ל שכ' דאם לא היה מועיל במתנה ע"מ להחזיר אמרינן שדעתו שיהיה מתנה גמורה כיון שמשאילו לקדש וא"א בענין אחר. וא"כ למה במקדשה ע"מ שתחזיר אינה מקודשת משום דדמיא לחליפין נימא ג"כ כיון שרצונו לקדשה ודאי נותן בכל אופן שיועיל ואי אינו מועיל ע"מ להחזיר יהיה במתנה גמורה ומה שאומר ע"מ להחזיר הוא שטועה בדין וסבור דדי בכך דמקודשת בזה וכיון שבאמת לא די ובעי מתנה גמורה והוא רוצה לקדשה דעתו שיהיה במתנה גמורה. ואטו גרע המקדש מאיש אחר המשאיל דבאיש אחר נימא אף שפירש בשאלה הוא מחמת טעות וכוונתו אף למתנה גמורה אם א"א בענין אחר ובמקדש לא נימא כן. ואפשר לחלק כיון שאומר בדרך תנאי והיינו שאם לא תחזיר לא תתקדש א"כ אנו רואין שחביב בעיני' החזרה יותר מהקדושין שאם לא תחזיר לא יהיה הקדושין. וא"כ איך נאמר שכוונתו שכדי שתתקדש יהיה אף במתנה גמורה אם א"א בענין אחר הא רואין שאינו רוצה ורוצה יותר שיתבטלו הקדושין משלא תחזיר לו. משא"כ במשאיל דאף שאמר שאלה מ"מ לא פירש להפוך שאינו רוצה במתנה גמורה אם א"א בענין אחר לקיים הקדושין כנ"ל. אמנם עדיין קשה מגטין ע"ה ה"ז גיטך והנייר שלי אינה מגורשת כו' הא לא התנה ונימא כיון שרוצה הוא לגרשה כוונתו בכל אופן רק שטועה דמגורשת אף שהנייר שלו. ואפשר משום דהתם אינו מתכוון כלל ליתן לה משא"כ כאן דעכ"פ בתורת שאלה יתנו לו. ודוחק דמאי חילוק והא גם שם כיון דאמר ה"ז גיטך ע"כ נותנו בתורת שאלה עכ"פ. ונימא ג"כ דכונתו כדי לגרשה בכל אופן שיועיל רק דטועה כנ"ל. ועוד בהלוה לה ולא ארוח זימנא יהי' מועיל דדעתו למתנה כנ"ל. או שמשאיל לה חפץ ומקדשה יהיה מהני כנ"ל. עוד קשה מהא דנדרים מ"ח ע"ב דבעי למימר קני ע"מ להקנות לא קני ופריך מסודר דקני ע"מ כו' הוא שאינו מזכהו לו לשום דבר אלא שיהא לו בו קנין כדי שיקנה קרקע שלו ואפ"ה חשבינן לי' קנין וקנה לוקח השדה כו' בר"ן ז"ל ע"ש ולדברי הרא"ש ז"ל הנ"ל הא כיון שרוצה לקנות השדה ומקנה לו הסודר בשביל כן א"כ אם הדין דע"מ להקנות לא קנה ממילא כונתו למתנה גמורה שיקנה הסודר לגמרי כיון שלא יקנה השדה באופן אחר דלא גרע משאלה להרא"ש ז"ל. אך י"ל דהיינו דדחי לה ר"א התם ומאן לימא לן דסודרא אי תפיס לי' לא מיתפס כו' והיינו כנ"ל כיון דקני ע"מ לקנות לא קני ממילא כיון שרוצה לקנות השדה כונתו שיהי' קנין גמור בסודר כיון שא"א בענין אחר ושפיר אי תפיס לי' מיתפס דאם הי' הוא יודע הדין שא"א רק בקנין גמור הי' מקנה לו כנ"ל ובמ"ש מיושב קושית הר"ן ז"ל שם דלא קי"ל בהא כר"א דסודר אי תפיס מיתפס וכ' הטעם דדיחוי בעלמא הוא ע"ש ולכאורה הא כיון דאיהו גופי' לא סבר הכי כמ"ש הר"ן למה דחה דברי ר"ן:

447

תמ״חולמ"ש א"ש דלא דחי ר"א רק דאין ראי' מסודר דקני ע"מ להקנות קנה דשפיר י"ל דלא קנה רק בסודר אי תפיס לי' מתפס דכיון דנימא הדין דקני ע"מ להקנות לא קנה וא"א בענין אחר שוב מקנה לו לגמרי הסודר כדברי רא"ש ז"ל הנ"ל. אבל לדידן דקני ע"מ להקנות שפיר קונה ממילא מודה ר"א דאי תפיס ליה לא מיתפס דהא גם אם לא יקנה לו לחלוטין מ"מ יקנה השדה ושפיר לא הקנה הסודר רק ע"מ להקנות והא בהא תליא ודחה שפיר אף דלא ס"ל כן. אף דלכאורה קשה עדיין ראיות הר"ן ז"ל דשם לא קני באשה ע"מ להחזיר דדמי לחליפין ואי תפיס מיתפס ליכא גזירה ע"ש. ולמ"ש קשה דהא בקדושין אם יקדשה בקנין סודר שפיר יהיה הדין גם לדידן דאי תפיס מיתפס דהא לא תהיה מקודשת בענין אחר וכיון שרוצה לקדשה מקנה באופן שיועיל כמו בשאלה להרא"ש ז"ל. אך לא קשה דהגזירה הוא שיאמר בפירוש שאינה רוצה שתקנה הסודר לחלוטין רק כדי לקנות אותה בקנין חליפין. והר"ן ז"ל דייק שפיר דאי ר"א סבר בכל חליפין דוקא אי תפיס מיתפס מהני ואל"ה לא מהני א"כ לא שייך למטעי באשה דלא גרע משאר קנין וממילא תהיה מקודשת בתורת כסף. ומוכח דבכל חליפין קני אף אי לא מתפס ושייך הגזירה בקדושין שיפרש כנ"ל דמהני בשאר קנין:

448

תמ״טומיושב ג"כ הא דפריך התם ממתנה דבית חורון דקני ע"מ להקנות ולא קני ומשני משום דסעודתו מוכחת עליו. והקשה הר"ן ז"ל הא לא גרע מאומר בפירוש ע"ש. ולמ"ש י"ל דשם אינו מוכח שאם לא יוכל להקנות לבר בריה באופן זה כשלא יקנה הוא לגמרי שאינו רוצה להקנות לו לגמרי ואמרינן דסבר דגם כשאינו מקנה לגמרי קני אבל אם א"א בענין אחר יקנה לגמרי משא"כ במתניתין סעודתו מוכחת שאינו רוצה ליתנו לאחרים לחלוטין ואף אם א"א בענין אחר מ"מ אינו רוצה שיהיה שלו שיוכל להקדישה ולא הוי מתנה כנ"ל. ויש לדחות. ועכ"פ אין ראיה מש"ס הנ"ל שנאמר כדברי הרא"ש ז"ל ממאי דאמר סודרא אי תפיס מיתפס. דהכא אמר סתם קני וסבר ר"א דהכונה באמת לחלוטין. משא"כ באומר בפירוש שמשאילו:

449

ת״נגם קשה לכאורה מגטין ריש פרק הזורק דאמר רבא ליקני' להאי דוכתי דיתבי גיטא ותיזיל ותיחוד כו' ופריך מה שקנתה אשה קנה בעלה וכו' והקשו תוס' הא קי"ל במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות ותירצו דכאן לא נתן לה במתנה רק בשאלה כדי להתגרש ובשאלה לא אמרינן כנ"ל. ואי כהרא"ש ז"ל עדיין קשה הא כיון שמשאיל המקום כדי להתגרש ורוצה בכל אופן שיועיל ואי לא מהני בתורת שאלה משום מה שקנתה כו' ממילא דעתו שיהיה במתנה כדי שתתגרש וממילא שפיר מהני דאינו אוכל פירות ולא שייך מה שקנתה אשה קנה בעלה כנ"ל. אך י"ל דע"כ לתוס' הך דשאלו לרבא מה שקנתה כו' ידעו דרבא ציוה רק שישאול לה המקום אף דאמר למיקני' דאל"ה מה הקשו דלמא כוונת רבא מתנה גמורה וע"כ דידעו כנ"ל. והיה עדיין קודם המעשה ושפיר הקשו לרבא למה ציוה שישאל לה הא זה לא מהני דמה שקנתה כו' ואף דכשאומר כן מהני דאומדין דעתו שיהיה למתנה גמורה אם צריך מה לו לצוות שיאמר שאלה ויהיה הכונה למתנה. לימא ליה שיתן בתורת מתנה כיון דשאלה באמת לא מהני דמה שקנתה כו' דבשלמא אם היה מועיל שאלה א"צ יותר אבל כיון דלא מהני הקשו כנ"ל:

450

תנ״אוהנה סברת הרא"ש ז"ל ג"כ תמוה מ"ש שאף אם היה צריך מתנה גמורה הי' אמרינן אומדנא דהיה נותן כו' ודבר תימה הוא שאם השאילו אחר חפץ השוה מאה מנה כדי לקדש בו מחמת שהיה סבור דיכול לקדש בשאול ונימא דאיכא אומדנא שאם היה יודע שצריך מתנה היה נותנו במתנה. מאן לימא לן כן אדרבה בשביל שהיה סבור דדי בשאלה ואין לו הפסד לכך השאילו לקדש אבל ודאי אם היה יודע שצריך דוקא מתנה ודאי דלא היה נותן לו דמה לו לזה לתת שלו במתנה בשביל קידושי האחר. ובכל מקום מתנה טענה גרוע בשביל זה שאין אדם עשוי לתת שלו במתנה. ומה אומדנא יש בזה כשרוצה בשאלה שאין לו הפסד שירצה במתנה ג"כ להפסיד שלו השוה כמה. ובשלמא לענין מתנה ע"מ להחזיר שייך שפיר כיון דגם בזה אין לו הפסד יותר מבשאלה שצריך להחזיר לו אמרינן אומדנא כנ"ל דמה מזיק לו שיתן. ודוחק לומר דכוונת הרא"ש ז"ל ואף במתנה גמורה כו' היינו דבר מועט כידוע שלא יקפיד כמ"ש שואל מאוהבו כו' הוי אמרינן שנותנו במתנה וממילא מהני אף בדבר גדול שאינו מקפיד שיהיה מתנה על מנת להחזיר עכ"פ ולכך כתב ולכל הפחות במתנה על מנת להחזיר דבזה ודאי אינו מקפיד כנ"ל. דדוחק דאיזה שיעור לדבר שנאמר דוודאי אינו מקפיד. ועיין ברמב"ם ז"ל שכתב קידש במה שאין בעה"ב מקפיד ופירשו הפרישה ושאר פוסקים דוקא דבר שאינו שוה פרוטה ע"ש:

451

תנ״בועוד דהיה נראה דגם במתנה על מנת להחזיר יש קפידא דהא מבואר ח"מ סי' רמ"א דפטור מאונסין ובשאלה חייב באונסין וא"כ י"ל דדוקא בשאלה רוצה ליתן לו שיהיה חייב באונסין ולא במתנה על מנת להחזיר כנ"ל. והיה אפשר דהרא"ש לטעמיה אזיל שפ' פ"ב דסוכה דגם מתנה על מנת להחזיר חייב באונסין ע"ש א"כ אין שום קפידא וחילוק למשאיל בין שמשאילו או נותן לו במתנה על מנת להחזיר. אבל לדידן דבמתנה ע"מ להחזיר פטור מאונסין שפיר יש קפידא ולא מהני. ואף דנימא דוקא לענין ממון פטרינן ליה אבל בקדושין חוששין לדעת הרא"ש ז"ל דגם מתנה ע"מ להחזיר חייב באונסין ומקודשת. דא"כ אינו אלא ספק. ועוד דכיון דלענין ממון אין יכולין להוציא ממנו מספק אם נאנס במתנה ע"מ להחזיר א"כ שוב ודאי הוי קפידא דאף אי כדעת הרא"ש דחייב מ"מ לא יוכל להוציא ממנו כנ"ל. ושוב מקפיד דוקא בשאלה כנ"ל. ואפשר כיון דאונס לא שכיח לא חשיב קפידא. והראיות שהביא רא"ש ז"ל לכאורה אינם מובנים ג"כ דבגזל דידה דאמרינן מדקבלתי' אחלתי' כו' ע"ש היינו דאמרינן דמסתמא יודעת שאין מקדשין בגזל וכיון שקבלה ורוצה להתקדש מסתמא נתנה במתנה כדי להתקדש דאל"ה לא היתה מקבלת לשם קדושין ויש אומדנא ע"ז כדאמרינן בגט דאיתתא ידעה לאקנויי ע"ש. דאין כאן שום דיבור המורה להיפך שלא הי' כוונתה למתנה והאומדנא הוי כאלו פירשה כנ"ל. משא"כ בהנ"ל שאומר בפירוש לשון שאלה וע"כ שטועה בדין וסבור דא"צ למתנה י"ל שפיר כיון שאינו מתכוין להקנות לו לא קנה ואינו מועיל מה דאם היה יודע וע"ז אין שום ראיה מגזל דידה דשם האומדנא שבאמת נתכוונה להקנות כנ"ל. וא"ל דראייתו הוא דאל"כ הוי לן למיחוש גם בגזל דידה שמא סבורה היא שיכולין לקדש בגזל וא"י הדין ולמה תהיה מקודשת הא לא נתכוונה להקנות וע"כ משום דאמרינן עכ"פ אם היתה יודעת הדין היתה מוחלת מהני גם עכשיו ויש ראיה להנ"ל. ז"א דהא מסיק התם בגיטין דאשה ידעה לאקנויי וכל זמן שאין הוכחה לא תלינן בטעות. ואמרינן שם לפי' הר"ן דודאי ידעה דבעי ספר מקנה ע"ש וכן בפחות משוה פרוטה אמרינן מסתמא ידעה ע"ש. וכן בגזל. ואף דבש"ס י"ג בשתיקה לאחר מתן מעות פריך ר"א אטו כולהו נשי דינא גמירי כו' מ"מ לאו בכל דוכתי אמרינן כן. ועוד דדוקא התם דנדון הראיה רק מדלא שדיתינהו ע"ז דחי דאין ראיה שמא לא ידעה הדין כנ"ל אבל בגזל דידה ושדיך וקדש' וקבלתו. א"כ כיון שקבלתו לקדושין א"כ הוי כאמרה שאינה מקבלתו בתורת חזרה רק לקדושין ואינו רוצה בחזרה והיינו שמוחלת משא"כ כאן שפירש להדיא שאין נותן רק בתורת שאלה שהיא סותר להאומדנא כנ"ל. וראיה הב' שהביא מאתרוג כנ"ל י"ל ג"כ דהתם כיון שאמר אתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפלוני. ואפשר לפרש ב' פי' או דכוונתו רק על קנין פירות. או קנין הגוף לשעה דזה מהני באתרוג. ולכך באתרוג דאי לאו למיפוק למאי יהיב ליה וע"כ כוונתו היה נתון לך במתנה קנין הגוף לשעה ואין זה סותר כלל לדיבורו. ואין ראיה לכאן שפירש לשון שאלה וסותר כנ"ל. ולכאורה מדברי רשב"ם ז"ל משמע שם להיפוך שפי' שם ע"כ לא פליגי כו' רק אי קנין פירות כקנין הגוף כו' ואם מכר הגוף לא עשה כלום אבל בפירות הכל מודים דאית ליה הלכך גבי אתרוג נמי יציאת ידי חובתו ליטלו היינו פירותיו דאף לרבי יצא ע"ש ומבואר שאין הטעם כהרא"ש ז"ל שנותנו במתנה כו' רק דזה הוי הקנין פירות ע"ש. אך לכאורה אינו מובן כלל דכיון דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי והתורה אמרה שאינו יוצא בו עד שיהיה שלו א"כ מה קנין פירות הוי זה שיוכל לצאת בו הא באמת אינו יוצא בו שאינו שלו דבשלמא שאר פירות שייך דאף דלאו כקנין הגוף דמי עכ"פ הפירות שלו כנ"ל. אבל באתרוג פירות אילו לצאת בו כיון דלאו כקנין הגוף ואינו שלו אין כאן פירות כלל כנ"ל:

452

תנ״גונראה לפרש דזה עצמו כוונת רשב"ם ז"ל דבשלמא שאר פירות אמרינן שפיר שלא הקנה הגוף כלל רק הקנין פירות דאפשר בלא הגוף ויש לו בפירות ואין לו קנין הגוף כלל. אבל באתרוג שאין פירות אחרים רק לצאת בו כמ"ש רשב"ם שם א"כ כיון דפירות מיהו אית ליה לכ"ע דלהכי יהבי וא"כ אי אפשר שלא נתן לו קנין הגוף כלל דא"כ גם פירי לית ליה דלא יוכל לצאת בו שאינו שלו. והא הפירות נתן לו עכ"פ ולכך ע"כ לענין זה כאן שתלויים הפירות בגוף ע"כ הקנה לו קנין הגוף לשעה כדי שיהיה הפירות כנ"ל. ואף דרשב"ם מפרש ואח"כ מכרה או אכלה כו' דס"ד דאפי' רבי מודה דלגופי' יהיב ליה כו' קמ"ל דרק ליטלו ולצאת בו דהיינו פירות כו' ע"ש ולמ"ש א"כ גם לרבי יהיה מכור כיון דא"א שיהיה לו הפירות רק שיש לו קנין הגוף כנ"ל. ז"א דרשב"ם ז"ל סובר דסגי בקנין הגוף לשעה לענין לצאת בו כמ"ש בתשו' הרא"ש ז"ל דולקחתם לכם היינו שיהיה בשעת לקיחה לכם ע"ש. ולכך יש לו אותו הקנין הגוף המועיל לפירות לצאת בו היינו לשעה אבל מכרו לא מהני דלענין זה מיקרי גם קנין הגוף לשעה רק קנין פירות כמ"ש ר"ן ז"ל נדרים גבי היום את אשתי כו' ע"ש. דלענין הקנין הגוף להפקיע מאחריך לגמרי זה אין לו רק נגד הפירות לצאת בו כנ"ל. אבל עכ"פ אין ראיה לדינא דהרא"ש ז"ל כלל לפירוש רשב"ם ז"ל דהתם אין פירות אחרים והא יהבי' לפירות כנ"ל. ולכאורה לרא"ש ז"ל למה מכרה לרבי משלם הא ע"כ נתן לו קנין הגוף דאל"ה לא יצא כנ"ל. אך הרא"ש ז"ל מפרש שם דהוי כמתנה ע"מ ליתנו לאחריך ולכך מפרש דמכרו לא יצא לרבי שלא נתקיים התנאי ומה שכ' שם דלרשב"ג יצא דאין ל"ב אלא מה ששייר א' כו' והא כיון דלא נתקיים התנאי בטל המתנה. גם לרשב"ג ז"א דמה דהוי תנאי הוא רק לרבי דבלאו הכי ליכא פירות אבל לרשב"ג אינו תנאי כלל רק כמו בכל אחריך ואף על פי כן יוצא בו דאין ל"ב רק מה ששייר כו':

453

תנ״דוהראיה שהביא מהשאילו חלוקו לבקר את אביו כו' ג"כ אינו מובן דוודאי התם כיון שיודע שיצטרך לקרוע והוא השאילו א"כ נתן לו רשות וכאומר קרע כסותי דמותר ואינו סותר כלל לשום דבר משא"כ כאן:

454

תנ״הונראה טעם הרא"ש ז"ל דכיון שמשאילו הטבעת לקדש בו כו' ואי אפשר לקיים הדיבור כמו שהוא דהא א"א לקדש בו כשהוא שאול ולמה משאילו. ולכך מפרשין שמשאילו וגם נותן לו רשות שכשירצה יוכל לקדש בו והיינו דמקנה לו שיהיה אז נעשה שלו בשעה שירצה לקדש בו ועד אותה שעה יהי' באמת רק בתורת שאלה לענין אונסין ושאר דברים רק ברגע קודם הקדושין יהיה נעשה שלו שיוכל לקדש בו. ואם סגי במתנה ע"מ להחזיר יהיה נעשה שלו במתנה ע"מ להחזיר ואם צריך מתנה גמורה יהיה במתנה גמורה. וכמו דאמר במפקיד נעשה כאומר לכשתגנב ותרצה כו' יהיה סמוך לגניבותה קנוי' לך כיון שרוצה להקנות לו הכפל אמרינן כוונתו בפקדון שעד אותו שעה יהיה פקדון ורגע סמוך לגניבה יהיה קנוי לו כדי שיהיה הכפל שלו ע"ש ב"מ ל"ד. וכן כאן כיון שא"א לקיים דיבורו בענין אחר דא"א לקדש כנ"ל. ומשאילו עד אותו שעה ואז יהיה נעשה שלו לגמרי ושפיר מתקיים כל דיבורו שלכך נותנו לו בשאלה כדי שיהיה בידו ואם ירצה יוכל לקדש בו שיהיה שלו אז כנ"ל ואינו סותר כלל לדיבורו. או דאף שאינו מקנה לו כלל מהני דכיון שנותן לו רשות לקדש בזה וליתנו לאשה בתורת קדושין וא"כ כיון דקי"ל הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני. קדושין ז'. וא"כ אם עושה שליח ונותן לו חפץ שלו לומר לאשה הילך חפץ זה והתקדשי לפלוני מהני ג"כ דשלוחו כמותו. וא"כ אם נותן למקדש עצמו להקנות לאשה חפץ שלו שתתקדש לאותו פלוני מהני ג"כ כאלו אמר בעצמו להאשה הילך והתקדשי לפלוני וא"כ שפיר מהני אף שאינו מקנה כלל להמקדש רק שאומר לו להקנות להאשה. ולכך כאן אף שמשאילו בתורת שאלה מ"מ כיון שנותן לו רשות לקדשה בו אומר לו תן לה חפץ שלי כדי שתתקדש לך וכעושהו שליח לומר לה הילך מנה והתקדשי לזה דשפיר מהני כנ"ל ואין זה סותר כלל לדיבור של שאלה. ומקנה לו איך שיהיה הדין. וא"ל להיפוך שמא טועה וסובר שיכולין לקדש בשאלה לחוד ולא ליתן לגמרי דז"א מהיכי תיתי לתלות בטעות ולבטל דיבורו אדרבה מקיימי' דיבורו כנ"ל. ואנו דנין בכל מקום ע"פ דיבורו לפי הדין ועיין בר"ן ז"ל ריש המגרש לענין ע"מ שתנשאי כו' דבאותו שעה חייב כיון שא"א בענין אחר מפרשינן כמו דשייך לפי הדין. ואף אם הוא לא ידע מ"מ כיון שהדיבור מורה כן לפי הדין הוי דברים שבלב. ולכך שפיר מהני כאן כנ"ל. וע"ז שפיר מביא הרא"ש ז"ל ראיות הנ"ל מגזל דיד' ואתרוג וחלוק דאמרינן שהשאילו ונתן לו רשות ונעשה אז שלו לזה שיוכל לקרוע וכן באתרוג דנין בדיבורו לפי הדין שיוכל לצאת בו וכן כאן דנין דיבורו שיוכל לקדש ע"פ הדין כנ"ל. אבל אם הי' צריכין לפרש דברי הסותר לדיבורו ודאי מודה הרא"ש ז"ל דלא אמרינן אלו היה יודע הדין כו' בשביל זה נימא מה דסותר זה לא אמרינן כלל דהא לא קי"ל כר"מ דאין אדם מוציא דבריו לבטלה גבי ערך כלי עלי בערכין וכמה דוכתי וגבי יקדשו ידיך לעושיהן ע"ש בתוס' ריש המדיר דכשצריכין לשנות מכמה שאמר לא אמרינן ע"ש. וכן בש"ס פ' המדיר ע"ד במלוה ופחות משוה פרוטה ובעיל כו' בהנך טעי מבואר דכיון שטועה לא מהני ואף דאם היה יודע הי' בועל לקדושין ע"ש וכן מקדש במלוה אינה מקודשת ולא אמרינן דכוונתו על הנאת מחילת מלוה כנ"ל דכיון שסותר ואינו כמו שאמר שפיר לא מהני רק כאן מפרשינן לקיים דיבורו כנ"ל. ומיושב בזה כל הקושיות דלעיל. מהא דגיטין דאיתתא לא ידעה לאקנויי דשם אם אמרינן דלא ידעה שפיר לא היה מהני דלא הי' מוכיח דיבורה כלל שיהיה ע"פ הדין משא"כ עכשיו דידעה לאקנויי. וכן מקדש ע"מ להחזיר וקני ע"מ להקנות כו' כיון שמפרש להיפוך לא מהני מה שאם היה יודע כנ"ל:

455

תנ״ואך א"כ קשה מ"ש הרא"ש ז"ל דלא כ"ע דיני גמירי וסבורין דמהני שאלה כו' ע"ש ולמ"ש אין צורך כלל לזה ואדרבה מגרע גרע. ואנו מקיימין דיבורו באמת כפי הדין. וי"ל בדוחק. וצ"ע ואין להאריך יותר:

456

תנ״זועתה נבא לנידן דידן. דלכאורה כמו דמבואר בש"ע ח"מ סי' רצ"א בשומר שמסר לשומר בפני המפקיד ולא מיחה דהוי כנתן לו רשות כו' וכן כאן כיון שקידשה בפני המשאיל ונתן לה הטבעת לקדושין דהיינו בתורת מתנה והמשאיל לא מיחה הוי כנתן לו רשות ליתנו לה ואפשר עדיף מדין הרא"ש ז"ל דכאן לא אמר אח"כ לשון שאלה וי"ל כיון דראה שנותן לו להאשה במתנה לקדושין ושתק נתרצה והקנה לו כנ"ל וניהו דמצד א' גרע מדין הרא"ש ז"ל דלא שייך האומדנא הנ"ל כיון שלא פירש שמשאילו לקדושין. מ"מ מחמת השתיקה נימא כנ"ל דהא אמר בש"ס ב"ב קל"ב במחלק לפני' והיא שותקת דהוי מחילה כיון שחולק לאחרים בפני' ושתקה ע"ש. אך ז"א דהא אמר להדיא התם מקולי כתובה שנו ובבע"ח אף דשתק לא הוי מחילה ע"ש ובש"ע וטור סי' ק"ו ואעפ"כ אין מזה ראיה להיפוך ג"כ דבב"ח אין המכירה סותרת להשיעבוד שלו דאף שמשועבד לו מ"מ יכול הלוה למכור נכסיו כל זמן שאין הבע"ח גובה משא"כ בנותן שלו לאחר במתנה שפיר י"ל אם לא היה מרוצה לא היה שותק דאין רשות להשואל ליתן של המשאיל במתנה לאחרים וע"כ שמרוצה והקנה לו. וחילוק זה מבואר בבעה"ת שער נ"ט ובגי"ת שם גבי חתם בע"ח בעד ע"ש:

457

תנ״חאך לכאורה מוכח מש"ס ב"ב ל' ע"ב אית לי סהדי דאימליכי בך ואמרת לי זיל זבין כו' דאמר אפילו תימא רבנן התם עביד מעשה אבל דיבורא מיקרי ואמר ומבואר דבנתן אחר קרקע שלו לאחרים דוקא בחתום עלי' לעד אינו יכול לערער דעביד מעשה אבל בלא"ה אף שידע ושתיק לא הוי מחילה או מתנה ואף דנימא דלא שייך הכא השני נוח לי ראשון קשה כו' כיון שהשאיל לראשון. מ"מ התם דוקא לענין ראיה דנימא דנאמן שמכרה לו שייך כיון דחתם או דיבר מוכח שהוא שלו. אבל כשמודה שלא הי' שלו רק שהשתיקה עצמה יהי' מתנה פשוט דלא מהני דהא קי"ל חזקה שאין עמה טענה לא הוי חזקה. ואפילו החזיק בפניו כמבואר במשנה וש"ס מ"א ע"א דלא קי"ל כר"י. ובעובדא דרב ענן שם אמר והא אחיל משום דסייע בגודא בהדי' אבל בלא"ה אף שהיה בפניו לא ס"ד דליהני ע"ש וד' נ"ט ע"ב דא' שפתח חלון לחצר השותפין דאמר ר"ח יגע וסתום דלא הוי מחילה במה ששתק ע"ש ובנ"י שם מ"א כ' ושמעינן מינה דכל היכא דמסייע ליה לחבריה כו' כא"ל זיל חזוק וקני דמי ודוקא בכה"ג כו' שאין אדם משחק בחבירו ומפסיד שלו אבל בע"א לא מהני מידי דאמר בירושלמי הפותח חלון בחצר חבירו במעמד חבירו ר' אומר פותח בשמאל וסותם בימין הגע עצמך שהיה עומד שם יכול לומר כו' מחוך הוינא בך כו' ע"ש ואף דהתם איירי בהיזק ראי' דלכך לא הוי חזקה אבל בשאר דברים אמרינן התם ל"ה ע"ב אי דלי ליה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה ע"ש. מ"מ היינו דוקא כשסייע לו אבל בשתיקה לחוד לא הוי מתנה כנ"ל והיה נראה לכאורה דתליא במחלוקת הרמב"ן ור"ת ז"ל בפתיחת חלונות ושאר חזקת ניזקין דדעת רמב"ם ז"ל פ"ז מה' שכנים דבשתיקה לחוד הוי מחילה ומתנה מדלא מיחה דכלל שם שידע הניזק ולא עירער דהוי כמו סייע עמו ע"ש ובטור ח"מ סי' קי"ג בשם הגאונים דאפילו הוצאת זיזין כו' א"צ ג"ש שהטעם הוא משום מחילה וכיון שרואה אותו משתמש בשלו ושותק לאלתר הוי חזקה וא"כ גם בנידן דידן כיון שנותן שלו לאחר בפניו במתנה ושותק מחל ונתרצה וכאלו נתן לו רשות. ולר"ת ורא"ש ז"ל החולקים שם דבשתיקה לא הוי מחילה ובעי חזקת ג' שנים ע"ש גם בנידן דידן לא מהני כנ"ל. אמנם לא מצינו זה רק לענין ניזקין שמחל על היזיקו בשתיקה אבל לא בגוף החפץ שיצא מרשותו בשתיקה וע"ש בטור וב"י בשם הריב"ש ז"ל שכ' חזקת החלונות והזיזין כו' שאינו גזל גוף הקרקע אלא נזק לבד אין חזקת ג' כו' ע"ש. ובב"י ריש סי' קנ"ד כתב בשם רשב"א ז"ל אם נתן לו רשות מותר ולפי גמרתינו כל שהכיר וידע הרי הוא כנותן רשות ע"ש. והב"י הקשה עליו שכ' מקודם דוקא סייע הוי מחילה ע"ש ובדרישה ופרישה תירץ לחלק בין בגוף הקרקע בעי סייע ע"ש. וא"כ לא אמרינן בגוף הדבר שיהיה השתיקה מחילה או מתנה:

458

תנ״טולכך בקרקע אף שהחזיק בפני הבעה"ב לא הוי חזקה בלא טענה אף שידע ושתיק כמבואר בש"ס פ' חזקת. וא"ל דדוקא בקרקע שלא שינה גוף הקרקע רק שאוכל הפירות ולכך אין השתיקה מחילה על גוף הקרקע דהא הקרקע כמו שהיתה דז"א דא"כ חפר בה בורות שיחין ומערות יהיה מהני. ועוד דא"כ למה הדרי ארעא והדרי פרי הא על הפירי הוי מחילה כיון ששתק וע"כ דלא הוי מחילה. ודוקא התם ל"ה אי דלי ליה צנא דפירי שסייע אבל בשתיקה לחוד לא מהני כנ"ל. אמנם יש לחלק דניהו דהשתיקה הוי כמו נתן לו רשות לעשות אותו דבר וכמ"ש רשב"א ז"ל הנ"ל. מ"מ הא לדעת הרבה פוסקים באומר לחבירו דור בחצירי סתם או אכול עמי חייב לשלם לו דאמרינן דהי' כוונתו שישלם לו וכן פ' ש"ע סי' רמ"ו סכ"א בהג"ה וכן קרע כסותו ולא אמר ע"מ לפטור דחייב. וא"כ שפיר הדרי פירי דניהו דהחזיק ואכל בפניו ושתק מ"מ ניהו דמחמת השתיקה אמרינן דנתרצה שיאכל הפירות מ"מ לא עדיף מאמר אכול בפירוש דמ"מ חייב לשלם לו דע"ז אין ראיה מהשתיקה שיפטר מלשלם כנ"ל (אך א"כ גם בהיזק נימא כן):

459

ת״סוא"כ בנותן מתנה לאחר או בקדושין כנ"ד שפיר בשתיקה ע"כ נתרצה על קנין גוף החפץ וכנותן לו רשות לקדש בחפץ זה דמהני כנ"ל דע"ז שפיר הוי השתיקה ראיה כנ"ל והא (נאבד השאר מהתשובה וחבל על דאבדין):

460

תס״אב"ה להרב הג' אבד"ק לאדזי מוה' משה נ"י

461

תס״בעל דבר קטנה שנתקדשה שלא ע"פ אמה ואחי' וכשקבלו הב"ד עדות לא מיאנה רק הכחישה שהי' הטבעת שלה אם הכחשה זו יחשב כמיאון:

462

תס״גבש"ס ריש פ' השולח בטל הוא אי אפשי בו דבריו קיימין פסול הוא אינו גט לא אמר כלום ופירש"י פסול הוא לא משמע דאיהו מבטל ליה רק מוציא עליו שם פסול והא ליכא ולא אמר כלום כו' וכ' וכל הלשונות שם דלשעבר. ומוכח דאף דעכ"פ אינו רוצה שתתגרש בגט זה מ"מ לא מהני. וא"ל דהוא משום דגילוי דעתא בגיטא לא מהני דז"א דברייתא זו לכ"ע גם לרבא דגילוי דעת בגט מהני וע"כ דגם גלוי דעת לא חשיב. ועוד דשם ל"ד דמייתי אביי מהא דאי לא אתינא כו' א"ל חזו דאתאי כו' ודחי רבא אטו התם לבטולי גיטא בעי התם לקיומא תנאה קבעי והא לא אקיים תנאי' ע"ש ופירש"י ז"ל דאף דעכ"פ מוכח שאינו רוצה בגירושין אלו מ"מ מה שאינו רוצה בתורת שסובר שע"פ דין לא מהני אין חשיב חזרה וביטול כנ"ל. אמנם לכאורה כיון דקי"ל כאביי י"ל דגם בזה ממילא כוותי' דמשום דג"ד בגט לא מהני. אבל ג"ד חשוב. ולכאורה ראיה לזה מדאמר אח"כ בתרי עובדא סתמא דגמ' למאי ניחוש כו' אין אונס כו' אי משום גילוי דעתא בגיטא פלוגתא דאביי ורבא ותמוה דהא לתרווייהו לא מהני. וכ' תוס' היינו לפי סברת אביי כו' ולא פליג רבא הכא ע"ש. ולא יישבו לשון הגמ' פלוגתא כו' והיה נראה דסתם גמ' הכריעו בזה כאביי דחשיב גלוי דעתא רק משום דקי"ל כאביי דג"ד לא מהני בגט וממילא בשאר דברים חשוב גלוי דעת כנ"ל ולכך אמר דתליא בפלוגתא דאביי ורבא כנ"ל. וגם כוונת תוס' י"ל כן דהיינו לפי סברת אביי וקמ"ל כוותי'. אך א"כ הוי טפי מיע"ל קג"ם דאין זה תלוי בפלוגתא דגלוי דעת בגט רק הראיה דמייתי אביי אם נדחה או לא אבל הוי פלוגתא אחריתי אי כה"ג חשיב ג"ד ויהיה הלכה כאביי. ומ"מ אינו הכרח כ"כ די"ל בג' דגלוי דעת נכלל תרווייהו כמו שמסופקין תוס' בל' אי לחי כו' ע"ש קדושין פ' האיש מקדש דף נ"ב או דבתראי פוסק ע"ש. או דכיון דבגוף הדין שנחלקו אין נ"מ כיון דקי"ל בגט ג"ד לאו מלתא רק דנ"מ לענין שאר דברים י"ל דלא חשיב ליה. והגם שיש לפרש בגמ' אי משום ג"ד פלוגתא דאביי ורבא הפי' בתרווייהו ולענין אי חשיב ג"ד הלכה כרבא דלא הוי ג"ד. וגם אי הוי ג"ד שוב פלוגתא כו' והלכה כאביי והיה מיושב דהו"ל לסיים והלכה כאביי דעדיין לא הוזכר הלכה עד אח"כ וסתמא הלכה כרבא ולהנ"ל א"ש אולם מלשון התוס' מוכח דאין הפי' כן רק לשון אי משום ג"ד הוא דהוי ג"ד רק פלוגתא אי מהני בגט. א"כ משמע דסתמא דש"ס ס"ל הכי. ומיושב ג"כ דהו"ל לש"ס למפסק הלכה כנחמני קודם ב' עובדי דמייתי ולהנ"ל א"ש דבעי לפסוק הלכה כאביי בכולא גם בזה דחשיב ג"ד כנ"ל כדאמר בהני ב' עובדי כנ"ל:

463

תס״דולשון הרמב"ם ז"ל פ"ט מה' גירושין הלכה ח' אפילו כו' שאין אונס כו' ואע"פ שגילה דעתו שאין רצונו לגרש ע"ש משמעות לשונו שפוסק דחשיב ג"ד רק משום דג"ד בגט לא מהני כמ"ש פ"ז ע"ש דהא לרבא לא מיקרי גלוי דעת כלל. גם בש"ע כן ע"ש. ומרי"ף ורא"ש יש ג"כ קצת הוכחה דהביאו הני עובדא רק דרך אגב סוף פ"ב לאכוחי דאין אונס בגטין והי' לו לרי"ף להביא שקלי' וטרי' דאביי ורבא בראיה זו אי חשיב ג"ד. ומדלא הביאו ע"כ סמכו על שהביאו לשון הגמ' אי משום ג"ד פלוגתא כו' דחשיב ג"ד כנ"ל:

464

תס״האולם קשה דלא מייתי אביי מברייתא דבטל הוא כו' דלא מהני אף שגילוי דעת שאינה רוצה לגרש דלאו מלתא לסברתו שזה הוי ג"ד. א"כ מוכח לכאורה דבכה"ג שאומר אלשעבר מה שאינו כן אינו ג"ד גם לאביי ודוקא בירך הטוב ומטיב דבדיבור זה מגלה דעתו שאינו רוצה עתה בגירושין וכן חזו דאתאי שכוונתו שבמה שבא למברא בטל הגט ואף שטועה בטעם עכ"פ ג"ד שעכשיו מבטל מחמת קיום תנאו. ואף שאינו בטל מטעם זה מהני משום בטול. ואף דבעובדא ב' דאמר אנא ריש ירחא דניסן אמרי מ"מ דעתו שיש עוד זמן ויבטל כשישאנה שחשוב ג"כ להבא. מ"מ דוחק לחלק. ואפשר דשם ברייתא דפסול הוא לא"כ דהקשה רשב"א נאמינו שבאמת פסול שכ' שלא לשמה וכה"ג במיגו דא"ב מבטל ליה ותי' מדלא אמר איזה פסול ע"ש. וקשה דהא גם בלוה ומלוה כשאינו מברר דבריו אינו מפסיד לרוב הפוסקים. כ"ש בזה שבידו ובגט ועכ"פ נאמר שיברר ואיך תני לא"כ. ופשוט נראה דמודה שאין בו שום פסול רק אם הוא לשון בטל ע"ז תני לא"כ גם י"ל דמיירי שלא בפני שליח לרבי דמהני ומ"מ מיגו ליכא דא"ר לעבור. ולרש"י קדושין י"ב גם בפני שליח רב מנגיד כו' א"כ גם גלוי דעת אין כאן דהא אינו רוצה לבטל בתורת בטול. משא"כ כשאין חילוק י"ל דחשיב גלוי דעת. ועוד אף בפני שליח י"ל דלאו גלוי דעת הוא דיש ראיה מדאינו מבטל באמת להבא. וכן שם בתנאי דאמר חזו דאתאי כו' ולמה אינו מבטלו וע"כ שיש לו טעם שאינו רוצה לבטלו בתורת בטול רק מתחלה או בתורת קיום תנאי כמ"ש הראשונים באומר שאונס במתנה וגט דע"כ אמת דאל"ה למה נותן וכן בהנ"ל ולכך לרבא אינו גלוי דעת על בטול כלל. ומדויק לשון רבא אטו לבטולי גיטא מכוין כו' משום דא"כ מה חסר לו לבטלו ויש הוכחה להיפוך כנ"ל. משא"כ בקטנה שאינה בת דיעה רק למיאון משום דגם קידושי' הי' בדעה זו וא"כ הוי שפיר ג"ד בהכחשתה שאינה רוצית בקידושין. דלהיפוך מדאינה ממאנת כשאר מיאון אין להוכיח בקטנה כנ"ל וי"ל לכ"ע הוי ג"ד:

465

תס״ווהנה גם בהיתר חכם בנדר והפרת בעל אמר ג"כ בנדרים דף ע"ג וב"ב פ' יש נוחלין. דבעל שאמר מותר לא מהני לב"ה מסברא בלאו קרא דזה הדבר רק דלא שייך מותר כשאינו עוקר מעיקרו ע"ש והא עכ"פ יהיה גלוי דעת שאינו רוצה בנדרה. וע"כ דמה שרוצה שיבטל מעיקרו אינו ג"ד שיהיה בטל מכאן ולהבא. אך מ"מ לא דמי דשם באמת נשאר הנדר רק גייז מכאן ולהבא וכשאומר מותר ורוצה שיעקר מעיקרו אין בכלל זה כשלא נעקר כשלא יבטל מכאן ולהבא. משא"כ מיאון דבאמת עוקר הקידושין מעיקרו י"ל שפיר דכמכחשת שלא הי' קדושין מעולם הוי כאומרת שאין רצונה בקידושין אלו כנ"ל:

466

תס״זובש"ס ב"מ י"ט הא אמר תנו כו' בשכיב מרע דבר מהדר הוא כו' אי במתנת ש"מ נמי לית בה פסידא דבתרייתא זכי כו' דע"פ דין יהיה של מי שזמנו אחרון. והא אמר תנו מיהו חשיב חזרה וע"פ דין של זה אף דזמנו קדים. וניהו דהחשש אינו מ"מ מלשון הגמ' משמע שהלה זוכה וע"כ דמה שנותנו לזה בתורת שזמנו ראשון לא חשיב חזרה כשבאמת אחרון כנ"ל. אך י"ל כיון דהדין הוא בש"מ דבתרא זכי ממילא אם באמת נתן לאחר מתנת שכיב מרע אחר הזמן שכתוב לזה. א"כ מה שאמר תנו לא חשיב חזרה כלל דהא מצוה ליתן לו מה שלא יזכה כלל שהרי יש אחרון מזמן זה. ואדרבא מדויק יותר לשון הש"ס דהאריך בברי לחוד ובש"מ לחוד וכפל דהדר ביה מקמייתא והא הול"ל בין בריא ובין ש"מ בתרא זכי. ולמ"ש אין דומים כלל דבש"מ קמ"ל כיון דכתב ונתן לאחר אחר כתיבה של זה בטל השטר דהדר ביה מקמייתא שכתב ורצה ליתן. וזכה זה שנתן וממילא אף שמצוה ליתן לזה אותו השטר מש"מ שזמנו קדום אין בזה חזרה כלל דמצוה ליתן חספא כנ"ל:

467

תס״חגם יש כאן דעת הגהת אלפסי הובאו ב' הדיעות ברמ"א שא"צ מיאון בנשאת שלא לדעת אחיה ואמה:

468

תס״טב"ה יום ה' ר"ח כסליו תדי"ר לפ"ק ווארשא:

469

ת״עלכבוד אהו' הרב הגדול חריף ובקי נ"י פ"ה מו' משה נ"י אבד"ק חמעלניק:

470

תע״אאד"ש המכתב שע"י ידידי מחו' המופל' החסיד ר' אייזיק הירש נ"י קבלתי. ומה שפשוט לרו"מ לקדש ע"ת וחופה וביאה ראשונה ע"ת אם לא תתרפא באיזה זמן. אני לענ"ד מבעיא לי טובא. שבב"ח ובנב"י מפורש דמה דלא חששו לבעילת זנות הוא רק משום דכל ימי חייה אגידא ביה. או משום דלא ימצא מי שתנשא לו באח מומר או אלם טוב שיעבור על חשש ב"ז משום מצות פ"ו. וגם דרוב מתעברות ויולדת ולא יהיה ב"ז. וגם ע"ז מפקפק הג' ה' א"ב ז"ל בתשו' מעיל צדקה. ובעל מ"צ כ' שם דלא מצא בפ' אסור ב"ז רק חזקה א"א עושה כן. ואשתמיט לי דברי הרב המגיד פ"א מה"א שהביא ראיה לרמב"ם דאיסור תורה בבעילת זנות ממה שאמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו זנות ואם הי' דרבנן לא היה חזקה כולא האי ע"ש אבל פשוט ליה עכ"פ שאיסור יש דאורייתא או דרבנן. וכיון שמפורש בש"ס כתובות ע"ג בתנאי דשייך חזקה א"א כו' מבואר שגם בתנאי אסור שמא יהיה ב"ז ואין לחלק בין תנאי להבא ובין ע"מ דנדרים כו' שמתברר אח"כ שכבר הי' ז"א דכל הפוסקים סתמו מקדש ע"ת ובעל גם בלהבא וכן הש"ס מייתי עלה הא דהריני בועלך ע"מ שירצה אבא כו'. וכן לתוס' ע"מ דנדרים כו' אם יקפיד כשיודע לו. וא"כ אדרבא הברירה אז בידו כשישמע ולמה יבעול עכשיו לשם קדושין מחשש ב"ז הא יהיה בידו אז. וע"כ דאף שבידו חושש שמא יקפיד ואינו רוצה בספק ב"ז. וכן מפורש בתוס' בכמה דוכתי דאיסורא הוא ובקטן ג"כ היה תקנה דלא להוי ב"ז ע"ש יבמות ס"א ע"ב וצ"ו. ומ"ש רו"מ בשם תשו' ר"ע שישבע שלא יקדש כו' לענ"ד אינו כלום דעדיין החזקה שנשאל על שבועתו אח"כ ובעל לשם קדושין ואף על דעת רבים מתירין לדבר מצוה שלא יהיה ב"ז כנ"ל. דאל"כ מה פריך מהריני בועלך כו' ומר' ישמעאל לאפוקי כו' בנה מורכב כו' דלמא כשנשבע שלא יקדש בביאה ולתוס' פשיטא להו ריש יבמות א"א בחמותו כו' שכבר ילדה ע"ש דא"א שנינו וגמרו לאפוקי מדר"י דבבעל מודה. הא בנשבע ל"ח ומ"מ סבר ר"י אין ממאנת להוצרכו לפסוק כו'. וכן בקטנה שהגדילה וע"ת ובעל לא מצינו שום חילוק בנשבע. והיינו מטעם כמ"ש כיון דחזקה אין אדם עושה בעילתו זנות ודאי נשאל. ואפשר גם הג' הנ"ל דוקא בתנאי שלטובתה דאין מתירין בלי דעתה. משא"כ דלטובתו. וגם שייך שמא פייסה וביטל התנאי כעין לגריעותא דידה. גם אם לא תקבל גט ולא יוכל לגרשה בע"כ תצא בלי גט אשה הנשואה לבעלה כמה שנים וגם אם היה הדין כן היה דבר זר ותמוה מכ"ש דיש חששות הנ"ל. ובקטנה ריש פ' ב"ש אמרו אין תנאי בנשואין וגם לפי' תוס' עי"ז יאמרו א"א יוצאה בלי גט. וע"כ לא פליגי ב"ה רק דקטנה מודע כו' אבל גדולה נשואה י"ל דמודה. ומ"ש רד"ך דמה דלא מצינו שגזרו אין ללמוד ע"ש אינו ברור דהיינו הך וגם שם לא הזכיר גזירה ע"ש וי"ל דלענין בלי חליצה אין ללמוד דבדרבנן מחלקין בין איסור לאו לכרת משא"כ לענין בחיי'. ועוד דעיקר מה שהקילו נגד הפוסקים להתנות בכל ביאה כמ"ש הב"ח בשם תשו'. היינו משום דכשאגודא כל ימי חיי' אינו ב"ז וממילא לא שייך החזקה כיון דאינו ב"ז. משא"כ בתנאי דבחיי' אי הוי ב"ז צריך להתנות בכל ביאה. והנה הרב ב"י סי' קנ"ז כ' נשתקע הדבר כו' ומעולם לא נשמע להתנות כן. ואף דקאי על זיקת יבום מ"מ החילוק בלשון התנאי אם תפול כו' היינו אם ימות בלא בנים כו' שכ' מהר"י ברי"ן שמביא ד"מ שם ודאי דלא נעלם מב"י ות"ה שהוא דבר פשוט ומ"מ לא ניחא להו כלל. ובתשו' שהביא הב"ח כ' ג"כ שע"י הגזירות מדוחק גדול עשו כן ואם כי ודאי הסומך על רמ"א ז"ל רשות בידו מ"מ הוא לא כ' רק באח רשע. והב"ח מוסיף בנאבד האח ע"ש דשייכי טעמים הנ"ל שכל ימי חייה אגודא ביה. וכדי לקיים פ"ו. ורוב שלא יהיה ב"ז וכמ"ש תוס' ריש יבמות באיילונית דלא שכיח לא כו' לבעול לש"ק. וישבתי בזה תמיהת תוס' שם למה לר"מ קטן וקטנה אין מיבמין שמא תמצא איילונית הא בטל ואינו אשת אח. ולענ"ד דהא אין חזקה דאין אדם עושה ב"ז מחשש איילונית הוא משום דאין חיישינן למיעוטא וא"צ לחוש לאסור ב"ז במיעוט. משא"כ לר"מ דח' למיעוט גם בזה שייך החזקה כנ"ל. עכ"פ בתנאי בנידן דידן שכשלא תתרפא כו' דאדרבה בדבר התלוי במעשה בחזרה שלא נתקיים ולא שייכי ב' טעמים ודאי דאסור לעשות כן לענ"ד ומעולם לא נשמע במדינתינו לעשות כן אף במקום אח רשע או נאבד כ"ש באופן הנ"ל. ולדעתי אם בעל נפש הוא החתן יקדש וישא סתם ככל ב"י ודי שתשבע לקבל גט אם כו' וכמ"ש רו"מ ובזכות שאינו מבייש בת גדולים יעזור לו ה' שישלח לה רפואה. דברי הק' יצחק מאיר בהרב מור"י ז"ל:

471

תע״בהנה בשוטה גמור מבואר בש"ס ריש פ' חרש דלא הוי קידושיו קידושין אף מדרבנן ע"ש קי"ב דלא תקנו להו רבנן קדושין ובברייתא שם שוטה וקטן שנשאו נשים ומתו נשותיהן פטורות מחליצה ויבום ומבואר ברמב"ם וש"ע. והטעם דלא הוי קדושין מה"ת כ' רש"י שם אחרש משום דלאו בני דיעה ומה"ת אין קניינו קנין וכן שם ס"ט ע"ב שאמר תנינא להא דת"ר שוטה וקטן כו' פירש"י אלמא אין קנין לשוטה ע"ש:

472

תע״גולכאורה יש להקשות לדעת תוס' ושאר פוסקים דדעת אחרת מקנה אית ליה זכיה לקטן מה"ת ע"ש גטין ס"ד כ"כ הרב המגיד פ' כ"ט מה' מכירה בדעת הרמב"ם. והטעם או כמ"ש הנ"י ורשב"א גטין כ' דבדעת אחרת מקנה לא בעי כוונה לזכות. ולכך קטן אף שאין לו כוונה קני ביש דעת מקנה. וכ"כ מהרי"ט ז"ל טעם הרמב"ם משום דעת אחרת מקנה קני קטן מה"ת או כמ"ש הרב המגיד פ' כ"ט מה' מכירה דמשמע מדבריו דמטעם זכיה הוא כמ"ש הרמב"ם שם שהקטן שקנה קרקע כו' שהקטן כשלא בפניו וזכין לאדם שלא בפניו דמשמע דמהני דעת אחרת מטעם זכיה דאף דאין אדם זוכה בשלו לאחרים מ"מ לענין הכוונה לזכות מהני שפיר כוונת המקנה ע"ש. וא"כ נראה דגם בשוטה מהני דעת אחרת מקנה מה"ת. כיון שפ' הטור וש"ע סי' רמ"ג דמזכין לו ע"י אחר ואית ליה זכיה. א"כ ממילא מהני ביה דעת מקנה ג"כ וכ"כ הע"ש. ובסמ"ע ס"ק כ"ט השיג עליו דבשוטה לא מהני דעת אחרת מקנה ע"ש. ובאמת מבואר כן ברמב"ם וטור. אמנם נראה לענ"ד דהא טעמא בעי מאי חילוק בין חרש וקטן לשוטה דבשלמא מדרבנן שייך לחלק משא"כ לפוסקים הנ"ל דמה"ת. אולם הטעם פשוט דברמב"ם ז"ל כלל שוטה בהדי קטן שלא הגיע לצרור וזרקו אגוז ונטלו ע"ש פ"ד מה' זכיה ה"ז. ובקטן זה מבואר בש"ס פ' התקבל דלא מהני ביה דעת אחרת מקנה אף לתוס' מה"ת וממילא גם שוטה כן. והטעם נראה לי או משום דאין לו יד כלל לקנות כדאמר פ' חרש יצתה זו שאין לה יד כו' או משום דכל קנין צריך שיהיה הקנין בעצמו מורה שנעשה הדבר שלו כמבואר בש"ס בכמה דוכתי. וגבי שטרות מה"ט לא יקנה במסירה דדלמא לצור כו' שאין משיכת השטר מורה על קנין השיעבוד. ועיין ברא"ש ובב"י:

473

תע״דוממילא בקטן שאינו מבחין בין צרור כו' אין משיכתו מורה כלל שנעשה הדבר שלו ולא מהני דעת אחרת דעכ"פ אין כאן קנין כלל וזה החילוק מה"ת בין הגיעו לצרור וזרקו כו' וא"כ נראה ברור דבשוטה ג"כ יש זה החילוק דצרור וזרקו דהא מבואר בש"ס פ' חרש גבי שוטה מתגרשת מה"ת ופריך מהאי ונתן בידה יצתה זו שאין לה יד כו' ומסיק ביודעת לשמור גיטה ולא לשמור עצמה דשפיר מתגרשת מה"ת דאית לה יד וא"כ ממילא גם גבי קנין בדעת אחרת מקנה מהני מה"ת כמו קטן שהגיע כנ"ל דבדעת אחרת מקנה דלא צריך דעתו הוי ממש כמו בגט דלא בעי דעתה ואין שום חילוק מה"ת ושפיר קנה כנ"ל. ומה שדייק הרמב"ם ז"ל וכלל שוטה בהדי קטן שאינו מבחין כו' דוקא בשוטה כנ"ל. דאין לומר דבשוטה אמרינן שגם הבחנתו אינה שלימה דכיון דאיתחזיק שוטה אמרינן דאף אותן הדברים שיודע אינה שלימה. דז"א דא"כ למה מתגרשת מה"ת הא איירי בשוטה גמורה. וע"כ דלענין מה דלא בעי דעת וריצוי רק שידע לשמור או להיות משלחת ואינה חוזרת מה בכך שאין הדיעה שלימה מ"מ הוא כן ושפיר מתגרשת מה"ת וממילא גם בקנין בדעת אחרת מקנה קני ביודע להבחין כנ"ל. ומיושבים דברי הע"ש דמודה ג"כ בשוטה שא"י דלא מהני בגט מה"ת גם בקנין לא מהני דעת א' משא"כ ביודע להבחין כנ"ל:

474

תע״העוד נראה לי למאי דאמר גיטין כ"ב הכל כשרים לכתוב כו' חש"ו. ומשני בגדול עומד על גביו דכה"ג יש לו כוונה וא"כ ע"כ הא דלענין קנין לא מהני גדול עומד על גביו ומלמדו שיהיה לו כונה לקנות. ע"כ משום דלקנין בעי דעת ורצוי ורצונו לא חשיב רצון כמו דאמרינן פיתוי קטנה אונס הוא ודוקא במידי דלא בעי ריצוי רק המעשה בכוונה כמו כתיבה דגט מהני גדול עומד על גביו משא"כ בקנין כנ"ל. אמנם בדעת אחרת מקנה דלא בעי דעתו ורצונו כלל רק שיהיה הקנין מורה על קנין ואף אי נימא דבעי כוונה ג"כ מ"מ שוב מהני גדול עומד על גביו דבזה אית ליה כוונה כנ"ל. אך בזה יש לחלק כמ"ש תוס' חולין י"ב ע"ב דדוקא בגט מוכחא מילתא טפי מחליצה ע"ש. וממילא בקנין י"ל דלא עדיף מחליצה כנ"ל:

475

תע״ווהנה למ"ש קשה למה שוטה שקידש לא הוי קדושין הא הוי דעת אחרת מקנה שהאשה מתכוונת להקנות עצמה לו ואית ליה זכיה וקנין מה"ת ולמה לא יקנה אותה. והנה בקטן לכאורה ג"כ קשה כנ"ל. אמנם מבואר ברש"י כתובות ע"ג ע"ב ז"ל קטן אין קידושיו כלום דלאו בר קיחה הוא כי יקח איש כתיב ע"ש. והיינו דמיעט קרא להדיא דקדושי קטן אינו כלום. שוב ראיתי בשו"ת נודע ביהודה מהדורא תנינא ח' אה"ע סי' נ"ד הקשה בקטן כנ"ל שיועיל דהוי דעת אחרת מקנה ותירץ מקרא דכי יקח ע"ש ולא ראה שהן דברי רש"י ז"ל. והנה לכאורה למה לא פי' רש"י משום דלאו בני דיעה וכמו בכל מקום וע"כ דאי לאו דאימעט מקרא היה מהני משום דעת אחרת מקנה כנ"ל. או דעכ"פ היה מהני בגדול עומד על גביו:

476

תע״זוא"כ בשוטה וחרש דלא אימעוט מאיש כדאמר יבמות ק"ד קטן איש כתיב בפרשה חרש דלאו בני קרי' ע"ש. וממילא ליהני הקדושין כנ"ל. כיון דדעת אחרת מקנה ועכ"פ גדול עומד על גביו יועיל. ואפשר דקדושין דמי לגט כיון שהמסדר מלמדו לומר לשון הקדושין ושאר דברים המוכחין. ועוד דהא מסיק בש"ס חולין י"ב וי"ג דחרש שוטה וקטן יש להם מעשה ואין להם מחשבה והעלום חש"ו ל"ש שלא היפך בהן כו' ופשוט דמעשה אית להו מדאורייתא ומחשבתו נכרת מתוך מעשיו אית להו מדרבנן ע"ש ופירש"י ז"ל מעשה היינו היכא שיש מעשה ודיבור ע"ש וא"כ בקדושין הא יש מעשה הנתינה ודיבור של קדושין ואית להו מה"ת וגם לפי' התוספ' היכא שא"א לתלות בענין אחר חשיב מעשה מה"ת ע"ש וממילא ג"כ גבי קדושין הוי מעשה מה"ת וחשיב כוונה. רק ריצוי אין לו ושוב יועיל דעת אחרת מקנה וע"ש בתוספ' מירושלמי דיוכיח מעשה שלהן על מחשבתן כו' דמשמע דבכל קנין מהני מעשה דחש"ו היכא דמוכח ע"ש. עכ"פ קשה כנ"ל. ונראה ב' טעמים לזה חדא כמ"ש הרב המגיד ה' מכירה פ' כ"ט שלא אמרו דעת אחרת מקנה אלא במתנה אבל במקח כיון שלא זכה הלה בדמים שנתן הקטן שאינו יכול להקנות המעות מה"ת ממילא אין מעשיו כלום במקח הזה מה"ת ע"ש. וממילא גם בקדושין שייך טעם הזה וכ"כ בס' נ"ב שם טעם זה בקטן דכיון שא"י להקנות לה הכסף קדושין או השטר מה"ת לא הוי קדושין אך בס' הנ"ל דחה בעצמו טעם זה בקטן דאם כן בביאה יהיה קדושי תורה ע"ש וגם בשוטה קשה כנ"ל. ועוד דא"כ אם אחר נתן לה הכסף הילך והתקדשי לפלוני תהיה מקודשת מה"ת. אך בשוטה י"ל דכה"ג שוב אינו רק דיבור ומחשבה לית להו ע"ש בחולין. אך גם בזה יש לדון לפי הרגילות שאחר נותן לו טבעת לקדש. שכ' הרא"ש פ"ק דקדושין דהטעם בכל אופן שיועיל י"ל כמ"ש רמ"ה הובא בטור ה' גיטין ק"ס כשהנייר של השליח ונותן לה זוכה היא בשביל הבעל והוי נתינה בב"א ע"ש וכן בזה הוי כאלו אחר מצוה להשוטה ליתנו לה וזוכה בשבילו ושוב זוכית ממנו ויהיה קדושין מה"ת וע"כ דאין הטעם כנ"ל:

477

תע״חונראה הטעם כמ"ש הר"ן ז"ל נדרים ל' כיון שהתורה אמרה כי יקח ולא כי תלקח אשה לאיש לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל כו' אלא מכיון שהיא מסכמת לקידושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה לגבי הבעל כדבר של הפקר כו' ולכך כפדאוה אחרים דמי ע"ש. וממילא לא הוי כלל דעת אחרת מקנה בקדושין רק כהפקר ושפיר אין להו זכיה לחש"ו בדבר הפקר מה"ת וכן בקדושין כנ"ל וגם הרשב"א ז"ל ומהרי"ט פ"ק דקדושין גבי חציך מקודשת שהקשו דכיון דמרצית לפשטי קדושין בכוליה ומה משני הכא דעת אחרת ותירצו דכיון דהדיבור מצד עצמו אינו מועיל רק מחמת שהיא מרוצית שוב מיקרי כי תלקח אשה לאיש ע"ש. וע"כ החילוק כדברי ר"ן הנ"ל דבכל קדושין מועיל דיבורו של המקדש מצד עצמו רק דלא מהני בע"כ וכיון שמתרצית מהני ואין הסיוע שלה להמעשה של המקדש. משא"כ גבי חציך דדיבורו של המקדש לא יועיל רק משום ריצוי שלה וזה הוי כי תלקח כו'. וא"כ גם בחש"ו דאין להם קנין רק שיועיל מטעם דעת שלה שמקנית עצמה שוב הוי כי תלקח אשה לאיש וגרע מהריני מאורסת לך כנ"ל ואף שנראה מתוס' שם דלא ס"ל כתירוץ הנ"ל י"ל דדוקא התם דכיון שמבטלת דעתה שוב שייך ג"כ פשטה בכולי' כמו בהמה ע"ש משא"כ כאן שאינו מועיל כלל קנינו רק ע"י שמקנית עצמה לו לכ"ע לא מהני דהוי כי תלקח כנ"ל:

478

תע״טשוב ראיתי בספר אבני מלואים סי' מ"ד שהקש' ג"כ בקטן קושית נ"ב הנ"ל ותירץ כמ"ש ר"ן הנ"ל דהוי כדבר של הפקר אך הקשה ע"ז לשיטת רש"י ב"מ י"ב דגם הפקר מיקרי דעת אחרת מקנה נשאר קושיא הנ"ל ע"ש. אמנם למ"ש לא קשה דניהו דחשיב דעת אחרת מ"מ כיון שאין הקיחה מצד המקדש מועיל בעצמו דלאו בר קנין ויהיה מהני רק מצד דעת אחרת היינו האשה הוי כי תלקח ואינו מועיל כלל. אך לכאורה לדעת הג' דגם נתנה היא ואמר הוא ספיקא הוי ע"ש ובש"ע סי' כ"ז. וכן בגט דכתוב ונתן ולא שתטול ואעפ"כ בעייק לה חרצי' ושלפתי' שסייע בנטילתה חשיב נתינה כיון שבא גם מכוחו ע"ש בש"ס פ' הזורק וש"ע סי' קל"ח. וא"כ גם בהנ"ל אפשר אף דצריך למה שמקנית עצמה לו מ"מ כיון שע"י אמירתו ונתינתו הוא וצריך ג"כ למעשה שלו קרינן ביה כי יקח וכמו נתנה היא ואמר הוא. אך גם בזה כל הפוסקים דלא כה"ג דבנתנה היא ואמרה היא לא הוי ספק באינו אדם חשוב ואף לדבריו מ"מ נראה דדוקא לענין הנתינה ואמירה שהן אופני הקנין אבל היכא דאין גוף הקיחה מועיל כלל מצדו דלאו בר קנין רק מצד שמקנית עצמה לו ודאי דהוי כי תלקח כנ"ל:

479

ת״פעוד נראה פשוט כיון דהא דדעת אחרת מקנה לא מהני רק בדבר שהוא זכות לו דאין חבין לאדם אלא מדעתו. וכיון דזה פשוט פ"ב דקדושין ובכל הפוסקים דבלא גילוי דעת שחפץ לקדש פלונית לא מהני אם אחר קידש לו. וע"כ דאין קדושין נחשבין זכות בלא ריצוי שלו מקודם ולא שייך ביה זכין לאדם כו'. וא"כ ממילא כיון דריצוי של חש"ו לא חשיב כלל ריצוי דיכול להתרצות על חוב ג"כ ממילא לא מהני כלל דעת אחרת מקנה. ודוקא במתנה או במכר להפוסקים דחשיב זכות דאמרינן דודאי ניחא ליה אם היה בר דעת רק דעכ"פ בעי כונה לקנות ובזה מהני דעת אחרת מקנה משא"כ בקדושין דאין יודעין כלל שהיה מרוצה אם הי' בו דעת כנ"ל ולא קשה בין בשוטה ובין בקטן כנ"ל דזה ב' דברים דצריך לקנות וגם שיהיה ברצון דבאונס אף שמתכוון לא מהני תלויה ויהיב וכיון דפיתוי קטנה אונס דאין הרצון נחשב רצון כנ"ל. ממילא לא מהני אף שמתכוון וכמו להקנות דאינו יכול. ודוקא בדבר שהוא זכות דחשבינן שלא מדעתו ג"כ לרצון ואינו חסר רק הכונה ומועיל דעת אחרת משא"כ בהנ"ל:

480

תפ״אולא קשה ג"כ מ"ש לעיל מה דמעשה יש להן דהיינו דוקא במידי דלא בעי רק כוונה כמו שחיטת קדשים דלא תלי ברצון ושפיר המעשה מורה דמתכוין בזה משא"כ בקנין דאף שמעשה מורה שמתכוין מ"מ אין רצונו רצון. וכן גדול עומד על גביו אינו מועיל רק לענין הכונה ולא על הרצון. אולם עדיין יש לפקפק מהירושלמי שהביאו תוספ' חולין שם דממעט בתרומה מאשר ידבנו לבו פרט לשוטה כו' ואח"כ פריך ויוכיח מעשה שלהם על מחשבתן ע"ש והא בעינן ג"כ רצון ואעפ"כ פריך כנ"ל וע"כ דכמו דלא אמרינן לענין מה דבעי כונה אף שהמעשה מוכיח על כוונתו מ"מ אף שמכוין לא חשיבא כוונתו כוונה וע"כ כיון שהמעשה מוכיח חשיב כונה כמו לענין הריצוי אמרינן ג"כ כיון שהמעשה מוכיח שמרוצה חשיב רצונו רצון. והא גם בפיתוי קטנה נחלק הרמב"ם ז"ל דלאו אונס הוא וא"כ עדיין קשה כנ"ל דגם בקדושין יוכיח המעשה על מחשבתו. דלא שייך תירוץ הירושלמי בתרומה דתלי רק במחשבה ע"ש וכן מכתיבת הגט ע"ש. והיה נראה למ"ש הר"ן ז"ל פ"ק דקדושין דבקידושין גזירת הכתוב דבעי דוקא אמירה עם הנתינה ומדבר על עסקי קדושין היינו אמירה ע"ש וא"כ כיון דמחשבה דהיינו דיבור לית להו ע"ש רק מעשה וא"כ בשלמא התם דצריך רק המעשה בכונה וע"ז מוכיח המעשה שהוא בכונה כנ"ל. משא"כ בקדושין דהדיבור אינו מוכיח כלל דלית להו ושוב אין כאן אמירה ולא מהני אף שהמעשה בכונה דרש"י ז"ל דפי' שם מעשה היינו מעשה ודיבור. היינו כיון שהדיבור מורה גם על המעשה חשיב המעשה בכוונה אבל הדיבור אינו מועיל כלל ע"ש וא"כ נגד הדיבור שצריך אין כאן מוכיח ולא מהני. ודמי לתי' הירושלמי בתרומה כנ"ל. גם י"ל דאין נתינת הכסף קדושין מעשה המוכיח כלל בלא אמירה דדלמא מתנה וא"כ אין כאן רק מחשבה דלית להו כנ"ל. אמנם תי' הראשון נראה עיקר דאם כן יוכל לגרש גם כן כשכותב בעצמו הגט בגדול עומד על גביו דבני כונה לשמה נינהו ובני כריתות דהכל כשרין כו' וכשמזמין עדים וכה"ג דדמי לקיימא עולה בדרום דאיכא מעשה המוכיח על מחשבתו שמגרשה יהיה מועיל לירושלמי הנ"ל. ומשנה שלימה פ' חרש דנשתטה ונתחרש לא יוציא עולמית. וע"כ כנ"ל דאין הרצון שלו רצון אף דהוי כונה ובזה מדויק לשון המשנה שם מפני מה כו' שהאיש אינו מוציא אלא לרצונו ע"ש. ולכאורה פשיטא ולהנ"ל קמ"ל דזה הטעם אף דהוי כונה מ"מ אין כאן לרצונו כנ"ל:

481

תפ״באמנם עדיין יש לעיין לדעת ח"צ בתשובה סי' דגם בחליצה מאי דבעי כונה מה"ת הוא דכוונת קנין ככל הקנינים ע"ש וכן משמע בש"ס יבמות דמדמי חליצה מעושה לגט מעושה. וא"כ כיון דאעפ"כ לא ממעט הש"ס חלוצת חרש וקטן רק משום דלאו בני קרי' ואיש כתיב הא לא"ה מהני ומוכיח דאית ליה מעשה קנין ג"כ בגדול עומד על גביו להיות ריצוי שלו נחשב רצון וממילא בכל הקנינים כן דמאי חילוק ובשוטה דלא מהני בחליצה היינו כמ"ש תוספ' חולין שם דחליצה לא חשיב מעשה המורה על כונתו אף בגדול עומד על גביו דלא דמי לכתיבת הגט לשמו כו' ע"ש. וכן בהכשר דכתיב ג"כ כי יתן כו' דבעינן ניחא ליה והיינו רצון דמדמי לה בב"מ פ' אלו מציאות ליאוש שלא מדעת ע"ש ואעפ"כ העלום חש"ו אית ליה מעשה ומוכשר וקרינן בהו כי יתן וחשיב רצון דגם במשנה פרק מכשירין קרי' ביה לרצונו מכשיר כו' דבעי רצון. ומה חילוק בין דכתיב כי יקח איש כו' או כי יתן כו' וע"כ דמעשה המוכיח מורה על ריצוי ג"כ. ועוד דבשחיטת קדשים דילפינן דכונה מעכבת בדיעבד אמר בש"ס חולין לעכב מנ"ל לרצונכם תזבחוהו לדעתם זבוחו כו' והא בזה כתיב בהדיא לרצונכם ואעפ"כ מהני קיימי עולה בדרום אי יש להן מעשה וע"כ דאין חילוק בין ריצוי לשאר כונה וקשה כנ"ל. (עד כאן מצאתי)

482

תפ״גב"ה תר"ט לפ"ק. לבקשת הרב הצדיק אב"ד מאגילניצא:

483

תפ״דהנה כבר נהגו בנשתטית להתיר ע"י ק' רבנים עיין ב"ש סי' א' ס"ק כ"ג שהב"ח כ' קבלה כו' וגם ישליש כו' ע"ש. וח"מ סי' קי"ט תמה תרתי למה ע"ש וטעם ההשלשה או שהי' תקנה כמ"ש פ' הנ"ל דכשתשפה יהיה מוכן כשתקבל הגט. דיש לחוש שתעכב מלקבל. ואף דרמ"א סי' קי"ט פסק כהריב"ש והרא"ש דא"י לעכב משום הכתובה מ"מ זמן פרעון הכתובה בשעת הגט כמ"ש ב"ש סי' ק' ס"ק כ"ד. וא"כ כשתרצה לקבל הגט והכתובה ביחד עכ"פ א"י לגרשה בע"כ בלי הכתובה כיון שמבקשת כדין ביש לו. רבוע עלי' חרם רבינו גרשום שלא לגרש בע"כ כיון שמרוצית בכדין עם נתינת הכתובה. וגם בנכפית כן וכ' בש"ע סי' קי"ז רק באין ידו משגת. וממילא י"ל גם בנשתטית כן שיהיה מוכן כנ"ל. ודוקא ביש לו. או די"ל כיון דאחר חרם רבינו גרשום לכ"ע בנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתוב' כר' אמי וגם רבא מודה כיון דלאו על דעת כן נשאת ע"ש במרדכי. והרא"ש פ"ק דב"ק כתב דמדינא יכולין לעכב נכסי לוה תוך זמנו כשנראה שיוכל לבא להפסד בזמן פרעון דאדהכי והכי אכיל לזוזי ע"ש. ובח"מ סי' ע"ג מ"ש הש"ך לחלק בין מלוה ליה שנים דאדעתא דהכי אוזפיה ע"ש. וא"כ אחר חרם רבינו גרשום דלאו ע"ד כן שישא אחרת היה זמן פרעון של הכתובה. ויכולה להפסיד ע"י מזונות וכסות דשני' דאכיל כו' וגם במטלטלין א"י להוציא משני'. וגם צריכה שבועה לשני'. ושפיר יכולין תוך זמן פרעון של הכתובה לכופו להשליש כנ"ל. והיינו ג"כ ביש לו עתה דשייך שיופסד משא"כ בלית ליה או דמיירי כשרוצה להפטר מהחיובים ע"ש דבזה ראיית רשב"א שפיר מהרי גיטך וכתובתך ורפאי עצמך כו'. דרשב"א לטעמא דנפטר ממזונות וחיובים אף שלא נתן כתובה רק הגט כמ"ש שם בתשובה זו סוף הסי' א"כ מוכח ממשנה הנ"ל דלמה נקיט כתובה. וגם מה"ט גופא תיקנו שלא יוכל לגרש בלי כתובה בע"כ. משא"כ הרא"ש דס"ל כהירושלמי אין ראיה ממשנה הנ"ל. עכ"פ שניהם י"ל דהוי תרתי דסתרי לגרש בלי כתובה ושיפטור מחיובים. ומה"ט י"ל כיון דאחר הגט יוכל לטעון קי"ל לפטור מחיובים ושוב צריך עתה להשליש כנ"ל:

484

תפ״העכ"פ מאחר שבש"ע סי' קי"ז מפורש באין ידו משגת נותן הנמצא והשאר חוב. רק שכ' דלא תיקן ר"ג ע"ש. והב"ח שהחמיר כ' ג"כ דמדינא דלא תיקן ר"ג בנשתטית רק לחומרא. וא"כ לענין השלשת כתובה מספק לקולא מדינא רק ביש לו מחמיר הב"ח שפיר דהא חייב לה. משא"כ באין לו לעכב הגט מש"ה. עדיף מהאי דפ"ב דב"ב דבס' אילן קדם כו' כיון דבין כך ובין כך כו' רק הספק בדמי כו' אייתי ראיה. והב"ח בתשו' סי' צ"ג פ' לדינא דלא תיקן ר"ג כו' רק שמחמירין ע"ש. וזה אף למה שהיה סובר שהרב בהג"ה ודאי דמצריך ג"כ ק' רבנים ע"ש. ולא היה לפניו הד"מ שפ' דא"צ ק' רבנים אחר אלף ה'. וסמכינן דלא תיקן ע"ש. והגם שבתשו' ש"י כ' שב"ח ראה ד"מ רק סבר שרמ"א חזר בו בש"ע ע"ש אין נראה כלל כיון שלא הזכיר רמ"א בשום מקום ק' רבנים וכ"כ ב"ש דלא כש"י. ובעובדא דהב"ח הי' לו ב' בנים. כ"ש נידן דידן שלא קיים כלל פ"ו ושבת. דמ"ש הצ"צ בתשו' סי' ס"ז לחוש דאע"ג דהרא"ש כו' דילמא כך היה מקובל הכלבו ע"ש ולענ"ד אין שום משמעות בכלבו אדרבה מדלא כלל עד שיראו טעם מבורר והכתובה כו' רק הפסיק לחלק בין חרם רבינו גרשום ובין תש"י וכ' ובכולן כו' עד שיראו כו' ובהני אין ענין לכתובה ואח"כ כ' ותהא הכתובה צרורה כו' ע"ש משמע דלא שייך לההיתר. בתשו' מהר"מ ג"כ כנ"ל. רק במקום א' כ' ובאותו ענין שתהא הכתובה כו' מ"מ נראה שחסר שם שורה א' וצ"ל ובאותו ענין שיהיה מבורר כמ"ש הכלבו. וגם הד"מ העתיק דברי הכלבו עד טעם מבורר ולא הסיום דהשלשת כתובה משמע דאין שייך להיתר:

485

תפ״ווגם אם היה ספק פסק רמ"א הובא ב"ש ס"ק כ"א דלקולא. גם מנ"ל דלא סגי בעיקר כתובה דמ"ש הצ"צ דמוכח מגמ' הממאנת כו' א"ל כתובה כו' ואמר שמואל לא שנו אלא כו' אבל תוס' כתובה יש להן ש"מ כו' דאלת"ה לא היה צריך שמואל כו' ע"ש. תמוה הא ודאי מסברא ממאנת ואיילונית גם תוס' אין להם וקמ"ל גוף הדין. ומפורש ברי"ף פ' הבא על יבמתו דתני יוציא ויתן כתובה דא"ד דוקא עיקר ולא תוס' ע"ש. ופ"ק דכתובות נאמן להפסידה כתובה דוקא עיקר ולא תוס'. ורבו המקומות ואין הכרע כלל מלשון כתובה שכ' צ"ל כמבואר בהא דפ"פ כו' ג"כ להפסידה כתוב'. ומ"מ להפוסקים לא קאי אתוס'. ומ"מ ביש לו אמת כמ"ש ב"ח משא"כ באין לו ושיבטל מפ"ו דבל"ז עיקר דבמקום פ"ו לא גזר שלא ראו אז תשו' ב"י שדחה דברי הר"י מינץ. וכל מעיין רואה שדבריו ברורים והלכה כבתראי בפרט מרן ב"י שכל בית ישראל נשען עליו. ורמ"א ז"ל נראה ג"כ שתופס עיקר כן. ע"כ לענ"ד שיכולין להתיר למוכ"ז הרבני המופל' מוה' לוי יצחק שזה זמן רב שנשתטית אשתו שא"א לדור עמה כפי הגב"ע שבידו ולא קיים פריה ורביה ושבת. לישא אשה אחרת באופן דמה דאפשר לקיים חומרת הגדולים היינו שהב"ד יפשרו עמו בעד הכתובה שיתן כל מה שיש לו מיד אצל הב"ד או אצל אבי' ברשות ב"ד והפירות יהיה שלה ועל המותר לתשלום התוס' יתן וועקסיל לשלם לכשתשתפה כשיהיה לו ותרצה לקבל גט. ויוצאין בזה גם חומרת צ"צ די"ל עוד הטעם כמבואר משנה כתובות סוף פ' האשה שנפלו דמקודם היה מייחד הכתובה והי' קלה בעיניו להוציאה ותיקן שמעון בן שטח שיהיה באחריותו כו' ע"ש. וי"ל דממילא אחר חרם רבינו גרשום כשמתירין לו לישא על אשתו חוששין להיפוך שע"י חיוב הכתובה יבטל השליחות כשתשתפה כשיהיה לו ולזה תקנו להשליש כדי שיהא קל להוציאה שלא יהיה לו אז ב' נשים כו'. או דטוענין עבורה א"א בתקנת חכמים השניה רק שיהיה מושלש דלטובתה כו' ובזה באין לו עתה לא שייך. ולטעם א' ג"כ באין לו עתה שמא יהיה לו אז ולא ירצה משום חיוב הכתובה. ובהנ"ל מתוקן דמה שיש לו משליש והמותר יהיה חייב ג"כ כשתרצה והוא לא ירצה. ומ"מ לעשות גם מ"ש נב"י סי' ג' ליתן וועקסיל ע"ס רב עוד בלי תנאי שיהיה לו רק שיהיה מושלש על כשתשתפה וירצה ליתן הגט יהיה פטור מהוועקסיל. וא"ל יתנו לה הוועקסיל. היינו גם על גט החדש שיתן אז מאחר שמחמירים האחרונים לגרש בגט המושלש ומ"מ ישליש גט כנהוג. וישבו ב"ד של ג' ויתירו לו ביחד ואח"כ ישיג חתימת יד ק' רבנים הנני נמנה לצירוף להתיר לו ובאופן שיסכים לזה כבוד הרב ד"ק מאגלנצי ועוד רב אחד:

486

תפ״זדברי הק' יצחק מאיר.

487

תפ״ח[השאלה לא מצאתי וניכרת מתוך התשובה.]

488

תפ״טלענ"ד מצד האומדנא קשה לפוטרו. מאחר שלא נולד גריעות במדינת קירה רק שנתהוה הרווחה וטובה במדינה זו. הוא כאילו נתעשר. והא ב' דינים אלו בש"ע יו"ד סי' רכ"ח בע"ד חבירו כו' ואיש ואשה שקיבלו כו' מש"ס דנדרים דיליף מויואל משה כו' במדין התר כו'. ושם נולד ג"כ הרווחה במצרים כי מתו כו' כמו שאמר לו הקב"ה ואעפ"כ הוצרך להתרה רק פתח חשוב ע"ש ס"ד וס"ה בר"ן ורא"ש ז"ל שמשה רבינו ע"ה לא נדר רק משום שהיה סכנה במצרים ואעפ"כ כשנסתלק הסכנה הוצרך להיתר שהוא כנידן דידן. וכן כל נולד דהתם שייך אומדנא ומ"מ צריך התרה. ובוודאי שאין הרא"ש כתובות דף מ"ז ע"ב חולק על סברת התוס' בנעשה טריפה וכה"ג רק החילוק פשוט באומדנא ברורה כנעשה מומר וכה"ג שאם הי' עולה ע"ד ספק זה היה מתנה ואף שחבירו לא היה מרוצה רק שיכנס בספק זה מ"מ לא היה רוצה לקנות ולהשתדך אף שיהיה מומר דמי להאי דלא כ' אלא ע"מ לכונסה. רק בדבר שהדרך לכנוס להספק ככל לוקח בהמה שאם היה הלוקח מתנה והמוכר לא היה מרוצה עד שיכניס ויקבל ספק זה לא היה נמנע מליקח אין כאן אומדנא ובזה יש חילוק בתלוי רק בדעתו אף בדבר כזה אם היה עולה ע"ד היה מתנה דלמה לא יהיה מתנה וכן מפורש בתוס' כתובות מ"ז ע"ב ובנ"ד אין הוכחה שאם לא הי' רוצים לשדך אלא א"כ יכניס להספק שאף שתיבטל הגזירה פה ישאר השידוך שלא הי' מרוצה כנ"ל:

489

ת״צולענ"ד שיתן הקנס שכל הנדן הוא עשרים ר"ט ויתן י' ר"ט וממילא הא מפורש בסמ"ע ח"מ סי' רמ"ה שהגם שכתוב והקנס לא יפטור כו' אין שום חרם כשנותן הקנס וכ' דהמנהג כן וא"כ הגם שהט"ז יו"ד סי' רל"ו הניח בצ"ע מ"מ הרי לא ראה דברי הסמ"ע שאל"כ היה מביאו ואין ספיקו מוציא מוודאי של הסמ"ע. גם אם היה רואה דבריו. ומ"ש בנו"ב שהט"ז מיירי שהרב קורא התנאים אינו נראה לענ"ד שידוע שאין כוונת הרב בקריאתו להטיל חרם חדש רק קורא מ"ש הצדדין לפרסם הדבר ואם נרצה להשוות בין סמ"ע לט"ז י"ל דברוצה לבטל השידוך בלי טענה באופן שגם לדבריו יש בושת להכלה לא סגי בנתינת הקנס דאדרבה יש ביוש יותר שהפגם כל כך עד שנותן קנס ליפטר משא"כ רוב פעמים שיש טענה לצד העובר שלדבריו אין בושת סגי בנתינת הקנס שזה הוכחה שהאמת כדבריו כמו בסופר לא עבדתי לשמה כו' מתוך שנאמן להפסיד שכרו דנאמן לגבי ס"ת ג"כ וכה"ג וז"ש סמ"ע שנהגו שלא להחרים כו' ועכ"פ הרי גם הט"ז כתב רק שיתירו לו ע"כ דס"ל דאף שאין הצד הב' מרוצה בהתרה מ"מ יכולין להתיר כשנותן הקנס וכ"כ הב"ש סימן נ"א דאין לבע"ד עליו כלום כשנותן הקנס רק שהב"ד יכולין לכופו בשביל הח' בשם הר"ם מינץ עי"ש. ובאמת מבואר במהר"ם מינץ ג"כ שיכולין להתיר בלא דעתו אף בשבועה ממש כשנותן הקנס כיון שאין לבע"ד עליו כלום עי"ש גם מ"ש ב"ש שמהר"ם מינץ פ' דלא כמהרי"ו אינו מפורש כלל בדבריו. רק שכתב סי' י"ו הנה כו' אך מה שיש חרם דר"ג ותקנות הק' לבייש חבירו מי שיעשה תשומת יד והנחת קנס והחמירו מאוד על זה לא באתי למידן מכמה טעמים ע"ש ולא כתב כלל דבר ברור ואיך נבטל בזה דברי מהרי"ו שהשיב לבעל תה"ד שכ' דאותה התקנה לא נתפשטה דחזינן כמה זימנין החוזרין ונותנין הקנס בלא התרה וליכא מאן דפליג ולהיות פוצה פה שנוגע הדבר בחרם קדמונים ועי"ש ומהר"ם שואל מהרי"ו כתלמיד לרב. וע"כ או דלא ראה דבריו או דהפירוש במהר"ם מינץ הוא בלא התרה ומהרי"ו כתב מלהתיר לו ע"ש. וכן מ"ש ב"ש בשם ב"ה מעולם ג"כ אין בדבריו כדי לחלוק על הסמ"ע רבן של ישראל. ובנידן דידן כיון שאין לבע"ד עליו רק הב"ד שוב נאמן שמוטעה היה במום. ועכ"פ אני מסכים לרו"מ כשנותן הקנס עשרה ר"ט יתירו לו ב"ד של ג' ויוכל רו"מ ליתן לו פטורים:

490

תצ״אהנלע"ד כתבתי הק' יצחק מאיר

491

תצ״בב"ה יום א' ט' אייר כ"ד למב"י תר"י ל' ווארשא.

492

תצ״גיצו ה' את הברכה לכבוד אהובי ידידי הרב המאה"ג חריף ובקי הצדיק חכם ושלם מוה' אשר לעמיל נ"י ד"צ דעה"ק ירושלים תוב"ב:

493

תצ״דאד"ש דברות קדשו הגיעני עם פלפול נחמד והגם כי הוא בענין שדשו בו רבים ראשונים ואחרונים וצריך לאריכות רב מה שאין לי פנאי כלל. עכ"ז לחיבת רו"מ ולכבוד המקום קדוש אשר הוא יושב בה פניתי מעט להשיב לרו"מ:

494

תצ״הבענין האב שקידש בת אחיו הקטנה לבנו הקטן ואביו קיבל כו' כד"ת והגדילו עד שהן בני ט"ו. ועכשיו אינה רוצית בו שהאריך רו"מ וכבר דיברו בו מרן ב"י בתשוב' וראנ"ח ומהרי"ט ותשו' ר' בצלאל אשכנזי ונב"י. ורו"מ עזב ראייתם ובנה לו ראיה ופלפל בה. מהא דיבמות נ"ח ואי כר"י בר ברזילי לוקמי בקטן שהשיא לו אביו ויותר מבן ט' דאף שבא עלי' חשוב מנוקה מעון כיון שאינו ב"ע כמ"ש רמב"ם פ"ב מה' סוטה ומשקה כשהגדיל וקינוי דקטן מהני מדכ' רמב"ם גדולה אשת הקטן בהדי הני שאסורין כנ"ל. ודברי רו"מ תמוהים אטו אי לא כהרמב"ם. וגם לא הדיוק מקינוי קטן שכ' רו"מ. למה לא הקשה מפקח שקינא ונתחרש או נשתטה ובא עלי' וחזר ונתפקח דג"כ חשיב מנוקה כקטן. אולם פשוט דלק"מ דהא כל דיוקא דר"ש הוא כיון דאין חופה לפסולות ואיך משקה אזנות דקודם נשואין א"כ עדיין ארוסה רק דנימא דביאה משוי נשואין אף בפסולות ע"ז פריך דא"כ אינו משקה. וא"כ איך יקנה חרש ושוטה או קטן בביאתו להיות נשואה. הא בעצמו לד"ה אינו קונה. ומה שפלפל רו"מ דהנשואין חוב או דליתא ע"י שליח א"י מה ענינו לכאן הא כיון דס"ד דאין חופה לפסולות איך יועיל ע"י אב. והביאה לא קני כנ"ל אם לא משום דעת אחרת מקנה. זה אינו ענין לריב"ב. ועוד דע"כ מה שיועיל ביאה יותר מחופה ע"כ כמ"ש הרי"ף פ' הבא על יבמתו והר"ן פ"ק דקדושין בק"ו מיבמה שאין כסף קונה בה ביאה גומר כו' וא"כ להפוסקים דקטן ביבמה לא קני מה"ת ודאי לא מהני רק גם להפוסקים דקני מ"מ שייך דיו אסוף דינא דלא קני בכסף ע"י עצמו. אך י"ל הק"ו שעכ"פ כסף קני ע"י אב. וי"ל דלרי"ף דיליף ביאה דנשואין מקיחה קיחה שנכלל בכי יקח ובעלה ע"ש ממילא אימעט מאיש קטן גם בנשואין:

495

תצ״וומ"ש רו"מ ראיה דקינוי קטן מהני מהרמב"ם וכ' דגם להכסף משנה בגירסתו אין נ"מ כו' תמיהני שהעלים עין מדברי הכסף משנה שמפרש אינו שומע כו' במשנה ואלו שב"ד מקנאין כו' ע"ש דמפרש דברי רמב"ם בקינוי ב"ד דג"כ נאסרה כמ"ש פ"א מה"ס. הגם כי לענ"ד דברי כסף משנה תמוהים דאי כוונת הרמב"ם אינו שומע חרש א"צ קרא דואמר. וגם מדלא הזכיר שוטה שהניח הכסף משנה בקשיא. ולענ"ד פי' אינו שומע ומדבר דכפקח. ואימעט מואמר אל האשה והגם דבגמרא סוף פ' ארוסה הזכירו רק גידם אילם כו' מ"מ ברבה פ' נשא מפורש לימוד הנ"ל ואמר אל כו' פרט לחרשת. וכן בגמ' סוטה ל"ב כו' דפ' סוטה בכל לשון ואמר אל כו' ת"ר בכל לשון שהיא שומעת ופרש"י אל האשה משמע דברים הנכנסין בלבה ע"ש וכן בספרי פ' נשא י"ב ואמר כו' בכל לשון שהיא שומעת דברי ר"י כו' ר"י אומר א"צ ואמרה אמן אם אינה שומעת כיצד אמרה אמן ע"ש. וממילא אימעוט גם הוא אינו שומע כדאמר בגמ' סוף פ"א כ"ז. וכן אף שהיה פיקח בשעת קינוי וסתירה וחרש בשעת השקאה כו'. וממילא לא מיירי בקינוי ב"ד והיה מוכח כרו"מ. ונראה שהכסף משנה דייק מזה דא"כ היה לו להזכיר קינוי ב"ד ג"כ דנאסרת ואינ' שותה. ולכך מפרש בקנוי ב"ד. אולם יקשה עדיין למה לא הזכיר בפיקח במדינת הים דב"ד מקנאין. וע"כ דמיירי רק בקנוי דידי':

496

תצ״זומ"ש רו"מ מהתוספתא דסוטה דר"י אמר ישקנה שמא הגדיל הקטן ושמא נשתפה כו' ומוכח כר"י ב"ב דיש אישות לקטן לאסור בקו"ס והדרא קושיא לדוכתי' מהך דשלא שטית ארוסה כו'. כבר כ' דלק"מ משם. ומ"ש רו"מ כיון דקנוי וסתירה אוסרה אינו זכות ומיישב קושית מהרי"ט. א"י איך פשוט לרו"מ בנולד אח"כ דבר חוב שיבטל למפרע מה שהיה אז זכות. הלא מפורש ההיפוך חולין פ"ג ד' פרקים כו' דזכות הוא כו' לפיכך מת ללוקח ע"ש והרא"ש ור"י ס"ל דלא פליג ר"א ארשב"י ע"ש ב"י סי' קצ"ט. והרמב"ם ושאר פוסקים דסברי דפליג מ"מ אינו מפורש אם פליג משום שנולד חוב כו'. ונראה טעמם דהא קי"ל הגדילו יכולין למחות בכל זכות. וטעם מ"ד הנ"ל דהא גם בשתק ולבסוף צווח ספק אי הוכיח סופו על תחילתו חולין ל"ט. וגם מ"ד ל"א הוכיח דוקא משום דשתק משא"כ בכל זכות כשמוחה מיד שנודע לו לכ"ע הוכיח סופו על תחילתו שאינו זכות לו ולכך דוקא בלא נולד אח"כ דבר חובה דומיא דגר פ"ק דכתובות. משא"כ בנולד אח"כ דאין הוכחה על אז שזיכה שלא הי' זכות שפיר נשאר שלו ומה"ט מת ללוקח כו'. והרמב"ם ושאר פוסקים ס"ל דגם כה"ג מהני מחאתו והכי מוכח מסוף פ"ק דגיטין דלענין שיהיה באחריותו ליכא למ"ד. ולכך ס"ל דגם רשב"י לא מוקי הא דד' פרקים רק משום שנתן מעות בעצמו ואח"כ זיכה לו על ידי אחר לקנין משיכה ובהא ס"ל דאינו יכול להוציא מספק ולבטל הקנין דאורייתא ע"י שמוחה כיון דל"ש הוכיח. וא"כ שפיר השמיטו הך אוקימתא כיון דר"י משני דהעמידו על דין תורה דמעות קונה אין נ"מ כנ"ל ואין להאריך ובפרוזבול דמזכין לו קרקע אף שמיד נעשה חוב אח"כ ע"ש בר"ן וריטב"א. וצ"ל דמקולי פרוזבול הוא. ומה שתי' רו"מ אמה שקשה אר"י ב"ב מסוגיא דקדושין י"ט דבלא יעוד מצינו אישות לקטן והאיך קאמר תפשוט מינה דמייעד הא שפיר י"ל דאינו מייעד. והא דממעט ליה קרא היינו בקידושין ממש ע"י אביה וכ' רו"מ דע"ז לא צריך קרא דהא יכולין למחות וכיון שזינתה אין לך מחאה גדולה מזו דגילתה דעתה דלא ניחא לה ביה אינו כלום דמ"מ אטו לא צריך למעוטי בהיא אנוסה או שוגג. ומ"ש רו"מ דקרא דאיש כו' מיירי ברצון. תמוה וכי מש"ה לא מצי לאוקמי המיעוט איש כי ינאף א"א פרט לאשת קטן שהוא מזיד והיא שוגגת דפטור. ומשום הגדילו יכולין למחות זה נכון וכבר מבואר תי' זה במהרי"ט וס' נב"י בפרט דהתם לר"ל דסבר התראת ס' לא שמו התראה ושמא ימחה בפרט כשזינתה. ותמיהת מהרי"ט על הרמב"ם דממעט אשת קטן לענ"ד הא רמב"ם ז"ל כ' ביחד קטן ואנדרוגנוס מהאי קרא דתחת אישך והא אנדרוגינוס ספק קידושין ומ"מ איצטריך למעוטי מתחת אישך כמ"ש הכסף משנה ודאי איש לא ספק ע"ש ממילא גם ספק קטן בי"ג ולא הביא ב' שערות או שהשנים א"י ושפיר הקדושין והקינוי וסתירה הכל בספק ואימעוט דדוקא ודאי איש כנ"ל:

497

תצ״חומה שהקשה רו"מ על הפוסקים מהתוספתא תמוה כאלו היה נודע לרו"מ הפי' בתוס' הנ"ל הא לא הוזכר שם המשנה כלל רק עם הכל האשה מטמאה חוץ מהקטן ועלה אמר ר"י ישקנה שמא כו' ואין לו שום פי'. ורו"מ העתיק משנה דפ"ד ואלו שב"ד מקנאין כו' נתחרש כו' וכ' ועלה אמר ר"י בתוס' כו' מה שאינו. ומבואר שם שהוא בבא ב' דמשנתינו ע"י כל העריות מקנאין חוץ מהקטן וממי שאינו איש ועלה אמר ר"י ישקנה שמא הגדיל כו' ונראה דס"ל להך תנא דכמו דאימעט קטן מאיש ואף בן ט' וי"א כמ"ש תוס' דא"נ ע"י קו"ס כן אימעוטי חרש ושוטה שאינם בני דיעה. וכדמשמע גמ' סוטה כ"ט דצריך דר"ג לטהר ד' שאין בו דעת לישאל דאי מסוטה ה"א עד דאיכא דעת נוגע ומגיע ע"ש ולא אמר קמ"ל דגם בסוטה לא בעי ע"ש רק לשאר טומאה יליף מדר"ג א"כ י"ל בקו"ס סבר דאין נאסרת ע"י חרש ושוטה כמו קטן לתוס' הנ"ל. או דאף דנאסרת אינה שותה. וכן רש"י גיטין כ"ג חרש שוטה וקטן דלאו בני דיעה כו' ובשליחות איש כ' ולא קטן דמשמע דבמה דאימעוט קטן משום לאו ב"ד מאיש אימעוט ג"כ חו"ש. הגם דלאו בכל דוכתי כן. וא"כ גם ספק קטן וח"ש עתים חלים ג"כ אימעוט ור"י פליג דמשקין מספק שמא הגדיל ונתפקח בשעת סתירה וגם ע"ז יבדקו המים אם נאסרה. ואח"כ בבא אחרת או הלך למדינת הים כו' ישקנה דהא תני עוד הפעם ישקנה ע"ש. גם י"ל דר"י דתוס' היינו רמב"י דנדה דקטן מן ט' ועד י"ג שהביא ב' שערות כשעודן בו אחר י"ג הוי גדול למפרע והפי' הפשוט בקטן הבא על יבמתו. ואין להאריך בזה כי אין להביא שום ראיה מלשון כזה בתוס' שלא הובא בפוסקים ואינו מובן:

498

תצ״טובגוף הדין של הריב"ב. הנה מה שהקיל מרן ב"י בתשו' עיקר משום שהיה נראה לו רק מ"ש מהרי"ק מצא כתוב וכ' דלאו ריב"ב חתום עלה. אבל לא היה לפניו ס' הראב"ן שנדפס אח"כ. שמבואר שם דף קמ"ט ע"ב שהשיב על קטן שקידש לו אביו דתנן וכן קטן שקידש כו' וכ"ת ה"מ בעצמו כו' אבל אביו שהוא שליח ומקדש ה"א אין שליחות לקטן ואפילו הוי שליח בד"א כיון דאיהו למ"מ שלוחיה נמי ל"מ כדאמרינן הני כהני שלוחי דרחמנא כו' דאיהו לא מצי כו' ששלוחו של אדם כמותו ולא יותר מכמותו הלכך בקדושי עצמו וכו' איש אשה כ' ולא קטן. ומצאתי ששאל ר' נתן המכירי את רבינו ר"י בר משה כו' בן י"א שנים שקידש לו אביו כו' אם ימאנו צריכה גט או א"צ. והשיב צריכה גט כו' זכין לאדם שלא בפניו וזה גלוי הוא שזכות לאדם שמקדשין לו אשה הוגנת. ועוד מצינו בכ"מ שהחמירו חכמים בס' אשת איש. ועוד רובה זה שלא מיחה בקידושי אביו עד י"ג שנים וחצי דילמא ארצויי ארצי קמי' אחר שגדל ושתק וסבר לקבל. וא"ת נתרצה אב אמרינן נתרצה הבן לא אמרינן י"ל האי בגדול שקידש אביו ושלא מדעת מדפריך דילמא שליח שוי' ואי בקטן הא אין שליחות לקטן. ועוד דזה אחד מהדברים המוטלין על האב לעשות לבנו להשיאו אשה ואא"ל דבגדול דדומיא דלמולו ולפדותו כו'. וכתב עלה ראב"ן אע"פ שאין משיבין את הארי לאחר מיתה א"א דצריך להשיב דלא כו' ויסמכו ולא יצריכו לחזור ולקדש כו' האי דקאמר הגאון דמשום דזכין לאדם כו' אי משום זכות כו' גם הוא עצמו שקידש יועיל דהא קטן זוכה לעצמו בצרור וזרק בו כו' והא תנן דא"ח לקידושין. ועוד האיש מקדש בתו קטנה כו' דכתיב בתי נתתי כו' ואפ"ה אמר ר"י אסור לקדש כו' ואע"ג דאשה בכל דהו ניחא לה וכ"ש בן שאין לאביו רשות בו למכרו כו'. והא דתנן להשיאו בזמנו קאמר דומיא דלמולו כו' שיתן לו ממון כדכ' קחו כו'. והא דאמר דלמא ארצי כו' גדולה מזו אמרו דאע"פ ששלח סבלונות דוודאי ארצי אין חוששין דמחמת קידושין הראשונים שלח ועוד נתרצה בן ל"א והא דקאמר בגדול מיירי לאו כ"ש השתא גדול דאיכא למימר שליח שוי' ונתרצה אמרינן דלא נתרצה קטן דלא שויה שליח דלא מצי לא כ"ש דל"א נתרצה משהגדיל עכ"ל ראב"ן ז"ל העתקתי ד' אולי אינו נמצא שם. עכ"פ נודע שהן דברי גאון קדמון שכ' עלי אין משיבין הארי וראב"ן ז"ל לא נחלק עליו רק משום דסבירא ליה זכיה מטעם שליחות כהרבה פוסקים ואין שליחות לקטן. וא"ש ראייתו דאי נימא דתיקנו ליה זכי' דקדושין כשאר מקח א"כ בעצמו ג"כ בהגיע לצרור וזרקו כו' אבל להרבה פוסקים דזכיה לאו מ"ש ואית ליה זכיה מה"ת לקטן כמ"ש תוס' כתובות י"א והרב המגיד וריטב"א והכריע ש"ך ז"ל כדבריהם י"ד סי' ש"ה בנה"כ ופשטא דש"ס כוותייהו בכמה דוכתי ממילא דברי הגאון ברורים למה לא יועיל מטעם זכיה. ולא קשה כלל ממה דלא מהני קידושיו בהגיע לצרור כו' דאף להפוסקים דבדעת אחרת מקנה זוכה מה"ת. מ"מ בקידושין כיון שאין לו כוונה רק שיועיל מצד שמקנית עצמה לו הוי תלקח אשה לאיש ועדיף ממ"ש מהרי"ט ריש קדושין גבי חציך התם בהמה כו' וכ"כ הר"ן נדרים:

499

500ואף שיש צד חוב ג"כ שנאסר בקרובותי' וכה"ג מ"מ כיון שהזכות רבה על הצד חוב חשיב זכות כדבעי מזכה גט במקום יבם כו' וקטטה כו' ושחרור דעבד אף דנאסר בשפחה כדאמר בגמרא וכן פ"ב דקדושין לחוב ע"י לזכות כו' דאיכא דניחא ליה בהר ומ"מ חשיב זכות ולהפוסקים הנ"ל עיקר זכיה לקטן מה"ת מינה ילפינן אף דלאו בר שליחות כמ"ש הר"ן שם. ומ"ש הראב"ן מהא דאסור לקדש בתו קטנה כו' תמוה דמה ענין קטנה שבע"כ תהיה מקודשת גם אי לא יהיה ניחא לה לכך אסור משא"כ קטן ומטעם זכות דאב לא יהיה ניחא ליה יוכל למחות ויבטל למפרע כדקי"ל הגדילו יכולין למחות מה"ט דאי יועיל שלא יוכל למחות לא יהיה זכות. א"כ שפיר זכות הוא. אך ראב"ן למאי דס"ל זכיה מטעם שליחות א"ש דרש"י ז"ל כ' הטעם דאנן סהדי דהי' עושהו שליח אם היה לו דעת וא"כ בזה שיש חוב רק שיחשב זכות מחמת דהוא שלא מדעתו ויוכל למחות מ"מ שוב לא שייך דאלו ידע אנן סהדי שהיה עושהו שליח דכשהיה עושהו שליח לא היה יכול למחות אח"כ וליכא אנן סהדי ולא מהני שוב כלל אף שרוצה אח"כ אבל להפוסקים דזכיה לאו מטעם שליחות ע"כ עיקר ענין הזכיה כן הוא דזכין לאדם ומ"מ יוכל למחות אח"כ דאין חבין שיועיל בע"כ א"כ שוב הוי זכות גמור הקדושין דאי לא יהיה ניחא ליה יוכל למחות. ואי קשיא א"כ בכל דבר יחשב זכות שחרור לר"מ וגט וכה"ג כיון ששני הברירות בידה שוב הוי זכות. ז"א דלא איתרבי שיהיה מועיל שלא מדעתו רק בענין שגוף הדבר זכות ועומד מסתמא שמרוצה בזה ילפינן דזכין שלא בפניו ואף דיש קצת חוב אפשר דלא ניחא ליה בזה אמרינן דהא יוכל למחות. אבל בדבר שגוף הדבר חוב דמסתמא אינו רוצה לא מהני שיהיה זכות בשביל שהברירה בידו ע"י שהוא שלא מדעתו דכיון שאינו זכות מצד עצמו לא איתרבי שיועיל שלא מדעתו. דיאוש שלא מדעת ג"כ לא הוי יאוש רק בדבר שזכות. ומה"ט בקדושין פסק הרא"ש פ' האיש מקדש ובש"ע דמהני גילה דעתו שרוצה לקדשה ומהני מטעם זכיה. ובגט קי"ל מהירושלמי דאף שצווחה להתגרש אני רוצה אמרינן שמא חזרה כמ"ש תוס' פ"ק דגיטין ובכל חוב כן. וכ"כ הר"ן ורשב"א פ"ב דק' להפ' דנתרצה אב מהני למפרע משום שהדבר מסופק אי הוי זכות או לא וכשנתרצה אח"כ הוברר למפרע שהיה זכות משא"כ כשצד חוב יותר לא מהני כלל ריצוי דאח"כ שיהיה איגלאי למפרע שהיה זכות וכדאמר פ"ק דחולין בהמה כו' אם עומדת לשתיהן אז נשחטה הוברר כו' משא"כ אי עומדת רק כו' ע"ש. וכן פ"ב דב"מ בדבר שיש בו סי' אף למ"ד יאוש שלא מדעת מהני מ"מ כשאינו עומד לייאש אף דשמעיני' אח"כ דאייאש לא מהני למפרע כנ"ל:

500

501וכן לענין שליחות גופיה בתרומה שם דמדמי כלך אצל יפות כו' בתוס' ד"ה אם וי"ל דשאני הכא כיון דחזינן דניחא ליה השתא כו' גם מעיקרא משום מצוה כו' ועדיף מדבר שיש בו סימן ע"ש. ובגמ' דחי דתרומה בעי לדעת כו' שלוחכם. והיינו בשל בעל הכרי שאינו זכות כמ"ש רשב"א וש"פ נדרים ל"ו אבל משל תורם איבעיא לש"ס ע"ב כיון דזכות הוא ואף דיש סברא דמצוה דיליה כו' מ"מ כיון שתורם משלו זכות הוא ומהני אף בתרומה דמפורש הלימוד דלדעתכם כו' ותוס' כתבו שם דמהכא דזכיה מטעם שליחות והיינו דאף דקי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש מ"מ דוקא במה שאינו זכות לא מהני אלו הוי ידע אבל בזכות ילפינן מקרא דמהני משום אלו ידע היה עושהו שליח וכחצר כו' ולהפוסקים דזכיה לאו מטעם שליחות מ"מ החילוק כנ"ל דמשל בעל הכרי אינו מזכה לו כלום אינו זכות ובעי לדעת ולא מהני כלך כו' משא"כ משל תורם דמזכה משלו וכשהוא זכות חשיב כמדעת ולא מיעט בזה מלדעתכם כנ"ל. עכ"פ צריך שיהיה הדבר מצד עצמו הזכות יתר ע"צ חוב שיהיה סתמא מרוצה וכמדעת לא במה שחוב ויחשב זכות ע"י שיכול לבטל משום שלא מדעת ולא מהני לב' הטעמים כנ"ל. ולהרמב"ם ז"ל איפשטא הך בעיא דתורם משלו מהני ע"ש. וא"כ בקדושין ל"ד כלל לקטנה שמקנה אותה לבעלה ודאי דהוי כתורם משל בעל הכרי דלא מהני שיוכל לקבל קידושיו בתורת זכיה וגם אגידא משא"כ קטן והאב מקדשה בכסף שלו ונדוניא שלו דמתחייב דהוי כתורם משל בעל הכרי דלא מהני דמסברא חשיב זכות ככל קנין רק בגדול שיכול לקדש בעצמו ואין לאב שייכות אמדו חכמים דעת אדם דלא ניחא ליה שיקדשו לו בלא ידיעתו ומה"ט אמר דלנתרצה בן לא חיישינן. וממילא כיון שאינו עומד להתרצות לא הוי זכות אף שהברירה בידו כנ"ל. משא"כ קטן כמ"ש הגאון דהא אמר להדיא פ"ק דכתובות דאף אי גירות לא חשיב זכות מ"מ בגר שנתגיירו בניו עמו חשיב זכות דניחא ליה במה דעביד אבוהו כו'. ועל הסברא אין חילוק במסקנא (ואף דבנדרים ל"ו מדמי אב לאחר שלא מדעת שכן כו' היינו בדבר דלשעה אין חילוק משא"כ גירות וקידושין) וא"כ כ"ש בקדושין דעכ"פ זכות חשיב לכל הפוסקים רש"י והרא"ש ושאר פוסקים גבי דילמא ארצויי ארצי קמי' דכ' רש"י דזכין לאדם שלא בפניו כו' רק דאינו זכות גמור מ"מ אין שום ראיה על קטן שא"י לקדש שלא יחשב זכות בקידושי אביו עבורו משלו דניחא ליה והוי זכות גמור כיון דעכ"פ מוטל על האב קחו נשים כו' בפרט שגוף הסברא נראית דא' מאלף שמוחה בשידוך אביו. ורשב"א בחידושי קדושין ז' הילך מנה שפירש"י שעשאו שליח כו' דילמא לא נתרצה מעיקרא כו' ומיהו תמי' לי למ"ל לארצויי מעיקרא והלא זכין לאדם שלא בפניו וזכות הוא שתהא אשה קנויה ליה ואפשר דהכא הוי חובתו שמא ניחא ליה באחרת וכל דאגיד בהא כנ"ל. וא"כ מגרש לה בע"כ כו' שכר הסופר כו' ומשיא שם רע. ועוד שאתה אוסרו בקרובותי' כו' ע"ש עכ"פ הסברא מבוארת שתימה אצלו לא יועיל מטעם זכות ונדחק למצוא צד חוב דל"ד כלל לקטנה דאי לא ניחא ליה יגרש. ומ"ש שיאסר בקרובותי' והא עומד לישא ולאסר בק' אחת ודמי לאפוטרופוס לחלוק רק שהוא חד תירוצא דילמא לא ניחא ליה. ואי דיגרש וישא אחרת א"כ יאסור בקרובות זו נוסף על שישא. וא"כ בקטן דשייך ניחא ליה במה דעביד אבוהו אין שום ראיה לדחות דברי הגאון כלל דעכ"פ יותר זכות מגירו' למ"ד חוב' אי דלא כר"ה שם:

501

502(לכאן שייך ההעתק שנמצא בסוף התשובה).

502

503ולשון הרמב"ם ז"ל פ"ד מהל' זכיה המזכה ע"י אחר כו' זכה חבירו כו' ואין הנותן יכול לחזור בו כו' אבל המקבל ידו על העליונה אם רצה כו' שזכין לאדם כו' ואין חבין כו' וזכות הוא שתנתן לו מתנה אם ירצה כו' ע"ש דמשמע שענין זכיה כך הוא. וא"כ למה לא יועיל משום הצד חובה כנ"ל. וכן נראה כוונת הרי"ף פ"ק דגיטין כו' גבי עבד ואשכחן זכיה כה"ג כו' באחריות כו' שתמה הר"ן ז"ל ופשוט לענ"ד כוונתו אף דסתרי דבשלמא כשלא נולד דבר ומוחה איגלאי שלא היה זכות משא"כ אחריות שנאבד דלא שייך הוכיח סופו כו'. א"כ ממ"נ אם הועיל זכות יפטר זה ואי אינו כבא לידו לא יועיל כלל וע"כ דמתלי תלי שענין זכיה כן אף שלא נגמר עד שרוצה אז מהני למפרע ומהני לענין מה שהוא זכות. וכ"פ הרמב"ם ורש"י דמתחיל כו' ויגמר אח"כ א"כ באופן זה אם היה מקדש בפירוש כן למה לא יחשב זכות לכ"ע. וזה קשה גם לשאר הפוסקים וכ"ד רשב"א ז"ל דלא חשיב קידושיו זכות שמא לא ניחא שאגידא כו' וכה"ג מ"מ אם מקדש עבורו בתנאי ע"מ שירצה המקדש כשיוודע לו או אחר ל' וכן בקטן על תנאי שיתרצה כשיגדיל דאופן קדושין אלו אין בהם צד חובה דאי לא יהיה ניחא ליה לא יועיל כלל. דכה"ג מבואר פרק האומר דתנאי הוי ומהני אם לא אחזור עד אחר ל' וכה"ג. א"כ למה לא יועיל מטעם זכיה דניהו דמצד דיכול למחות י"ל כמ"ש דהקידושין אינם זכות רק ע"י שהוא שלא מדעת לא מהני. אבל בתנאי מפורש יהיה מועיל כנ"ל. ואפשר לומר דלא שייך תנאי רק בדבר שהמעשה מועלת מצ"ע בלא התנאי יכולין להטיל בו תנאי דמה"ט חשיב מלתא אחריתי ולא שיור דחשיב שחל מיד לגמרי ולא חוץ כו'. וממילא י"ל גם להיפוך כשהמעשה אין לו חלות כלל בלא התנאי לא שייך שיועיל ע"י התנאי דכיון שאין המעשה חל אין שייכות לתנאי כנ"ל. או אפשר דכה"ג לכ"ע אין ברירה כיון דא"א שיחול עכשיו רק אם ירצה יועיל למפרע עיין בפוסקים. ודוקא בשאר תנאי אם ירצה דהיה אפשר לחול גם עכשיו. ודוקא בנתרצה האב דחשיב זכות מספק שפיר חשיב חל מיד כיון דהוכיח סופו כו' אבל בשאר קידושין שיהיה זכות רק ע"י התנאי דע"מ שירצה לא מהני דאין ברירה. ומ"מ מלבד שזה צריך ראיות. אך עדיין לא יתיישב במקדש שיתחיל מעכשיו ויגמור כשירצה וכן עכ"פ לאחר שיתרצה דהוי כלאחר ל' עכ"פ כיון דזכות הוא לגמרי קדושין אלו למה לא יועיל אף בלא עשאו שליח ומקדש משלו. וע"כ הטעם רק דאדם מקפיד שיקדש לו אדם בלי דעתו ואף שאין בו צד חוב. וא"כ באם דלהפוסקים הנ"ל דנתרצה איגלאי מלתא שהי זכות וכן בקטן דמוטל על האב וסתמא ניחא ליה במה דעביד אבוה שפיר אף דנאמר דקדושי סתם מעכשיו לא יועילו אבל על כל פנים מקדש מעכשיו לאחר שיגדל ויתרצה דהוי זכות גמור פשוט שיהיה מועיל כיון דסתמא ניחא ליה. וא"כ לשיטת הרשב"א ונ"י יבמות ק"ו בהא דקדושי קטנה תלוין דסתמא כפירש אחר שתגדל ע"ש. והרי"ף והרמב"ם וכבר האריכו מאד בתשו' נב"י מהדורא קמא ומהדו' תנינא סי' נ"ד. ועיקר כהחילוק שבין קטנה לקטן משום דבגדול שייך אדם יודע. משא"כ בקטן אינו בסתם כאומר על עצמו אחר שיגדל והגם שבנב"י דחה זה מאחר שהוא קטן בן דעת אינו דחיה כלל למעיין. וא"כ בגדול שקידש עבור קטן ודאי דשייך כנ"ל דגם בסתם כוונתו לאחר שיגדל כיון דידע דקטן כו'. וכיון דבאופן זה זכות ממילא כשגדלו ולא מיחו חלו כיון דגם בעצמו היה מהני כנ"ל בפירוש ע"ש. וא"כ ניהו דבאחר סתמא לא ניחא ליה אף באופן זה שאין כלל חוב דע"כ ההיכר לומר כן הטעם. מ"מ באב דודאי ניחא ליה עכ"פ במה שאין צד חוב על הקדושין דלאחר שיגדל דבזה לא שייך גם חילוק הב"ש בין קטנה שיש קדושין דרבנן ע"ש שדחוק מאד. עכ"פ דהא להשיאו מוטל על אב עכ"פ כשיגדל ושוב אמרינן דניחא ליה. ובזה גם בסתם שקידש לו אביו אמרינן דכוונתו לאחר שיגדל בנו. כיון דכן הסתם והוא בן דעת והוי זכות כה"ג שפיר מועיל. ואין קושיא כלל מהא דנתרצה בן לא' דבגדול מלבד החילוק של הגאון בעצמו. גם י"ל כנ"ל דבגדול שלא בפניו לא מצינו זה שיחשב מקדש סתם שיחול כשיודע רק בקטן וקטנה שידוע לכל. ולכך שם בסתם דהוי שיחול מיד ובזה אמרינן דלא הוי זכות כנ"ל משא"כ קטן דסתמא כנ"ל:

503

504ולענין שיחול עכ"פ אחר שיגדלו ולא מיחו ע"י אב אין שום קושיא מכל המקומות שהביאו האחרונים ז"ל ובל"ז ג"כ אין בכל הראיות כדי לזוז כ"ש דברי גאון קדמון דעיקר מה שדחה ב"י בתשו' סי' ז'. והוכיח דלכל הפוסקים ריצוי דבתר קדושין לא מהני אפילו גדול ואפילו בפירוש ע"ש והוא לפי שלא ראה דבריו שמחלק להדיא דשם דוקא בגדול משא"כ בן קטן דניחא ליה במה דעביד אבוה. וא"כ לק"מ ואדרבה לשאר פוסקים תמוה הלשון כיון דנתרצה בפירוש לא מהני מה ענין דנקיט בפלוגתייהו אי חיישינן שמא נתרצה ע"ש כמ"ש הרא"ש ושאר פוסקים. אך נראה דתלי' הא בהא אי הוי חיישינן שנתרצה בסתם ממילא היה הדבר עומד סתם שיתרצה והוי חשוב או זכות לגמרי דזכין שלא בפניו או עכ"פ ספק זכות כמ"ש רש"י ז"ל וממילא כשנתרצה בפי' איגלאי מילתא שהיה זכות. משא"כ לרבינא דלא חיישינן שנתרצה שוב סתמא אינו עומד להתרצות ולא חשיב זכות כלל ולא הועיל ושוב אינו מועיל גם שנתרצה אח"כ בפי'. וכן בבנו גדול אמר שפיר אף לרו"ש לא אמרינן חיישינן שנתרצה וממילא אינו מועיל גם ריצוי בפי' אח"כ. אבל בבנו קטן דסתמא ניחא ליה שוב הוי זכות ומהני כל שלא מיחה. או עכ"פ ספק ושייך איגלאי כו' ואין שום ראיה מהרי"ף והרמב"ם וכל הפוסקים שיחלקו ושאר הדברים שכ' ב"י שם מובן ממילא דלא קשה כלל כנ"ל. וכן דחיות מהרי"ט סי' מ"א מ"ש והוי זהיר בדברי רש"י ז"ל ע"ש מה מועיל הזהירות עכ"פ מבואר ברש"י והרא"ש וכל הפוסקים דשייך בקדושין זכין לאדם כו' רק שאינו ודאי וכשגילה דעתו הוי זכות מה שאינו מועיל במה שודאי הצד חוב יותר על הזכות כמבואר בירושלמי בגט וש"ע והפוסקים א"כ ניהו דבגדול אמדו חכמים שמקפיד על שלא מדעת אבל בקטן שפיר זכות. ואי לא יהיה ניחא ליה ימחה או יגרש. דמ"ש מהרי"ט מהא דסוף פ' המדיר באשה חשובה דוקא דלא ניחא ליה ליתסר בקרובות כו' ע"ש שכ' לאו דוקא כו' אלא התם דקידשה לזו ברצונו כו' ע"ש ודבריו אין מובנים לענ"ד דאדרבה שם קידש בפי' על תנאי שאין עלי' נדרים רק דאמרינן כשהתיר דחשיב אין עליה נדרים ואף דקפידא באשה נדרנית שמא תחזור ותידור אמרינן כיון דיכול ליתן גט אין קפידא ואין נכלל בע"מ שאין עלי' נדרים בהיתר חכם משא"כ חשובה גם בזה קפידא ונכלל בהתנאי גם בזה. א"כ לא מיבעיא להרמב"ן דפסיק לחלק בין חשובה כו' ודאי מוכח להיפוך דאפילו מפרש אינו קפידא כיון שיוכל לגרש לא איכפת ליה בקרובות באינה חשובה מכ"ש במה שהוא זכות וא"י כלל שיהיה איכפת ליה רק חשש רחוק דלמא לא יהיה ניחא ליה ואז בידו לגרש א"כ ודאי אינו מבטל הזכות. רק אף להפוסקים דלא מחלקים שם הוא דאמרינן גם בשאר נשים קפידא ואף שיכול לגרש מ"מ אטו רוצה לישא ולגרש וממילא נכלל בתנאי כמו התירה אחר שנודע עיי"ש. אבל לבטל דבר שזכות מחשש הנ"ל שפיר גם לפוסקים הנ"ל אין שום הוכחה אדרבא על החילוק בין חשובה אין סברא שיחלוקו על רבה כלל. וכ"ש למ"ש לעיל דיכול לימחות ויבטל לגמרי ולא יאסר כלל בקרובות כנ"ל והראיה מיעוד כבר דחו דהוי התראות ספק והא אפילו קנס וכתובה פריך יהבין כו' ואכלה בגיות מחשש מחאה כ"ש דהוי התראות ספק. ובל"ז ג"כ הוא ראיה קלושה דעל ס"ד דש"ס דפריך מיעוד דליפרוך מצינו ע"י זכות לק"מ דאטו מפורש. והיה באמת מוכח דל"ח. ועוד דאיכא מ"ד אין זכין לקטן פלוגתא דתנאי ב"ב ודלמא ברייתא כותי' וגם פלוגתא דר"י זכיה לקטן או מה"ת וכן למסקנא דמוקי ביבם קטן וכן דפריך תפשוט דמייעד. נראה ג"כ דלא מסתבר לש"ס כלל שהתורה מיעטה ממיתה א"א דקטן שע"י זכות גדול כיון דמהני זכיה מה"ת בכל דבר אין טעם לחלק שתהיה א"א ולפטרה ממיתה ביעוד שחלוק משאר ק' שבע"כ דידה ודאביה כמ"ש תוספ' פ"ק י"ל דאינו א"א גמורה שמסתעף רק מהמכירה ופטרה תורה ממיתה. וכן יבם קטן שבעצמו אין לו קנין כלל רק זו הואיל וזקוקה לו והזיקה בלאו וג"כ בעל כרחה. שייך לפטרה ממיתה אף שמה"ת. משא"כ בקדושין בתורת זכיה שהוא ככל קידושין רק בגדול אינו זכות ובקטן זכות מ"ט שתפטור ממיתה. ומצד ספק מחאה הוי כשאר ספק וכנ"ל. והראיה מהא דבודקין לק' ולגירושין שהביא גם ראנ"ח ז"ל. באמת מלשון הגמ' שתמוה כמ"ש תוספ' דפריך וכי מאחר דבדקיני' לק' למה לי לאבדוקי לגירושין ולא פריך פשוט למ"ל בדיקה לגט ממ"נ משמע דזה לא הוי קשה רק דהוי ס"ד דעל חד גברא קאי פריך כנ"ל. ומה דמשני ביבם ולא משני כנ"ל. זה רק דקדוק:

504

505עוד י"ל למ"ש הפוסקים גבי מקדש בלא עדים כו' דחב לאחריני דאף דבהודאה מהני מה שאינו חב מ"מ אין קדושין לחצאין כיון דמיד א"א לחול בלא עדים שיועיל לחוב. וגרע משיור בק' דבעי בש"ס גטין. ואם כן בשלא בפניו זכיה שהוא ספק אם ירצה אף להחולקים על המרדכי בספק קרוב לה שהעדים מסופקים דחשיב מקדש בעדים כיון שהספק להעדים. מ"מ י"ל דוקא לפי שהיה אפשר להתברר עכ"פ מיד שראו בשעת הקדושין ואף שהלכו ולא בדקו מ"מ חלו הקדושין אי באמת קרוב לה. אבל כה"ג שלא בפניו כיון שא"א להתברר עד שיודע לו א"כ אין חלין רק בספק בשעת קדושין שא"א להיות חיוב מינה י"ל דאין קדושין לחצאין והוי שיור חוץ מחיוב מיתה וכדבעי בחוץ מזונות ע"ש. רק למסקנא דיש ענין קדושין שלא יהיה חיוב מיתה ביבם קטן כו' שוב גם בזה מהני ולא שייך אין קדושין לחצאין כמ"ש תוספ' כתובות פרק אע"פ כיון שיש כמה מיני שומרים לא חשיב מתנה על מה שכתוב בתורה ע"ש. א"כ שפיר לס"ד דלא ידע מיבם קטן א"א לאוקמי כנ"ל. משא"כ למסקנא. וכן מהא דבודקין א"ש כנ"ל קצת דרך פלפול:

505

506ומהא דפ"ק דקדושין ב' בנותיך לב' בני בפרוטה דתמוה מאוד ע"ש ולריב"ב ניחא דעבור בניו קטנים. כיון שאינו בתורת שליחות רק זכיה שייך בתר נותן כו'. מ"מ ודאי לתוס' ורוב הפוסקים דמפרשי גם ביבם קטן דמדרבנן דאימעט פרט לאשת קטן שלא מצינו ודאי דגם ע"י זכיה אימעוט דדומיא דאשת רעהו כו' דבסנהדרין נקיט לתרווייהו נ"ב ע"ב. מ"מ גם שם בא"א כתבו תוס' דאיסור כו' מה"ת משמע ע"ש. וכן להפוסקים דגורסים זכיה מדרבנן א"ל לקטן משמע דלא תקנו בקדושין כלל ענין זכיה לקטן. והסומך יש לו לסמוך על סתימת הפוסקים. מ"מ אני מיראי הוראה ולא הייתי מיקל באיסור אשת איש במחלוקות ראשונים. דלא מיחו עד שהגדיל כעובדא דידיה וסברת רו"מ בין סמוך או לא אין כדאי כלל בענין כזה. והנלע"ד כתבתי וה' יתן לו ולכל היושבים בעה"ק חיים ברכה ושלום וכל טוב והתפללו גם עבורינו. ירחם ה' עלינו להשיב נדחינו למקום קדשינו ותפארתינו:

506

507דברי הדו"ש בלו"נ. הק' יצחק מאיר בהרב מור"י ז"ל.

507

508שוב עיינתי בדבריו בסוף כתב מקצת דברים כמ"ש על הא דקנוי קטן ולא היה לי פנאי לעיין בדברי הפלפול שאינו נוגע לדין רק דרך העברה. מ"ש ע"ד מהרי"ק שקטנה א"צ להחזיר הס"ק זה כבר כתוב בראשונים ואחרונים אולם אין דברי הר"ן ז"ל הלכה למשה מסיני שהטעם משום דצריכה להחזיר. מהרבה פוסקים נראה שהטעם פשוט כלשון הגמרא כיון שנתנו לקדושין יכולין לחול ולרמב"ם ושאר פוסקים דמחילת מלוה לא מהני ע"כ לומר כן וכמו דמהני בגט מה שבא לידה בנתינה אף דצריך נתינה מיד ליד. ומ"ש על קטן שהטעם דנאנס תהיה פטורה. הן דברי פלפול דתלי' תניא כו' ודאי שאין הקנאת הקטן מהני מה"ת. גם כמו דכ' כי יתן איש למעט כו' כן כי יקח איש ומה צורך בזה שמוסכם דק' קטן אינו כלום. אבל אינו ענין לכשקידש אביו בשלו בשבילו דאם מקדש על תנאי שיגדל ויתרצה שיחול למפרע דהוי זכות כנ"ל. וכן לאחר שיגדל גם כן וכוונת ריב"ב בטעם ב' ג"כ דאף אי אינו ודאי זכות רק ספק מ"מ אי ארצי אח"כ איגלאי שהיה זכות כהפוסקים דריצוי בפירוש מהני. זולת מ"ש רו"מ כיון שבגרה קודם שהגדיל לזה יש מקום דאפשר כוונת ריב"ב לאחר לא למפרע. אולם גם זה יש לפקפק מנ"ל שהביאה שערות קודם שהגדיל דבדאורייתא לא סמכינן אחזקה דרבא דברי הדו"ש הנ"ל:

508

509[שייך לעיל] ולהירושלמי בהילוך מנה משום שזכות לו וחוזרת וזוכה שפיר דוקא בעשהו שליח הוי כצוה לחזור ולזכות משא"כ שלא בפניו כשזוכית בשבילו. מי מזכה לה שלא מדעתו הא זה כתורם משל בעל הכרי ואף שזה נותן ע"מ להקנות מ"מ בטל דלא נתקיים התנאי כדאמר בסוכה במקנה לקטן על מנת להחזיר ע"ש. רק לגמ' דידן ולהפוסקים דהילך מנה חשיב נתינה עבורו כמו נתן הוא שייך כנ"ל:

509

510[בהעתק מצאתי בכאן אחר בזה״ל].

510

511בהא דגר קטן דמשמע מרי"ף ורמב"ם דמהני מה"ת וטור וש"ע דלכל דבר דינו כישראל והא קי"ל דאין כח בי"ח בקום ועשה ע"ש בתוס'. אם לא דנאמר דבדבר גדול כו'. ובשיטה מקובצת כתובות הביא בשם הרא"ש וגם יש להביא ראיה דמהני מה"ת מדור המדבר כו' והיה בהם כמה יתומים קטנים כו' ע"ש. וברא"ש שלפנינו ביבמות מ"ח איתא ג"כ לשון זה אבל קטן זכות הוא כו' וכ"מ באבותינו שהיה בהם כמה יונקי שדים ע"ש. עכ"פ מוכח דע"י אביו מהני מה"ת. ובריטב"א כתובות והובא ג"כ בשיטה שם. ויש סוברין להביא ראיה דגיורת קטנה מה"ת מואם כו' גואל כו' קטן כו' אלמא משכחת מה"ת גר קטן או ע"י ב"ד או אביו כו' ועוד אנשי מדין דכתיב הטף בנשי' החיו לכם כו' ואמר התם דגיורת פחותה מבת ג' כשרה לכהונה וכ"ת מסתמא ניחא להו כדי שלא יהרגום הא ליתא דבלא"ה יכולין לעבדים ושפחות כו' ותו דסתמא כי הגדילו כו'. ולא נהירא דא"כ היכא לא מסייע מינה לר"ה אע"ג דקמייתא א"ל בגר שנתגיירו בניו עמו הא דנ' מדין ל"ל בהכי דנהרגו כולם חוץ מן הטף והנכון דמהא ליכא ראיה כלל דקמייתא א"ל במעוברת שנתגיירה כו' ואידך דמדין מיירי שהביאום ממדין פחותים מבת ג' והגדילום בישראל וגיירום והני הוא דכשירות לכהונה והיינו דלא מסייעין מינה לר"ה ומ"מ עיקר הדין נראה אמת שהוא מה"ת גר גמור וכן דברי הרמב"ם ז"ל עכ"ל. והנה קמייתא דגזל הגר במעוברת כתבו תוספ' ג"כ סנהדרין. אמנם ראיה ב' לענ"ד ראיה ברורה. ודחיית ריטב"א ז"ל תמוה מאוד דהא מבואר שם יבמות ס' וקידושין ע"ח דמה"ת אסורה לכהן דחשיבא זונה זרע כותים. ור"ש יליף מבתולות מזרע ב"י דכשנזרעו בתולי' בישראל מותרת והיינו גיורת פחותה מג' ומקרא דהחיו לכם והלא פנחס היה עמהם כו' א"כ איך אפשר דלא מהני הגיורת מה"ת רק שהביאום פחות מג' והגדילום וגיירום א"כ הוי גיורת דאחר ג' ונזרעו בתולי' בעודה כותי' אטו בשביל שגדלה בבית ישראל ניתרת אתמהא. ומדר"ש נשמע לרבנן דלא פליגי בהא. ועוד דביבמות שם אי מכללא כו' דלמא שאני הכא הואיל ואינסוב אינסוב כו' דהא בוגרת כו' ע"ש והא מה"ת זונה גמורה גם לר"ש דלא חל הגיורת עד שגדלה א"כ ניהו דלר"ש שמותר לכתחלה י"ל דיש כח ביד חכמים לעקור כו' ומהני עכשיו מדרבנן. אבל אי סבר כרבנן א"כ אסורה מה"ת לכתחילה אף שחל הגיורת קודם ג' שוב ודאי דמפקינן לה דמה"ת הוי גיורת דיותר מג' דלא שייך שיעקרו חכמים במה שגם אחר התקנה אסורה מה"ת. ואף בקנין דרבנן ד' אמות כ' רמ"א דלא תקנו כשהוא באיסור ע"ש. כ"ש להפקיע בקום ועשה כנ"ל. ומוכח דמהני מה"ת. ומה שדח' הריטב"א דא"כ למה לא מסייע מינה לר"ה. ולענ"ד פשוט דהא עיקר רבותא ד"ה ה"מ גדול כו' וכ' תוס' ד"ה מ"ד אע"ג דרבנן פליגי אר"י כו' היינו גבי עבד שאינו חושש ובהפקירא שמפקיע מעבדות כו' משא"כ נכרי שאינו משועבד כו' ע"ש. וא"כ במדין שכ' ריטב"א ז"ל בעצמו דאף דודאי זכות שלא יהרגום ורק משום דהחיו לעבדים ושפחות כו' וא"כ שוב לרבנן ודאי דהגירות זכות להם דכדי להנצל מעבדות אינו חושש להפקירא. וא"כ אין שום סייעתא לר"ה מהך לרבנן דקי"ל כוותי'. אבל מוכח שפיר דמהני גירותם מה"ת עכ"פ כשהוא זכות כנ"ל. ובדוחק אפשר ליישב דברי ריטב"א דכוונתו דלא מוכח ממדין די"ל שהגדילום וגיירום אח"כ וכשנתרצה לבסוף י"ל דלכ"ע הוכיח סופו על תחילתו שהיה זכות ומהני מה"ת למפרע הגירות דקודם ג'. ולא מוכח מזה דמהני מיד הזכיה מה"ת כל דלא ידעינן אם יהיה אתי לכלל זכיה ואם ירצה אח"כ כנ"ל גם שהוא דוחק גדול. וא"כ אי הפי' כנ"ל עכ"פ ראיה ברורה דעכ"פ בזכיה לקטן והגדיל ונתרצה דמהני מה"ת למפרע דזה מוכח ממדין כנ"ל. ואין לדחות רק אי נימא כחד תי' שבתוס' סנהדרין ס"ב ע"ב דזכיה דגיורת ל"ד לשאר זכות דמה שב"ד מטבילין אותו א"ט בעבורו אלא הוא זוכה בעצמו ובגופו שנעשה גר וכ' ג"כ מהא דאבותינו ומהא דנשי מדין לרש"י ע"ש. אולם תמוה מאי דפריך קמ"ל וצ"ל דזה סברא פשוטה אצל הש"ס דמהני המעשה בגופו אי זכות שרשאין ב"ד להכניס עצמם. והרבותא רק דהוי זכות ופריך תנינא שרשאי אחר להכניס בדבר שהוא זכות כן בגר שרשאין. ודוחק גדול כיון דאיצטריך לאשמועינן גוף הדין דהא בשאר גר קבלת מצות לעכב. ובע"כ לא מהני מילה וטבילה. וי"ל דגוף הדין פשוט לגמ' מאבותינו דמ"ת שהי' כמה קטנים וכדיליף ר"א ור"י מל ולא טבל כו' שכן מצינו כו' ע"ש. ורק רבותא דב"ד יכניסו עצמם וע"ז פריך תנינא כו' וא"כ י"ל הרא"ש יבמות שסיי' וגם מצינו באבותינו כו' ג"כ כוונתו כנ"ל דמה"ט מהני הגירות מה"ת אף דל"ל זכיה בשבילו מה"ת כנ"ל. כיון שהמעשה בגופם וילפינן מאבותינו כנ"ל ולא מעכב קבלת מצות כיון דא"א. ע"כ מצאתי:

511

512אודות החרשית בא מכתבו בעת שלא היה לי פנאי כלל ונאבד ממני עד שמצאתי זה זמן והנני להשיב הנלע"ד הנה עכ"פ שיהיה מבורר שהי' גדולה בשעת קדושין מאחר שיש לה אב שמסתמא היה בשעת חופה וקדושין ולהרבה פוסקים הוי כאומר תן לה ותתקדש כשדיבר ועושה מעשה ריצוי. ועל השנים אין לסמוך בדאורייתא. הגם שבלא"ה לכאורה ג"כ חשש דאורייתא דהרי לב' לישני דש"ס יבמות קי"ג אמר ר' חייא בר אשי שמואל כר"א דאשת חרש ספק תורה וללישנא בתרא חייבין אשם תלוי וללישנא קמא אמר הש"ס ג"כ דסבר כר"א רק דבעי חתיכה מב' חתיכות ורב אשי בעי אליביה ולמה נפסוק דלא כותיה. ואף דלעיל אמר מ"ש חרש כו' דתקינו רבנן כו' מ"מ אינו לשון סתמא דש"ס רק רב"ח אמרה אך כל הפוסקים השמיטו הך דר' חייא בר אשי. והכסף משנה וב"י הביא הש"ס וכתב ואינו הלכה ולא כתב שום טעם למה. שוב ראיתי לקרבן העדה על הירושלמי עמד בזה ותמה על הרמב"ם שפ' תמיד כלישנא בתרא בפרט בדאורייתא וגם רב אשי בעי אליביה כו' ותירוצו שסמכו כו' אינו מובן ע"ש. וגם לענ"ד גם ללישנא קמא ע"כ משמע להו לש"ס דמדקאמר אין חייבין אשם תלוי דס"ל כר"א דספק דאורייתא דאל"כ למה דחי הסיוע הוא דאמר כר"א מה שלא מצינו כן כמו שתמ' הריטב"א. וע"כ או דמשמע לישנא דשמואל כנ"ל. ולכך אמר לימא מסייע ליה היינו דס"ל שאינו מה"ת כלל. ודחי דאינו כן רק דס"ל כר"א רק דבעי חתיכה משתי חתיכות. או דמוכח דס"ל לש"ס להלכה כר"א ובעי למימר לימא כו' ויהיה מוכח דהלכה כרבנן ודחי דאמר כר"א וכנ"ל. אולם שבת קנ"ג כת' תוס' דהכא משמע דהלכה כרבנן ופ' חרש משמע דהלכה כר"א ע"ש ולא הכריעו עכ"פ גם שם פ' רי"ף ורמב"ם וכל הפוסקים דאי הכי עביד ע"כ שאין חוששין כלל שמא הלכה כר"א. וריא"ז הובא בש"ג כ' לקטן ע"ש וי"ל מטעם הנ"ל. אבל כל הפוסקים לא חשו וע"כ דמשמע להו מדבכל הש"ס נקיט חרש שוטה וקטן ולא מחלק ע"כ שוים כנ"ל:

512

513וא"כ פקח בחרשת י"ל גם קידש בכסף ובעל אח"כ דשייך אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לקדושין כדאמרינן בקטנה והגדילה אף דמקודשת מדרבנן דז"א חדא דל"ד לקטנה דמשום דממאנת שייך אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות משא"כ חרשת. ועוד הא מפורש בש"ס גבי ביאת חרשת כו' דמדרבנן. וע"כ הא מפורש בש"ס גבי ביאת חרשת כו' דמדרבנן. וע"כ או דלא קי"ל כירושלמי או דגם ירושלמי אמר רק מדרבנן רק דלא שייך כשם שכנס ע"ש עכ"פ לכל הפוסקים דרבנן:

513

514והנה ע"ד הרב הגאון הקדוש שיחי'. מה שרצה לומר דאף נשתטה הפיקח י"ל דמהני בחרשת אינו נ"ל דהרי מפורש ב"י קכ"א דדעת ר"י דגם חרש בעי בדיקה כנשתתק ומפרשו הב"י דהיינו אם שפוי ע"ש ובב"ש א"כ ע"כ ס"ל דאף קדושי חרש דרבנן מ"מ נשתטה אינו מוציא. והחולקים רק משום דא"צ בדיקה דהא לא נולד ריעותא ממה שהי' ומוקמינן אחזקה אבל לא בידוע שנשתטה. וגם בל"ז דחרש וחרשת דתקנו רבנן קדושין וגט משא"כ שוטה דלא תיקן לא קדושין ולא גט איך יהיה בתורת גירושין: [עד כאן מצאתי]:

514

515ב"ה יום א' ג' אלול תדי"ר לפ"ק. לכבוד אהובי ידידי הרב המאה"ג חריף ובקי נ"י פ"ה מ' לייזר נ"י אבד"ק שעדליץ.

515

516אד"ש הנה קבלתי היום מכתבו ולאשר ביקש רו"מ למהר להשיבו אכתוב בקיצור. אם אמנם כי מצוה רבה שלא תעשינה ידי הפוחזים תושיה אולם הענין חמור מאוד:

516

517מ"ש רו"מ מעדות האיש כשר שעמד אצל המפתן כו' אתמה מאוד על רו"מ מאחר שלא העידו על שום יום מנ"ל להיות הכחשה שמא לקח עוד הפעם בחנות בעד ג"ג ואז לא אמר כלום. ולזאת מה שהאריך רו"מ באות ד' לענ"ד ללא יועיל. גם מ"ש רו"מ אות ב'. הנה אם הי' כן שלא הבינה רק מה שאמרו אחר הליכתה מחנות מז"ט גם למאן דחש בשתיקה אחר מתן מעות היינו בשעת אמירת הרי את מקודשת לי אבל לא על אמירתו שקדשה כבר. אולם איני רואה באמירתה וואס איז דאס שיהיה משמעו שאלה מה פי' הדיבור רק כדרך תימה מה הוא זה שאתה עושה אעפ"כ א"א לשפוט שיהיה כאומרת לאו. ומ"ש רו"מ אות ב' דכיון שקיבל דבר מאכל אשר סתם לשלם תכף אף שלא אמר כנסי כו' שאני חייב כו' לא מהני גם שתיקה בשעת מ"מ הנה סי' כ"ח ס"ג בהגה בקש ממנה שתלוה לו מעות על משכון כו' בלא ייחד משכון זה דעת ח"מ וב"ש נוטה דהוי ודאי קדושין אף שהיה צריך ליתן מיד שכן דרך. וקשה לסמוך על סברת הנ"ל:

517

518ועיקר ההיתר משום הכחשה בחקירות דרוב הפוסקים דגם בד"מ בטל אף שא"צ דו"ח וכן פסק בש"ע סי"ל סע"ב. אולם עדיין יש לדין כיון שהעידו קודם סתם ואח"כ שאלם רו"מ והכחישו א"ע ונראה דהיה אחר כ"ד. ובזה אינו מוכרח דכיון שא"צ דו"ח י"ל דנגמר עדותן ולא מהני הכחשה דאחר כ"ד לבטל דכיון שהגיד כו' כמ"ש תוס' על באיזה יום בחודש ובשבוע דלכך לא חשיבי חוזר ומגיד דז' חקירות גזה"כ כו' וכל שאין מכוונים כו' ע"ש פסחים י"ב. וא"כ במידי דלא בעי דו"ח כמ"ש ב"י סי' כ"ט בשם הר"ן ושאר פוסקים דהא דקודם שנחקרה בב"ד יכולין לחזור דוקא במה דבעי דו"ח אבל בממון דלא בעי מיד אחר כ"ד שהעידו א"י לחזור ע"ש. כן הכחשה בחקירות ג"כ כיון דחשיב חוזר ומגיד וכבר נגמר עדותן בלי דו"ח כנ"ל והיינו דכ' הרמב"ם וש"ע עדים שהכחישו בחקירות בד"מ בטל כיצד א' אומר בניסן הלוה כו' וא' אומר באייר כו' ומה כיצד הא כבר פי' החקירות מקודם. ולהנ"ל א"ש דמפרש דוקא כשמיד מכחישים א"ע בשעת עדות זה א' בניסן הלוה כו' לא כמו בד"נ שהעידו מקודם ואח"כ כשחוקרין מכחישין דשם כיון דבעי דו"ח בטל משא"כ בממון כנ"ל. וא"כ גם בקדושין כן לרוב הפוסקים דא"צ דו"ח כנ"ל. שוב ראיתי בס' נה"מ פסק אף שנגמר עדותן ואחר זמן הכחישו א"ע בחקירות בטל. וראייתו משטר שהעידו בזמנו כתבנהו. ולענ"ד אין לסמוך על זה ובט"ז סי' מ"ג מפורש להיפך שתי' על קו' הנ"ל דמסתמא כן דלמה ישקרו קודם שהוזמו ע"ש וע"כ כט"ז דל"ד נה"מ הנ"ל. בשלמא לרמב"ם בזוכרים ההלואה ועל מנה שבשטר מעידים שייך לחקירות כנ"ל. אבל למ"ש רמ"א סי' מ"ו כהחולקים דגם שאין זוכרין כלל מהני ועל כ"י מעידים מה שייך אמירתם בזמנו כתבנהו לחקירות דהלואה הא אין מעידים כלל רק באותו יום העדנו עדות זה. ולמה סתם רמ"א דאמרו בזמנו כתבנהו לחקירות דהלואה הא אין מעידים כלל רק באותו יום העדנו עדות זה. ולמה סתם רמ"א דאמרו בזמנו כתבנוהו דפסולין מזמן השטר וכן בשאר פוסקים. וע"כ כטעם הט"ז דכיון דהזמן כתוב רק חשש שמא אחרוהו וכשאמרו בזמנו אין חוששין כנ"ל:

518

519ולדברי נה"מ הנ"ל הוי להו למינקט רבותא באין כתוב שום זמן בשטר ואמרו ביום פלוני כתבנו דג"כ פסולין מיום הנ"ל. ועוד דא"כ בכ"י יוצא ממקום אחר יהי' עדי שטר יכולין לבטל השטר ע"י שיכחישו א"ע בחקירות. וגם אם א' אומר בזמנו כתבנו ואחד אומר איחרוהו יבטל השטר. וכן אם א' אומר שכ' בזמנו יהיה הב' נאמן אנוסים וכה"ג לבטל השטר גם שכ"י יוצא ממקום אחר במיגו דהיה אומר איחרוהו כו' וכל זה משמעות הפוסקים אינו כן. אמנם מדברי הש"ך ז"ל סי' ל"ג מבואר דגם בד"מ שחקרו אותם אחר שהעידו והכחישו א"ע בחקירות ג"כ בטל. וניהו שחולקים עליו בא"י אבל לענין הכחשה לא נחלקו. וא"ל דתלי' הך בהך כיון דגם ש"ך ז"ל מודה שא"צ דו"ח ומ"מ ס"ל דכשחקרו אח"כ וא"י או מכחישים בטל ע"ש. וכן משמע מהרבה תשו' דאף שהעידו ואח"כ הכחישו א"ע בחקירות בטל. והגם שהיה לנו לחוש באסור א"א לדברי בעה"ת וראב"ן דעדות מוכחשת בחקירות בד"מ כשר מ"מ הרי ב"ש סי' מ"ב כתב דבמכחשת הוי מרומה ובעי דו"ח. ואף דבד"מ ודאי דהכחשת בע"ד לא משוי מרומה ע"כ דס"ל בקדושין דאין חשודה להיות באיסור כל ימיה חשוב ד"מ. ובשאר פוסקים כת' שתתקדש אשה חשובה בלי קרובים ובלי חופה הוי ד"מ. וע"כ ס"ל דל"ד כולהו. ובאמת גם עובדא דידן נראה ד"מ. ואף לדברי הריב"ש מודה דבד"מ ומכחישין בחקירות בטל עדותן. והוא ממש כתשו' הריב"ש סי' רס"ו שביטל עדותן משום הכחשה בחקירות וחשיב ליה ד"מ ע"ש אף דס"ל דבא"י אף ד"מ לא בטל מ"מ בהכחשה בטל ע"ש רק שם היה צירוף עוד טעמים קצת. והתחילו מיד להעיד באיזה שנה ע"ש. גם יש לצרף כאן מה שדיבורו בלחש כמ"ש רו"מ שא"י לדבר רק בלחש ונשתנה משאר בני אדם דאין בכלל עדותם שאמר לה הרי את מקודשת לי ששמעה אם הם עמדו סמוכים לה יותר ממנה. וזה לפי ראות עיני רו"מ. ואם אפשר לקבל העדות שהכה אביו די כי שאר הדברים אינם פוסלין מה"ת. וכ"ש אם אמרו בפירוש שא"י אם אמירתו היה אחר שנתן לה המטבע או בשעת נתינה דצד גדול להתיר. ומ"ש רו"מ שלא יוכל להודע מהם א"י הפירוש אם אמרו א"י כנ"ל. ולזאת אם יסכימו ב' רבנים עם רו"מ להתירה. ואם הוא מרומה לפי ראות עיני רו"מ. גם אני מסכים דיש לצרף ג"כ מ"ש בש"ע סי' ל"ד סי' י"ז באנשים אלו והנראה לענ"ד כתבתי:

519

520הק' יצחק מאיר בהרב מור"י ז"ל.

520

521ומט"ז סי' מ"ג אין ראיה שלא יסבור כנ"ל די"ל דס"ל דאין אמירת בזמנו כת' מחקירות רק עדות באותו יום העדנו כנ"ל. וכן רמב"ם וטור שכת' עד שלא נחקרה יכולין לחזור ע"ש ח"מ סי' כ"ט וב"י דחה דבריהם ובאמת י"ל דכשחזרו בהם משוי מרומה ובעי דו"ח ומהני חזרתם וממילא גם הוכחשו בחקירות י"ל כנ"ל. אולם הב"י לא ס"ל כן רק דגם זה חשוב חוזר ומגיד כנ"ל. ובאמת שי"ל בטור עד שלא נחקר היינו החקירות השייך לגוף העדות גם בממון כמבואר במשנה היך אתם מעידים שזה חייב ע"ש:

521

522לכבוד אאמ"ו ה"ה הרב המאה"ג חריף ובקי כו' פ"ה ע"ה מו' ישראל:

522

523אודיעהו משלומינו הטוב ב"ה אתנו כולנו החיים והשלום יתן ה' לראות אתכם מהרה בשמחה וששון כו':

523

524הנה בדבר הידוע לא היה לי פנאי לעיין עד היום בבוקר עיינתי מעט והנה כתוב כאן מה שהיה נראה לי במהירות כי בא אחד מק"ק גור אשר רוצה לנסוע מיד ועדיין הוא קודם תפלת שחרית והנני שולחו ע"י והיה לי עוד הרבה אריכות דברים בעיוני אלו אולם לא רציתי להאריך יותר מדאי ויסיים רו"מ במכתבו כאשר סיימתי אני כי באמת הדבר פשוט בגוף הדין. ויותר אין להגיד וה' יתן לכם חיים טובים ושלום וכל טוב:

524

525הנה נראה פשוט דאין בידים לאסור אשה זו על בעלה בשום פנים. דאף להפוסקים דבעידי כיעור וקלא דלא פסיק מוציאין גם מבעלה מ"מ זה פשוט דבעינן עידי כיעור כשרים ולא נשים ופסולין שאינו מועיל גם כשמעידין על טומאה בפירוש ולא עדיפי ע"כ מטומאה ולא נשאר כ"א עדות הבועל והוא ע"א דלא מהני. ועוד שהעיד חוץ לב"ד רק בפני ב' ואף אי הודאה מהני בפני ב' היינו מה שהוא לחובתו אבל נגד האשה לאוסרה שצריך עדות וקבלת עדות בשביל זה דהא כל העדי כיעור הוא עם זה האיש וכל הטעם שהוא חשוב עד הוא מטעם פלגינן דיבורי' ועדותו מועיל שזינתה עם אחר והא על אחר אין כאן ע"כ כלל. ואף אם הי' עדים כשרים כיון שאינם יודעים איזה יום בטלה עדותו דבעידי זנות בעי דו"ח להרבה פוסקים ואף שבס' שו"ת נודע ביהודא אה"ע סי' ע"ב האריך מאוד להוכיח דכשאמרו א"י לא נתבטל עדותן אך רוב דבריו שם אינם נראין לענ"ד דוודאי פשוט דילפינן עדות שאי אתה יכול להזימה ממשפט א'. ומ"ש שם והא דלא ילפינן גם עדות שאי אתה יכול להזימה ממשפט א' היינו מדהכשירה תורה בפירוש לשמוע דבריו של זה היום כו' ואין דבריו מובנים דהיכן מצא שהכשירה התורה כו' הא לא אמר התם בש"ס רק דמ"ס מקשינן הגדה לראיה ומ"ס לא מקשינן וממילא כשר וא"כ עדיין קשה לפסול משום עדות שאי אתה יכול להזימה דאינו שום ילפותא להכשיר רק דלא סבר ההיקש לפסול כנ"ל. ואין לומר דעכשיו דקי"ל כריב"ק שוב מקשינן הגדה לראיה להיפוך להכשיר ז"א חדא איך נאמר היקש מעצמינו מאי דלא מצינו בש"ס ההיקש להכשיר רק לפסול ועוד דאף דנימא דמקשינן להכשיר ג"כ מ"מ לא ניליף רק דכמו דכשר בראיה זה אחר זה כמו כן בהגדה אבל לענין עדות שאי אתה יכול להזימה לא מוכח כלל די"ל כמו דאף דבראיה כשר בזה אחר זה מ"מ בעינן שיהי' ראוים להזמה כמו כן בהגדה אף דכשר שומעין דבריו כו' מ"מ בעינן באופן שיכול להזימו והיינו בשטרות וקרקעות דלא שייך לחייב שבועה באתי והוי יכול להזימו אבל זה שיהיה כשר גם היכא דאי אתה יכול להזימו זה אינו מוכח כלל מההיקש הנ"ל. ועיקר ראייתו מהא דשומעין דבריו כו' אינו ראיה כלל די"ל פי' הש"ס כך הוא מ"ס מקשינן הגד' לראיה ופסול מטעם ההיקש וממילא פסול גם מדרבנן אף שתיקנו דלא בעי עשאי"ל מ"מ זה הפסול נשאר ומ"ס לא מקשינן וכשר מצד עצמו רק שפסול מטעם עדות שאי אתה יכול להזימה ושוב כשר עכשיו מדרבנן דתיקנו דלא ליבעי דו"ח דאין לומר דקושייתו איך קבלו ההיקש הא מדאורייתא אין נ"מ ז"א דנ"מ בגווני דליכא שבועה וראוי להזמה כנ"ל ואדרבא מש"ס שם גופי' נראה מוכח להיפוך דאמר התם לזו הוצרכנו ומה עיקר ראי' בהדי הדדי לא בעינן הגדה לא כ"ש ע"ש. ולדבריו קשה מאי ק"ו הוא בשלמא ראי' אף שלא הי' בב"א מ"מ כיון שהגידו בבת אחת הוי י"ל. אבל כשלא הגידו בב"א פסול משום עדות שאי אתה יכול להזימה והוצרך להשמיענו דאעפ"כ כשר וע"כ כמ"ש דלא אמר רק לענין גוף הדין וממילא כשר עכשיו מדרבנן ועל גוף הדין אמר שפיר לזו הוצרכנו ועוד אפי' אי יהיבנא ליה סברתו דלא בעינן בממון עדות שאי"ל מ"מ כיון שכתב בעצמו שם דעדים הקרובים לדיינים פסולים כיון דילפינן ממשפט אחד וכיון דבד"נ פסול משום עדות שאי אתה יכול להזימה ממילא גם בממון פסול משום משפט א' אף דלא בעינן י"ל. וא"כ למה פסק בא"י בחקירות כשר משום דלא בעינן בממון עדות שאי אתה יכול להזימה מ"מ כיון דבנפשות פסול כשאמרו א"י בחקירות משום הזמה ממילא בממון פסול עכ"פ מטעם משפט א' אף דלא בעינן י"ל ואף דהכשירה תורה שומעין דבריו כו' דלא לבעי י"ל מ"מ זה לא מצינו שהכשיר בא"י החקירות וממילא פסול כמו עדים קרובים כו' ואין טעם לחלק:

525

526עוד כתב שם מחבר הנ"ל ובעודו כו' נתעורר לי תימה רבתי דהא ודאי מה דילפינן משפט א' כו' אין הכוונה ע"ש עד סופו. ותמהני איך נעלם ממנו דברי תוס' כמ"ש סנהדרין ב' ע"ב שהקשו קושיא הנ"ל וכ' שלא כדבריו עי"ש. ובל"ז עיין בשיטה מקובצת ב"ק מבואר שם להדיא בשם הרמ"ה פ' מרובה דמדאורייתא פסול גם בממון עדות שאי אתה יכול להזימה ע"ש. ואין להאריך יותר כיון שאין כל כך ענין לנידן דידן שבל"ז אין עדים כשרים:

526

527ועוד כאן הוי כאומר אני זניתי עם אשתך שכ' הרשב"א דלא שייך פלגינן דיבורי' בכה"ג ואף שרב הנ"ל בס' נודע ביהודה סי' הנ"ל האריך לדחות דברי הרשב"א מהלכה ודח' ראיות הרשב"א שהוכיח מדלא נקט אני רבעתי את פלוני ודחה דהא ר"י מחלק בין לאונסו ובאני רבעתי לא משכחת לאונסו דאין קישוי כו'. ואין דבריו נכונים דהרשב"א ז"ל בעצמו כתב שם אכתי לפלוג ולימא לא לרצונו ולא לאונסו וכגון שנתקשה לאשתו והדביקוה עלי' לא היא דבדבר רחוק כזה לא פלגינן דיבורי' עי"ש. וע"כ באמת משכחת לה לאונסו רק דלא פלגינן בכה"ג אבל ר"י הוי מצי למינקט שפיר לאונסו בכה"ג דאמר בפירוש רבעתי בכה"ג כנ"ל וראיות הרשב"א נכונה כנ"ל:

527

528שוב מצאתי בנודע ביהודה מהדו' תנינא אה"ע סי' ע"ז דף ס"ח שגדולים הקשו עליו הנ"ל והשיב ששגג שגיאה גדולה דהא עיקר מילתא דר"י הוא לאשמועינן דלא כרבא דלא פלגינן דיבורי' ואם היה נקיט רבעתי לא היה רבותא כלל דהא גם רבא מודה דבכה"ג לא פלגינן דיבוריה דלא שכיח עכ"ד עי"ש. ולענ"ד במחילת כבוד תורתו בהתאמצו להעמיד דבריו נגד הרשב"א טעה טעות גדול בפשיטות דהא ראיות הרשב"א הוא אי נימא דגם באומר אני זניתי כו' פלגינן כו' והיינו שזינתה עם אחר א"כ קשה שפיר ליתני אני רבעתי ולר"י לאונסו נאמן והיינו לאונסו כמ"ש הרשב"א שנתקשה כו' ולרצונו אינו נאמן ושפיר רבותא דלא כרבא דלרבא כה"ג שפיר נאמן דניהו דלא פלגינן דיבורי' דל"ש שנתקשה כו' אבל מ"מ פלגינן דיבוריה שהוא לא רבעו רק אחר כיון דנימא דגם באני זניתי פלגינן כו' והוכיח הרשב"א שפיר דבכה"ג לא פלגינן כו' ושוב לא קשה דלינקוט אני רבעתי דהא בכה"ג לא פלגינן כו' רק דליפלוג שהיה לאונסו שנתקשה לאשתו וזה לא אמרינן דלא שכיח אבל אי נימא דגם באני זניתי פלגינן שפיר מצי למיתני כנ"ל. והוא הרכיב דברי הרשב"א מה שכתב לסברתו אליבא דאמת עם דבריו לפי הס"ד דנימא פלגינן כו' גם באני זניתי כו' ע"ש כי ראיות הרשב"א ז"ל נכונה כנ"ל:

528

529אך מ"ש שם בהג"ה דיבר נכונה דדברי הרשב"א אינם רק בלשון הקודש שאומר זניתי ושוב אי אפשר למיפלג דיבורי' אבל בלשון אשכנז שאומר איך האב מזנה גוועזין עם האשה שייך שפיר למיפלג דאף שמסלקין איך האב נשאר מזנה גוועזין כו' וסגי כנ"ל:

529

530ועוד דנתקבל שלא בפני בע"ד ואף להפוסקים דמהני בעידי זנות שלא בפני בע"ד משום דהיא לאפרושי מאיסורא מ"מ נראה די"ל כאן דלא מהני דהא לא ידעו החקירות רק הפוסקים דמהני הוא משום דאיכא הפסד כתובה וכד"מ דמיא וכאן כיון דלענין הפסד כתובה אינו מועיל עדותן דהא היה שלא בפניו ולענין ממון לא מהני רק שיועיל לענין איסור לחוד ושוב לענין זה בעינן דו"ח וממ"נ אינו מועיל כנ"ל:

530

531מכל הני טעמי נראה פשוט דאין לאוסרה חדא אף אם היה עידי כיעור כשרים ג"כ יש פוסקים דבעידי כיעור וקלא דלא פסיק גם כן אין מוציאין ואין להוציא אשה מבעלה נגד רבוותא. ועוד דלא ידעו החקירות ולהרבה פוסקים בטל. ועוד שנתקבל שלא בפניהם. ומכ"ש כאן שאין צריכין לכל זה שעידי כיעור הם נשים ופסולים והאשה מכחשת וע"א בהכחשה ודאי לאו כלום והבעל אינו מאמין כלל. ואף שרוב הדברים הם לפילפולא כי הדבר פשוט שלא לאוסרה מ"מ בקשתי למחול ויקח פנאי להשיבני דבר. וה' יתן לכם חיים טובים ושלום וכל טוב כנפשו ונפש בנו המצפה לטובתכם.

531

532הק' יצחק מאיר בהרב מור"י יצ"ו:

532

533הלכות גטין

533

534הלכות גטין.

534

535[השאלה לא מצאתי.]

535

536הנה נראה דהוא הדין שבפ' השולח ב"א הבאים משם לכאן יוסף ק"ל יוחנן כו' ופי' הרא"ש שכן דרך ב"א הגולים ממקומם מ"מ או מרדין שמשנים שמם כו'. ואעפ"כ דוקא באיתחזיק ב' שמות כו' אבל היכא דלא איתחזיק כשר בדיעבד כמ"ש תוס' והר"ן ושאר פוסקים ובש"ע קכ"ט סי' י"ב אם לא כ' אלא שם שיש לו במקום כו' כשר. אולם י"ל דדוקא שהוחזק ל' יום במקום הזה בשם א' דלשון רש"י ז"ל והוא דאיתחזיק כו' ואפילו נודע כו' שאין לנו אלא שם שקרא הוא לעצמו בפנינו והוחזק בו ע"ש וכן לשון הרא"ש ז"ל דמשמע דוקא הוחזק. אולם ז"א דודאי ליחשב שם הב' ג"כ קבוע צריך הוחזק. אבל כשכבר הוחזק ל' יום בשם הב' חשיב שיש לו ב' שמות וכשיצא למקום א' וגירש כשר באיזה שם שמחזיק עצמו בפני הב"ד. דלישנא דברייתא יצא למקום א' משמע קצת אף שלא הוחזק ל' יום בשם א' וכן מלשון רש"י ז"ל דלעיל על לא איתחזיק ב' שמות פי' שקרא כו' והוחזק בו. וכאן על יצא למקום א' פי' משום דבאותו מקום לא הי' מוחזקין שיהיה לו ב' שמות ולא פי' שהיה מוחזק שיש לו רק שם א' מ"מ אין זה דיוק כ"כ. ולשון הש"ע והוא ואשתו במקום שאין מכירין בו אלא בשם א' משמע שבשם א' ניכר שדר שם והוחזק ל' יום בשם זה כשר כיון דשם הב' א"י אבל כשהולך למקום אחר לגרש כיון דלא חשיב נשתקע שם הראשון כדמוכח בש"ס שם דאל"ה ביוסי וקרי ליה יוחנן סגי ביוחנן לרוב הפוסקים דנשתקע כ' רק שם הב' וע"כ כיון דבעיר האחרת לא נשתקע כלל רק שאינו שם לא חשיב נשתקע ודוקא באותו מקום עצמו שנשתקע כנ"ל. וא"כ כיון דלא הוחזק כאן בשום שם י"ל דלא מהני גם דיעבד מה שרוצה לגרש בשם זה לחוד די"ל שם הלידה יותר עיקר מן השם שהוחזק בעיר א' כיון שגם זה לא חשיב נשתקע במקומו. והוי כ"כ שם טפל לחוד. והגם שמסתימת הפוסקים משמע דאין חילוק דא"כ למה כ' תוס' ושאר פוסקים מן התוספתא דמשמע מקום כ' עיקר למשנתינו והגמ' דמ"נ עיקר. והא מ"ל במשנה דמפ' יוסף כו' דשם מקום הנתינה שם הלידה שהיה לו תמיד לכך חשיב עיקר משא"כ בתוס' שיש לו ב"ש ושניהם מלידה י"ל מ"כ עיקר. וע"כ דאין חילוק וכן בתשו' צ"צ סי' ק"ח. כ' אברהם דמתקרי כו' אותו שם ששינה א"ע במקום נתינה אף שחזר להקרא בשם הלידה ע"ש בהסכמת הג' מו' העשיל זצ"ל ואיך למדו מגמ' הנ"ל על ששם מ"כ שם הלידה לכתוב שם מ"נ לעיקר. וע"כ דלא מחלק בהכי. רק מ"מ ניהו דתרווייהו שוים שם זה במקום זה ושם אחר במקום אחר. מ"מ אינו מבואר בהלך לגרש למקום ג' עם אשתו לגרש שיהיה מהני אם גירש בשם א' שבעיר א' כיון שלא הוחזק כאן בשום שם מנ"ל שיועיל מה שאומר או מעידים ששמו כן בעיר א' מאחר שבעיר אחרת יש לו שם אחר ואפשר דגרע מכ' שם טפל דעכ"פ ניכר במקום הנתינה בשם זה ג"כ משא"כ בהנ"ל. ולשון הגמ' יצא למקום אחר גם אם משמע בלא הוחזק מ"ל דלבדו יצא ושולח לאשתו שביהודה בשם דשם דשפיר מהני כיון דכ' שם מ"נ ובמ"כ לא איתחזיק שם אחר משא"כ כשמקום כ' ונתינה במקום דלא הוחזק בשום שם. והמפ' הוא ואשתו יצאו י"ל בהוחזק ל' יום ולשון ירושלמי אם היה שרוי עם אשתו במקום אחר ע"ש:

536

537וגם י"ל דוקא בימיהם שהיו כותבין מקום הדירה שפיר מבורר שהוא מיהודא וכנ"ל ושם נקרא בשם זה. משא"כ עכשיו מנ"ל שיועיל מה שהיה ניכר בעיר שהוחזק שאינו מ"כ ומ"נ יותר מעיר אחרת שניכר להיפוך. אולם מלשון הר"ן בחי' גטין משמע במקום שלא הוחזק כלל ג"כ מהני. ומ"מ י"ל שם בשולח ליהודא ע"ש. מ"מ נראה אם דירת האשה במקום שהוחזק בשם שגרש חשיב מקום נתינה. ובלשון תשו' מהר"מ לובלין סי' ל"ט שמוחזק שם האשה במכו"נ מירוש ומלידתה הי' מירל כ' לכתוב מירוש לבד שהוא השם המוחזק במקום כו"נ ובמקום דירתה שמכירין אותה מן הדין. מ"מ הסכים לכתוב מירוש דמיתקרי מירל ע"ש. וכיון דכפי משמעות השאלה משנשא אשה זו עד שגרשה היה מוחזק בשם זה שגירש א"כ חשיב לא איתחזיק בב' שמות דכמו שהוחזקה לא"א זה מבורר שמגורשת בלי לעז. ועוד די"ל כיון ששינה שמו במדינה זו מצד שהוא מדינה אחרת בשביל הפאס. א"כ מה שהוחזק באיזה עיירות בשם ששינה חשיב הוחזק במדינה זו בשם זה ולגבי מדינה זו חשיב א' כשנשתקע דלא רצה עוד ליקרא במדינה זו בשם זה ושוב אף שגרש בעיר שלא הוחזק חשיב שיש לו במקום זה שם זה לחוד כיון שהוא בזו המדינה והוא מכו"נ. והכי דייק לשון הגמ' היה לו כו' ביהודא וגליל למה נקיט שינוי מדינות כיהודא וגליל כשעת חירום ולא ב' עיירות וי"ל דנקיט כנ"ל שהשינוי מצד המדינה חשיב שבכל המדינה איתחזיק כנ"ל ובעי דוקא יצא למקום אחר שאינו ביהודא כמ"ש רש"י ולא מהני בעיר אחרת. אך ז"א דשם מיירי לגרש בשמו שביהודה ובזה ודאי עיר אחרת באותה מדינה שלא הוחזק שמו שבמדינה אחרת. אך מ"מ שפיר י"ל דיצא למקום א' ביהודה ולפי שהוא באותה מדינה לא בעי הוחזק ל' ומהני גרש בשם שביהודה משא"כ אם היה יוצא למקום א' שאינו במדינות יהודה וגליל ולא הוחזק ל' אפשר דהיה פסול ואינו רשאי לברור לו שם שרוצה מ"מ נראה כנ"ל דחשיב הוחזק במדינה זו לכל העיירות כיון ששינו שמו מצד המדינה כו' ועוד די"ל. דמה דלא חשיב נשתקע דליסגי ביוחנן לחוד. הוא משום שאשתו בא"י וא"כ לגבי דידה לא נשתקע שם בעלה כלל דנקרא אשת פלוני יוסף. משא"כ כשהוא ואשתו יצאו לח"ל וקורין יוחנן י"ל דחשיב נשתקע שם יוסף דלא נקרא בא"י בשם כלל כיון שאינו שם לא הוא ולא אשתו דהא הר"ן ז"ל פי' ב"א ההולכים כו' שאשתו חזרה לא"י דמשמע דאם היתה שם לא הוי מבעיא להו דסגי ביוחנן. ובל"ז מדסתמו הפוסקים ולא הזכירו בש"ע שבעי הוחזק ל' יום במקום שגירש משמע דאין חילוק. ובפרט שנשאת דלא תצא. ובקשתי מאוד שלא לסמוך עלי רק לעיין בדבר וכשיסכים רו"מ יסכים עוד רב אחד:

537

538דברי ידידו הק' יצחק מאיר:

538

539שאלה. איש א' שדר עם אשתו והיה לו עמה שלשה בנים ונסע לארץ אחרת ושהה שם זמן הרבה ובתוך כך מתו הבנים ושב לביתו ודר עמה איזה שנים בקטטה כי חפץ לגרשה וכאשר נודע לאשתו שרצה לגרשה בע"כ היתה סגורה ומסוגרת ובא בלילה [עם] אנשי בליעל ושיברו הדלת ותפסוה בחזקה ונתן לה גט ע"כ. והעדים אשר הזמין על הגט הרבה להם הבעל מוהר ומתן לא' נתן חמשים זהו' ולשני חמשה רו"כ:

539

540ב"ה יום ה' ואתחנן תרי"ב לפ"ק. להרב הג' אבד"ק טארנגראד נ"י:

540

541תשובה הנה א"י למה כבודו נכנס בזה אם הגט יש בו ממש. וכי קטן זה לבד מה שעבר על חרם דרבינו גרשום ונקרא עבריין כל שאינו מתקן או להחזירה אם אפשר או לפייסה במאי דתפייס:

541

542ובגוף הדין הגם שמה שהקשה רו"מ דברי ב"ש אהדדי (דבסי' קל"ט סקי"ב כ' דלא מהני גט בע"כ ובנשא ב' נשים ק"ל דמהני) לא קשה דהרי מפורש בתשו' מהר"מ דהגם שקידש אחרת ועבר מהני דזה הוא מה דמייתי הד"מ רק דאין ראיה כלל דלהפוסקים דלארוס אין חרם דרבינו גרשום רק נשואין א"כ אין שייכות לבטל הקדושין מש"ה ואין ראיה על גט בע"כ רק דהרי רמ"א מסופק אם גזר בארוסה וזה שוה לישא על הארוסה או לארוס על הנשואה כמפורש במהר"מ פאדווי סי' י"ד א"כ סי' מ"ד שפיר כ' ב"ש במקדש על אשתו ממ"נ או דמוכח מהר"מ דגם שעבר מהני או דבקדושין לא עבר ומקודשת ודאי משא"כ גט בע"כ שמא בקדושין אין אסור ואין ראיה בעבר ולכך מסופק. אך בתשו' מהר"מ הובא במרדכי ריש האומר דגם שעבר מהני. מ"מ אין ראיה דכ' שם ואין שייך כו' כיון שעבר על תקנת חרם רבינו גרשום מאור הגולה כל דמקדש כו' ואפקעינהו כו' דהא חייבי לאוין ושניות וכמה עברות כו' ותפסי קדושין ע"ש היינו דמזה עצמו הוכיח דלא נימא שהיה להפקיע כיון דלנשואין קיימא וע"ז כ' דהא חל כו' הקדושין ככל קדושין אף דאסור לישא דאין שייכות הקדושין לנשואין א"כ ממילא אמרינן דלא תיקן כלל על הקדושין רק על הנשואין:

542

543אמנם באמת אינו כן דמפורש אח"כ בדברי מהר"מ דכשנתכוין מיד לעבור על התקנה לא שייך כל דמקדש ע"ש ומוכח דס"ל שעבר ואעפ"כ דיעבד מהני. דאין סברא כלל שר"ג יאלם תקנתו מד"ת ומאחר דחייבי לאוין ושניות וכה"ג גילתה תורה דקדושין קדושין. אין שום סברא דתקנתו שלא משום צד איסור יהיה יותר משל תורה. הגם דמצינו דחכמים עשו חיזוק יותר משל תורה מ"מ היכא דמצינו מצינו לא שנאמר כן מעצמינו. גם בגט לענ"ד גם דעת ב"ש אינו כלל שלא יהיה גט ותהיה אסורה משום א"א דהרי רמ"א מפורש אינו סובר כן שכ' דכשנשאת אינו עבריין. ואיך יהיה גט למפרע ולמה לא כ' ב"ש דבריו על גוף הדין דעבר וגירש וציין עצמו על דין שוטה וע"כ כוונתו כמו שכתב רמ"ה הובא בטור שכ' ומדברי רמ"ה יראה שחייב במזונותיה שכ' שאפי' גרשה חייב במזונותיה וכל ת"כ לבד מתה"מ שאסור דא"א פטור מה הועילו חכמים בתקנתם ועוד כיון דאמור רבנן לא יוציא לא מצי מפיק לה ולא גרעא ממגורשת ואינה מגורשת ע"ש מבואר דאף שכ' לא מצי מפיק לה כונתו רק על חיובי ממון כן דברי רמ"ה אם גרשה אינה מגורשת גם כן רק לענין החיובים דהוא מדברי מהרי"ו ולא הזכיר ג"כ רק אסור כשעבר וגירש:

543

544וי"ל דכופין להחזירה שלא יהא עבריין. והא סי' קע"ז באונס שגירש פ' דעבר וגירש כופין להחזירה ובכהן אינו מחזיר ולא הגיה הב"ש כלום דאחר חרם דרבינו גרשום אין הגט גט כלל ופשיטא דאין סברא שאינו חל חרם רבינו גרשום באונס על איסור תורה כיון שהוא ח' כולל. וכן לא מצא בה כו' לב"ש דמה"ת אסור אעפ"כ לא עלה כלל ע"ד הש"ס למבעי' אם הוי גט רק אי כופין להחזירה וע"כ כתי' תוס' תמורה ה' דאיתקש למיתה או טעם אחר. וגם ע"ז פשוט מאונס דאין כופין. ובודאי שלא יחמיר ר"ג בחרם שלו מאיסור תורה דאונס שא"י לגרשה ע"כ ואעפ"כ מהני רק צריך להחזירה:

544

545וגם לעיל סי' ס"ו כתב רמ"א דכמו באונס כו' א"ל כתובה א"כ בזמן הזה במדינות אלו שאין מגרשין בע"כ משום חרם דרבינו גרשום היה אפשר להקל בכתיבת הכתובה אבל לא נהגו כן וא"ל. וכ' ח"מ טעם החלוק בין איסור תורה למה שהוא תקנה וכן ב"ש כ' עח"מ ע"ש. ואי הגט לא מהני כלל עדיף יותר וע"כ דמהני רק שהוא עבריין ובזה חשוד יותר לעבור על איסור דרבנן אך אין ראיה די"ל טעם החלוק לא משום קלות האיסור רק דבאונס שהוא מה"ת מיד כשתקנו כתובה לא תקנו באונס משא"כ שאר נשים אף שתיקן ר"ג אח"כ הא גם כשבטל לטעם התקנה אין ב"ד יכול לבטל כו' ונשאר הדין דאסור לשהו' בלי כתובה. ואדרבא יש להוכיח מדברי רמ"א ז"ל דעכ"פ כופין להחזירה. דהנה בני הרב המנוח מו' אברהם מרדכי ז"ל הקשה לי על דברי רמ"א אלו איך לב"ש דלא יגרש אא"כ מצא ערות דבר. למה תיקן שמעון בן שטח כתובה לאשה הא לעולם אסור לגרש ובע"ד אין לה כתובה. ומוכח דבשביל האיסור לא מגרע חיוב הכתובה. והשבתי לו דשם אין כופין להחזירה בעבר וגירש כדאמר בש"ס. ומשום האיסור לחוד חיישינן שיעבור משא"כ באונס דכופין להחזירה ובכהן באונס י"ל דלא פליג. וא"כ מוכח דגם בחרם דרבינו גרשום כופין להחזירה דאל"כ לא הוי מדמי רמ"א ז"ל אהדדי דמוכח דמשום האיסור לחוד לא מהני כנ"ל. אך יש לדחות דלמא ס"ל לב"ש כתובה דאורייתא או כריב"י דגם באונס תקנו כתובה דמצער לה ע"ד ע"ש. כתובות ל"ט ע"ב. עוד קצת ראיה מסדר הגט דכ' שם השאלות לאשה אם מסרה מודעא וכדומה כמו לאיש והוא תמוה אטו בדידה קיימא כו' ומשמע דשייך להגט אם בע"כ לא יועיל. אולם י"ל רק לענין האיסור חרם רבינו גרשום לחוד או דשוב יש קפידא דבעל אלו ידע שאינה מרצונה לא היה מגרש שיהיה עליו חשש חרם רבינו גרשום:

545

546אולם לשון כל הפוסקים נראה דמהני הגט מהר"מ והג"מ ורשב"א ורא"ש שכתבו מסברא בפרוצה וכה"ג סובר אני דלא תיקן ר"ג ובאיסור א"א לא היה סומך אסברא לחוד והיה לו להזכיר עכ"פ אי מותרת לינשא ע"כ דפשיטא להו דמותרת ומהר"מ פאדאווי בכמה תשובות ע"ש ואין לנו לחוש נגד המפורש בש"ע ורמ"א. גם לשון הב"ש הוא ג' ספיקות ואם תקנות ר"ג דמיא לתקנת חז"ל הרי דמסופק. י"ל דבזמן הזה אפי' כו' גם מסופק וכ"ז לדיעה הנ"ל דבשוטה גם דיעבד אינה מגורשת ג"כ מסופק דבשוטה מפורש לשון הש"ס מ"ט אמרו אינה מגורשת ע"ש. ודיעה הנ"ל ג"כ נגד רוב הפוסקים ע"ש:

546

547ומ"ש רו"מ בענין אי עביד לא מהני סתירת תוס' ריש תמורה (דבדף ה' ד"ה מיתיבי כ' דבגט ל"א אי עביד לא מהני. ובדף ו' כתבו בנשבע שלא לגרש דלא מהני ע"ש) לענ"ד הפי' אתקש גרושין למיתה הוא כמו דאמר פ"ק דקדושין מה גט שריא וגומר כו' כן ההיקש להיפוך ג"כ במה שהגט כשר לגמרי אם תתרצה בשעת נתינת הגט שוב גומר גם בלא דעתה והיינו באונס ומש"ר משא"כ נשבע שלא לגרש אי שייך אי עביד לא מהני אינו גט ככל הפסולין ומה שייך להקיש למיתה. וכ' תוספות רק משום שבידה. וממילא לענין חרם דרבינו גרשום לגרש בע"כ הוא כמו אונס כנ"ל. ולדמות בשביל דמצינו דאמרי רבנן כתובות פ"א לא לזבין לא מהני. וכי בשביל דמצינו פעם א' שהי' התקנה כך נימא כן בכל מקום. הרי גם שם דחי אביי מכמה דוכתי גם שאמרו לא ימכור וקיים ואין סברא לומר דאביי לטעמא דא"ע מהני. ויתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים ובאחריך וטובא דכותי'. ובגט כמה פסולין ג' כו' ואם ניסת הולד כשר אף דעבר על תקנת חכמים. ואמר גיטין י"ז אהני דלכתחלה לא תנשא. ויש כשר ולא תעשה כן וכה"ג ובאותן שלא מצינו מאחר דקי"ל בטלו מבוטל ממילא בסתם בכל תקנה כן. ומ"ש רו"מ לחלק שהביטול רק גילוי מה שבלבו ולא שייך ביה אי עביד לא מהני הוא נגד הגמ' גיטין ל"ד דמדמי לה לשום הדיינים ודחי רק דלא דמי איסורא לממונא. והא קי"ל גילוי דעתא בגט לא מהני רק ביטול בפירוש ושייך ביה אי עביד לא מהני. ומ"מ י"ל כסברת רו"מ רק שם מצד מה כח ב"ד יפה ואפקעינהו כו':

547

548וסוף ביצה אין דנין אין מגרשין כו' הביא הרי"ף ירושלמי וכולן שעשו בין מזידין כו' מה שעשו עשוי ומכר בשבת ויה"כ אך שם חילקו הפוסקים דאסור שבת חשוב מצד אחר כמ"ש סמ"ע וש"ך ח"מ סי' ר"ח:

548

549גם נראה דבדבר דמצינו בדאורייתא ודאי דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תקנו. וכאן מאחר דבאונס ומוציא שם רע אמרה תורה דאסור לגרש בע"כ ודיעבד מגורשת ודאי דכעין זה תיקון ר"ג בכל הנשים. רק הב"ש קורא זה אינו גט דמחויב להחזירה כמו באונס דקרי לה לא מהני כנ"ל:

549

550והגם שכ' מהר"מ מינץ בתקנת ר"ג ואינו גט נראה דרמ"א ז"ל תופס עיקר הכתוב בכל בו שלא הוזכר לשון זה רק זה הלשון דכשנשאת אינו שוב עבריין שזה אינו כ' במהר"מ מינץ. או דמפרש אינו גט דחייב להחזירה כנ"ל ולא הוצרך לכתבו דהא כ' דהוא עבריין וממילא כן כנ"ל:

550

551ומ"ש רו"מ דמאחר שכ' הסופר ועדים יהיו בנדוי הם פסולין גם כ' שראוי להעבירו ממלמדות. תמהני על רו"מ אם על רבית שהוא מפורש במשנה דעדים עוברין אמרינן דלא משמע לאינשי איסור וכה"ג כ"ש בזה שגם לענ"ד אין לחוש במה שלא הובא בש"ע ואחרונים שלנו כלל. והרמ"א ידע טפי מינן ע"כ תופס דברי הכל בו עיקר שלא הובא זה דסופר ועדים. והגם אם היה כתוב בתקנה ע"כ לא נתפשטה וכמה וכמה שהובא שם ולא חשו לה כלל כפותח מכתב וכדומה והגם שעל המגרש תקנתו נתפשטה וקבוע בישראל כתקנת חכמי הש"ס אבל על סופר ועדים לא נתפשטה. ועכ"פ גם אם האמת כדברי ר"מ מינץ עכ"פ לא משמע להו איסורא שיהי' נפסלין בכך:

551

552וביו"ד סי' של"ד סעי' כ"ב מי שעבר על גזירת ר"ג ע"ה אם עבר בשוגג א"צ התרה ואם התרו בו ועבר במזיד כל ישראל שלוחי ר"ג הם להתיר כו' ע"ש משמע דלא חשבינן ליה מזיד אא"כ התרו בו. וכמ"ש ח"מ סי' ל"ד בדבר שאינו פשוט לא נפסל. ובסמ"ע ס"ק י' דמועיל בח' תקנ' הקהלות אינו נפסל ע"ש. והעדים והסופר אינו מלשון ר"ג מדלא הועתק בכלבו ושאר פוסקים בפרט דיש סברא דחשיב שהה י' שנים עכ"פ סברי מצוה עבדי ועוד מסתמא אין אחרים שגרשה בע"כ רק אותן עדים ואיך יפסלו ע"פ עצמם ופ"ד שהי' ברצונה. וכן באותו דבר שנפסל כמ"ש מהרי"ט ובעדי גיטין וקדושין דצריך עדים י"ל דל"א פ"ד דעכ"פ הי' בלא עדים לדבריהם אך שוב לא מיפסל באותו דבר עצמו שנעשה פסול ע"י כדמייתי מהרי"ט סברת הר"ן. ואף דברשע דחמס י"ל דפסול היינו כשיש חשש שקר משא"כ כאן דאם משקר אינו פסול כלל ואיך נפסלנו בשביל שאמת כדבריו א"כ לא נפסל כלל. וכן כיון דאם יהיה הדין דפסול לא עבר ולא נפסל. אך לשון הגמ' לרצונו רשע כו' אל תשת כו' משמע אל"ה היה נאמן אף דבין כך ובין כך רשע כנ"ל. ובאמת מוכח מש"ס ב"ק ע"ג דאינו נפסל אלא אחר שעבר מדמשני והלכתא שהעידו תוך כדי דיבור והא עכ"פ לא עדיף מבב"א וע"כ דנפסל אח"כ רק בהזמה מטעם עדות שבטלה מקצתה. ומ"מ מדברי תוספ' גבי שטר שיש בו ריבית שהקשו דעדים פסולין וכן ב"ב גבי ב' כתי עדים לא נחלקו אלא בכת א' שהקשו נימא נמצא א' קא"פ משמע דאף על אותו דבר שנפסל יקרא שם פסול. אך תוספ' חולין י"ד גם גבי שחיטה בשבת לא כ' כהר"ן רק דפעם א' ל"ח מומר אבל גם אותו דבר בכלל וממילא לעדות פסול. אך י"ל דס"ל כהרמב"ם שם בפי' המשנה דמיד שהתחיל ע"ש. אולם רמב"ם נראה דס"ל כר"ן דגם אי בפעם א' נעשה מומר מ"מ אותו דבר לא ע"ש. מ"מ אינו מוכרח לענין עדות. וי"ל דהתורה העמידה לעדים בחזקת כשרות אבל כשאם העדות אמת רשע ג"כ שוב מאי חזית להאמינו ועבר אלאו דריבית שמא משקר ועבר רק על עדות שקר. וכן בח' שלא להיות עד וענינים אלו צריך אריכות הרבה. ועיקר לענ"ד שגם בגט וקדושין שייך פ"ד שכשמסלקין הדיבור דמשים עצמו רשע כאלו לא אמרו הוי כמעיד ונתגרשה סתם וכמהרי"ט ז"ל:

552

553על דבר האשה מפיעטערקאב שקבלה גט מבעלה מ' בווארשי ונכתב שמה אידל בת מ' יוסף הכהן ואינו כהן לענ"ד אינו מוצא מקום להתירה בגט הזה אף במקום עגון:

553

554על מ"ש רו"מ אתמה שהם דברי חדוד בעלמא ואין ראוי בענין חמור כזה מ"ש דהא דבעי ר"מ מוכיח מתוכו דהוי כשלא לשמה כמ"ש התוס' גבי לאיזה שארצה כו' א"י מה. לא נעלם ממנו כמה מקומות שענין מוכח מתוכו לר"מ בכל השטרות. ובל"ז אינו ענין כלל זה לזה. וכן הא דלאו מיניה לא מחריב ביה. לאו מיניה היא. גם מקום הלידה ג"כ סימן על המגרש כמו שם אביו ואין להאריך. גם מ"ש לחלק דבס' תורת גיטין מיירי בלא שם אביו דאז הוחזק כמ"ש אהע"ז סי' י"ז סי"ח. ובהוחזק צריך כהן לסימן משא"כ בכתב שם אביו דא"צ כהן דהוי לא הוחזק. מה שמדמה לסי' י"ז לא דמי דבגט שכתוב שזו אשתו זה עצמו סימן ובלי שם אביו או אבי' הוי סימן משא"כ סי' י"ז. וגם עם שם אביו בלא כ' מקום הדירה יש הרבה חולקים. וגם דבר שאין לו שחר לפרש דברי תורת גיטין ממחברי זמנינו דמיירי שלא כתב שם האבות:

554

555ובגוף הדין מבואר בתשובת הגאון מ' עקיבא אייגר סי' קט"ז באורך על מה שנכתב באבי המתגרשת לוי ולא היה לוי שלא רצה להתיר גט במקום עגון גדול. ויעיין רו"מ וא"צ לכפול המבואר שם. אמנם לענ"ד הדבר תמוה. הנה לא כתבינן מקום דירה. ומבואר להדיא במשנה שינה שם עירו כו' דתצא כו' ואנו שסומכין לכתחילה שלא לכתוב ע"כ סומכין על הפוסקים דאף מה שאין צריך לכתוב אם שינה פסול. ור"ת שסובר דמה שא"צ לכתוב גם שינה כשר ע"כ דסבר דאם לא כתב מקום דירה פסול. וא"כ ע"כ לא הכשירו במקום לידה שינוי רק שסמכו בדיעבד על ר"ת כשא"צ לכתוב אינו פסול בשינוי. והיינו דהיה נכתב מקום דירה דכן היה המנהג בימי התוס' כמבואר בכל הפוסקים. אבל לדידן שאינו נכתב מקום דירה ושינה מקום לידה. א"א להכשיר דהוי תרי קולי דסתרי אהדדי דממ"נ מוכח מהמשנה או דפסול לא כתב מקום דירה ואם כשר א"כ ע"כ בשינה מה שאינו צריך פסול. ותמהני איך העלימו עין מזה. והנה ממ"ש הרמ"א ז"ל סי' קכ"ח ואם שינה כו' כמו מקום הלידה כו' דבשעת הדחק יש להקל. י"ל דמיירי בכתב מקום הדירה דהא ציין בב"י ב' דיעות ע"ש מהראשונים ז"ל שהי' כותבין מקום הדירה. וגם דברי המחבר כותבין שם עי' כו' ואין כ' ש"מ הלידה אע"פ שאם שינה לא פסול. י"ל ג"כ דקאי אם הי' כותבין מקום דירה לא היה פסול בשינה מקום לידה. מ"מ פשט לשנייהו לא משמע כן. וצ"ל א' מב' או דס"ל לרמ"א ז"ל די"ל דוקא מה שצריך לכתחילה עכ"פ בזה פסול בשנוי כיון דעכ"פ צריכין לדקדק לכתחילה. משא"כ במה שלכתחילה ג"כ אין כותבין. וא"כ סומכין בשינה מקום לידה על ר"ת די"ל גם מקום דירה לא כתב כשר דיעבד גם בימי המשנה. ומ"מ כיון דהיה צריך לכתחילה שפיר שינה פסול משא"כ מקום לידה דאין כותבין כלל. ואף דא"כ מנ"ל לרמ"א גם בשינה מקום דירה לפסול לדידן כיון דחשבינן ליה עכשיו שמרופה כו' כמקום סכנה ואין נוהגין לכתוב שוב אין ראיה מהמשנה לפסול בשינה. מ"מ י"ל דלא סמכו על סברא הנ"ל במה שמפורש במשנה לפסול:

555

556או דהא סוברים עיקר החילוק כמ"ש הרא"ש ז"ל גיטין דאדם נקרא ע"ש מקום דירתו משא"כ מקום לידה אינו ידוע ואינו נקרא עליו עיין שם. ולכך אף דבמקום דירה אף דכשר בלא כתב מ"מ פסול שינה משא"כ מקום לידה כמ"ש הרא"ש להדיא. וא"כ בשם אביו כיון שכתב ב"ש סי' קכ"ט ס"ק י"ז דאף אי לא כתב שם אבות כשר מ"מ שינוי פוסל דל"ד למ"ע ולידה דאין נקרא ע"ש כו'. א"כ כיון שהמנהג לכתוב כהן לכתחילה ולדקדק. ומקום דירה אין כתוב בגט נראה דפסול ודאי בשינה לכתוב כהן כנ"ל ואין שום ראיה מר"ת ז"ל דמייתי משטרות דאינו צריך לכתחילה לכתוב כהן על מקום לידה דג"כ א"צ לכתחילה כמו שדקדקו תוספ' גיטין פ' אבל עיר שנולד כו' אפילו שינה כשר כיון שא"צ לכתבו כלל וכפלו בר"ת ג"כ דבר שא"צ ושלשו בסוף ג"כ. דלר"ת שלא הזכיר סברת הרא"ש רק דאינו פסול בדבר שא"צ דוקא בדבר שא"צ גם לכתחילה כנ"ל. וכן מבואר בתוספ' גיטין דף כ' דס"ל דמה דתני שינה ע"כ בלא כתב כשר. גם י"ל דכל דברי התוס' קאי על פירושה ד"ה שינה כו' שכתב וכן שם עירו ועירה לא שינה ממש רק שיש לאותה עיר ב' שמות בב' מקומות. דפשיט להו דבלא"ה היה פסול דאורייתא דהא ר"ת דמייתי ראיה ממ"ד אין מעלין והא לא איפסקא הלכתא שם. ומשמע משום דמיירי בפסול דרבנן הביא ראיה כנ"ל. דא"ל דלא מסתבר ליה שנחלקו אמוראי בזה דמנ"ל הא אדרבא משמע דבהא פליגי דאכולא מסהדי. וכן מורה לשון התוס' מדאמר אין מעלין כו' ע"ש:

556

557והנה גם בכהן ולא כתב כהן ג"כ דעת מהרא"י שפסול ומהר"א ששון סי' כ"ב הביאו ב"ש ס"ק ט"ו פסק שפסול אף בדיעבד במקומות שנוהגין לכתוב כהן ע"ש. ובאמת מה שדחה ב"י ראייתו מהא דאין מעלין משטרות וגם מהרא"ש נדחק לענ"ד הפי' הפשוט מדאמר סתמא אין מעלין ואף שטר היוצא שנכתב זה זמן רב וא"י עתה אם היו אז מוחזקין ב' יוסף בן שמעון או לא אעפ"כ אין מעלין ולמה. אם היה כמו בימי המשנה שלא היה כתוב כהן אלא בהוחזק ב' יב"ש. א"כ מדחזינן דכתבו כהן בשטר ע"כ שהי' אז הוחזקו ב' יוסף בן שמעון שאל"כ לא הי' להם לכתוב כלל כהן וכיון דמסתמא הי' ב' יוסף בן שמעון א"כ אכולא מסהדי כמו שכתבו תוספ'. ומוכח שהיו רגילים בימי האמוראים לכתוב כהן בשטרות אף בלא הוחזק ולכך אין מעלין. וממילא בגט כיון שכ' לכתחילה פסול אף דבשטרות כשר. דדלמא הלכה כמ"ד מעלין כנ"ל ופשוט. עכ"פ מסיק מהרא"ש להלכה דפסול. ואף שמכשיר הטור בשטרות היינו משום דאין כת' גם לכתחילה כהן. וכן הב"י שבא"י אין כותבין אינו מזיק כו' משא"כ לדידן דכותבין כנ"ל ע"ש אבל להיפוך כת' כהן כנידן דידן ליכא למ"ד דכשר. דהא להרמב"ם ז"ל הגט בטל מה"ת בשינוי ולא מהני ע"מ כלל שצריך להיות מפורש בגט שגירש אשה זו ע"ש. ואם זה חשיב שינוי מפורש בגט שאינה אשה זו רק בת כהן. וסי' קל"ז פסק רמ"א בב' יוסף בן שמעון שכ' כהן ומשמע דגם בלי ע"מ בפנינו מהני וסומך ע"ז לקולא. אך שם בהוחזק דייקא ותלינן דמסתמא ידעו העדים שהוחזק. אך מתוס' מבואר דאין מדקדקים אם הוחזק ב' יוסף בן שמעון ובמשנה שלא הי' כותבין כהן א"כ יודעין שידעו שהוחזק משא"כ לדידן. שוב מצאתי בתומים סי' מ"ט כת' כנ"ל ע"ש דמסיק ג"כ בכתוב כהן דמהני גם להוציא. אמנם מרמ"א הנ"ל משמע גם כת' סתם מהני לס' אף דבשעת הדחק כשר בלא כתוב כהן. ולמה יוכשר בא' אינו כהן שכ' סתם ובח"מ סי' מ"ט מחלק רמ"א בין שהוא לשון הבע"ד ע"ש ובגט הוא לשון הבעל ולכך משמע מאחר דאין מכשירין אלא דיעבד ובדחק סמכינן דודאי דקדקו. ובש"ך סי' מ"ט פסק דמהני להוציא ממון מ"ש כהן ע"ש. וכ"כ גט פשוט מאחר שכתב ב"י רק בלא כ' כהן דכשר מוכח דכ' כהן למי שאינו כהן דפסול ע"ש. דמצינו פ"ב דכתובות ופ"ב דר"ה החילוק בין שלא עשו כראוי דאיכא למיתלי בטעות וכה"ג משא"כ עושה להיפוך:

557

558וכ"כ הגט פשוט סי' קכ"ח ס"ק מ' להדיא באבי המתגרשת וכ' משא"כ הגט שכ' בו כהן אם אינו כהן הגט בטל לכ"ע ע"ש וכ"כ בת' ב"ח סי' צ"ב דמה"ת בטל אותו שיכתב אבי האשה כהן ואינו כהן ע"ש דבאמת גם במקום לידה אין לנו ראיה כלל להתיר בלא כ' מקום דירה. דבשלמא בכתוב מקום דירה ויודעין שאין שם ששמותיהן כן. א"כ כמו דמבואר לעיל סי' קכ"ו בטור כש"כ בד' כ' כו' כיון שע"כ א' טעות שאם רביעי הוא כ"א לחודש וכיון דבימי השבוע לא שכיח דטעי תלינן הטעות בחודש ע"ש. כן בהנ"ל כיון שאין במקום דירה שלהם שמות אלו רק אלו. ואף שלא נולד במקום האמור מ"מ עכ"פ א' טעות ונאמר מחמת שינוי מקום הלידה שאחרים הם והטעות במקום דירה. וכיון שמקום דירה מדקדקים יותר כמ"ש הרא"ש ותוס' ממילא תלינן הטעות במקום לידה שבזה לא דקדקו כיון דמבורר זה מתוך הגט. אבל כשלא נכתב מקום דירה אף דסמכינן סתם שאותן הם שלא הוחזקו אחרים אבל בשינה מקום לידה מורה שאינם אותן רק אחרים שנולדו במקום הכתוב בגט. כיון שאין דבר המורה להיפוך. וא"כ י"ל דג"כ לא מכשרי רק דבמקום לידה הכתוב בגט ג"כ אין כשמותם הנ"ל וא"כ ג"כ עכ"פ טעות. ותלינן במקום לידה אבל באין כתוב שום מקום כדידן שנתגרשה במקום אחר וכתוב שינוי המורה שאינה זו ואין שום דבר המורה להיפוך רק מה שלא הוחזק שיהיה לו אשה אחרת והא כתוב בגט שמגרש אחרת שהוא בת כהן:

558

559עוד לענ"ד דיש חומרא יותר במתגרשת משינוי במגרש. דהא מה שהסופר כותב לשמה הוא ע"פ מה שאומר לו הבעל כתוב לשם אשתי פלונית בת פ' ואינו מורה באצבע עליה רק ע"פ השם יודע הסופר שכותב לשם האשה ששמה כך וכשיש שינוי וכותב לשם בת כהן ואינה זו א"כ לא כ' לשם המגורשת כלל דקודם הנתינה אין שום בירור. שמא יש לו אשה אחרת ששמה כן והיא בת כהן. בפרט במומר שאינו בחזקת שלא עבר על חרם דרבינו גרשום. ורק מצד לא הוחזק באשה אחרת. אבל כיון שהשינוי ניכרת שזו אינה בת כהן ממילא מורה יותר על אחרת ממה שלא הוחזק. וחשש זה שייך במגרש ושינוי שם קצת דעכ"פ שומע הסופר ממנו וכותב לשמו משא"כ במתגרשת. ואם היה הבעל אומר לסופר כתוב לשם אשתי זאת ששמה כן היה שפיר רק טעות משא"כ כפי הנהוג שאומר כתוב לשם אשתי פלונית בת פ' כנ"ל:

559

560שוב ראיתי באחרונים ז"ל והנה מבואר בתשו' נוב"י קמא סי' פ"ט ותנינא סי' ק"ט דין הנ"ל בנכתב על אבי' כהן ואינו כהן דמוחלט בעיניו דפסול ובת' הג' מהרע"א אינו רוצה להתיר כלל גם במקום עגון. ומה שמצדד שם הג' ב"מ להקל בסברות קלושות שאינם כדי להתיר איסור קל אף כי איסור אשת איש ועיקר הוכחתו שכתב ויראה לי דמכ"ש דבר הצריך שלא לפסול שטרא אם כתבוהו פשיטא דחתימי אשיקרא. וא"י למה ודאי מה שגורם לגבות שלא כדין וכה"ג צריכין להזהר אבל כיון דכ' שטר ללוה כו' מה להם לעדים שא"י אם הלוה כהן או לא כיון שיודעין שאין בעיר ששמו כשם זה הלוה לא כהן ולא ישראל לא יוכל מלוה לגבות מאחר. ואם אינו כהן ומשקר יחוש המלוה לעצמו ולא יקח שטר פסול. וממילא אין לחוש שהלוה משנה ופשוט וגם הג' הנ"ל ביטל דעתו אם לא יסכים הג' מהרע"א ולא הסכים. ובפרט שלא הזכיר כלל החילוקים דשני ושני לדידן שאין כ' מקום דירה. ודאי דבשטר שלא נכתב מקום דירת הלוה וכ' כהן לא יוכל לגבות ממי ששמו כן ואינו כהן:

560

561הנלע"ד כתבתי הק' יצחק מאיר

561

562ב"ה יום ב' מקץ תרה"ל פה ווארשא. לכבוד אהובי ידידי הרב החריף ובקי פ"ה ע"ה חכם ושלם מו' מנחם זאב נ"י אבד"ק קאצק:

562

563על דבר הגט שנכתב שמה פיגו כמ"ש בב"ש הגם כי לא רציתי להכניס א"ע בזה. אולם להפצרת רו"מ עיינתי וראיתי דברי גיסו ידידי הרב הגאון אבד"ק טשעכנאווי נ"י ואם כי דבריו חביבים לי מאוד לא יכולתי להולמם. מה שרוצה לתקוע עצמו לדבר הלכה לכתוב לכתחילה פיגו וזה לא לבד נגד הג' מהר"ז בספר טוב גיטין. רק גם נגד הג' בעל מאיר נתיבים ונגד הג' אב"ד דלבוב בס' ישועות יעקב שכולם כתבו שהוא הוראה של טעות. וגם הוא נגד החוש מ"ש שם זה מכל השמות של לע"ז שמבואר בש"ע ורמ"א סי' קכ"ט שהן באלף בסוף בילא פריידא וכדומה ואם שם פיגא נגזר מלשון תאנה כמ"ש רו"מ ג"כ הוא באל"ף בסוף כמו פרידא מן שמחה כמבואר בפסקי מהרא"י סי' קמ"ב דבלשון אשכנז צח בכל כיוצא באלו בא אלף בסוף כמו הויז בית נכתב הויזא אינא אולמא ע"ש. ומה שהביא משם הירש הירץ שכותבין ביה אף שנקרא כמו סגול אינו דמיון כלל שם מאחר שכל הנקראים הירש חותמין ביו"ד. וגם עתה בכמה מדינות בליטא וכה"ג דוחקים היוד וקוראים הירש בחיריק ומזה בא שחותמין ביו"ד. ממילא ניכר לכל שמי שכתוב הירש ביו"ד הוא אותו שנקרא הירש בסגול. וכן בשם פיגא שכולן נקראין כן וחותמין כן באלף ובשביל שנמצא בב"ש שם פיגו. ידע הקורא שזו הוא אין לו שחר הלא יותר הם ידועים דברי הש"ע ששמות נשים כאלו הן באלף בסוף וכמו שנוהגין ויאמר הקורא שבודאי אינה זו וב"ש בעצמו אות ג' גיצלא מסתמא באלף אם לא שדוחקין החירק כ' ביו"ד בסוף וכבר כתב רמ"א סי' קכ"ט סי' ל"ד שאין להקפיד בזה איך נמצאו השמות כתובין כי כל אחד כתב לפי מדינתו. ואין זה נגד הב"ש כלל דאפשר אז היו מדגישין וקורין בחולם או שורק וכמו שהביא בט"ג מהר"מ חריף על שם גאלדא שנגזר מזהב שבדורות הקודמים הי' נקרא זהב גולד הי' כותבין גולדא ועתה שנקרא גאלד כותבין גאלדא. ופסק דאם כתב גולדא אם ניסת תצא ע"ש וכ"כ הב"ש לכתוב בפולין גאלדא ע"ש. או שהב"ש העתיק שמות ספרדים ששם נקראין כן ואפשר הפ' בדגש. ובעהמ"ח ג"ת הי' שמו ר' עזרי' פיגו. ויגיד עליו ריעו שאר השמות שם פיגו פירגו פראנקי כו' שכולם שמות ספרדי ומה שלא הזכיר שם פיגא שבמדינתינו אולי לא הי' נקראים אז בשם זה. והלא בס"ג של רש"ל ולבוש ונ"ש לא נזכר ג"כ. וגם שם פיגו ופירגו וכו' לא הזכירו כלל. והם היו במדינתינו. גם מזה ראיה שהן שמות ספרדים. וכי אין חסרים כמה שמות בב"ש הרגילים עתה. שם פסח הרגיל לא הוזכר וכדומה הרבה וכי יש לבנות יסוד על זה להכחיש המורגש בפי כל ולומר שעיקר הנחתו בוי"ו. ואף אם הי' נודע לנו כן שעיקר הנחתו בוי"ו. ג"כ יש לכתוב באלף מאחר שנשתקע והוא שם לעז ואין קוראין ולא חותמין כן כמו בשם גאלדא הנ"ל. וכמו שהוכיח מהרי"ט מהא דתלת דאישתני בבל בורסיף נ"מ לגיטי נשים ע"ש ובודאי שכל מסדר גיטין כותבין באלף בסוף וכן ראוי:

563

564אך לענין דיעבד שכ' הג' מהר"ז שפסול וגיסו הרב שיחי' כ' לא מיבעיא לשיטת מהריב"ל אין פסול כלל בשינוי היכא דליכא ב' שמות כמו בגרשון גרשם עכ"ל ולא ידעתי למה פשיטא ליה הא מבואר במהריב"ל ח"א סי' כ"א בשם מתתיא שכ' באלף בסוף והביא דברי ת"ה הנ"ל דכ' דגרשון גרשם ל"ד ליצחק חקין דלא שייך לעשות גרשון כינוי לגרשום כיון דהאי שם כתוב והאי שם כתוב. ודייק מהריב"ל הא קמן כי אלו לא נמצא בתורה רק שם גרשום לבד והי' כתוב בגט גרשון היינו אומרים כי גרשון כינוי לגרשום אף שיש שינוי המורגש וכ"ש בנידן דידן שאות ה' וא' הם מאותיות הנח והנעלם ואין היכירא במבטא מתתי' בה' ובין מתתי' בא' דפשיטא כיון שלא נכתבו בתורה ב' השמות דאין לפסול זה הגט בדיעבד ואף לכתחילה אם יהיה שעת הדחק שהבעל בארץ רחוקה עכ"ל. וכוונתו פשוטה כמ"ש ת"ה דחשבינן שם הכתוב בתורה לשם הקודש ושם גרשון אלו לא היה כתוב הוי חשבינן ליה כינוי ורק מטעם דשניהם כתובין לא חשיב כינוי א"כ גם בשם מתתי' דמצינו כ' רק בה' ובאלף אינו כ' בשום מקום חשיב כינוי לשם מתתי' בה' שהוא שם הקודש כנ"ל:

564

565אבל בשניהם שמות לע"ז כמו פיגא ופיגו איך שייך שזה כינוי לזה כמו בשניהם כתובים שאין א' כינוי לשני כן בשניהם אינם כתובין. ומ"ש הב"ש היכא דליכא שתי שמות היינו שאין שניהם כתובים רק א' ממילא הוי השני כינוי. אבל לא בשניהם אינם כתובין. וזה פשוט למעיין במהריב"ל וב"ש בשם מתתי' ע"ש. והרי מהריב"ל עצמו ח"א סי' כ"ט בשם גוויא בלא י' וכתב גיווי' בי' כתב קרוב אני לומר דאפילו ניסת תצא ולא ס"ל שיהיה גיווי' כינוי לגווי' כמ"ש הרב נ"י. וכן ח"ג סי' ט' פאלומבא שחיסר הא' אחר הפ' שהוא במקום נקודת הפתח ורצה ג"כ להחמיר ומסיק להכשיר משום דגם בלי ניקוד ע"כ לקרותו בא' מה' נקודות והביא הרשד"ם שאם כ' טנס במקום טונס פסול ומחלקים דהא' שבמקום פתח דרך לחסר לפעמים משא"כ ו' שבמקום נקודה אין דרך לחסר:

565

566והגם שהגט פשוט היה סבור ג"כ במהריב"ל דליכא ב' שמות היינו שאין כאן ב' שמות והקשה עליו מהא דנפאתא ותפאתא שהוכיח ראיה דאף שינוי בטעות פסול ע"ש אבל באמת פשוט במהריב"ל כמ"ש שמוכח כן בכמה דוכתי בדבריו:

566

567ומ"ש עוד הרב נ"י ואפילו לב"ש דמחמיר היינו דוקא היכא שיש שינוי ידוע שלא נכתב בגט כפי חתימתו אבל כ"ז שאינו מבורר השינוי כשר עכ"פ בדיעבד אפילו השינוי ניכר קצת במבטא כמו בשם יהודא שכ' אלף באמצע התיבה אף שרחוק לתלות חתימתו בטעות עכ"ל. ולא ידעתי מה הלא דברי ב"ש סובבים רק ע"ז בשביל דשם יהודא כ' בתורה ויאודה אינו כתוב הוי יאודה כינוי לשם יהודא הכתוב ואף שהוא שינוי קצת הוי כיצחק חקין. וגם בזה הא באות ו' כ' מיהו אם חתם באלף אחר הי' וכ' בגט בלא אלף י"ל דהוי שינוי השם שיש שינוי במבטא ע"ש גם שאינו ניכר כ"כ:

567

568גם מ"ש שהברה שבסוף התיבה אינו ניכר כ"כ אם נוטה לקמץ או חוריק או סגול ומלאפום כו' ואותיות אהו"י הם מאותיות המתחלפים עכ"ל. ג"כ אינו מובן כלל. וכי דנין על חילוף האות ו' שבמקום א' הלא דנין על הגימול שנקראת בחולם או מלאפום ואין ענין אותיות מתחלפות לכאן. שזה שינוי המורגש. ומ"ש שאינו ניכר אינו כן שודאי ניכר שאין בחולם או מלאפום. ומהרח"ש בתשובה סי' ג' בא' שהיה שמו וכינויו שלמה טראנטו וכתב שלמה טראנטה כיון שכינוי נקרא בחולם וחסר כ' אפילו ניסת תצא. ומהרי"ט שמכשיר כתב הטעם שהשינוי בא מחמת לשון ערב שכל מלה שהוא בחולם כותבין ה' בסוף במקום ו' כמו בכ' לגפן עירה כו' סותה. הובא בס' ג"פ סי' קכ"ה ס"ק פ"ב. וגם בכה"ג שניכר ממקום הכתיבה כ' הג"פ דע"כ לא הכשיר מהרי"ט רק בכינוי שם אב אבל לא בשמם כמבואר בשם אריני'. וכן מסיק בס' ג"פ סי' קכ"ח ס"ק ג' דחסרון אל"ף במקום פתח לא קפדי אבל ו' י' בלשון לעז קפדי ביה והוא ג"כ ממהריב"ל עיין שם:

568

569וכן במרדכי פ' המגרש בשם ריצב"א בורייש ובאורייש שמכשיר רק משום שבא מארץ הגר וידוע ששם כותבין כן והביאו ר"מ בתשובה על ליפאנטו וכ' ליפאנט נחסר הו' לניקוד שפסול ע"ש. ודייק ממרדכי הנ"ל שא' אין הברתה ניכרת כלל ואינו שינוי המורגש גם לא היתה עיר אחרת נקראת בשם בוריש ואעפ"כ היה פוסלו משום שינה שם עירו כו' ואפילו שבא מארץ הגר לא סמך על דעתו עד יבאו דברי רשב"א כו' ק"ו בנידן דידן כו' ע"ש וכן תאנים במקום טנם פסל רא"מ בשביל תוספות ו' שיקרא בחוריק ע"ש במקום פתח כו':

569

570וכן משמע להדיא מלשון הרמ"א בש"ע סי' קכ"ט סי' ל"ד על שמות הנשים שבלשה"ק בה' לבסוף ובלעז באלף בסוף כ' מיהו אם שינה וכ' ה' במקום א' כשר ע"ש מוכח דוקא ה' במקום א' שאין שום חילוק והרגש בין א' בסוף ובין ה'. דהא הוצרכו לראיה מרב אדא בר אהבה וע"כ שא"א להבחין. משא"כ ו' או י' בסוף שניכר הוי שינוי ממש אפילו דיעבד. ומהתימה שלא הזכיר הרב נ"י דברי רמ"א כלל וגם ע"ז ה' במקום א' כ' הב"ש ס"ק נ' וכ"ז איירי אם א"י איך היה חותם אבל אם שינה ממה שהיה חותם י"ל דהוי שינוי שם ע"ש וקאי אדיעבד וכ"ש בשינוי זה שהוא שינוי ממה שחותמין ומה שנקראת בפי כל. ומה שהביא הרב נ"י משם ליבקא כו' ג"כ א"י הלא כ' הב"ש שם דוקא כשא"י שמה אבל בידוע פסול אפילו בדיעבד. ולא נמצא מקום מדברי ב"ש להכשיר כה"ג. רק אם יאמר שאין זה שינוי ממה שקורין וזה רחוק מן הדעת. שחולם או מלאפום דרך להדגיש שניכר לכל. ורק מ"ש שבמדינתינו שהוא מקום הכתיבה ונתינה לא נמצא ב' שמות מובדלות בשם פיגא בין קמץ ומלאפום מילתא דפשיטא דאזלינן בזה רק בתר מקום כתיבה ונתינה ומה בכך שנמצא במקום אחר כו'. דבריו הן דברי מהרשד"ם שסובר דאין שינוי פוסל רק ביש שם אחר כזה אבל לא בטעות שאין נמצא שם כזה וניכר שהוא טעות ע"ש. וקשה לסמוך ע"ז דמבואר ברא"מ להיפוך מדברי רש"י גיטין ס"ג בהא דנפאתה שפי' כך שמה ועל תפאת טעו ע"ש. וכן בשאר הפוסקים לא סמכו עלי' בזה כלל ואין לומר דבר כזה בלי ראיה. דהא אף למ"ד אין חוששין לשני שוירי כיון דזה ידוע אין לספק בשוירי אחרת שמא יש היינו שאין שינוי. אבל כשיש שינוי ואשה זו מוחזקת פיגא בא' וכשיכתב בו' מוכיח שודאי אחרת היא אף שלא נודע לו ולמה יתלה בטעות. ובפרט לדידן שאין כותבין מקום הדירה אפשר גם רשד"ם מודה דזה ראיה דאשה ממקום אחר נתגרשה כאן וכ' שמה כמו שנקראת שם:

570

571וימחול רו"מ לשלוח הדברים אל כבוד גיסו ידידי הרב הגאון נ"י אם יעמוד על דעתו ויכתוב דברים של טעם הנני מוכן להודות על האמת כי חפצתי צדקו. הנראה לענ"ד כתבתי הק' יצחק מאיר בהרב מור"י ז"ל:

571

572מהרח"ש ומהריב"ל ג"כ לא ס"ל הא דמהרשד"ם דהא אפילו בזמן כשדילג פרט האמצעי ג' מאות פסק בש"ע סי' קכ"ז דפסול אף שניכר לכל שהוא טעות ולא שייכי החששות מכש"כ בשמם דמכ"מ ניכר להקורא שאין שם זה אשה זו וכי ידקדק אם נקראת אחרת כן או לא. והרי אפילו בשטר ב"ב קס"ו ילמוד תחתון מעליון כגון חנן וחנני וכתב הש"ך סי' מ"ב ליישב תמיהת הת"ח הרי חנן בנון פשוטה וחנני בנון כפופ' וכ' דמיירי שכ' חננ ואעפ"כ ס"ד דהוי כב' אותיות ואין למדין וקמ"ל דלמדין כו' ומוכח דאפילו שכ' חנן בנון כפופה בסוף שודאי אינו שם אחר מ"מ כשר רק משום דילמוד מעליון אבל אם גם בעליון כתוב כן לא הוי חנני גובה בו:

572

573והגם שיש לדחות קצת. מ"מ לענ"ד אין פשוט להכשיר דיעבד ואין לדחות דברי הג' מהר"ז כלאחר יד. ואם אפשר להשיג גט אחר ראוי לעשות:

573

574ב"ה יום א' תשא תר"ה לפ"ק. לכבוד אהו' הרב החריף ובקי המופל' מוה' מנחם זאב הכהן נ"י:

574

575הגיעני מכתב ארוך דברים של הבל. על מה שכתב מכל השמות כאלו. השמיט מלשונו כאלו ומקשה שאינו כלל מ"ש בש"ע על כל השמות ומביא שם וואבי ללא ענין. וכי יכחיש שקריאת שם פיגא בסוף כקריאת שם בילא ופרידא. גם על מ"ש ששם ספרדי הוא מקשה שגם שם כלל הזה וכי אינו יודע שכשמדגישין בסוף בחולם או מלאפום ודאי שכותבין בו' בסוף. וזה הי' הכוונה אולי שם ספרדי שמדגישין שם שם זה ורו"מ עושה עצמו כמסתפק ונבוך שהברת שם פיגא נוטה בסוף למלאפום ומתעקש להעמיד דבריו נגד הידוע לתינוקות. ואיך אפשר לכתוב אליו דברי טעם וסברא התלוי בבינת הלב למודה על האמת. והנה הרבנים בעל מאיר נתיבים והג' מהר"ז ז"ל והג' אב"ד לבוב הי' במדינתינו בעיירות הגדולות שבמדינה ומסדרי גיטין. ורו"מ רוצה להכחיש כולם בדבר הידוע. ומביא משם יוסל הושקי שאינו ענין כלל שנגזרים משם יוסף הושע שכתובים בו'. אבל שם פיגא שידוע לכל קריאת שם זה ככל השמות הנכתבים באלף בסוף. ובשביל שנמצא בב"ש שם פיגו בו' נולד מזה שכוונת הב"ש על הנשים שנקראים פיגא בזמנינו ולהוכיח שהנחת השם הי' בו' ולשנות ממה שנקרא זה אינו עולה על שכל בר דעת:

575

576ומה שכופל ומשלש שרק משום לעז ועתה קורין הגט. כמה לא חלי ולא מרגיש לכתוב בשינוי שמה רק משום לעז. ואין מהצורך להאריך בזה כבר כתבתי לו שעל דיעבד איני לא מסכים כשאינו שעת הדחק גמור ולא מערער כשימצא גדולים המתירין. ועיקר כוונתי הי' שיכתוב לגיסו הגאון נ"י שכ' משמו לכתוב לכתחלה פיגו נגד הגדולים הנ"ל והוא גדול וצדיק ואו"נ והוא ענין חמור מאוד מצאתי א"ע מחויב בדבר להודיעו ואם יעמוד על דעתו יעשה כמו שירצה:

576

577דברי ידידו הק' יצחק מאיר בהרב מור"י ז"ל:

577

578שאלה שם המגרש וואלף וכן נקרא בפי כל. רק שאומר ששמו מנלי וואלף וכן כתוב בהמענטריקעס אולם כל העולם אין יודעים מזה ולקריאת התורה נקרא לפעמים מנחם זאב ולפעמים שאין השמש יודע קורהו בשם זאב בלבד:

578

579תשובה אודות הגט הנה גם בנשתקע שם א' כ' ב"י לספק והב"ש ס"ק ל"ז הכריע לכתוב רק שם הב'. הגם דעיקר ראייתם מרש"י סוף פרק במה מדליקין בבל בורסיף כו' וצריך לכתוב שם הב'. תמוה לענ"ד מוכח להיפוך דאטו קמ"ל שם דעכשיו הא זה ידוע א"כ מה נ"מ שם הקדום בין כך ובין כך יכתוב שם דעכשיו. ומוכח דצריך לכתוב שם הקדום דמתקרי ושפיר קמ"ל דזה דעכשיו עיקר ודמתקרי בכל כו'. ומדויק לשון רש"י וצריך דהוי ליה למימר דצריך. ולהנ"ל א"ש וצריך כו' ולכך נ"מ לכתוב דמיתקרי על הקדום. מ"מ י"ל בדוחק. ואין לחלוק על הפוסקים דנשתקע אין כותבין. אבל כאן דספק אם חשיב נשתקע ע"י זכרון הפאסין וכו' ואם מנלי הכינוי לא נשתקע גם מנחם לא הוי נשתקע. א"כ נראה לכתחילה ליתן ב' גיטין א' זאב המכונה וואלף לחוד שמא נשתקע כו'. וב' זאב המכונה וואלף דמתקרי מנחם זאב המכונה מנלי וואלף. וזה תלוי במנהג המקומות בשם משה ליב. ומסתמא עושין בב' גיטין כמ"ש תשו' נוב"י שלא להגיד כלל משום ס' עד שיוגמר נתינה ראשונה שבאופן זה אין מיחוש. ורו"מ יברר בעיונו כי אין לי פנאי שזה אתמול באתי מדרך. דברי.

579

580שאלה ת"ח אחד נשא אשה ודר עמה באהבה כדרך ת"ח עשרים שנה ועדיין לא סר מחבתה אך לא זכה להבנות ממנה ולא הי' לו שום ולד ולכן נפשו חשקה לקיים מצות פ"ו ולהעמיד בנים ת"ח כי הוא ממשפחה גדולה בן גדול הדור ז"ל ולכן ביקש ממני למצוא היתר לאחר שתשיג גט פטורין ע"י הממשלה כי זוגתו אינה רוצה להפרד ממנו בשום אופן:

580

581תשובה החיים והשלום וכל טוב לכבוד אהובי וידיד נפשי ה"ה הרב הגאון הגדול המפורסם בוצינא קדישא חסידא ופרישא נ"י פ"ה מו' חיים נ"י אבד"ק צאנז:

581

582אחד"ש הטוב קבלתי מכתבו היקר והגם כי אין לי פה ספרים הנצרכים עכ"ז אכתוב הנראה לענ"ד:

582

583על דבר אשר נסתפק רומ"כ אי חרם דרבינו גרשום הוא דאורייתא לחוש מספק ע"פ שו"ת ספרדים שהביא בספר בעי חיי מכנה"ג לענ"ד אין לחוש כלל שמפורש בתשובת מהרי"ל סי' כ"א אם יסכים להתיר לו נישואין אסכים כו' בדרבנן עבדינן עובדא והדר שיילינן וכ"ש בתקנת הגאון רגמ"ה דקיל טפי אבל האשה לא שרינן כו' ורבותיו מ' שלום שכתב מהרי"ל עליו נגד הטור גברא אגברא וכו' ומהר"א ששתקו לי' ודאי שהסכימו כמ"ש החכם צבי על תשובה זו עצמה לענין ארוסה ע"ש בסי' קכ"ד והגם דבעל תשו' שב יעקב עשה סנגורין לדבריו החכם צבי בר סמכא יותר. גם י"ל דבכה"ג גם השב יעקב מודה וגם התם דהחמיר מהרי"ל בארוסה שתקו ליה משא"כ הכא ודאי לא הי' שותקין וליתן מכשול והי' כותבין למה מיקל בחרם דרבינו גרשום שהוא מה"ת ולכן ודאי שהסכימו כנ"ל וכיון דמהרי"ל ורבותיו ס"ל כן הגם שהי' תשובת הספרדים נגדם אין לחוש כלל שכל בני אשכנז נסמכים על דבריו בפרט דע"כ צ"ל דאישתמיט ליה לבעל כנה"ג ולתשובות הנ"ל דברי מהרי"ל ורבותיו דאל"ה הי' מביאים עכ"פ דבריו אולם לענ"ד בחרם דרבינו גרשום מב' נשים כ"ע מודים דהוא מדרבנן והפי' מ"ש שלא משום דררא דאיסורא תיקון אלא משום קטטה לענ"ד פשוט דבשלמא בדבר איסור שייך לתיקון אבל בדבר הרשות הרי מספקא להו אפילו קיבל על עצמו נידוי ע"ש בב"י יו"ד סי' של"ד בשם קונדרסים כ"ש ב"ד וגדולי הדור איך שייך שהתקינו על דבר המותר לעשות והא על מי שפרע פריך הש"ס ב"מ מ"ח האיך לייטינן ומשני דבעי עושה מעשה עמך וכ' הרי"ף ש"מ דלאו עושה מעשה עמך הוא מדכ' שארית ישראל כו' ע"ש ולכך ודאי שמקודם תיקן בתורת תקנה משום קטטה ואח"כ התקין על העובר על גזירתו דהוי אפקרותא ומשום חוצפא רשאין וממילא כיון דס' תקנה לקולא אין כאן חרם כלל:

583

584והנה בס' חרם פסק ביו"ד סי' של"ד לקולא והש"ך בסי' ר"ח ס"ק י"ד כתב דס"ל שגוף הנדוי מה"ת רק דברים שמחויב המנודה לנהוג הם דרבנן ע"ש. אולם לשון הש"ע שנידוי דרבנן לא משמע כהש"ך וכן מלשון הרמ"א בד"מ סי' של"ד שכתב בשם מהר"ם פדוואה בין נידוי ובין חרם דרבנן דלא כדמשמע בתשובת הרשב"א סי' תקצ"א ע"ש משמע ג"כ דלא כהש"ך הנ"ל וכל התשו' שמביא בס' בעי חיי הנ"ל סומכים רק על תשובת הרשב"א הנ"ל ולענ"ד בדברי הרשב"א אין הכרח כ"כ לפרש כדבריהם. וזה ל' רשב"א שם דע כי זו ספיקא דאורייתא דאסור לעבור על התיקון ד"ת כמו בכל המקומות הרגילו לומר משביעין אנו ויש כאן שבועה גם כי יש ארור בו עם שבועה כו' ע"ש ומשמע דרק כשכותבין כן בהתקנה אז יש בו שבועה והוי ד"ת וז"ש כי בכל וכו' אבל סתם לא והכנה"ג בה' נידוי העתיק דבריו וכתב דפירושו דלא מיבעיא במקומות שכותבין כן דודאי הוי ד"ת רק אפילו בסתם הוי ד"ת כי ארור יש בו שבועה כו' ע"ש והוא לא העתיק תיבה עם שבועה לכן פירש דקאי אסתם אבל לפי מ"ש בכל ספרי רשב"א עם שבועה ודאי דלא קאי אסתם רק על מ"ש מקודם שמשביעין כו' גם לשון כי לא משמע כפירושו כמ"ש הבעי חיי בעצמו עיין שם ולהנ"ל אין צריכין להגיה בדברי הרשב"א המובאים בב"י סי' רכ"ח דכתב בתרי ותרי כו' דהוי ספיקא דרבנן עיין שם וכ' הכנה"ג שם דט"ס הוא וצ"ל ספיקא דאורייתא כמ"ש בסי' ת"ש ותקצ"א ולמ"ש גם בסי' תקצ"א אינו סובר כלל דהוא דאורייתא גם מ"ש מסי' ת"ש שם לא כתב כלל דהיא דאורייתא רק דמחמירין גם שם רק הפסד ממון אבל לא דיהיה ספק דאורייתא ומיושבין ג"כ דברי מהר"מ פאדווי שכתב דהרמב"ן בתשו' סי' רס"ג סובר דהוא דרבנן ודחה הכנה"ג דבריו דהרי תשובת הרמב"ן הם מהרשב"א והרשב"א עצמו כתב בסי' תקצ"א דהוא דאורייתא ולמ"ש מיושב דאדרבה משם מוכח דהפי' כמ"ש כנ"ל. אמנם קשה להקל נגד הש"ך ז"ל בחרם אבל בחרם דרבינו גרשום ע"פ לענ"ד כנ"ל והרי גם הרמ"א ז"ל בד"מ אה"ע סי' א' הביא ג"כ לשון הנ"ל הכתוב במהרי"ל דהמיקל לא הפסיד כו' שלא גזר משום חשש איסור דאורייתא אלא תקנה בעלמא ובשל סופרים הלך אחרי המיקל וכ"ש בתקנה בעלמא ע"ש ומורה ממש כנ"ל:

584

585ויעיין רו"מ בתשובת שער אפרים סי' קי"ג מ"ש שאין לחוש לתשובת הספרדים נגד הכרעת רמ"א לענין החרם של מיאון ע"ש בפרט בזה שאותן הת' עצמם מבי"ט ורשד"ם כ' להתיר דבמקום מצוה לא תיקן רגמ"ה והנה רשד"ם הוכיח דלא פשטה תקנת ר"ג ומנהגו לכתוב שבועה בכתובה שלא ישא ע"א ע"ש ודחה דצורך השבועה על שהה י' שנים דלא תיקן רבינו גרשום וא"כ ממ"נ או דלא תיקן בשהה י' שנים או דלא נתפשטה התקנה ויכולין להתיר כמ"ש תוספ' גיטין והובא במ"א סי' תר"צ ולומר שלא תיקן רק לבני אשכנז לא משמע כן כלל:

585

586והנה בשהה י' שנים ואין לו כלל דעת רוב הפוסקים וכמעט כולם דלא גזר ר"ג דדברי מהר"י מינץ בתשוב' שהכוונה במקום פ"ו ויבום ושהיא גדולה ושאר דבריו שם הי' תמוהים מאוד תמיד בעיני עד שראיתי ב"י בתשו' סי' י"ד שדחה כל דבריו ומאחר שמפורש בתשו' מזרחי הי' מודה גם הר"י מינץ ע"ש. וגם אם ב"י הי' שקול ג"כ הלכה כבתראי כ"ש מרן ב"י שכל ישראל נשענים על הוראותיו כ"ש שדבריו ברורים בעיני כל מעיין והרי הר"מ פאדווי שמחזיק ר"י מינץ כרבו והתנצל שהדפיס גם דבריו ע"ש והרמ"פ כ' בכמה תשו' בשהה י' שנים דלא גזר ר"ג ולא הזכיר כלל דברי ר"י מינץ והוא פלא וודאי שדבריו דחוים בעיניו שלא לעשות אף ספק שהרי הדפיס תשו' ר"י מינץ וידעם רק מה שהדפיס תשו' זו משום כבודו כדאמר ב"ב ק"ל כי מטי פסקא דדינא לא תקרעיני' כו' שמא יהיה מי שמיישב דבריו. או לחוש לפייסה. אבל להלכה לא הביא דבריו ולדחותם מפני הכבוד ולכך כאן שהרמ"א הביא דברי ר"י מינץ ודברי ר"מ פאדווי ס"ל כרמ"פ הנ"ל דמ"ש הח"מ שסיים הרמ"פ מוטב כו' המעיין שם יראה שרק זה שלא היה חפץ במצוה כלל ע"ש אבל נידן הדין כ' בכמה מקומות ח' י"ג י"ד דהגם דס"ל דנ"י יבמות ס"ד חולק על הריטב"א כ' שבטלה דעתו נגד הריטב"א ורבני צרפת והסוברים כר"י מינץ דמצות יבום עדיף מפ"ו החמירו ע"י שמצינו שחשו הפו' גם במקום יבום אבל למה שהכריע ב"י בתשו' הנ"ל דמצות פ"ו עדיף אין שום ראיה לא' מהפוסקים לחוש בשהה י' שנים ובדברי הנ"י לענ"ד האמת כרו"מ (דמ"ש הנ"י דבמקום שנוהגין חדר"ג אסור להוציא קאי אמה שהביא מקודם פלוגתא בין הרשב"א וי"מ היכא שלא ילדה זכר ונקבה אי כופין ע"ש ואהא כ' דמצד חדר"ג בכה"ג אסור להוציא אבל באין לו שום ולד גם הנ"י מודה) וגם אני פירשתי כן וטעם החילוק בין לא היה לו כלל ובין יש לו א' דע"כ מה שאמרה תורה פ"ו הוא על הס' או משום דרוב מתעברות ויולדות ולא שייך תלי' במעשה דע"ז ציותה תורה ובלא ילדה י' שנים יצתה מהרוב וצריך לישא אחרת מטעם הרוב ואף שיכול להיות שלא יקיים שתלד רק זכרים או נקבות דלענין זה ליכא רוב מ"מ הא על זה הספק ציותה התורה פ"ו ואבל כשיש לו זכר או נקבה שוב הספק אם יולד מאחרת ז' או נ' ספק שקול והא יש מיעוט שיולד גם מזו ולכך אין חיוב ואין כופין א"כ כ' נ"י שפיר דכה"ג אין כופין דכיון דס"ל בלא ילדה כלל כופין ע"כ הא דאין כופין ביש לו א' מטעם שאין חיוב עליו ממילא אחר חדר"ג א"י לגרשה ע"כ. אבל בלא ילדה כלל מודה הנ"י דאל"ה איך יסתור דבריו תוך כ"ד:

586

587שוב ראיתי תשובה ארוכה בספר ושב הכהן מהגאון החסיד מ' צבי הירש ז"ל אב"ד דק' פיורדא כ' ג"כ כנ"ל בפ"י ד' נ"ו כמ"ש רו"מ ומתיר בשהה י' שנים רק עכ"ז כ' שירא למעשה מתשו' רש"ל ז"ל. ולענ"ד גם בתשובת רש"ל לא הוזכר כלל שהיה י' שנים ושלא הי' לו ולד כלל. וביש"ש יבמות כ' בשהה י' שנים ע"ש והביא תשו' רגמ"ה בעצמו על שהה י' שנים לגרש בע"כ ע"כ דס"ל גם עתה כנ"ל. ומ"מ יש"ש דצריך מנין אחר ואף אי גזר לזמן בפי' חולק עליו רמ"א בד"מ וכ' בתוספות ביצה דא"צ ע"ש:

587

588עוד נראה לענ"ד מאחר דכ' שגדולי צרפת הסכימו לגזירת רבינו גרשום והריטב"א העיד בשם רבני צרפת דבשהה י' שנים ובמקום מצוה לא גזר א"כ אף האמת כשאר פ' שגזר עכ"פ וודאי דלא פשטה תקנתו על במקום מצוה מאחר שלא ידעו כנ"ל וא"כ עכ"פ יש להתיר אף בשאר ב"ד ונראה שזה טעם הס"ח להתיר ליבם הנשוי חרם דרבינו גרשום לענין שיהיה חליצה כשירה כנ"ל. ובלשון רמ"א לענ"ד מאחר שכ' בד"מ אחר ר"י מינץ דברי רמ"פ וכ' בהכי דאחר אלף ה' אינו אלא מנהג ולהקל בי' א"כ למה נאמר בש"ע פי' אחר אדרבא נראה בעליל מדלא כ' הך. אמנם יש חולקין אחר ד' ש"ע שכ' ולא החרים אלא ע"ס אלף ה' רק קודם מבואר שדעתו להקל במקום מצוה עכשיו שרק מנהג ותקנה רק סתם דברים שלא יקילו כמ"ש ב"י בתשו' הנ"ל. גם כ' דיחוי מצוה סתם ולא הזכיר שהה דמ"ש רש"ל דא"י טעם חילוק בין אלף ה' לאח"כ אין כדי בסברא לחלוק על רשב"א גם י"ל אם ימשוך הגאולה זמן ארוך ג"כ רצה להרבות זרע ישראל שלא יבטלו מפ"ו ומ"ש הראשונים ז"ל על הא דאין כופין הטעם בדין הוא שנגזור ע"ע כו' שהוא תמוה מאוד (מאחר שלא גזרו) וגם אם הי' גוזרין הי' על זמן שהי' גזירות שמד ר"ל כמ"ש רש"י שהי' מבטלין ממילה אבל לא הי' גוזרין על זמן שאין גזירות ומניחים לקיים המצות כמו לענין הצומות דאל"ה יקשה מה שאמרה מרים לעמרם ולכך נראה דכוונתם מאחר דמה שמעשין וכופין הוא מטעם דשליחותי' עבדינן דהדיוטות אנן א"כ כיון שהי' אז גזירת שמד ר"ל שהי' בדין שנגזור ע"ע א"כ לא נתנו לנו רשות לכוף ואח"כ שביטלו הגזירות אין כאן סמוכין שיתנו לנו רשות וממילא לא שייך זה רק לענין לכוף אותו ורוב הפוסקים כמעט כולם בשהה י' שנים להתיר אך זה ע"פ דין. אבל מ"מ כתבו שלא נשמע ע"ע מי שהתיר גם בשהה ע"ש בשב יעקב. וליתן גט בע"כ ע"ת שכ' רו"מ. [שאם יסכימו גדולי הדור שמותר גט בע"כ במקום מצוה יהי' גט וממילא מותר לישא אשה אחרת מטעם ס"ס שמא מותר לישא ב' נשים במקום מצוה] קשה להסכים עמו כי א"א להדר פני גדול ויצא פסק זה לכל השוהה י' שנים שיגרש בע"כ על אופן זה. ומפורש בתשו' הר"ן שזה האיסור לגרש בע"כ פשט איסורו בכל ישראל וכל אחד יעשה כדברי רו"מ שיגרש בע"כ ע"ת שיבחר לו איזה מ"צ וישא אשה אחרת. גם נ"ל אם נחוש ללשון התקנות שגם בדיעבד אינו גט ע"ש בתשו' הר"ן ז"ל א"כ אפשר לומר דדבר שאינו יכול לעשות בלא תנאי רק שהתנאי יהיה גורם שיהיה ביכולת לעשות המעשה אין באפשרי להתנות תנאי וגרע ממעשה שאא"ל עיי"ש. ועוד יכול להיות דתלוי בברירה כי אין שייך כאן תנאי מלתא אחריתא ויש לי ע"ז הרבה ראיות (עי' בסי' ל"ז ד"ה והנה קי"ל ע"ש) ואין כאן מקום להאריך. אמנם בכאן יש להוכיח מתקנת ר"ג הזקן פ' השולח שלא יבטל שלא בפני השליח ופליגי דיעבד ג"כ והא למ"ד משום ח' ממזרות יכול לבטל ע"ת באם לא יודע לה קודם שתנשא שלא יהיה ביטול ואין כאן ח' ממזרות:

588

589ואין לומר דבאמת רשאי לבטל על תנאי כנ"ל דהוא נגד משמעות הש"ס וכל הפו' ומוכח עכ"פ דהיכא שתיקנו חכמים ואסרו לא רצו שיועיל תנאי או משום לא פלוג או יהיה מאיזה טעם שיהיה עכ"פ כאן בנידן דידן ג"כ אין להתיר ע"י תנאי. גם אם דעת רו"מ להתיר ע"י ס"ס בל"ז יש ס"ס שמא הלכה כר' תחליפא דב"ד כופין גם אותו בשהה י' שנים ודאי דלא שייך חר"ג כנ"ל ורגמ"ה בעצמו פ' כן הובא בהג"מ כ' וישהה י' שנים ואח"כ אם לא ירצה לגרש כפינן ליה משום ביטול פ"ו דכ"כ דאגיד בה לא ישיג אחריתא ע"ש אמר ר' תחליפא כו' וניהו דנימא דכ' תשובה זו קודם שתיקן אף שהוא דוחק מ"מ הרי פ' דגם בח"ל כופין ומסתמא דלא תיקן בזה דדוחק גדול לומר אף דהב"ד כופין אותו הוא דוקא כשהיא רוצה אבל ע"כ כיון דלא מיפקדא אין לכופה בשביל שיקיים הוא וממילא אנוס הוא בהתקנתא דר"ג ואין כופין דניהו דמצינו כזה בתקנת חכמי הש"ס כמ"ש תוס' פ"ק דשבת גבי התירו לרדותה דיהיה אנוס כו' ולא יהיה חייב כנ"ל וכן כל שב ואל תעשה. אבל אחר הש"ס לא מצינו כה"ג שיתקנו לבטל מצוה ויחשב אונס והגם שבהג"מ שם מקודם כ' שצ"ע אחר תקנת ר"ג אם יש לגרש בע"כ הרי סיים ג"כ והאשר"י פ' לגרש ועיין אלפסי משמע דמסכים גם י"ל דמיירי ביש לו ולד. עכ"פ ספק הוי ואת"ל שאין כופין שמא לא גזר במקום מצוה. ואת"ל גזר שמא כלה הזמן כב"י ורמ"א מחשיבו לעיקר ולא שם חד הוא דס' א' שמא הדין דב"ד כופין יש נ"מ ולענ"ד אם יסכים רו"מ ועוד מחכמי הדור בשהה עשר שנים ורוצה לקיים פ"ו שאין לו כלל בנים להתיר ע"י ק' רבנים והשלשת גט וכתובה לישא אחרת הייתי מסכים ג"כ כי עפ"י דין רוב הפוסקים וכמעט כולם מתירים בשהה כנ"ל. ובל"ז אין לחוש נגד הכרעת ב"י ורמ"א כמ"ש ש"א ושל"ה שהיה ב' דורות אחריהם והיה ביניהם כאלו יצא ב"ק לפסוק כרמ"א על אחת כמה וכמה מאז ועד עכשיו ופשט לשונם בסי' א' וסי' קנ"ד דמדינא ב"ד כופין גם אותו בשהה י' שנים ודאי פשוט דכופין גם אותה כמ"ש הרא"ש דלא יפה כוחה מכוחו ואף דהביא רמ"א דלא נהגו לכוף בזמן הזה היינו לכוף אותו אבל כשרוצה משמע דהדרינן לדין הש"ס דזה דוחק גדול לומר דאף שהיה הדין דכופין אותו משום דמיפקד אפ"ו אבל אם היא אינה רוצית אנוס הוא בתקנ"ח והיא לא מיפקדה דדוחק לומר דר"ג תיקן ויחשוב אונס הגם דבתקנת חז"ל מצינו כן וה"ט דבשב ואל תעשה יש להם כח ופ"ק דשבת גבי התירו לו לרדותו כ' תוס' כן אבל אחר הש"ס אינו ומ"ש דיעה ב' דגם במקום מצוה הוא היינו רק דראוי לחוש וכשאפשר לפייסה בממון מחויב אבל כשא"א מודה כנ"ל:

589

590גם הט"ז סי' קי"ט חולק על רש"ל אך לא מצאתי ג"כ במהרש"ל על שהה י' שנים ולא ילדה כלל אדרבא מייתי ת' ר"ג על שהה י' שנים דכופין אותו וא"כ עכ"פ להתיר ע"י ק' רבנים כנ"ל לענ"ד כולם מודים כי לענ"ד מה שהחמירו הוא מחמת שחוששין אולי נכלל בתקנתו שצריך ק' רבנים גם בשהה י' שנים דהא ב"י בת' הנ"ל הקשה על הוראת רא"מ שא"צ היתר כי לא גזר במקום מצוה א"כ הא דכ' בתקנת הח' ששם ר"ג שלא לישא ב' נשים אין להתיר רק בק' רבנים ובג' ארצות כו' הא גם הם לא יתירו עד שיראו טעם מבורר להתיר ובשלמא אי גזר סתם היינו דצריך לשייר כח להתיר במקום מצוה בק' רבנים כנ"ל ויישב להוכיח שיטתו דעכשיו כלה הזמן ע"כ אין צריך היתר ע"ש וא"כ להחולקין בזה על הב"י דלא כלה הזמן ממילא מוכח דגם במקום מצוה צריך היתר ק' רבנים כנ"ל. וכן נראה מת' מהר"ם כו' דלשון זה דק' רבנים קאי על מקום מצוה. כנ"ל והלשון שיהיה טעם מבורר היינו שיראו אם אין המניעה מצדו שלא לשם מצוה כלל. עוד נראה דודאי לא ביטל ר"ג מצוה רבה כזו רק עכ"פ שיהיה ע"י ק' רבנים ולכן ע"י ק' רבנים ודאי מותר. ועוד יש לצרף להקל דמה שהחמירו הוא רק משום דסוברים כר"י מינץ דיבום עדיף מפ"ו ומדראו דחשו במקום יבום כ"ש למצות פ"ו אבל לפי מה שהכריע הרב ב"י בת' דאדרבא יבום קל מפ"ו שוב אין הוכחה כלל ואולי כשתראה אשתו שישיג היתר לישא אחרת קרוב הדבר שתתרצה לקבל גט ולא נצטרך לחדש דבר וזאת נראה לי עפ"י דין ויותר טוב אם הוא ב"ב יסע עמה לא"י אולי יפקוד י"י אותם שמה לצאת ידי הכל דישיבת ח"ל גורם כי קשה עלי מאוד לחדש דבר מה שלא נשמע ולא חזינן לרבנן קשישאי דעבדי הכי ולא שמעתי כ"א איש אחד ת"ח שאחר ששהה י' שנים גירש בע"כ ואמר שהיה עפ"י ב"ד והיה אח"כ בקאזיניץ אצל איש אלקים קדוש הרב המגיד זצ"ל ולא רחקו כלל אולם קטן הייתי אז ואולי היה עוד דברים אבל שיתירו ב"ד מפורסמים לכתחילה לא שמעתי. גם יכול להיות לענ"ד מה שהסכימו בנשתטית להתיר ע"י ק' רבנים אף שלא שהה י' שנים ובשהה ולא קיים פ"ו נתיראו אף שזה פשוט יותר ע"פ דין אולי הוא מעובדא במדרש שיר השירים על פסוק נגילה ונשמחה שמפורש ששהה י' שנים ולא ילדה ומתרצית מתחילה אעפ"כ אחר שלא היתה חפצה להפרד ממנו נתפלל עליהם רשב"י ולא ציוהו לישא אחרת עליה או לגרשה בע"כ שהיה מותר אז דנראה כשחפצה בו כ"כ יכולה שתבא ע"י צערה לסכנה ומ"ה בשוטה התירו ולא בשהה י' שנים בפיקחת גם הא בזיווג א' יש איסור לגרש בע"כ:

590

591וגם נתיישבתי דאפשר דהא הראשונים ז"ל שהביאו הא דבדין הוא שנגזור מפרשים דע"י שגדולי הדור יגזרו כנ"ל שע"י הביטול ממצות לא ישאו ונמצא זרעו של אברהם אבינו כו' והרי הש"י נשבע לאברהם אבינו להרבות זרעו ממילא היה הקב"ה מבטל הגזירות מישראל והיה בטל גם הגזירה דרבנן הנ"ל שבאמת לא היה רק בעוד הגזירות קיימים ר"ל על ישראל אך איך הי' רשאים לבטל מצות עשה בידים אף שהכוונה להנ"ל ע"כ שיחשבו בי' אנוסים מחמת התקנה דבשב ואל תעשה יש כח כמ"ש תוס' פ"ק דשבת דחשוב אונס מה שאינו רודה הפת כיון דחז"ל אסרו עליו והביא ראיה דהיה רשאי ר"ג לגזור אף ששהה י' שנים שלא ישא אחרת ולא יגרש בע"כ ושוב יהיה אונס ועי"ז יפקוד אותם הש"י די"ל דוקא קודם גזירתו יש עונש עליו למה אינו נושא אחרת עלי' לקיים פ"ו אף דאגיד בה ומעונש זה לא זכה להבנות ממנה אבל כשגזר י"ל דלא שייך כנ"ל דאנוס והיה בכח רבינו גרשום מאור הגולה לעשות האונס שעי"ז יבטל העונש ממנו כשאינה רוצית ויפקדו ואם לא יפקדו הוא סימן שגם מאחרת לא יהיה לו. וקצת משמעות לשון הפוסקים ז"ל דדיברו בשהה י' שנים רק ממנו אם כופין אותו או לא ולא ממנה גם בענין המצוה אפשר דברי ר"י מינץ דיבום עכ"פ ודאי מקיים בביאתו ובעידנא. משא"כ פ"ו שע"צ הספק הוא וגם שהה י' שנים אינו ודאי ורו"מ אצל לדידי וכדעתו הרחבה יעשה ויותר טוב שיפעול בתפילתו שיפקוד ד' אותם כעובדא דרשב"י במדרש הנ"ל והיה זה שלום לרומ"כ ולכל המסתופפים כחפצו וחפץ או"נ מחו' דו"ש באהבה: הק'.

591

592ב"ה טוב אדר ב' תרי"ג לפ"ק. להרב דק' סקערנוויטץ.

592

593על דבר המזכה גט במקום יבום כו' לא היה לי פנאי. ואין דעתי נוחה לפלפל בזה נגד המפורש במשנה וגמרא וכל הפוסקים לאיסור ואף אם היה מפורש ברש"ל להתיר ג"כ לא היה לי לסמוך מאחר שלא הובא בש"ע אך באמת לא העתיק כראוי שגם ביש"ש מפורש ביבם קטן במקום קרוב שמכרת אותו ספיקא הוי גם דיעבד ממילא אפשר שצריכין העדים לידע בבירור בשעת זכיה שאינה מכרת דאל"ה הוי מגרש בלא עדים. גם מ"ש מהרש"ל רפי' בידי' לכתחלה. מדברי מהרי"ל ות"ה משמע דספק גמור הוא. גם החשש מדעת הרי"ף ז"ל דגם בזכות אינה מגורשת עד דמטי לידה כמבואר בפ"ט גם דברי הגאון מלבוב נכונים שאין ללמוד מהש"ס עכ"פ כיון שאז היה גט ע"ת ועכשיו גט סתם ומ"ש רו"מ דאם עמד חוזר ח"ו יעיין רו"מ בתשובת מ"ב ובט"ז סי' קמ"ה שכל הגדולים הרעישו על מהר"מ ז"ל שרצה לפסוק חזרה מחמת אומדנא. וגם שיהיה ערמה בדבר ע"ש. ומ"ש דמשום הזכיה ממילא אם עמד יהיה חוב. הבל הוא דבל"ז כיון דמס' חולצת שוב וודאי זכות דלא תתיבם ולמה הוי ספק וע"כ כיון דבלא הגט טוב יותר גוף הגט חוב. ומ"ש בשם הט"ז. הנה כתב לולי דמסתפינא מחבראי ורו"מ לא מיסתפי גם כתב שם א"ל כו' דהאידנא דאין נוהגין ביבום כלל כדאיתא בסי' א' בהג"ה והב"ד כופין ומוחין בזה אם בא ליבם האידנא כו' א"כ זכות כו' ע"ש. והיכן מצא הט"ז זה בהג"ה אדרבא מפורש סי' קס"ה להיפוך בהג"ה דאם מתכוין למצוה כו'. וע"כ כוונת הט"ז ביש ליבם אשה דבזה מבואר בהג"ה סימן א' דחר"ג נוהג גם במקום יבום ע"ש. הרי אין שום א' מהאחרונים שמיקל ביבם קטן ומכירה אותו ואין צריך להאריך כי לענ"ד אין שום קולא בזה.

593

594הק' יצחק מאיר:

594

595ב"ה ח"י אב תרי"ג לפ"ק. שנית להרב דק' סקערנאוויץ נ"י:

595

596על דבר האשה שזיכו לה גט שכתבתי לרו"מ ולא הנחתי לי העתק כי לא חשבתי שיהיה מי מרבני זמנינו שיתיר נגד סתימת הגמ' ורי"ף ורמב"ם וטור וש"ע. ועתה כי שלח לי משני רבנים מפורסמים. ולאשר כ' רו"מ או שאסכים לדבריהם או שאבטל דעתי מבלי להגיד או"ה ג"כ יתירה. לזאת מוכרח אני להשיב. הגם דאפשר שאגרום עוד יותר ניצוח. כאשר ראיתי בתשו' כבוד אחיו ידידי הרב נ"י שכ' על מ"ש לחוש לדברי הרי"ף ורש"י דבזכי לא שרי' עד דמטי לידה וכ' תמה אקרא ושדברי שגגה הן דלא כ' הרי"ף רק בתן. ויש להפליא על שכותב בענין חמור כזה ואינו מעיין במפרשי הרי"ף הסמוכים שהר"ן ובעה"מ ורמב"ן מפרשים דברי רי"ף בזכי ומי לא ידע שהרמב"ם מפרש דבריו בתן ואעפ"כ הר"ן ומהרי"ק סי' קמ"א ות"ה סי' רל"ז בשם גדול א' הובא ב"י סי' ק"מ וב"ש ס"ק ה' חוששים בזכי ואם ראה וכותב שדברי שגגה הם זו קשה מהראשונה. עכ"ז מחויב אני לכתוב דעתי:

596

597הנה עשו את הטפל עיקר מ"ש לסניף דברי הג' מלבוב ולחוש לדברי הרי"ף ע"ז בנו יסודתם. ועל גוף הדין כ' הרב מקוטנא כבר העלו שיש לסמוך במקום עיגון על דברי יש"ש וט"ז דהאידנא שאין מיבמין כו' שגם בזמן התלמוד רובן שונאות יבמיהן רק זימנין דרחמא ליה וכ' וכן מבואר להדיא ברמב"ם פ"ט מה' ג' כו' א"י מה רוצה בדברים אלו. הלא מ"מ מפורש בגמ' דספיקא הוא והרמב"ם דייק וכ' הרי זה ספק מגורשת שרוב הנשים זכות הוא להן שלא יפלו לפני יבם ולפיכך תהיה ס' מגורשת. ומפורש בדבריו פ"י מה"ג וכ"מ שאמרנו ספק מגורשת כו' תצא והוא ס' ערוה כו' ולענ"ד שהרמב"ם מפרש דברי הגמ' דאמר כיון דסניא ליה א"ד כיון דזימנין דמרחמא ליה. ואם היה הפי' רוב ומיעוט הול"ל או חיישינן למעוטי. גם תוס' ד' צ"ד כ' רק דמשמע דשכיח טפי דסגיא ליה מדרחמא ליה. וכן משמע שם בתוס' דרבא דאמר ק"ו לאיסור כרת כו' לא ס"ל לחלק ע"ש. ולכך היה אפשר לפרש כיון דסניא ליה דהא חזינן כשנודע לה מהזכיה מתרצית דאלו מחתה היה בטל הזכוי כדקי"ל הגדילו י"ל כו' איגלאי דזכות הוא לה וכמ"ש הר"ן פ"ב דקדושין גבי שמא נתרצה האב בדבר שעומד לכך ולכך מהני שנתרצה דאיגלאי שזכות הוא א"ד כיון דזימנין דרחמא ליה חוב הוא בשעת זכיה ולא מהני למפרע. וממילא למה דפשוט דספיקא הוא המ"ל שאינו ספק כלל דקי"ל דלא כרו"ש דדבר שאינו ודאי זכות בשעת מעשה לא מהני הריצוי בסוף דנימא איגלאי שהיה זכות. ולכך כ' הרמב"ם ז"ל דאינו כן דהא רבא גופיה לא ס"ל דרו"ש לשמא נתרצה האב ולרי"ף ורמב"ם גם ריצוי בפירוש לא מהני אף להיות ספק כמ"ש פ"ג מה"א. ולכך פי' דרוב נשים זכות להן שלא תהיה זקוקה ואסורה לכל עולם בשביל היבם או דכיון דדנין על זו האשה ויכול להיות דמרחמא ליה חוב הוא ולא מהני הרוב להוציאה מחזקתה בשעת זכוי שמסופקין ולכך סיים הרמב"ם עוד הפעם אחר שכ' שרוב כו' לפיכך תהיה ספק מגורשת דאי לאו הרוב גם ספק לא הי' כנ"ל. מ"מ איך שיהיה מפורש בכל הפוסקים דספק גמור הוא. ובש"ע שסתמו הדברים ובד"מ סי' ק"מ הביא הספק ביבם קטן דג"כ אין מזכין מבואר מסתימת דבריהם דאין חלוק גם לדידן:

597

598ומ"ש הרב הנ"ל שהגם שמהרש"ל אינו מיקל ביבם קטן ומכרת אותו מודה כאן שאביו אכזר כו' מי שמע דברים כאלה להתיר ס' יבמה לשוק בדברי הבל כשיגדל לא ישמע לאביו וא"צ להשיב. גם כתב בפרט דעיקר טעמא דמהרש"ל שכששניהם רוצים ביבום ונראה דמתכוונים לשם מצוה גם האידנא מיבמין. והאידנא דלא נהגינן ביבום כלל אין להחמיר גם לדעתי וכ"כ אחיו נ"י. וא"י אנה מצאו מנהגים חדשים אחר רש"ל ורמ"א שכ' ג"כ לשון זה סי' קס"ה וכ"כ ב"ש דבשניהם רוצים אין כופין כלל:

598

599ומה שהביא הרב הנ"ל ראיה שגם בזמן התלמוד כו' מהר"ן שהקשה על הרי"ף דבעי מטי לידיה גבי עבד ממתני' דתרומות וכן העבד כו' וקשיא ליה דהא ברישא תנן אשה וע"כ בשליח וא"כ גם בעבד כן וא"ל דקושית הר"ן לתי' א' דירושלמי דדילמא פליגי בדרב ושמואל ולכך הוכיח דגם רישא באשה מיירי היכא דזכות לה כגון שמזכה לה במקום יבום ובאותן נשים שחולצות ולא מתיבמות כגון שנדרה הנאה מיבמה וכ' דמוכח להדיא דבזיכה לחוד ג"כ מהני אף בלי תנאי כו' ע"ש. ישפוט המעיין אם יש בקורי עכביש כאלו להתיר ס' איסור ורוצה להוכיח מהר"ן היפוך המפורש בדבריו בתשו' הובא ב"י סי' ק"מ דסתמא אמר מזכה לא מהני ובחי' גיטין אהא דשליח מתנה כגט דהולך לאו כזכי שנדחק מאוד ריש התקבל דבעשתה שליח קבלה הוי כפקדון והולך כזכה ולמה לא מפרש בלא שליח קבלה ובאופן דזכות. ומה דקשיא ליה ומגדיל התימה על הר"ן יש לתמוה עליו שלא ראה סוף דברי ירושלמי הנ"ל אמר ר"ח נעשה כו' ובהיתר אכלה ע"ש פי' מהרא"פ דדחי תי' ב' ונשאר רק תי' א' בארוסה. וא"כ בעבר ע"כ בזכוי. ובל"ז ג"כ לק"מ דדיוק הר"ן מדפריך ירושלמי ותי' בארוסה ע"כ דניחא ליה בעבד ע"י זכיה ולמה נאמר דתי' ב' פליג בדין זכוי. דאי פליג למה שני אפילו כמשנה אחרונה הול"ל ע"כ לאו בהכי מוקמי דתינח אשה עבד מא"ל. או דכוונתו לרשב"א קדושין פ"ק דדוקא ע"י אחרים ולא ע"י עצמו דל"ל גיטו וידו כו' ומיבעיא לש"ס מהו שיעשה שליח לקבל גיטו לפי' א' דתוס' דמגרע גרע ולמה לא פשטא ממתני' דתרומות הנ"ל דא"א אינו עושה שליח קבלה שחררך היכא משכחת לה אי כרי"ף דזכוי לא מהני עד דמטי לידיה. הגם דאפשר לרשב"א לא שייך דמטי' לידו מ"מ הא מודה הרי"ף דמהני למפרע או כשנודע והסכים ע"ש. והיה מיושב לי מה שתמוה דא"א לפרש לר"א משום זכיה דסתם משנה פ' מי שמת כר"י דר"א סבר זכין לקטן ולא לגדול ע"ש. ולהנ"ל א"ש דכיון דדוקא ע"י אחרים מהני כקטן. ובל"ז קש' ג"כ על הר"ן דבכסף ע"י אחרים ודאי דמהני אף שמטעם זכות לרי"ף ז"ל מ"מ הא אינו מחוסר עוד שום מעשה. וצ"ל דס"ל לר"ן ולרי"ף ז"ל דטעמו דלא מגרש ומשחרר עד דמטי לידיה משום דכל שיכול למחות בזכיה מתלי תלי ולכך ל"ד עד שיגיע לידו רק שיודע לו ויתרצה וזה שייך גם בכסף כנ"ל. עכ"פ אין בדברים הנ"ל שום ממשות ראיה:

599

600גם מ"ש על דברי הגאון מלבוב לדחות ג"כ מראיה הנ"ל אין צורך להשיב. ובאמת הגם שראייתו אינה ראיה אבל הסברא נכונה וכן אני זוכר שכתבתי לרו"מ שסברת הג' הנ"ל נכונה. שמה שמזכיר גוסס בדבריו אינו אמת כי לא הוזכר בשאלה רק שהיה חולה בחולי הידוע ל"ע שג"כ רובן לחיים ככל חולה ודאי מגרש סתם ומעכשיו חוב הוא לה ומסתימת הרמב"ם ז"ל אין ראיה שהולך ומדבר מש"מ שבהלכה הקודמת כ' שמגרש ע"ת וכן בש"ע. וגם אם נאמר שהלשון בדוקא נאמר עכ"פ מנין לנו להקל יותר מהמפורש בדבריהם שאמר בפירוש זכה כדי שלא תפול לפני יבם דהא מפורש בש"ס ב"מ ס"ו דא"ל דפטומי מילי היה מהני בלי תנאי כפול בגט שכיב מרע והגם דתוס' גיטין ע"ה כ' דנקיט לרבנן דר"מ מ"מ הרי הרי"ף ורמב"ם ס"ל דבמעכשיו לא בעי תנאי כפול וכן דיעה א' בש"ע סי' ל"ח. וכ"ש באומר זכה דלתוס' ב"מ פ' א"נ הוי כמו שליח שניהם ואפשר דא"צ כלל ד"ת כמו בשליח ולכך כ' הרמב"ם וש"ע לשון זה כדי שלא תפול כו'. אבל במגרש מעכשיו בפי' ואינו אומר כלום בשעת נתינה כיון דהדין עמד אינו חוזר חוב הוא לה כיון שרובן לחיים ככל גט. וכן מוכח מש"ס גיטין י"ג שכ' תוס' דאי גרסינן זה אתי מתני' כר"מ ע"ש הא לרב פפא דמוקי בשכיב מרע א"כ ניהו דשחרור חוב אבל בגט הוי זכות וספיקא הוא דהא אפשט ממתני' דספק הוי. והא דומיא דעבד קתני דלא מהני כלל לאחר מיתה וברייתא לעיל כר"מ בארבעה דשוים. ועוד דהוצרכו תוס' ד"ה האומר לדחוק דא"נ דדייק דהול"ל כ' גט לאשתי ותנו ש"ש זה כו' הא בגט ודאי הוי רבותא דתני זה דקמ"ל בשכיב מרע דלאו זכות במקום יבם. וע"כ דבלא תנאי פשוט שהוא כשאר גט. וראיתי להרב הנ"ל שכ' שמהר"י ן' לב ח"א סי' כ"ז כ' להדיא דלא כהג' מלבוב מדכ' וקשיא ליה טובא אמאי לא פשטינן בעיא דמזכה גט כו' ממשנתינו ותי' דס"ל תן לאו כזכי ולרמב"ם גרסינן תנו כו' ע"ש. הנה גם אם היה משמעות ברור ג"כ לא היה לנו לסמוך על מה שמביא קושי' אגב גררא ומשמעות הגמ' ותוס' להיפוך. וכן הרי"ף ז"ל דגריס זה. ודמיירי בשכיב מרע. וניהו דסבר דלא משתרי' עד דמטי לידה אבל עכ"פ דין מחודש הוא ומה פריך דלתני כתבו בגט ורב אשי דחיק לאוקמי מתני' דלא כהלכתא. ולמה לא כפשוטו דצריך זה לאשמעינן דאף שזכות בגט שכיב מרע מ"מ לא יתנו. דמשחרור לא שמעינן לה דדלמא כר"מ דחוב כנ"ל וע"כ כנ"ל:

600

601אולם באמת גם מהר"י ן' לב אין ראיה כלל די"ל דס"ל אי בשכיב מרע איירי מסתמא נותן הגט ככל גט שכיב מרע בתנאי א"מ. ועוד דע"כ הא מה מקשה איך יפשוט הבעיא ממתני' דילמא סברי כרב זביד. וע"כ קושיתו דהו"ל למפשט מרב דקי"ל כר"ה בין במלוה כו' ואמר והוא שצבורין כו' וא"כ שפיר מקשה למיפשט מר"ה דסבר גיטו כמתנתו דעמד חוזר לרש"י ורוב הפוסקים דבסתם שכיב מרע א"כ ודאי דחשיב מזכה במקום יבם בלי תנאי א"כ מוכח מרב הונא אליבא דרב דמזכה לא מהני משא"כ לדידן דעמד אינו חוזר ודאי דחוב הוא לה ככל גיטין. ומ"ש הרב הנ"ל. ומאריך לחלק בין מעצמו בלי הפצרה נותן גט שכיב מרע זכות הוא שבוטחת באהבתו שיחזור וישאנה. אתמהה על מי שירצה בדורינו זה להתיר א"א מסברת הכרס שלא נמצא בשום פוסק לחלק דלדבריו שכיב מרע שזיכה גט לאשתו ועמד ולא בא לידה מותרת לעלמא ח"ו לומר כן ומה פריך ט' ע"ב והאיכא תנו גט זה כו'. לא יתנו. הא אין שוים כלל דשחרור חוב לר"מ וגט שנותן הוי זכות ואין צורך ליתנו לה כלל כשהוא בלא הפצרה ופשטא דש"ס יבמות ג"כ משמע כהג' מלבוב דמיבעיא רק אי סניא ליבם או רחמא ועכ"פ היה להזכיר האיבעיא דמשום דסניא ליבם מרוצית להתגרש מבעלה. דע"ז אין שום הוכחה ממתני' דחולצת כו' וא"א לומר שיהיה הסברא פשוטה כ"כ שלא יהיה צריך להזכיר. כיון דכל גט חוב הוא ופשוט וברור דאי נימא בלי תנאי דלא כהגאון מלבוב ע"כ שאמירתו זכה כדי שלא תפול לפני יבם הוי כתנאי כמ"ש לעיל. אבל לא כמו שעלה על דעת הרב הנ"ל. ועל מה שכ' לחוש לדעת הרי"ף האריך להמליץ עבור הרי"ף ממחתרת מה שאינו ענין ושדוקא בשחרור לא בגט היפך מסברת חכמי הש"ס ומה יוסיף תת כח אם יושב דעת הרי"ף ז"ל אם לא הרי רבינו פרץ והר"ן בתשו' הובא ב"י סי' ק"מ כ' להדיא בגט ומהרי"ק ות"ה אין צורך להשיב על דבריו:

601

602והנה כבוד ידידי הרב אחיו נ"י ג"כ האריך בענין גלוי דעת דבריו המבוארים בתוס' ורא"ש במקומם ועיקר דבריו שכשאומר זכה וכל אדם יודע שא"י לעשות ש"ק וע"כ היינו שימות ותפול קמי יבם. הנה דברי הרב מקוטנא הם סתירה לדבריו שהוא כותב שכל אדם יודע וה"ה רב גדול דעתו שזכות הוא לגמרי שתתגרש מעכשיו כדי שתנצל מספק שתפול לפני יבם. וגם זכה קאי על גוף נייר הגט כמ"ש תוס' ב"ב קנ"א והא אתקין שמואל כו' ובאמר א"מ לחוד בלא כפילא לא מהני להיות גלוי דעת להוציא מגזירה דאין גט לאחר מיתה וזכי עכ"פ אינו יותר מצד א' שכוונתו כשימות תהיה מגורשת אבל הלאו לא אמר אם לא כמ"ש לעיל. רק שזיכה יהיה כתנאי אם הוא זכות ובגמ' ופוסקים פ' התקבל מבואר דזכה כמו התקבל וגם כהולך. וע"ש ב"ש סי' ק"מ ס"ק י"ב שהפוסקים כ' דזכי' הפי' כל שהוא זכותה וב"ש כ' שדוחק שאין חילוק. וגם לדבריהם הפי' אם הוא זכות בשעת קבלה גם בסתם וכ"ש כשאומר בפירוש שמעכשיו מגרשה שתהיה מותרת כו' דהפי' זכה אם הוא זכות אבל לפרש כשאומר מעכשיו שיהיה עמד חוזר בש"ס אין לו שחר דוודאי שייך ביה שו' יש גט לא"מ וגם בזה אין הפי' רק אפקעינהו שיהיה נ"מ בקידש אחותה וכה"ג רק כמ"ש הפוסקים דכיון דהפקיע כשמזדמן שוב אין כאן אומדנא כלל ואמרינן דגומר בלבו לגרש מיד גם שיעמוד כנ"ל וממילא ככל הדברים שכל שאינו מתנה כראוי לא חשיב תנאי. והנה רואה רו"מ שתוס' גיטין ע"ה כ' דהא דאי קיימת כו' לרבנן דר"מ וכ' מיד דג' עניני אומדנא כו'. אבל לר"מ לא מהני אומדנא דש"מ בגלוי דעת ע"ש. ולהפוסקים דמעכשיו א"צ ד"ת באמת אפשר דסגי באמירתו כדי שלא תפול כו' כמ"ש לעיל דלרו"מ למה הוסיפו רמב"ם וש"ע לשון זה וא"ל דכוונתם לא שאמר זה הלשון רק שהיה הכוונה כן למה כ' הלשון באופן זה דאיכא למיטעי. וע"כ או בדוקא נקטי או שסמכו אדלעיל שמיירי בגט שכ"מ על תנאי והרי הרמב"ם לא הזכיר כלל שהיה שכיב מרע רק בעל שאמר לאדם א' זכה כו' והיה כוונתו שלא תפול בלי תנאי שיועיל. וע"כ או דסמך על הלכות הקודמות או שאמר בפירוש בלשון הזה וממילא גם בש"מ כן. וכן מפורש בחי' רמב"ן גיטין בלשון כדי שיעלה לא"י דהוי כפירש:

602

603ולא אכחד שאם היה רק חשש זה של הג' מלבוב היה מקום ספק ולפלפל בו כי בלשון הר"ן ז"ל פ"ק דגיטין אהך בעיא מזכה גט במקום יבם פי' שיש לו אח ונתכוין לפטרה הימנו. וכן לשון רש"י ז"ל יבמות קי"ח זיכה כו' שתתגרש מעכשיו במקום יבם שיש לו אח ונתכוין לפוטרה הימנו דשלא במקום יבם והוא בא לגרשה כו' פשיטא לן כו' אלא הכא מי אמרינן. משמעות לשונם בלי תנאי מ"מ אין זה הוכחה גמורה דוודאי לא סגי בכוונה לחוד דדברים שבלב אין דברים. אך אפשר הפי' כיון דאמר זכה ויש לו אח אמרינן דמוכח דנתכוין לפטרה הימנו. אמנם כיון שלא הזכירו כלל שבש"מ מיירי הדבר קשה מאוד לאמרו שבריא שאמר זכה בגט זה לאשתי ובשביל שיש לו אח נימא דמוכח לפטרה אם ימות:

603

604והנה קשיא לי בכל הדברים דיש בהו זכות וחוב כשחרור וכה"ג שכתב הרמב"ן במלחמות פ"ק דגיטין דאף דלעולם רק זכות שאם לא תתרצה כשתשמע יהיה בטל הזכיה מ"מ כיון שהדבר מצד עצמו אינו זכות לא מהני ע"ש דפשיט כיון דמשום דאנן סהדי דהיה עושה שליח ובהנ"ל אין כאן אנן סהדי דאם היה עושה שליח לא היה יכול למחות כו' אולם למה לא יועיל תנאי ע"מ שתרצה כמו מעכשיו ולאחר ל' שלא אחזור בי ע"ש. או ע"מ שירצה אבא כו' כן יועיל כשמזכה ע"מ שיתרצה הלה דעל תנאי זה שפיר הוי זכות גמור וגם כן אנן סהדי דהיה עושה שליח שיתן עלה על תנאי שיהיה הברירה בידה. ולא מצינו זה כלל וע"כ צ"ל דלא מהני תנאי רק בדבר שיכול המעשה לחול בלא התנאי משא"כ הנ"ל דבלא התנאי לא יחול כלל דאינו זכות לא מהני להתנות שע"י התנאי יועיל דתנאי מילתא אחריתי הוא או דשוב שייך ברירה כיון דגוף המעשה א"א לחול אלא א"כ יתרצה כנ"ל או איזה טעם שיהיה א"כ א"א לומר כדברי הג' מלבוב כנ"ל. שאם בלי תנאי דא"מ לא היה מהני הזכוי גם ע"י התנאי לא יועיל להחשב זכוי כנ"ל. מ"מ מאחר שלא מצאתי מפורש סברות הנ"ל. א"א לנו להקל באיסור דאורייתא החמור. וגם י"ל לפי' מהרש"ל גיטין י"ג די"ל גם למסקנא אי בעי זריק ליה גיטא שכ' דהגם דבגט שייך ג"כ אי בעי זריק לה רק דבחוב לחוד לא שייך זה רק בעבד דיש זכות וחובה בזה כיון דיכול לעשות חוב זה בלאו הכי נשאר זכות ע"ש. וא"כ י"ל במזכה במקום יבם דלענין היבום זכות שוב גם שחוב להתגרש ממנו שייך בל"ז יכול לעשות חוב זה דזריק לה גט. ולא שייך שבקא ליה באשת ישראל לענין מזונות וא"כ אין ראיה על עכשיו דחרם דרבינו גרשום שלא לגרש בעל כרחה י"ל לכ"ע דחוב לה כנ"ל:

604

605ומ"ש על דברי שכתבתי לראיה לדברי המלחמות דא"כ כיון שהדין חולצת יחשב זכות. וכ' דאטו נשי דינא גמירי שתדע דין המשנה וש"ד שגגה הם דמי ההוא מרבנן כו' בדברי הבל וריק שכותב ככל העולה על רוחו. ואם יודעת הדין יועיל. והלא כל זכות הוא שלא מדעת ואמרינן כיון דאלו ידע היה מרוצה מהני וכ' מקצת דברי ומשיב עליהם וכי כתבתי זה לדין או קושיא או תירוץ אדרבה כתבתי לראיה שדנין רק על שעת הזכוי. ומה שחוזר וכותב עתה שנתייסד המנהג שלא לייבם ומנהג מנהג תפסו הלא כבר בימי מהרש"ל ורמ"א ג"כ היה המנהג להרחיק מיבום ומ"מ כשרוצים וניכר שמכוונים למצווה אין מוחין בידם. ויותר היה לו לומר למאי שפי' הר"ת ניכר שמכוונים למצוה היינו שבאים לחלוץ ע"ש וא"כ לא שייך מרחמא ליבם דאם יבאו להתיבם לא יהיה ניכר שמתכוונים למצוה וימנעוהו מליבם כנ"ל. אולם גם ז"א באמת דכ' בש"ע וכה"ג שיש עוד אופנים שניכר. וגם יכולין להערים או להתיבם בלי ב"ד. או לילך למקום שמיבמין. ומ"ש הרב הנ"ל דתקשה למה תיקן ר"ג במקום מצוה כו' כאבא שאול ולהכי נתפשט המנהג. וכותב בלי עיון בש"ע מה שנתחבטו כל הראשונים ואעפ"כ פסק רמ"א סי' קס"ה שהמנהג כו' כמהר"מ פאדווי סי' י"ח וכן בסדר חליצה ששואלין אם תרצה לייבם תיבמה. וכי שקר ח"ו ומאחר שאין שום משענת רק על דברי ט"ז והוא כ' לולי דמסתפינא. ומ"ש רו"מ דלא מסתפי כמה רב גובריה להתיר נגד סתם גמ' ורי"ף ורמב"ם וש"ע בלי שום סמך ומפורש בש"ס ב"ב ק"ל ע"ב אין למדין הלכה כו' ע"ש הלכה למעשה כו'. רק הפי' שלנו היא הלכה למעשה משא"כ לשון לולי דמסתפינא ששגור בפוסקים לשון זה שאינו סומך ע"ד להלכה. ואיך אפשר לסמוך על זה באיסור חמור שכל ימיו. וס' אי תפסי קדושין וכמה מכשולות. וגם שע"כ ט"ז לא ראה דברי רש"ל שכ' לכאורה היה נראה כו' ואינו סומך על זה כיון דכששניהם מכונין למצוה אין מוחין כו' ודאי דאלו ראה ט"ז לא היה כותב כמ"ש רמ"א ח"מ סי' כ"ה וגם שט"ז כתב רק שכופין כו כמ"ש שיש איזה חסר בדבריו כיון שעכ"פ הול"ל הרמ"א ומסתברא דמיירי שיש לו אשה. ומ"ש מצ"צ ועה"ג וכ' שמתירין ע"א ביבמה אף במקום גזירה כ"ש במקום שלא גזרו רק ספק ע"ש כמה רחקה דעתו מהאמת אם אמרו בע"א ביבמה שדעת רוב הפוסקים דנאמן ובמקום עיגון סומכין עליהם ובש"ע סי' קנ"ו סתם כן רק רמ"א הביא וי"א לזה צרפו הנ"ל מה שא"נ ביבום ולמה הביא ממרחק מס' שו"ת מה שמבואר ב"ש במקומו וח"מ סי' י"ז עושה ק"ו להקל בספק דאורייתא המפורש בגמרא בלי שום חולק להמציא סברא ע"י המנהג להתיר נגד כל הפוסקים. והא מבואר בכ"י סי' ס"ז שלא נתחדש מנהג ביבום אחר הרמ"א. ומחבר ורמ"א סתמו הדין עכשיו וב"ש לא העיר כלום וסי' ק"מ כ' רמ"א לזכות במקום יבם מומר ובלא"ה לא. ורש"ל ג"כ אינו מיקל גם דיעבד ביבם קטן ומכרת אותו גם על הפי' רפי' בידי לכתחילה לענ"ד רמ"א בד"מ אינו מפרש כן שכ' סי' ק"מ אפי' כו' יבם קטן משמע דאין חילוק. והרי ר"ת שסובר דמצות חליצה קודמת אעפ"כ לא הקל כלל דמסתמא לא תתיבם. ונוסף על זה דברי הג' מלבוב דג"כ אין ראיה ברורה נגדו וגם דעת הרי"ף דחשש מהרי"ק ות"ה לזאת אין דעתי מסכמת כלל להתיר גם מ"ש בענין תנאי קודם התורף לחלק בין אומדנא לתנאי אינו כלום ומ"ש רו"מ ק"ו ממים שאין להם סוף דאורייתא. למה כותב שלא בהשגחה ואבקש לשלוח לי העתק ממכתב הראשון:

605

606והנלע"ד כתבתי הק' יצחק מאיר.

606

607הנה נשתהה המכתב. והנני להוסיף ע"ד הנ"ל שסיים אחיו נ"י אף דט"ז מסתפי כו' אבל אנן לא מסתפקין כו' מחמת הפוסקים הנ"ל וכ"ז פשוט וברור עכ"ל א"י למה מטעה השומעים איזה פוסקים הביא בגוף הדבר להתיר רק שסומכין על הלולי דמסתפינא של הט"ז במה שברור שלא ראה דברי רש"ל שכ' אמינא מלתא חדתא. ורש"ל כ' להדיא בדינים שיוצאים להלכה ודין המזכה כו' הוי ספק גט וחולצת ולא מיבמת ואפילו האידנא שא"נ ביבום כו' ובמקום כו' חדר"ג כו' דוקא בדיעבד כו' וכן אם היבם רחוק וקטן נמי בדיעבד אכן אם הוא קרוב ומכרת אותו אפילו הוא קטן אינה מגורשת בודאי וחולצת ולא מתיבמת כו' ע"ש מפורש גם דיעבד דספק מגורשת הוא בקטן ומכרת:

607

608ולענ"ד דגם באותן שהדין חולצת ולא מתיבמת ג"כ לא מהני זכוי בגט. וראיה דא"כ הי' עצה פשוטה בש"מ ואינה כאן לזכות לה גט ואח"כ לכתוב עוד גט ולזכות לה דכיון דאפשט דספיקא וחולצת ולא מיבמת מן הדין שוב גט שני זכות גמור הוא לה ומהני לגמרי להתירה. והרי מבואר במרדכי פרק האשה הך מעשה דאביאסף שהיה שכ"מ ויבם קטן ושאלוהו אם זכות כו' והשיב דל"ש דהתלמוד לא חילק וגם בקטן ספק. ולמה לא עשו כנ"ל וכן שם דשאלו לרש"י ז"ל שרצה לזכות לארוסתו ולא רצה ולמה לא צוה כנ"ל לזכות ב' פעמים ב' גטין. גם לא אשתמיט שום פוסק לכתוב כן. וא"צ לדחות ד' אחיו דמשום דנשי לאו דינא גמירי אינו זכות. וע"כ דגם היכא שהדין חולצת ול"מ אינו מועיל זכוי. וכן לא אשתמיט שום פוסק לומר דבאותן דחולצין ולא מיבמין יהיו ודאי גט דא"כ הול"ל שליח מתנה כגט כה"ג. וכן לענין חצר באעג"ח סי' קל"ט. ולענ"ד הטעם דהא לא מצינו בש"ס רק משום דסניא ליה והא הגט חוב שנאסרת לכהנים ובלא הגט שמא ימות היבם ותהיה מותרת דהא מבואר יבמות י"ח ובתוס' דלזמן מרובה חיישינן שמא ימות וכן יבמות קי"ז גבי צרה וחמותה הבאה לא"מ דחוששת למיתה אף לשקר מש"ה כ"ש שלא יחשב זכות רק ביבום הטעם כיון דסני' ליה וע"כ ייבם אותה אם לא ימות הוי זכות שלא תנשא לשנוי לה יותר מהחוב לכהן כשימות וכמ"ש תוס' צ"ד משא"כ באותן שהדין חולצת ולא מתיבמת דלמא לא ניחא לה בגט שתאסר לכהן ויותר ניחא לה להמתין שאם ימות תהיה מותרת לכהונה ואם יחי' יצטרך לחלוץ לה. וגם בקטן אולי נח לה להמתין שאם כו' כנ"ל. אולם עדיין לא נתישב הא דכ' פעמים לזכות דהא כבר נאסרה לכהן מספק בזכוי ראשון. ולכך צ"ל כיון דקי"ל הגדילו יכולין למחות וכן כל זכוי כשנודע. א"כ עדיין גם בזכוי ב' שייך דלמא מרחמא ליבם ובאמת תמחה כשיודע לה ויהיה בטל גם זכוי הראשון שלא יהיה ספק וממילא גם זכוי ב' לא מהני דחוב הוא לה כנ"ל. וא"כ נדחה ראיה דלעיל די"ל בשאר דינים דחולצת ולא מתיבמת חשיב שפיר זכות מ"מ הדבר צ"ע מסתימת הפוסקים וש"ע. דגם י"ל משום אי בעי זריק לה גיטא ופסל לכהן משא"כ עכשיו. והרי הח"ץ סי' צ"ו כ' גם על מומרת שזיכוי לה גט אינו סומך למעשה מאחר שהגמ' סתמה ע"ש גם שמבואר בת"ה וש"ע. ואנן אזובי קיר נסמוך נגד הגמ' וכל הפוסקים בלי שום סמך. ונוסף עוד חששות כנ"ל. שבכל אריכת הדברים אינו מוציא מידי ספק דודאי או דשכיב מרע צריך להיות גומר ומגרש לגמרי מעכשיו או שיהיה תנאי מפורש ואי לאו דמיא למתנת ב"ח נדרים מ"ח הן לפניך כדי כו' אם הפי' זכי כנ"ל וגבי פדיון לא גמרת כו' ועוד מגרע כח הגט לפי דברי אחיו נ"י וגם רשב"א ושאר פוסקים כ' דבאמר אם מת ואינו כופל גרע מאומדנא גרידא ע"ש. ונוסף גם חשש דברי הרי"ף כנ"ל. ולדעתי רמות רוחא להתיר למעשה. והכרח הענין מביאני לדבר קשות ונגד רצוני כי רואה אני שקל הדבר בעיני רו"מ. ואיני אומר קבלו דעתי אולם זה אני מזהיר את רו"מ שישלח כל דברי כהוייתן בלי מגרעת להרבנים המתירים ואחר העיון מה שירצו יעשו ואיני מחויב יותר ואל יטרידיני רו"מ עוד בדבר הזה. זולת אם יראה איזה דבר חדש בדבריהם וכמדומה לי שרו"מ לא שלח להם גם מכתבי הראשון כהוייתו וכן לא יעשה. גם לא שלח גב"ע מב"ד דק' ע"ח:

608

609הנלע"ד כתבתי הק' יצחק מאיר.

609

610על דבר השאלה. יש לתמוה על ב"ד שהתירו מה שאינו ענין לת' הח"צ שחלב ארסי מיקרי שאין לה חלב כצימוק ואפילו ביש סכנה להאשה לא נשמע משם דבת' סי' ס"ג שם בסוף שכ' ותיקשי לך דבי ר"ג. תמוה שלא הביא דברי הרא"ש ור"ן דקלא א"ל כו' וזה היה עיקר טעם הג' ר' אב"ד ז"ל החולק דכשיש לה חלב שוב שייך הגזירה. אולם בתשוב' סי' ס"ו שם תיקן דכתב מילתא דל"ש כהאי כו' וחלב כו' אטו מחי' כו' ע"ש מה דלא שייך כלל כשחלב טוב לילד רק סכנה דידה דשייך ל"פ. אולם לא הוצרך ח"צ זה רק לר"ת דכ' שם לא מיבעיא לר"ש דכל היכא דלא משעבדא דמותרת כו' שהרי כו' אין מניחין אותה אלא אפילו לר"ת כו' באינה ראויה להניק כו' ע"ש. וא"כ למשמעות הש"ע סוף סי' י"ג וכ"כ בנב"י להקל בגרושה שלא התחילה להניק. א"כ גם בסכנת האשה כיון שאין מניחין אפשר להקל. אולם ז"א דמ"ש הח"צ לא מיבעיא להר"ש היינו כפי דחיית ר"ת שלדברי הר"ש גם באלמנה כשלא משעבדא ראוי שתהיה מותרת מאחר שהח"צ סובר לגמרי כר"ת ע"ש:

610

611אבל אנו כשרוצין לתפוס דעת הר"ש א"א עם דחיות התוס' רק דע"כ מודה ר"ש באלמנה דלא פליג גם בלא משעבדא רק גרושה דלעולם אינה משועבדת ודבי ר"ג משום קלא או דסובר כדברי ר"מ הובא תשובת הרא"ש כלל י"ג דאף בהכניסה ג"ש וכה"ג דלא משעבדא להניק בעצמה אבל מחויבת להשתדל לשכור מניקה ובנשאת לא שביק לה בעל ע"ש ובגרושה לא משעבדא כלל עיין תשובת הגאון בעל מג"ש בס' גבורת אנשים. א"כ צימוק וסכנה א"א ללמוד להתיר באלמנה דהפי' מניקה לר"ש או משועבדת בעצמה או להשתדל ונדחה קו' של הח"צ. ומ"ש הרא"ש וש"ע להתיר צימוק משום דפוסקין כר"ת והפי' מניקה ראוי להניק והגם שנאמר שהר"ש מסתמא אינו חולק על הגאון שהביא הרא"ש וסבר דתרתי בעי שם מניקה עלי' ומשעבדא ע"ש בדברי בעל מג"ש מ"מ שוב ההיתר דוקא בצימוק. משא"כ אלמנה אף דסכנה לאשה דנקרא שם מניקה. שוב או דל"פ. או דמשעבדא להשתדל ואסורה להר"ש ג"כ ולד"ה אסורה. זולת דברי בעל תשובת אמונת שמואל המתיר באלמנה ג"כ בג"ש ודבריו דחוים מכל הפוסקים שכולם גערו על הסומכים על תשו' א"ש הנ"ל. עכ"ז מצאתי להג' מוהר' יונתן ז"ל סוף ספר בני אהובה שהתיר גם בסכנה לאשה. וסובר שגם זה אינה נקרא מניקה כיון שאין ב"ד מניחין וכהפו' דל"א ל"פ וטעם הב' ע"ש. אולם זה בסכנה מבוררת ע"ש שאין דוחין ואף שלא יהיה מניקה אחרת אינה רשאי לסכן עצמה. משא"כ בחשש שתסתמא דל"מ להחולקין על ר"ת דסכנת אבר לא חשיב כס"ג אף בדרבנן רק אף לשאר פוסקים בדאורייתא לא חשיב סכנות נפשות כמ"ש ש"ע א"ח סי' שכ"ח. ונ"ד לא דמי כלל לעין שמרדה. כיון שהסמיכה על הרופא ולא אמר כלל שהוא סכנה רק שיחשך הראות. ודאי דכשלא ימצא מניקה שמחויבת להניק שלא יסתכן הולד ונקרא מניקה לאסור כנ"ל. ועוד דלסמוך על הרופא מבואר ש"ע סי' קפ"ז מחלוקת. ובא"י כ' דפיהם כו' שאין לסמוך כלל. אך בזה י"ל דעכ"פ מסיח לפי תומו הוי רק שם דשייך התפארות שריפא הוי כהאי דקונטרמיסין. משא"כ כאן אמירתו אז שכשתנשא לא תניק שתסתמא דל"ש כנ"ל הוי מסיח לפי תומו דנאמן בדרבנן בלא איתחזיק אז כנ"ל. ואבי' שאומר שהרופא אמר כן י"ל דנאמן ג"כ עד כשר מפי מסיח לפי תומו כמו בעדי נשים ובכור להרבה פוסקים. אולם בשבוי' ב' דיעות בש"ע אי מסיח לפי תומו נאמן אה"ע סי' ז'. ובזה משמע ג"כ דהיא א"נ לכ"ע וכ"ש עד מפי מסיח לפי תומו דגרע וצריכין לגבב כל הקולות. ואעפ"כ אין מקום להתיר דע"כ לא כ' להתיר רק כשא"א להתחיל להניק כלל שיהיה סכנה. אבל אם אפשר לה להניק זמן מה רק אורך זמן ההנקה יביאה לסכנה דכשתראה שמזיק לה תשמיט דד מפיו לכ"ע כשאר מניקה הוא דחל עלי' האיסור ואף ביש מעט חלב מסתפק ש"י בתשו' ע"ש. ובהנ"ל לכ"ע אסורה דרוב נשים בזמן הזה א"א להם להניק כ"ד חדש ולא בשביל זה נשתנה ח"ו דין חז"ל. דעכ"פ טובה לתינוק שתניקהו עד שתמצא אחרת וחל איסור חז"ל וזה לא אמרו כלל בשם הרופא שמיד שתניק יום א' תסתמא וגם א"א שיאמר כזה. גם איך ישפוט הרופא על אחר ד' שנים שמא תהיה בריאה לגמרי. וצריכין לידע שבשעת מיתת בעלה הי' סכנה כשתניק. וא"י שום היתר לענ"ד דברי הדו"ש. הק' יצחק מאיר.

611

612וח"ו להתיר בכאב עינים. רק במכתב הרב מוואדיסלוב נוסף דברים חשש אב צעהרונג שאמר הרופא שאפשר חשש סכנה. בזה אם אמר שלא תתחיל להניק כלל מחשש הנ"ל. וגם עכשיו יאמר רופא יהודי שא"א לה להניק כלל מחשש סכנה נראה דאין חוששין שמא היתה בריאה בינתים בשעת מיתת בעלה כהאי יבמות פ'. כיון דתחלתו וסופו לקוי כו' בכחישות דכל הגוף ע"ש אבל אם עכשיו בריאה לא מהני חזקה דמעיקרא לומר השתא כו' כיון דכ"ע בחזקת בריאין כו' כדאמר קדושין ע"ט ע"ש דר' יעקב משום חזקת ממון וביבמות ס"ה דאמר השתא דבריא משום שהוחזקה ג"כ וע"כ נשתנה כנ"ל לא על זמן שבינתים כנ"ל:

612

613ומ"מ כשהרופאים אומרים אז שלא תניק לעולם י"ל דל"ח בדרבנן שמא נשתנה אח"כ כל שלא נתברר להיפוך כיון שעתה פסק חלבה ודנין רק על האיסור דרבנן ומסיח לפי תומו בדרבנן הרבה פוסקים דנאמן. ודבר שיש לו מתירין הדעת נוטה דלא חשיב מלבד סברת הצל"ח בטלטול כיון שיפרוד שידוך זה כמובן. ואפשר דלא מהדרינן עובדא בפרט ע"י שבועת המניקה עד"ר שדעת זקינו בס' א"מ להתיר בשעת הדחק. הנלע"ד כתבתי:

613

614ב"ה ט' ניסן תרי"ג לפ"ק.

614

615תשובה שניה בענין הנ"ל. להרב ר' הערצקי מפיעטערקוב.

615

616אד"ש הגם כי אני טרוד וקודם החג. עכ"ז לכבודו פניתי מעט. ומ"ש רו"מ ע"ד הח"צ בחלבה ארסי לילדיה מבעלה ולאחרים לא מזיק דל"ד לצמקו דדי' דהוי כחמור זה דעור כשמת משועבד לשכור חמור אחר כן דדי' לחלב משעבדי' להשכיר א"ע כדי לשלם דמי מניקה. ולענ"ד גם אם היה דומה הוי כספינה ויין זה דביש קפידא מצי לומר הבא היין וא"י ליתן יין אחר. כן לא נשתעבדה מעולם רק להניק בני' מבעלה והא קאימנא. ואם ארסי לילדים שלה ממנו אינה חייבת דודאי קפידא בין בני' לאחרים. וגם נסתחפה שדהו כחלה הבן במלמד בפרט דעכ"פ כדאמר קדושין י"ז בעושה מעשה מחט דעושה מקצת מלאכה לכ"ע אינו צריך להשלים בחלה. ואין האשה כחמור שנשאת רק להניק הבנים עוד יש כמה חילוקים. ומ"ש ראיה מנדרה שלא להניק שכ' תוס' דחייבת להשכיר מניקה והקשה דהוי כמנסך ולא שייך שלא יהא כו'. לענ"ד אין הפי' כלל מטעם מזיק רק כיון דהנקה בכלל המלאכות הוי מורדת ממלאכה ושאר מורדת כופין וכן בפשיעותא א"א לכופה להניק לכן או שתשכור כו' או תצא בלא כתובה כמו שסיימו תוס' כתובות נ"ט. ומה שתמה רו"מ על האחרונים כשבעל מחל השיעבוד מהא דח"מ סי' של"ג במלמד כו' שאי"ל שיעבוד הנער החילוק פשוט דשם הנער בעולם משא"כ בשעת נשואין הוי דבר שלא בא לעולם רק החיוב לו בכלל מעשה ידיה. ואישתמיט ליה למר שבאה"ע סימן קי"ד ג"כ זה הדין בנתחייב לזון ב"א דפטור האם לא מהני והוא מירושלמי. ובסימן קי"ב מבואר דמהני מחילתה על מזון הבנות וכ' שם ח"מ וב"ש ב' טעמים א' כנ"ל לדבר שלא בא לעולם וב' דנגרר אחר שאר מעשה ידיה. ובל"ז כיון דהחיוב עליו לזון קטני קטנים החיוב שלה רק לפרוע חוב שלי ומהני מחילתה על מזון הבנות וכ' שם ח"מ וב"ש ב' והרבה גדולים שעשו מעשה דרב גוברייהו. הסומך עליהם אין לערער כלל. וה' ישלח לו רפואה שלימה.

616

617הק' יצחק מאיר.

617

618על דבר השאלה במינקת שעברו עלי' כ"ד חודש ע"י שנחשוב חודש העיבור אי מותר לבעל אחותה לישא אותה מאחר שכתב הב"ש דביש סניף מצרפין חודש העיבור ונחשב הסניף שיש לו בנים קטנים ואין מי שישמשנו:

618

619תשובה שלום להרב הנ"ל. מ"ש סניף להתיר אין הפירוש רק במה שיש פוסקים להתיר במניקה כמו עשירה וכה"ג לא בבנים קטנים וכה"ג שאין שייכות ולא דיעה להתיר ע"י זה תוך זמן הנקה רק זה היה יכול לומר דחשיב צורך גדול. ובתשו' נודע ביהודה קמא סי' כ' כתב להתיר בגמלתו כבר שי"ל דמודה מהר"ם. אבל לא עלה על לבו להרים ראש להקל נגד מהר"ם ורמ"א ובגמלתו יש סמך לדברי הנו"ב בהגה"ה סביב המרדכי בקידושין שכתב ג"כ די"ל דמודה בגמלתו. ומ"מ פשט דברי אחרונים שלנו ט"ז וב"ש שלא להקל גם בגמלתו ונראה שלא ראה דברי הט"ז שגם הוא ס"ל להלכה דלא כמהר"ם ואעפ"כ אינו רוצה להקל כלל נגדם וכפי הנראה איזה למדן למד להאיש שיאמר כן כי המתין שנה וחצי וחודש א' קשה לו להמתין לקיים דברי חכמים וידבר על לב איש כנ"ל שטוב לו להמתין שיהיה בהיתר גמור. דברי הק' יצחק מאיר בהרב מור"י ז"ל:

619

620על דבר היבם שהגיע לכלל שנים ולא הביא ב' שערות שנשתדך ורוצה לכנוס אם אסור כהי"א שמביא רמ"א אה"ע סי' קנ"ט:

620

621הנה ח"צ בתשובה סי' קט"ז דחה דברי הרמ"א מאחר שארוסה נקראת אשתו טפי מזקוקה ואעפ"כ פסק הרמ"א ס"א דליכא חדר"ג בארוסה א"כ מכש"כ בזקוקה ע"ש שהאריך. ולענ"ד שאין לדחות בזה דברי רמ"א דיש לחלק בפשיטות דבאמת עכשיו ליכא חר"ג משום הזיקה. רק דהתם בארוסה כשנושא אחרת א"כ ודאי לא ישא הארוסה דתהיה אסורה לו משום חר"ג וא"כ לא יהיה לו רק אחת ולא יעבור דכל זמן שהיא ארוסה אינו עובר. אבל ביבום כיון דפסק שם דבמקום יבום לא גזר ר"ג ואין דוחין מצות יבום ורשאי ליבמה על אשתו. וא"כ עכשיו כשנושא ואח"כ ירצה לייבם ויהיה רשאי ליבמה וא"כ יהי' לו ב' נשים ויתבטל החר"ג. דכשכבר יש לו אשה אנו אומרים דמותר לייבם לקיים המצוה אבל מה שנושא עכשיו יגרום לבטל ובזה ליכא מצוה שלא ישא ויהי' לו היבמה לחוד ולא דמי כלל לארוסה כנ"ל ואף למ"ש ריב"ש סי' י"ז דמותר לצאת בשיירא אף שיהיה אח"כ פיקוח נפש דדחי שבת ולמדה מהא דמפלגינן בספינה קודם ג' ימים כו' לפי' הרז"ה דעכשיו אינו עושה איסור ואח"כ כשבא שבת הותר מפני פיקוח נפש. ולדבר מצוה אף תוך ג' שרי ע"ש. ואף דאין פ"נ דוחה אלא היכא דא"א בלא חילול ועתה בידו שלא להפליג ולא יצטרך לחלל מ"מ מותר וא"צ למנוע עכשיו מלגרום הדחיה אח"כ ע"ש. וא"כ גם בהנ"ל כיון דעכשיו מותר לישא דאין חר"ג בזקוקה ואח"כ אם ירצה יהיה באמת מותר לייבם משום מצות יבום דדחי לחר"ג ואף דעכשיו בידו שלא לישא ולא יצטרך הדחיה מ"מ א"צ למנוע כמו התם כיון דיהיה מותר אח"כ ע"פ דין. וגם החולקים על הריב"ש כשיצטרך בודאי לחלל מ"מ מודים בספק וכאן אפשר שיחלוץ והיא לדבר מצוה כיון שהגיע לכלל שנים וגם אי דמי לתוך ג' שרי כנ"ל. ומ"מ י"ל דאסור כאן. דא"כ יהיה מותר ג"כ כשבדעתו ליבם באמת ויערים לבטל חר"ג לישא אשה ואח"כ יהיה מותר ליבם וזה משמע דגם הח"צ מודה דאסור כיון דדעתו ליבם וכן בתוס' סוף נדרים וש"ע סי' קע"ח באומר שמאמינה דמנדין שגורם לבטל תקנות ר"ג וע"כ דהיה התקנה כן שלא יגרום לבטל חר"ג. אך מ"מ אינו מוכרח דזה שפיר כשבדעתו ליבם ונושא אשה א"כ בדעתו עכשיו לגרום בטול חר"ג וע"ז הי' התקנה כנ"ל וכמו התם באומר שמאמינה משא"כ ברוצה באמת לחלוץ ואינו מערים כלל לבטל רק לישא אשה ולחלוץ אח"כ ליבמה כשיגדל. ורק דניחוש דלמא מימלך אח"כ וירצה ליבם מה בכך כיון שתהיה מותרת כנ"ל. ודמי שפיר להך דריב"ש ועדיף מיניה דמבואר מדברי הפוסקים דאין הטעם דהמצות יבום דוחה לחר"ג רק דבמקום מצות יבום לא גזר כלל וא"כ לא יגרום שום איסור:

621

622אך מ"מ אין קושיא על הרמ"א כלל די"ל שפיר דגם בארוסה כשעומדת להנשא היה אסור מיד לישא אשה אחרת והיה שייך תקנת ר"ג גם בעודה ארוסה דכשעומדת לכנוס ככנוסה דמיא רק דכיון שנושא אחרת ממילא לא יוכל לישא הארוסה וא"כ בשעת נשואין דזו כבר הארוסה אינה עומדת לינשא משא"כ ביבמה שאף שנושא זו עדיין עומדת היבמה להתיבם שפיר י"ל דגם עכשיו בעודה זקוקה יש האיסור לישא עליו:

622

623והנה מה שהחליט הח"צ בדעת רמ"א דבארוסה ליכא חרם רבינו גרשום ומתוך כך נחלק עליו בסי' קכ"ד וכ' שנתעלם מרמ"א ז"ל תשו' מיימוני סי' ל"ד ותשו' מהרי"ל דגם בארוסה יש חר"ג ע"ש. ותמיהני על הג' ח"צ מלבד שלא ראה דברי רמ"א בד"מ סי' א' שהראה מקום לסי' קנ"ד ושם הביא הך תשו' מיימוני דגם בארוסה יש חר"ג וגם תשו' מהרי"ל הביא ואם לא ראה דברי הד"מ אבל איך לא ראה דברי הרמ"א בש"ע סי' ע"ז סעיף ב' שכ' ודוקא נשואה אבל ארוסה המורדת ואינה רצונה להכנס לו ונתגרשה בע"כ או ישא אחרת ומתירין לו ע"ש ומבואר דבארוסה שייך חר"ג כשאינה מורדת והיה לו להקשות דברי רמ"א אהדדי עכ"פ מבואר שלא נעלם מרמ"א ז"ל דעת האוסרין:

623

624והנה מה שנתחבטו בפי' דברי רמ"א סי' א' הב"ש וח"צ. לענ"ד נראה פשוט כוונתו שלא כדבריהם ז"ל. רק דהא בתשו' מיימוני סי' ל"ד מה' אישות מסיים בארוסה במורדת דאין כופין אותו לגרש מיהו נראה בעיני הואיל ואיכא השתא תקנות ר"ג ז"ל שא"י לישא אחרת והוא לא קיים פ"ו נראה בעיני שכופין אותו להוציא כדי לקיים פ"ו שיוכל לישא אחרת כו' כנ"ל מד"ת אך שקשה הדבר שא"כ עשינו תקנה לפרוצות ולכופה ולהנשא לו אינה תקנה טובה דאין אדם דר עם כו' הלכך יעשו ב"ד כפי ראות עיניהם ע"ש:

624

625וע"כ טעמו דטוב יותר לכוף אותו לגרש משום מצות פ"ו ואין מתירין לו לישא אחרת ע"כ משום דלטעמיה אזיל דגם במקום מצות פ"ו גזר ר"ג וגם בשהה י' שנים אין מתירין ולכך כ' שראוי יותר לכוף אותו לגרש כדי לקיים כו' וא"כ להפוסקים דבמקום יבום או פ"ו לא גזר ר"ג וא"כ זה הדין עצמו שכ' התשו' מיימוני הנ"ל שייך כשהוא אינו רוצה לכנוס הארוסה דכדי לקיים פ"ו מתירין או לגרש בע"כ או לישא אחרת כיון דבמקום מצות פ"ו לא גזר ואין לכופו לכונסה דאין אדם דר עם כו' ולא ישא אדם כו' כמו שכ' התשו' מיימוני הנ"ל לגבי דידה דאין לכופה להנשא לו מה"ט וכיון דהדין הוא בארוסה דאין לכוף אותו לישאנה כמ"ש מהרי"ק סי' ק"א ממילא משום מצות פ"ו מתירין לו לישא אחרת כמו בשהה י' שנים דלא גזר. אך זה לדעת הפוסקים דמקום מצוה לא גזר ר"ג אבל להפוסקים דגם במקום מצות פ"ו אין מתירין חר"ג ממילא גם גבי ארוסה אין מתירין לו לישא אחרת דאף שאין הדין נותן לכופו לישאנה מ"מ אף דאיכא מצות פ"ו אין מתירין לו לישא אחרת או לגרשה בע"כ:

625

626ובזה מדוקדקים דברי הרמ"א ז"ל סי' א' ס"י דעל מה שכ' המחבר אבל ביבמה לא החרים וכן בארוסה הוסיף הוא אם אינו רוצה לכנוס אלא לפטור מהרי"ק סי' ק"א כו' דכיון דמבואר שם דאין הדין נותן לכופו לכונסה א"כ ממילא הוי כמו תשו' מיימוני הנ"ל דמשום פ"ו מתירין לו וע"ז כ' אח"כ וה"ה בכל מקום שיש דיחוי מצוה כו' אמנם יש חולקין כו' דחרם רבינו גרשום נוהג אף במקום מצוה. וקאי היש חולקין שפיר על כל הנ"ל דגם בארוסה אין מתירין כנ"ל וכ' אח"כ ובנשתטית כו' או שמן הדין לגרשה ואינה רוצה ליקח גט כו' וסיים וכ"ש אם היא ארוסה ואינה רוצה להנשא או להפטר כו' דבזה גם לדיעה הב' מותר לו לישא אחרת וזה עצמו היא מ"ש סי' ע"ז דארוסה המורדת כו' יכול לגרש בע"כ או לישא אחרת והיא כדיעה השניה שבס"א דבארוסה אין מתירין רק כשאינה רוצה לא להנשא ולא להפטר כנ"ל. ומיושב מה דכללו הרמ"א בארוסה עם במקום יבום שאין לו שום פי' להב"ש וח"צ. וגם הסיום סותר להרישא וגם לא סתרי אהדדי ת' מהרי"ק שבסי' ק"א לשבסי' ס"ג שתמה הח"צ. וגם מה שתמה הב"ש דלא מוכח כלל במהרי"ק ולמ"ש מיושב הכל דלא הביא ממהרי"ק רק דאין הדין לכופו לכונסה וממילא מתירין לו משום מצות פ"ו דלא שייך חר"ג במקום מצוה לדיעה הא'. ולכך שפיר כ' הרמ"א גם בסי' קנ"ט וי"א ביבמה דאין רשאי לישא אשה עליה כיון דיכול ליבם או לחלוץ דדינה כארוסה אסור לו לישא אחרת דגם בארוסה לא התיר אף לדיעה א' רק בהוא רוצה לפטרה ואינה רוצית לקבל גט רק לכנוס דבזה איכא ביטול מצוה. אבל לא משום דבארוסה לא גזר דע"ז לחוד לא היה סומך הרמ"א כלל שגם מהר"מ פאדאווי לא כ' זה רק לסניף בעלמא. ורק זה כ' בבירור דבמקום ביטול מצוה לא גזר ע"ש סי' י"ד. ומזה למד הרמ"א בארוסה לדברי מהרי"ק סי' ק"א דדוקא בנשואה דמחויב לדור עמה ואף דאמרה תורה כי שנא שלח ע"ז הי' תקנות הגאון ר"ג שלא יגרשנה בע"כ ומחויב לדור עמה וליכא ביטול מצוה משא"כ בארוסה שאין כאן גזירת ר"ג לכונסה כמ"ש מהרי"ק וממילא לא ישא אשה בע"כ ואיכא ביטול מצוה ומותר ליקח אחרת כיון שאין רצונה לקבל גט ממנו אבל כשהיא מרוצית להנשא או לקבל גט הדבר פשוט מאחר שאין כאן ביטול מצוה דאסור לישא אחרת גם על הארוסה עד שיגרש הארוסה גם לדיעה א' שברמ"א סי' א'. וממילא ביבמה אסור לו לישא אחרת מקודם עד שייבם או יחלוץ דמה ביטול מצוה איכא ממ"נ אם ייבם אין כאן ביטול מצוה ואם יחלוץ ישא אח"כ. ואם לא תתרצה לא להתייבם ולא לחלוץ נתיר לו אז לישא אחרת כמו בארוסה משום ביטול מצוה כנ"ל. ודברי רמ"א ברורים ובזה נתבטלו כל השגת הח"צ בסי' קי"ו וסי' קכ"ד הן בארוסה והן ביבמה. ולענ"ד האמת יורה דרכו שכוונת הרמ"א כמ"ש גם שלא פי' כן הגדולים הנ"ל:

626

627ומ"ש הח"צ עוד בתשו' הנ"ל דכיון דזיקה דרבנן לא שייך תקנת ר"ג דהוי תקנתא לתקנתא ולא עבדינן כמו בהאי רעיא כו' ע"ש. ואין מהצורך להשיב ע"ז כי לא על הרמ"א נחלק רק על גדולי הראשונים רבינו אביגדור ורבינו חזקיה בהגה' מרדכי דכתובות שכתבו סברא זו ולא סמכו עלי'. ולא התירו רק משום שהשידוכין הי' בהיתר וחל מקודם חרם השידוכין ע"ש. אבל כיון דזיקה ככנוסה מדרבנן אם הי' השידוכין אח"כ הי' אוסרין. והן הן דברי רמ"א שבסי' קנ"ט. גם מוכח שם מדבריהם דסוברים דבמקום מצוה לא גזר ר"ג שכ' דלא אסרינן לא באשתו ולא ביבמתו אם הוא נשוי כו' ואעפ"כ רוצה לאסור בזקוקה בלא השידוכין. וע"כ משום דאין כאן מצוה כנ"ל:

627

628וגם מוכח שם דשאר צדדי היתר שכ' רבינו אביגדור הוא משום דסבר דקי"ל מצות חליצה קודמת בבירור ודאי לא קיימא ליבום ואי רצה ליבם לא שבקינן ליה ע"ש כן להדיא. וא"כ למה שפ' לקמן סי' קס"ה דאין כופין כלל ואף ביש לו אשה אחרת בפרט היכא דאומר דמתכוין למצוה כמבואר בב"ש שם ס"ק ג' א"כ שפיר פ' הרמ"א דאסור לו לישא אחרת כדברי הג"מ הנ"ל:

628

629ובודאי שאין כדאי בסברת ח"צ לחלוק על גדולי הראשונים מסברא בעלמא. וגם מסברא ליתא דהא חזינן דגזרו שניות בחלוצה כמבואר בש"ס מ' אף שהוא ב' גזירות. וכן פ' הרמ"א סי' קנ"ט דס' אחות זקוקה אסורה מהטור והג"מ ע"ש שחמור משאר אסור דרבנן וכן מבואר בתוס' יבמות כ"ח דהוי אסרינן לחלוץ ברישא והדר יבומי משום דלמא מיבם ברישא ופגע באחות זקוקה כו' אי לאו משום דפשוט לעולם וליכא למגזר ע"ש ד"ה ולימא כו' ומבואר דאף דזיקה דרבנן עבדינן ב' תקנתא כנ"ל. העולה מזה שהדין עם הרמ"א בכל פסקיו דארוסה שהיא מרוצית בין להכנס בין להפטר ודאי אסור ליה לישא אחרת דאין כאן בטול מצוה דיכנוס או יפטור. וכשאין רצונה להפטר והוא אינו רוצה לכנסה תלוי בב' הדיעות שבסי' א' וכמ"ש משום דאיכא מצוה כיון דאין הדין לכופו ובזה כ' בד"מ סי' א' דהמיקל לא הפסיד כיון שהוא ספק. וכשאינה רוצה לא לכנוס ולא להפטר לכ"ע מתירין לו והוא הדין שבסי' ע"ו כנ"ל. ובנפלה לו יבמה והוא גדול שיכול ליבם או לחלוץ אסור לו לישא אחרת עד שייבם או יחלוץ וכמ"ש בסי' קנ"ט וזה ג"כ לכ"ע דאין כאן ביטול מצוה כנ"ל:

629

630ואך דלכאורה כיון דתלי הטעם בהגמ"ר דכתובות משום דעומדת להתיבם לכך אסור לו עכשיו לישא אחרת ודחי משום דסבר מצות חליצה קודמת ואינה עומדת ליבום ע"ש. וא"כ אף לדידן דקי"ל דרשאי ליבמה אף כשנשוי אשה מ"מ היינו כשהיה נשוי מקודם. אבל כאן לכאורה רשאי לישא אשה עכשיו על הזקוקה ושוב לא יהיה רשאי ליבמה דכיון דתלי' בהא אי עומדת להתיבם אסור לישא אחרת עליה וכשאינה עומדת להתיבם אינה ככנוסה ומותר לישא עליה. וא"כ הא אומר פ"ק דחולין בהמה בחיי' עומדת לב' הדברים כו' נשחטה הוברר הדבר כו' אי יש ברירה ע"ש. וא"כ כאן אי עומדת לייבם ולחלוץ וא"כ כשנתיבמה אח"כ הוברר הדבר דהי' עומדת להתיבם וא"כ הי' נשואי הראשונה באיסור חר"ג על השומרת יבם העומדת להתיבם וא"כ לא יהיה רשאי ליבמה כדי שלא יהיה נעשה איסור בראשונה. דאף דאמרינן דביבום ליכא חרם רבינו גרשום משום מצוה וא"כ לכאורה אף דע"י היבום יהיה נעשה האיסור מ"מ יהי' מותר ליבם דז"א דאין הטעם דמצות יבום דחי לחר"ג רק דלא גזר רבינו גרשום במקום מצות יבום ע"ש בפוסקים אבל אם הי' הגזירה גם בזה היה אסור. וא"כ לענין הראשונה שנאמר שיש בה חר"ג כשהשומרת יבם עומדת ליבום ועליה הי' האיסור א"כ שפיר אינו רשאי ליבם כדי שלא יהיה עליו חר"ג מחמת הראשונה דכיון שיש החרם לא דחי מצות יבום וכאן יהיה למפרע איסור מחמת הנשואה אם ייבם דהוברר הדבר שהיה חר"ג על הנשואה. וא"כ כיון שלא יהיה רשאי ליבם מטעם הנ"ל שוב יהיה מותר לו עכשיו לישא על השומרת יבם דשוב כשנושא זו לא תהיה השומרת יבם עומדת להתיבם עוד מטעם הנ"ל. אך באמת ז"א מכמה טעמים חדא דאי נימא כנ"ל שוב אסור לו עכשיו לישא מחשש שמא באמת ייבם ויהיה איסור למפרע בנשואין של זו כיון דהוברר כו' ועובר על חר"ג. וכאותו דקי"ל שבועה שלא אישן היום אם אישן למחר דלא יישן היום שמא יישן למחר דבתנאי לא מזדהר איניש כיון דבדבר זה עצמו אין איסור רק שיהיה נעשה איסור למפרע. חיישינן דלא יחוש ויישן למחר ויהיה איסור למפרע ואסור מטעם זה מיד עכשיו כו' וא"כ גם כאן כיון דבמה שייבם לא יהיה איסור מצד עצמו דבמקום מצות יבום לא גזר ר"ג. רק דיהיה למפרע איסור משום הראשונה כיון דהוברר דעמדה ליבום. והוי כתנאה דלא מיזדהר איניש ושוב אסור עכשיו לישא מחשש שמא ייבם ויהיה הוברר דעמדה ליבום ויש בנשואי זו חרם רבינו גרשום כנ"ל. אך יש לחלק דדוקא באיסור דאורייתא חיישינן שמא יישן למחר. משא"כ בחר"ג דאזלינן בספיקו לקולא לא אסרינן עכשיו מספק שמא יעבור ויהיה אסור למפרע כיון שלא יהיה רק איסור דרבנן ולא גרע משאר ס' דרבנן כנ"ל. אך באמת יהיה מותר ליבם גם כה"ג דלרוב הפוסקים בדרבנן היכא דלקולא אם נאמר אין ברירה פסקינן דאין ברירה דספקא הוי. וא"כ אי מתירין עכשיו לישא מספק שוב יהיה מותר לו ליבם אח"כ דלא נאמר ברירה לחומרא דעבר למפרע אדרבנן דאין ברירה כנ"ל. וא"כ ממילא אסור עכשיו לישא דעדיין ליבומי קיימא וכיון דעומדת ליבום הוי ככנוסה ואסור לישא עליה לא מטעם שמא ייבם רק כיון דעומדת ליבום חשיב כב' נשים גם עכשיו כדברי הגה' מרדכי הנ"ל:

630

631ועוד דלא אמרינן כלל ביבמה שעומדת לשתיהן ליבום וחליצה. רק חשבינן לה ליבום עומדת לחוד וכמ"ש תוס' החולץ דיבמה קרובה לביאה טפי מארוסה. ומה"ט פ' הח"צ סי' א' דלכך בעי כוונה בפירוש לחליצה ולא מסתמא משום דמסתמא ליבום עומדת ולא לחליצה. ואפילו למ"ד מצות חליצה קודמת פ' שם דחשיבא עומדת ליבום לחוד ע"ש. וא"כ אף כשחולצת אח"כ לא אמרינן הוברר דהי' עומדת לחליצה. דבמה שעומד רק לדבר א' לא אמרינן הוברר להיפוך כמבואר בש"ס פ"ק דחולין דאי סתמא לגדל אף דנשחטה לא אמרינן הוברר דלשחיטה כו':

631

632והנה מ"ש הח"צ להוכיח דשומרת יבם לא מיקרי אשה כמו ארוסה מהא דיבמות ס"א אירס אלמנה ונתמנה להיות כ"ג יכנוס וש"י לא יכנוס כו' וילפינן מדכ' יקח אשה כו' וא"ל דגלי קרא תיקשי מאי ראית לרבות ארוסה ולהוציא יבמה כו' ותמיהני שהוא גמרא ערוכה סוטה כ"ד דפליגי ר' יאשי' ור' יונתן בהך תחת אישך פרט לארוסה יכול שאני מוציא אף שומרת יבם ת"ל איש איש דברי ר"י. ר"י אומר פרט לשומרת יבם אוציא שומרת יבם ולא ארוסה ת"ל אשה תח' אישה פרט לארוסה מר אלימא ליה ארוסה דקדושי דידי' וסוקלין ע"י ומר אלימא ליה שומרת יבם דלא מיחסרא מסירה לחופה ע"ש. ואף דלמסקנא מיירי בבא עליה יבם בבית חמי' ע"ש הוא מטעם דבעי קדמה כו' אבל בגוף הסברא פליגי כנ"ל. אך מ"מ כיון דמוקי התם מתני' כר"י משמע דלדידן ארוסה טפי מיקרי' אשה משומרת יבם ע"ש:

632

633ומ"ש הח"צ דאין שומרת יבם בכלל אשה דקרא וכתב דפשוט הוא נראה שאין זה בכל מקום דהא מבואר במשנה סוטה מ"ג מי האיש כו' אירס אשה א' מארס את הבתולה כו' אפילו שומרת יבם ואפילו שמע שמת אחיה במלחמה חוזר כו' וכ"פ הרמב"ם ז"ל באין חילוק. ומבואר דשומרת יבם בכלל אירס אשה הוא. וכן בה' סוטה כתב הרמב"ם דאימעוט ש"י רק מתחת ע"ש. אבל בלא"ה היה בכלל אשה כו':

633

634והנה עוד היה נראה דהא לכאורה דברי מהר"ם פאדווי נכונים כיון דלשון חר"ג שלא ישא ב' נשים כו' מנ"ל דיהיה שייך גם בארוסה. והנה אף דזה פשוט דבכלל נשים גם ארוסה בכלל. ואף דאמר פ"ק דיומא כמה דלא כניס לה לאו ביתו הוא היינו דוקא משום דכ' בית. אבל בלא"ה ודאי ארוסה בכלל. ולענ"ד זה כוונת התוס' יבמות י"ג ע"ב ד"ה לרבות את הארוסה אור"י דאצטריך לרבויי ארוסה משום דכ' בית אחיו כו' ופ"ק דיומא משמע דבית נשואה משמע. ותמה הג' מהר"י ברעסלא בהגהות הש"ס הא מפורש פ"ק דיומא ארוסה לא תתייבם כו' ע"ש ולענ"ד כוונת תוס' פשוטה שלא נטעה דבכל מקום דכ' אשה צריך קרא לרבויי ארוסה ע"ז כ' תוס' דאיצטריך קרא דהחוצה רק משום דכ' בית דמשמע נשואה אבל בלא"ה ודאי ארוסה בכלל אשה דקרא וזה פשוט. דהא בכל העריות דנאסרו מחמת אישות נאסרו בקדושין לחוד כמבואר ברמב"ם ה"א וכל הפוסקים אף דמשמע קצת מתוס' ריש יבמות ד"ה בתו דוקא בנכנסה לחופה נאסרה בת אשתו עליו. וכ"כ בס' שער המלך בק' חופת חתנים ובס' בית מאיר סי' ט"ו דכן דעת התוס' מ"מ היינו דוקא משום דכ' שאר וארוסה לא מיקרי שארו. ובל"ז אין הדעת נוחה כלל בדבריהם. והא משנה שלימה שנו המקדש אשה ובתה אשה ואחותה וכל הש"ס מלאה מזה. ואם בקדושין לחוד אין בתה ערוה עליו כמו באנוסה למה לא יתפסו קדושי בתה אח"כ הא אינה ערוה כלל. ולענ"ד מוטב לדחוק במשמעות דברי תוס' ולא ללמוד דין חדש מדבריהם נגד כל הפוסקים. ואף דלכאורה היה אפשר ללמוד דין הנ"ל אי שייך חר"ג באירוסין דהא לא עדיף מדין תורה גבי מלך בלאו דלא ירבה לו נשים יותר מי"ח כו' ומבואר ברמב"ם ה' מלכים דאינו עובר רק בביאה. ובקדושין ליכא איסור ע"ש. אך להרמב"ם גם בנשואין ליכא איסור ובאמת הכ"מ תמה עליו והניח בצ"ע דילקה בקדושין לחוד ע"ש וי"ל דלטעמיה אזיל דחופה שאינה ראויה לביאה לא מהני כלל וא"כ לא משכחת לה נישואין כלל. ושוב בקדושין לחוד ליכא איסור כנ"ל. ומוכח עכ"פ דאין איסור בקדושין. אך אפשר דגם הקדושין לא מהני דקיי"ל כרבא דמה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ופריך הש"ס ריש תמורה מלא יקח דאיסור כהונה ומשני דכ' לא יחלל כו' אבל בלא"ה לא היה מהני הקידושין. וא"כ במלך דנימא דהאיסור על הקדושין לחוד שוב לא יהיו מועילים כלל הקדושין. ושוב אף דאפשר דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא מ"מ אמרינן מסברא דהאיסור על הביאה כדאמר ביבמות צ"ו הראוי לקיחה כו' הראוי לשכיבה כו' כיון דלא תפסי קדושין מוקמינן לה אביאה ויש לדחות ואין להאריך. דע"כ יש איזה לימוד שם דלא עבר בקדושין לחוד. אבל בכל מקום בש"ס ארוסה אשתו מיקריא. אמנם כיון דלשון חר"ג שלא ישא ב' נשים מבואר נשואין דוקא דגם בלשון בני אדם אין קדושין בכלל נשואין והא מבואר בתשו' הרשב"א ובש"ע סי' כ"ז דאם אמר הרי את נשואתי אינה מקודשת ע"ש דאין אירוסין נקרא נשואין. ואף להב"ש שם דספיקא היא ג"כ אזלינן לקולא בלשון התקנ' בספק כמ"ש בד"מ:

634

635אמנם נראה לענ"ד דהטעם דאוסרין בארוסה לישא אחרת הוא פשוט דהא לענין החר"ג שלא לגרש בע"כ אין חילוק בין ארוסה לנשואה דאין לשון מורה על נשואה יותר מארוסה וא"כ כיון דמבואר בתוס' נדרים וש"ע סי' קע"ח במאמין לדברי אשתו שטמאה היא מנדין אותו דגורם הוא שתאסור עליו ותצטרך לקבל גט הוי כמגרש בע"כ ומבטל חר"ג ע"ש. וא"כ ניהו דבארוסה אין החרם שלא ישא עלי' רק בנשואי שתיהם. מ"מ הא במה שנושא אחרת גורם שתאסור הארוסה עליו דלא יוכל לישאנה עוד משום החר"ג דבנשואין איכא החרם. וא"כ ממילא עובר עכשיו בנישואין אלו החר"ג שגורם שתיאסר עליו ותצרך לקבל גט וכמו מגרש בע"כ דהתם שמאמינה וחרם זה שייך גם בארוסה כמו בנשואה. ושפיר אסור לישא על הארוסה כנ"ל:

635

636ומיושב שפיר דברי הרמ"א ז"ל סי' א' שהוציא מדברי מהרי"ק שאין חרם רבינו גרשום בארוסה. ותמה הב"ש דלא מוכח כלל ממהרי"ק שיוכל לישא אחרת ע"ש ולהנ"ל א"ש דכיון דכתב שם דאין החר"ג בארוסה שיכנוס אות' כשאינו רוצה. וא"כ ממילא בגורם שתיאסר עליו שלא ישאנה וודאי דליכא חר"ג מאחר דאינו מחוייב כנ"ל. וא"כ שוב ממילא מותר לישא אחרת עליה דהא מצד הנשואין עצמם אין כאן איסור כיון דהראשונה רק ארוסה. ורק משום הגרם שגורם שלא יוכל לישא עוד הארוסה. וזה מוכח ממהרי"ק דבארוסה ליכא חרם בזה:

636

637וא"כ להנ"ל ממילא בשומרת יבם אף דנימא שהוא כארוסה מ"מ לא שייך חר"ג לישא עלי' דעכשיו אין איסור. ומשום גורם שתיאסר לא שייך דהא מותרת אח"כ ליבם להפוסקים דבייבום לא גזר ר"ג. וממילא אין כאן איסור כלל והגמ"ר דאוסר הוא משום דסבר דגם בארוסה מצד עצמו שייך החר"ג ולא דייק הלשון לישא ב' נשים. או דבעי להתיר אף אי זיקה עדיף מארוסה וככנוסה דמי' ע"ש דבזה האיסור מצד הנשואין עצמם דהוי כנושא ב' ע"ש אבל לדידן שפ' בד"מ דאזלינן בספיקו לקולא אי בכלל שלא ישא הוא ארוסה וא"כ אף דבסי' ע"ו פ' לאיסור היינו מטעם הנ"ל משום הגורם שתיאסר הארוסה וכמו מגרש בע"כ דזה שייך גם בארוסה. וממילא בשומרת יבם כיון דעכ"פ לאו ככנוסה. אף אי היא כארוסה מותרת כנ"ל:

637

638ועוד דאף דנאמר דזיקה עדיפא מארוסה כמ"ש הג"מ הנ"ל או למ"ש לעיל דנימא כיון דעומדת לייבם עדיפא ואסורה גם עכשיו. מ"מ אפשר לומר דע"כ לא אסר הרמ"א לישא על השומרת יבם בסי' קנ"ט הנ"ל. רק ביבם א' ולא בב' יבמין ואף דבהגהות מרדכי הנ"ל מבואר דגם בב' אסור משום דקי"ל יש זיקה אפילו בתרי מ"מ היינו משום דגם בארוסה סבר דאסור אבל אי נימא דארוסה אין חרם רבינו גרשום רק משום דשומרת יבם עדיפא שעומדת לכנוס עדיין וקצת ככנוסה היא. לענין זה שוב יש חילוק בין יבם א' לב'. דהא בש"ס יבמות י"ט לר' אושעי' דסבר זיקה ככנוסה דמיא משני אביי דילמא כי אמר ר"ש ככנוסה ביבם א' אבל בב' לא. ואף דדחי לר' אושעיא מ"מ סברא זו לא דחי. וכן בנדרים ע"ד פריך לר"א אי יש זיקה אין ברירה כו'. וא"כ כמו דאמרינן התם לחומרא כיון דאין ברירה ואינו מבורר למי תכנוס א"י להפר ואף לגבי גדול לא מיקרי ככנוסה כיון דאם בא קטן קנאה כו' ע"ש. וא"כ לדידן לרוב הפוסקים דבספיקא דברירה אזלינן בדרבנן לקולא. א"כ ממילא לענין תקנת ר"ג דנחשוב השומרת יבם ככנוסה ממילא בב' יבמין כיון דאין ברירה מותר לא' לישא אחרת דבזה אמרינן לקולא דלא חשיבא גביה ככנוסה משום דאין ברירה. ואף דאם נתיר לזה נתיר גם להב' לישא אחרת מטעם ספיקא דרבנן ושוב א' עושה איסור ממ"נ. ז"א דהא גם בב' שבילין כשנשאל זה בפני עצמו וזה בפני עצמו שניהם טהורין. וממילא כיון דכל א' מותר בפני עצמו לא איכפת לן מה שיהיה מותר גם להב' כיון דאין נשאלין בבת אחת ואצלו הדין דס' דרבנן לקולא כנ"ל:

638

639ובזה מדוקדק לשון הרמ"א סי' קנ"ט ס"ה וי"א דעכשיו דאיכא חרם רבינו גרשום כו' אם נפלה לאחד שומרת יבם אסור לישא אחרת כו' ע"ש. ולאיזה צורך כתב נפלה לאחד כו'. ולמ"ש מדוייק דכ' המחבר מקודם דאף בב' יבמין יש זיקה ולכך כ' אח"כ דלענין איסור זה דחר"ג דוקא בנפלה לאחד אסור משא"כ בב' יבמין דלענין שתהיה עדיפא מארוסה ודאי יש חילוק בין א' לב' כנ"ל. וא"כ היה אפשר להתיר כשיש ב' יבמין לישא על השומרת יבם כנ"ל. ואח"כ כשירצה אפשר לייבם ג"כ להפוסקים דבמקום מצוה לא גזר. ולא אמרינן הוברר הדבר דהי' השומרת יבם ככנוסה כיון דאין ברירה בדרבנן לחומרא כנ"ל:

639

640ומ"מ כשעכשיו שנושא זו בדעתו לייבם אח"כ יש לאסור כמ"ש לעיל דאף דבראשונה ליכא איסור ואח"כ ג"כ אין איסור מ"מ דמי לתוך ג' קודם לשבת דאין מפליגין דהוי כמתנה לחלל אף שיהיה מותר. ולא הוי לדבר מצוה דהא יכול לייבם עכשיו ויקיים המצוה. אבל כשאינו רוצה לייבם או שאינו יכול עתה ליבם אינו צריך למנוע מלישא דמשום מצוה שרי כמו בהא דאין מפליגין כדברי ריב"ש ז"ל והכי קי"ל בש"ע א"ח סי' רמ"ח. ואח"כ כשנמלך ורוצה לייבם להפוסקים דשרי שפיר מותר ליבם כיון דבמקום יבום לא גזר כנ"ל. או דאנוס הוא במצות התורה כנ"ל. עכ"פ בב' יבמין כמ"ש כיון דעכשיו אין שום איסור כנ"ל:

640

641והנה עוד יש לכאורה טעם לאסור לישא על שומרת יבם להפוסקים דאסור ליבם כשיש לו אשה דשייך חרם רבינו גרשום גם ביבום. וא"כ עתה בנישואין אלו מבטל מצות יבום דלא יהיה רשאי לייבם. ואף בב' יבמין יש לחוש דילמא מיית אידך ובטל כו' כמבואר בש"ס יבמות י"ח. והיה נראה קצת ראיה ממה שפסק הרמ"א י"ד סי' רט"ז סעיף ז' מי שנשבע לאשה המשודכת לו שלא ישא עליה וקודם שכנסה נפלה לו יבמה מותר ליבמה דעלי' אינו במשמע רק אם נשאה תחילה. ולא יכנוס המשודכת אלא א"כ יתירו לו שבועתו ע"ש והדברים תמוהים מאוד כמ"ש הש"ך שהב"י מוחק זה דלמה יהיה אסור לישא ע"ש. גם קשה לכאורה מה דסיים רמ"א אלא א"כ יתירו לו שבועתו למה לא הזכיר כלל מחר"ג דלדידן ודאי דאסור לו לישאנה אחר שכנס יבמתו. ואף די"ל דסמך כיון דנשבע שלא ישא עליה משמע דמיירי במקום שלא נתפשט חר"ג דמקום חר"ג אין צורך לשבועה זו דבל"ז אסור. מ"מ לא היה לו לרמ"א לסתום להתיר מה שאסור לדידן. ולמ"ש היה נראה לפרש דבריו שפיר לדידן במקום חר"ג והשבועה חל לרוב הפוסקים אף דיש חרם כיון שחר"ג דרבנן וגם כולל מקום שלא נתפשט רק להפוסקים דבמקום מצות יבום לא גזר. ופסק שפיר דרשאי ליבם קודם שנושא המשודכת ובאמת לא ישאנה אח"כ משום חר"ג. ואח"כ כ' ויזהר שלא לכנוס המשודכת היינו אם רוצה לכנסה עכשיו קודם שמיבם לא יכנוס עד שיתירו לו השבועה דהא מבטל מצות יבום שלא יהיה רשאי לייבם אח"כ מחמת השבועה שלא ישא עליה. ולכך לא יכנוס אא"כ מתירין לו דאז יהיה מותר אח"כ לייבם דלא גזר ר"ג במקום יבום כנ"ל ומיושב שפיר. וא"כ היה מוכרח דכה"ג כשנשבע אסור לו לישא זו ולגרום שלא יוכל ליבם וא"כ ממילא גם בלא שבועה להפוסקים דשייך חרם דרבינו גרשום במקום יבום הוי כמו בשבועה להנ"ל. ואסור לו לכנוס כדי שלא יבטל אח"כ שלא יוכל ליבם משום חרם דרבינו גרשום כנ"ל:

641

642ואף דיש לדחות דגם אם נפרש כנ"ל מ"מ ע"כ הא דאסור הוא רק אי אמרינן כהפוסקים דמצות יבום קודמת למצות חליצה לכך אסור לישא ולגרום בטול היבום כנ"ל. אבל אי מצות חליצה קודמת ודאי דאין איסור. וא"כ י"ל דגם הפוסקים דבמקום יבום ג"כ שייך חר"ג היינו משום דחוששין להפוסקים דמצות חליצה קודמת ולכך חוששין לחר"ג שלא לייבם דאינו במקום מצוה כנ"ל. וא"כ בשלמא בשבועה שפיר אסור דשמא מצות יבום קודם ואעפ"כ לא יוכל ליבם מחמת השבועה כנ"ל אבל בלא שבועה רק משום חר"ג מותר לישא ממ"נ אי מצות יבום קודמת אינו מבטל כלל דגם אח"כ רשאי לייבם משום מצוה לא שייך חר"ג ואי מצות חליצה קודמת ג"כ מותר לישא דלא איכפת לן מה שמבטל וגורם שלא ייבם דהא מצות חליצה קודמת ואין ראיה מרמ"א הנ"ל. אך ז"א דמ"מ אסור עכשיו שמא מצות יבום קודם ואעפ"כ מבטל דגורם שלא יוכל ליבם דאז ניחוש שמא מצות חליצה קודם וכיון דעכ"פ יהיה אסור ליבם מספק שפיר אסור לו עכשיו לבטל אי מצות יבום קודם כנ"ל. ודמי לשבועה הנ"ל. ועוד דמשמע מהפוסקים דשייך חר"ג במקום יבום הוא אף מצות יבום קודם מ"מ גזר ר"ג אף שהוא במקום מצוה ע"ש. וא"כ לא שייך הממ"נ כנ"ל. אמנם באמת נראה דאין איסור כלל בזה משום שגורם שלא ייבם רק לחלוץ דע"כ לא אמרינן בש"ס איסור דביטול מצות יבמין רק היכא דמפקיע הזיקה שתצא בלי חליצה כשמקדש אמה או אחותה כמבואר בש"ס שם. אבל כה"ג שגורם לחלוץ ודאי לא מיקרי ביטול מצות יבמין וכמ"ש תוס' להדיא יבמות כ"ו ע"ב ד"ה חליצה גבי צרת לאה כו'. אך אין ראיה משם דאנו דנין אם ייבם את לאה כו' ודאי דלא שייך שיהיה אסור לייבם את זו מחשש שיבטל מצות יבום מצרת רחל שיצטרך לחלוץ. ואיך נימא בשביל חשש זה לבטל מיד המצות יבום מזו שלא ייבם רק יחלוץ ולכך היה מותר לייבם כנ"ל. אבל בנידן דהנ"ל אפשר דגם כה"ג מיקרי ביטול מצות יבום. אך בל"ז אנן קי"ל כר"י דיש זיקה ולא חיישינן כלל למיתה כנ"ל:

642

643ובל"ז אף ביבם אחד ודאי דלא שייך למנעו מלישא כדי שלא יאסור ליבם דהא בדידיה תלי רחמנא אם לא יחפוץ וכיון שנושא אחרת ואינו חפץ לייבם מאי חשש איסור בזה. ומה"ט מבואר בי"ד סי' ל"ט הנשבע לחלוץ לא הוי לבטל את המצות דבדידיה תלי רחמנא כו' ע"ש. וכן מדלא פירשו הט"ז וש"ך סי' רי"ו כמ"ש משמע דס"ל בנשבע כו' שמותר לו לישא המשודכת מקודם אף שלא יוכל ליבם. כיון דאינה רוצה כנ"ל. ואין לומר דמ"מ הוי איסורא מה שגורם שאף אם ירצה אח"כ ליבם לא יהיה יכול וכשרוצה שוב מצוה עלי' ואין ראיה מנשבע לחלוץ דעכשיו אינו ביטול מצוה ומ"מ י"ל דאיסורא מיהו איכא. זה אינו דהא אפילו לגבי דידה ביבמות ק"ו דלא רצתה להתייבם משום אמתלא דממונא הוא דחזי לה ואמרה שאין דעתו ליבם למצוה דהטעו ר' חייא בר אבא אותו חלוץ לה ובכך אתה כונסה ואח"כ אמר מינך איפסילא חלוץ חליצה מעלי' כו'. ואיך גרם שתיאסר עליו שמא יהיה בדעתו לשם מצוה ויתרצו שניהם אח"כ ויבטל המצוה דיבום אף שירצו לא יהיו יכולין משום החליצה פסולה ואיך עשה ר' חייא בר אבא כן. וע"כ דאין שום איסור בזה כיון דעכשיו אין רצונה ביבום ונותנת אמתלא רשאין לעשות שתיאסר כו'. ומכש"כ גבי דידיה דתלי ביה רחמנא דאין איסור עליו לישא כיון שאינו רוצה עתה ליבם כנ"ל. ויש לדחות קצת דשם כיון דמאמינין לה על האמתלא וחוששין שיבם משום ממונא כנ"ל א"כ א"א בענין אחר והי' צריך להטעותו ולאסר' משא"כ גבי דידיה דבידו או ליבם ליבמתו או לחלוץ אפשר דאינו רשאי לאסרה עליו ולגרום שיצטרך לחלוץ:

643

644אך יש ראיה מהא דקי"ל מצוה בגדול ליבם וזה מה"ת מוהי' הבכור כו' ואעפ"כ אמר בש"ס ל"ט תלה בגדול עד שיבא ממדינת הים אין שומעין לו אלא או חלוץ או יבם ופריך בש"ס נינטר דלמא אתי ומיבם כו' אלא כל שיהוי מצוה לא משהינן כו'. וא"כ כמו שאין משהין מצוה זו עצמה ואין ממתינין אף שיכול להיות שייבם כמו כן אין מונעין אותו מלישא אשה ולעשות מצוה כיון שאינו יכול עכשיו ליבם או לחלוץ שאינה כאן וכה"ג כדי שיוכל לייבם אח"כ כיון שיוכל לחלוץ דהא שיהוי מצוה לא משהינן לענין זה שיהיה יבום במקום חליצה כנ"ל:

644

645ואף שיש לחלק קצת בין אותה מצוה עצמה דחליצה ויבום דלא משהינן ובין מצוה אחרת כמו נשואין. מ"מ דומה לאותו שכ' רדב"ז בתשו' סי' י"ג מי שהבטיחוהו לצאת מבית אסורין פ"א בשנה דאיזה מצוה שאיתרמי ליה יעשנה אף שלא יוכל לעשות אחרת ולא ימתין לעשות מצוה הגדולה ממנה כיון דקי"ל אין מעבירין על המצות והסכים עמו הח"צ בתשו' סי' ק"ו. וכן בהנ"ל כיון שהגיע זמן הנשואין א"צ למנוע ממצות נשואין כדי שיוכל לקיים מצות יבום אח"כ אף שיהיה מצוה יותר גדולה כנ"ל:

645

646והנה עוד יש מקום עיון אף להפוסקים דגם ליבם על אשתו אסור משום חר"ג הא ודאי דלא מצינו בפי' שגזר על זה רק ממילא כיון דאסור לישא על אשתו לא מתירין במקום יבום ג"כ. וא"כ לכאורה י"ל דדוקא כשהיה נשוי אשה בשעה שמת אחיו דהא אמרינן מצורע שחל ח' שלו בע"פ וראה קרי בו ביום וטבל כו' ואמר עולא הואיל והותר לצרעתו הותר לקריו ודייק מינה הש"ס פ"ק דביבמות דגם באחות אשה ביבום נימא הואיל ואישתרי אישתרי ודחי תינח היכא דנשא מת ומת ואח"כ נשא חי כו' כמו התם שיצא בשעה שראוי להביא קרבן ומשני דאיצטריך באמת קרא רק בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי כו' ע"ש. ומבואר דכיון שבל"ז יש עלי' איסור אשת אח והתורה התירתו ממילא כשנולד אח"כ עליו עוד איסור כיון שכבר הי' שעה שהיתה מותרת אמרינן הואיל ואשתרי אשתרי. רק באחות ושאר עריות ילפינן מעליה דלא הותרה כנ"ל. ואם כן לא עדיף חר"ג משאר איסור. וא"כ בשלמא בהיה נשוי בשעה שמת אחיו א"כ היתה מיד בשעת נפילה אסורה עליו משום חר"ג ולא הותרה מעולם וכמו נשא חי כו' וראה בליל ח' כו'. אבל בהנ"ל כשאז בשעת מיתה הי' פנוי ואח"כ נשא א"כ ניהו דיש עכשיו איסור ליבמה משום חר"ג כשאר אשה מ"מ כיון שהיה איסור אשת אח והותרה ליבם הואיל ואישתרי אישתרי כמו נשא מת ומת ואח"כ נשא חי אי לאו קרא דעלי'. ולתירוץ הב' שבתוספות שם שהקשו ארבא דאמר ערוה גופה ל"צ קרא והקשו הא איצטריך על נשא מת כו' ותירצו דדוקא שם טומאה חד הוא ע"ש א"כ גם בהנ"ל אסור. אבל לתירוץ הא' דרבא סבר דביאה במקצת לא שמה ביאה כו'. וא"כ היה תלוי במחלוקת רמב"ם וראב"ד ז"ל. דלהפוסקים דשמה ביאה אמרינן הואיל ואישתרי אישתרי כו' א"כ היה אפשר להתיר כנ"ל:

646

647אך א"א לומר כן והא משנה שלימה שנינו יבמות ס"א נפלה לו שומרת יבם ונתמנה להיות כהן גדול לא יכנוס כו' והא ג"כ כבר היתה מותרת בשעת נפילה וא"כ אף שנעשה עכשיו כהן גדול ונאסרה משום אלמנה מ"מ נימא הואיל ואישתרי אישתרי והותר גם איסור אלמנה לכהן גדול כיון שהותר איסור אשת אח כנ"ל ועכ"פ קשה לעולא דסבר הואיל ואשתרי כו'. ומוכח כתירוץ ב' אליבא דרבא אבל עכ"פ לעולא קשה. ואפשר דהא דיליף הש"ס מאשה ולא יבמה מיעוטא הוא כדאמר שם נ"ט אחת ולא שתים. אך מלשון רש"י ז"ל מבואר שאינו מיעוט דלאו יתירא הוא רק דאין לנו לרבות אלא א' ע"ש. וממילא אסורה וקשה כנ"ל:

647

648גם י"ל דגלי קרא באחות אשה דלא אמרינן הואיל ואישתרי כו' בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי מקרא דעלי' שוב לא אמרינן בשום איסור ביבום הואיל ואשתרי כו' אף באיסור לאו דאלמנה ושאר איסור כנ"ל. עוד נראה לישב דלא שייך בזה הואיל ואישתרי כו' דהא דהתירה תורה איסור אשת אח לקיים מצות יבום הוא כדי שלא תבטל המצוה דאם ישאר האיסור לא תצטרך חליצה ג"כ והתירה התורה. וא"כ אין ללמוד מזה הואיל ואשתרי כו' רק על איסור אחות אשה ושאר עריות שנעשה אח"כ דאי נימא דיש איסור ערוה תצא בלא חליצה ותבטל מצות יבום אמרינן שפיר הואיל ואשתרי כו' שהתירה התורה איסור ערוה כדי לקיים מצות יבום וממילא גם כשיש עוד איסור הותר' כדי לקיים כו' דאל"ה יתבטל המצוה דכל שאינו עולה ליבום כו'. אבל בחייבי לאוין דמרבינן מיבמתו דף כ' דאף שאינו עולה ליבום עולה לחליצה וא"כ שוב לא שייך הואיל ואשתרי דאין ללמוד ממה שהתירה תורה כדי לקיים המצוה כנ"ל. שיהיה מותר האיסור לאו במה שלא יתבטל המצוה אף שתהיה אסורה באיסור לאו דשפיר תחלוץ מיבמתו כנ"ל. ולא הותר כלל איסור זה כיון שיהיה אפשר בחליצה. דלא אישתרי האיסור אשת אח רק משום מצות יבום אבל בלא"ה לא הי' מותר וממילא לענין הלאו לא שייך כנ"ל דאישתרי דבדליכא ביטול מצוה לא אישתרי כלל כנ"ל:

648

649ומיושב שם הרבה דברים. והא באמת גם בנדרה הנאה מיבמה אחר מיתת בעלה ונשבע כו'. ונימא ג"כ דמותרת ליבם משום הואיל ואישתרי כו' כיון שהאיסור נולד אח"כ שכבר הי' שעת היתר. וע"כ כמ"ש. וממילא גם בחר"ג להפוסקים דשייך גם במקום יבום ממילא גם בנשא אחר מיתה אסור ליבם ולא שייך הואיל כו' כיון דג"כ צריך חליצה עכ"פ כנ"ל כמ"ש. עוד יש לעיין הא לא עדיף חרם רבינו גרשום מלאו דאורייתא דהי' עשה דיבום דוחה הל"ת רק משום גזירה אטו ביאה שניה. ובחר"ג ליכא איסור בביאה שניה כיון שכבר נשא כמבואר בפוסקים. וא"כ למה לא דחה העשה דיבום האיסור דחר"ג דאין סברא לומר דבפירוש גזר ר"ג גם במקום יבום ויש כח כו' בשב ואל תעשה. דהא לא מצינו כן רק בסתם שלא ישא ב' נשים רק דאמרינן ממילא אסור גם ביבום. ולמה לא ידחה כנ"ל. אך לא קשה כיון דנכלל בחר"ג גם במקום יבום שהוא בכלל לא ישא כו' סתם א"כ כיון שכבר ידוע מצות יבום הוי כאילו הי' התקנה וחר"ג בפי' דאף במקום יבום לא ישא וכיון דיש כח בשב ואל תעשה ממילא אסור כנ"ל. ועוד י"ל דהא בנשתטית הביא ב"ש סי' א' דכשתתרפא מחייב לגרשה מיד כדי שלא יהי' לו ב' נשים ע"ש ומשמע דחר"ג שייך גם על אח"כ. והנה עוד יש קצת חשש לישא על שומרת יבם משום דגורם שיהיה חליצה פסולה להפוסקים דכל שאסור ליבם הוי חליצה פסולה. וא"כ להפוסקים דגם ביבום איכא חר"ג יהיה חליצה פסולה דמה"ט כ' בס"ח ובמרדכי בשם הרא"מ דיתירו לו חר"ג אם הוא נשוי כדי שלא יהיה חליצה פסולה. וא"כ ניהו דמתירין משום דא"א בענין אחר אבל עכשיו דאפשר שלא יצטרך שפיר י"ל דאינו רשאי לגרום חליצה פסולה:

649

650אך גם ז"א דהא הרא"מ כתב דמתירין לו קודם החליצה חר"ג כדי שלא יהיה חליצה פסולה שיוכל ליבם כו'. ובאמת משמע מדבריו דאעפ"כ אם ירצה ליבם אף אחר ההתרה אסור משום חר"ג וא"כ מה תועלת בהתרה. וע"כ דמספקא ליה ג"כ אי מיקרי זה חליצה פסולה משום חר"ג או לא. וזה פשיטא ליה דאם היה הדין דזה הוי חליצה פסולה ודאי הי' יכולין להתיר חר"ג דהוי ביטול מצוה כיון שגם החליצה לא יהיה כתיקונה שהוא חליצה פסולה והי' רשאין להתיר חר"ג אף ליבם והיה מותר ליבם. רק דמ"מ אסור ליבם שמא לא מיקרי זה חליצה פסולה ואם כן הוי החליצה כתיקנה אף שלא יהא מותר ליבם ושוב א"צ להתיר ואינו היתר כלל. דרק לצורך מצוה נתן רשות להתיר משא"כ בל"ז אין ב"ד כו'. ולכך לענין החליצה שפיר מהני מה שמתירין לו חר"ג ממ"נ אי לא מיקרי חליצה פסולה א"כ ודאי כשר בלא ההיתר. ואי מיקרי חליצה פסולה משום חר"ג שוב מהני ההיתר וליכא חר"ג וכשרה החליצה משא"כ ליבם עדיין אסור מספק שמא לא הוי ח"פ ואין ההיתר מועיל כיון שא"צ לההיתר כנ"ל. ואף דמ"מ לא יוכל ליבם מספק הדין מ"מ זה לא הוי חליצה פסולה לכ"ע כיון דממ"נ ואם יבא אליהו כו' כמבואר בפוסקים. וא"כ אף לדעת הרא"מ אין חשש כיון דמתירין לו וגם אינו אלא ספק אי הוי ח"פ. ובאמת רוב הפוסקים לא ס"ל הא דרא"מ רק דלא הוי ח"פ וכמבואר בס"ח סי' מ"ח ואין חוששין להתיר אפילו לכתחילה. וגם כשיש את שאינו נשוי אין חוששין שיחלוץ זה דאין עליו חר"ג שלא יהיה ח"פ וע"כ דלא חיישינן לה וממילא אין טעם לאסרו עתה מלישא בשביל זה כנ"ל. וגם הא באמת קי"ל דכשמתכוין למצוה יכול ליבם ואין בו משום חר"ג וא"כ אין כאן שום חשש כנ"ל:

650

651והנה לכאורה למ"ש הב"ש סי' א' בנשתטית דכשנושא אחרת משום דלא גזרו כו' מ"מ מיד כשנתרפאת צריך ליתן לה גט כשר כדי שלא יהי' לו ב' נשים ע"ש. וכן בעבר ונשא כופין אותו לגרש השני' ע"ש. והנה בנשבע שלא לישא עד ג' שנים ועבר ונשא מבואר בי"ד סי' ר"ח דא"צ לגרש דאיסורא דעביד עביד וכיון שכבר עבר אין עוד איסור במה שידור עמה כיון שהשבועה הוא רק שלא לישא כו' ע"ש. וא"כ למה בעבר ונשא כופין לגרש הא אין החר"ג רק שלא ישא ב' נשים וכיון שכבר ישא עבר כנ"ל. ובזה י"ל משום קנס דעבר על חר"ג כנ"ל. אך בנשתטית שהיה בהיתר מה שנשא למה יצטרך ליתן גט כשנתרפא הא אין כאן איסור. וע"כ דחוששין שמא הי' חר"ג שלא יהיה לו ב' נשים נשואות ולא שלא ישא לבד וכמ"ש שם בי"ד סי' ר"ח וסי' רי"ו בט"ז ס"ק י"א ע"ש. דאי משמעות הלשון שלא יהיה לו ב' אסור לישאנה אח"כ. וכן בחר"ג אנו חוששין שמא כך הי' התקנה ולכך מחויב לתת גט כשנתרפאה כנ"ל. ואם כן קשה למה מותר ביבמה ניהו דביאה ראשונה בהיתר משום מצות יבום מ"מ אח"כ יהיה אסור שלא יהיה לו ב' נשים. וכמו בחייבי לאוין אף אי דחי דמ"מ אסור אח"כ. וע"כ צ"ל דר"ג לא גזר כלל במקום יבום להפוסקים הנ"ל שאם יצטרך לגרש לא ירצה ליבם ולכך לא גזר כלל. ולא משום דהמצוה דוחה וכנ"ל. או י"ל דכיון שכנסה בהיתר שוב חל החר"ג שלא לגרש בע"כ וא"כ אינו רשאי לגרש היבמה בע"כ ושוב אינו עובר החר"ג במה שיש לו ב' נשים דהא כיון דמאי אולמא האי חר"ג מהאי ואינו רשאי לעבור בקום ועשה לגרש בע"כ ושוב אנוס ובמקום אונס ליכא חר"ג כמו בנשתטית כנ"ל. ולכך סובר הר"י מפריש ורמ"א ז"ל דלכתחילה שפיר אינו רשאי לישא על הזקוקה ולהביא עצמו שיהיה אונס ולהיות לו ב' נשים כשייבם וכמ"ש לעיל בהא דאין מפליגין תוך ג' כמתנה לבטל כו' כיון שבידו ליבם או לחלוץ. ואם כן ממילא כשא"א לו לחלוץ כיון שלא הביא ב' שערות שפיר משום מצוה רשאי כמו התם לדבר מצוה והח"צ כ' ג"כ דמודה רמ"א בהא דהוי כמו נשתטית ע"ש. ואף דלא דמי דהתם אינו יכול לדור עמה דאין אדם דר כו' אבל כאן הא יכול לייבם מ"מ סבר הח"צ כיון דבדידיה תלי רחמנא וכיון שאינו רוצה ליבם רק לחלוץ ואינו יכול חשיב אונס כנ"ל. ועוד מאחר שהמנהג שלא ליבם כלל הוי מלתא דלא שכיח כלל לחוש שמא ייבם. והא בח"מ סי' י"ז סמך על זה לענין ה' נשים שאין מעידות שהוא דין גמור מאחר שהמנהג שלא ליבם:

651

652שוב ראיתי בב"ח סי' קס"ה הביא שמ"כ בהגהות כו' ועוד מאחר שכבר שידך קודם נפילתה כו' איך תיאסר עליו משום חר"ג כו' וכתב הרי התיר מהרי"ח בשידך כבר ונראין דבריו ודוקא לכתחילה הוא דאסור לשדך משום דמכוער הדבר מפני מראית העין תשובת מהר"מ מ"צ כו' וכן מהרש"ל ביש"ש פ"ב דיבמות כתב אותו הלשון בעצמו בשם מהר"מ מ"צ. ומבואר מדבריהם שאין איסור מדינא רק משום מראית העין וגם נראה מדבריהם שרק לכתחילה אסור לשדך אחר שנפלה לו השומרת יבם אבל עבר ושידך אף אח"כ מותר לכנוס דאל"כ למה כ' ודוקא לכתחילה הוא דאסור לשדך הי' לו לומר ודוקא בלא שידך קודם אסור לישא לכתחילה מזה נראה דכוונתו דוקא בלא שידך בהיתר אסור לשדך לכתחילה אבל כשעבר ושידך רשאי לכנוס כנ"ל. וא"ל דכוונתו דאפילו לשדך אסור ז"א חדא דאין זה סברא כלל להחמיר בשידוכין ועוד דהי' לו לומר ואפילו לשדך אסור וע"כ נראה כנ"ל. ומדהעתיקו כן מהרש"ל וב"ח נראה דהכי ס"ל. וכן יש לדקדק מלשון מהרש"ל ביש"ש פ"ב סי' י"ז שסיים ואסור ליבם לשדך ולישא אשה עד שיחלוץ משום חרם ר"ג אבל אם שידך כבר מותר לכנוס עכ"ל. משמע דהאיסור לשדך לכתחילה ולישא כו' דאין לומר דאו או קאמר ואף לשדך לחוד דא"כ למה כ' משום חרם רבינו גרשום הא בשדוכין לחוד ודאי דליכא חר"ג והיה ל"ל מפני מ"ע ואף שכ' אם שידך כבר מ"מ כוונתו אם שידך כבר בין קודם בהיתר ובין אח"כ באיסור מותר לכנוס דהוי קצת דיעבד ואף דאפשר לדחוק בכוונתם כפי' הב' מ"מ פשט לשונם לא משמע רק כנ"ל. בפרט באיסור קל כזה דאין להחמיר. ואפשר דגם כוונת רמ"א סי' קנ"ט כן הוא שכ' ג"כ לשון זה כששדיך כבר מותר לכנוס ויש לפרש ג"כ כנ"ל:

652

653סיומא דהך פסקא ביבם גדול שבידו לחלוץ אסור לישא אחרת דלא כח"צ שנעלם ממנו כל הפוסקים הנ"ל והי' סבור שמהר"י מינץ לבדו כתב כן. וכדעת רמ"א ז"ל וגם בארוסה אסור כשבידו לגרשה ואין ביטול מצוה. אבל בבן י"ג שלא הביא ב' שערות ושידך כנ"ל ויש ב' יבמין הדבר פשוט דמותר לכנוס המשודכת מאחר שגם בארוסה בביטול מצוה פסק רמ"א להקל ואף אי עדיף מארוסה מ"מ בב' יבמין יש צד להקל ומאחר שכבר שידך כנ"ל והוא אנוס כנ"ל:

653

654הק' יצחק מאיר.

654

655הנה טעם הא' שכתב רו"מ שלא רצה לסמוך על האב דאמר שבנו הוא והביאו שיחלוץ. שמהר"ן לב כתב בשם הריב"ש בפי' הרי"ף דאשתמודענא ע"פ קרוב כו' דוקא קודם אבל לא בשעת מעשה כנ"ל. תמיהני למה הביא ממרחק הלא דברי ריב"ש אלו הובאו ב"י סי' קנ"ז ודחה דבריו שאינו נראה כן משאר פוסקים וסתם בש"ע סי' קס"ז ס"ח בלי חולק ורמ"א לא הגיה וכן מבואר מלשון הרמב"ם ז"ל. והרמב"ן וריטב"א שהביאו אהא דפ' בא סימן דנבדקת ע"פ נשים מהא דאשתמודענא מבואר להדיא דגם בשעה שבא לחלוץ נאמן. וגם בריב"ש שכנגדו חלוק עליו הוא התשב"ץ וגם בדבריו סי' קפ"ב אינו מבואר שסובר כן רק בפי' הרי"ף אבל אפשר שסובר גם כן דנאמן דלא דחה רק שאין ע"א נאמן במלתא דעבידי לגלויי מה"ת ע"ש. אבל בהך דאחיו לחלוץ שבל"ז ראוי להיות נאמן דמאי חילוק בין נתקדשת וא"י למי דנאמן ליתן גט בש"ס קדושין ס"ג אף דלא שייך מירתת משום חזקה אין אדם חוטא ולא לו ומה חילוק בין יודעין שמקודשת לא' שנאמן שהוא הוא ובין שזקוקה לא' שיהיה נאמן אף בעצמו שאחיו הוא לחלוץ. וע"כ רק הטעם משום חששא כמ"ש הרשב"א יבמות ק"ו אהא דאין חולצין אלא אם כן מכירין ע"ש שנראה שאינו רק חשש דרבנן וכמ"ש תוס' שם ע"ש וגם בגט הא דאין כותבין אלא א"כ מכירין הוא דרבנן דקי"ל במקום סכנה כותבין אף שאין מכירין. ושפיר י"ל דע"א קרוב נאמן. דעכ"פ זה לא מיקרי איתחזיק איסורא כמ"ש הר"ן אהא דקדשתי וא"י למי כיון שיודעין שלא' מקודשת והוא רק מברר למי אינו מעיד נגד החזקה כלל. ויש בזה אריכות דברים. אבל עכ"פ אין ראיה לפסוק אף להחמיר נגד סתימת הש"ע בשביל הנמצא באיזה תשובה. אולם לענ"ד יש קצת חומר באשה זו הבאה בשאלה. די"ל דלא סמכו הפוסקים על עדות ע"א וקרוב רק משום דפסקו רוב הפוסקים דע"א ביבמה נאמן אף במת להוציא מחזקה. ומשום דייקא וכמ"ש תוס' שם צ"ד דלא אמרינן משום דסני' ליה לא דייקא והוא משום מתוך חומר כו' וא"כ באשה זו שנשאת במזיד לזר קודם חליצה ולא שייך בה מתוך חומר כלל וחזינן דלא דייקא ואיך יהיה ע"א נאמן בה וגרע טובא מע"א בקטטה דסלקו בתיקו ביבמות קי"ו כיון שרואין שאמרה גרשתני ורצתה להפקיע בשקר ע"ש. ואין להאריך בפרט הזה דהא באמת עביד לגלויי ואפשר להתברר אם זה אחיו. והטעם הב' שכ' רו"מ והוא עיקר בעיניו שמאחר שכ' הב"י סי' קס"ט אם יש להם ריבוי שערות או ארוכות כמו שרגילות לאיש גדול כו' כ' רו"מ שזה שכ' כמו שרגילות לגדול כו' קאי גם על הריבוי כו' ומזה חידש רו"מ דלא סגי בריבוי שערות במקום א' רק צריך שיהיה בכל המקומות על בית הערוה ועל איברי הזרע למעלה ולמטה כמו שיש לאיש גדול מאחר שאין עדות על השנים רק ע"פ האב ומבואר שם דלא מהני רק ריבוי שערות ובשביל זה רוצה רו"מ לפסול אף דיעבד החליצה והביא מלשון התוס' קדושין ס"ג שכ' ג"כ כלשון הנ"ל. זה תורף דברי רו"מ ולענ"ד אינו נראה כן דאם כהבנת רו"מ א"כ הסמ"ג והטור שהעתיקו דברי סה"ת ולא כתבו כלל לשון זה כמו שיש לאיש גדול רק אם יש ריבוי שערות או אריכות כו' וכן סה"ת עצמו בסדר חליצה לא הזכירו ואי כרו"מ איך השמיטו מה שעיקר הדין תלוי בו שצריך להיות הריבוי שערות דוקא בכל המקומות כמו שיש לאיש גדול. לכך נראה פשוט דמפרשים בתוס' דהך כמו שיש לאיש גדול אינו תנאי על הריבוי רק הן דברי תוס' וסה"ת דאם יש ריבוי או אריכות היינו דזה כמו שיש לגדול דבאיש גדול דרך להיות ריבוי שערות ואריכות וזה רק טעם דסמכינן ע"ז משום דריבוי ואריכות אין דרך בקטנות אבל סגי במקום א' ריבוי שערות. דזה הוי כמו שיש לאיש גדול ואין נ"מ בלשון זה לדינא ולכך השמיטו הסמ"ג והטור כנ"ל. דנראה לענ"ד דתוס' לאו מסברא דנפשייהו אמרו זה אף שלא כ' הפוסקים מהיכן למדו נראה דהיינו מפ' בא סימן דפליג ר"י לענין מיאון עד שירבה השחור כו' ופירש"י בכל המקומות שיהיה שם שערות הרבה ולחד מ"ד שערות שוכבת ונראה כמו שירבה השחור דהיינו ארוכות כו' וכ' תוס' יבמות י"ב ע"ב ד"ה דאפילו דטעמא דר"י. אף דאינו חילוק דמה"ת גדולה בב' שערות אלא דגזרו לענין מיאון רק בריבוי שחור ממש שיהא נראית גדולה לכל ע"י כך כו' ע"ש ומבואר מזה דבריבוי שערות או ארוכות נראה לכל שגדולה היא ובזה לא פליגי חכמים אר"י. ולמדו מזה תוס' ז"ל גם לדידן דאף דאין השנים ידועות מהני ריבוי שערות או ארוכות כשני הפירושים אליבא דר"י דלא נחלקו בסברא לדידן עכ"פ שזו נראה גדולה לכל אף שא"י השנים דאל"ה לא היה סגי לר"י דעדיין אין נראית גדולה לכל שאין יודעין השנים. וכן בדיקות גומות לא בעינן מה"ט דמשמע שנראית גדולה בלי בדיקה כנ"ל. כן נראה לענ"ד וא"כ כמו בהא דר"י לא הוזכר כלל שיהיה הריבוי בכל המקומות דהא שיקיף הבצים ודאי לא בעי דמבואר במשנה סנהדרין דאין נעשה בן סורר ומורה עד שיקיף כו' ולא הקפת בצים ע"ש. וכן לבן שלקות נדה נ"ב עד שתכלכל דהיינו ריבוי שער:

655

656הן אמת שהב"ח בפי' א' שפי' נראה מפרש ג"כ הך כמו לאיש גדול כמ"ש רו"מ שיהי' ארוכים כמו לגדול אולם מבואר בדבריו שלא קאי הך כמו לגדול רק אארוכות כו'. שהעתיק מהסמ"ג וסמ"ק. ובאמת לא נמצא כלל בסמ"ג הך כמו לאיש גדול. וע"כ דדייק מלשון ארוכות הרבה ולא פי' שיעור. כיון דעכ"פ לא מהני כדי לכוף היה לו לפרש כמה ולכך מפרש כמו לגדול ולא הוצרך לפרש. אבל בריבוי שערות אם לא היה סגי במקום א' רק בכמה מקומות הוי ליה לפרש. וכן ברא"ש פ' בא סימן כ' לשון הרבה כו' דלא שכיח שיבאו כולן לפני הפרק. וכן סה"ת עצמו כשקיצר וכ' סדר החליצה השמיט ג"כ הך דכמו לגדול רק כלשון סמ"ג ריבוי שערות או ארוכות הרבה. והטעם נראה ג"כ דכיון דר"י אמר שירבה השחור דפי' שערות הרבה ולא אמר שיעור כלל. ואמר בש"ס לא שירבה ממש רק ב' שוכבת ונראה כמו שריבה כו' ולחד מ"ד שיהי' הב' שערות מקיפות משפה כו' ע"ש דפליגי הך אמוראי בשיעור ארוכות וזה הוא קודם ריבוי שערות דהא אמרו לא שצריך שירבה כו' אלא אף ב' ארוכות כו'. ומאחר דלא בריר לן שיעורא דהנך אמוראי בארוכות כ' שפיר דבעינן ארוכות הרבה כמו לגדול כו' ולהקונטרסים שכ' הב"ח היה מקובל השיעור כרוחב אצבע. אבל ריבוי שערות דמבואר לר"י סתם ולא פי' שיעור כלל והוא ודאי מאוחר מב' השיעורים דארוכות שפליגי אמוראי כיון דאמרי לא שירבה ממש כו'. א"כ כיון דבשיעור דשירבה השחור נראה לכל כגדול כמ"ש. ממילא סמכינן אריבוי שערות בלא הוחזק השנים רק ע"פ אב ואף דלא בקיאין בגומות כנ"ל. והיינו שנראה לכל רואה הרבה שערות. וזה נראה לענ"ד ברור במוצא הדין דאל"ה הי' דבריהם רק סברות הלב. וגם בפי' כמו שהוא גדול ג"כ פשוט לענ"ד כמ"ש דאין בלשון זה נ"מ כלל לדינא:

656

657והנה הדין שלפנינו מבואר בתשו' נודע ביהודא סי' צ"ג ומסיק דסגי כשיש הרבה שערות כדי לכוף מצרפין לנאמנות האב ע"ש. ואתמה על רו"מ שכ' בשם תשו' הנ"ל לאיסור. הגם אמנם שכל דבריו שם לענ"ד לא ברירין. מה שרצה לדחות דברי גדולי הראשונים במרדכי לענין נאמנות האב על השנים וכ' לדחות הקו' ממעיד שאחיו של מת הוא דהתם איכא רוב שהרוב אינם אחיו וכאן רק חזקה דקטנות ורובא עדיף מחזקה ע"ש. אינו כלום דודאי ע"א נאמן לברר נגד הרוב וכי עלה על לב שכשיודעין שיש ב"ח איסור וא' היתר שאין ע"א נאמן שזה היתר. משא"כ באיתחזיק איסורא דמבואר בש"ס דא"נ. והא בקדשתי וא"י למי דנאמן מי שבא ואמר קדשתיה. והא נגד הרוב שלא קדשוה. ובאב שאמר את בתי כו' ואחר כדי דיבור אמר הזה דמבואר בתוס' פ"ב דכתובות דנאמן בלא הפה שאסר כו'. וע"כ מטעם הר"ן דלא מיקרי איתחזיק דבר שבערוה כיון שרק מברר ע"ש והא נגד הרוב. וכן בהא דדייק בב"ב פ' יש נוחלין מהא דזה אחי אינו נאמן זאת אומרת ברי ושמא לאו ברי עדיף מה ראיה הא רוב מסייע למחזיק שאינו אחיו. וכן פ"ב דכתובות חבירי כהן כו' דנאמן ע"א לתרומה רק ביוחסין משום מעלה כו'. והא רוב אינם כהנים. וע"כ דפשוט כיון שיודעין דיש המיעוט ג"כ ורק בתערובתו ומה שלא נודע אמרה תורה לילך אחר הרוב אבל מה שלא נתערב ועומד בפ"ע מה ענינו להרוב וכיון שהעיד העד בברי שזה אינו מעורב כלל ואינו נכנס בספק ממילא אינו מעיד נגד הרוב כלל. משא"כ בחזקה דמ"מ איתחזיק להיפוך. ומ"ש בתשו' הנ"ל לענין הגומות דבקיאין כשיש גומות ולא כ' שאין בקיאין רק להיפוך. ומה שכ' בתשו' הנ"ל לענין הגומות ומלבד דאישתמיט ליה שקדמו הב"ש סי' קס"ט ס"ק י' שכ' לכאורה י"ל כן כדברי הנ"ל ע"ש. אולם נעלם ממנו דברי סה"ת וסמ"ג ומרדכי במקום שכ' להדיא דצריך ריבוי שערות משום שאין אנו בקיאין בגומות והיינו אף שרואין גומות אין אנו בקיאין ע"ש. ומ"ש מה בקיאות לראות גומות ע"ש. ולענ"ד קשה בהיפוך. דהנה תמי' לי טובא הא דקי"ל כר"ה דשערות צריך שיהיה בעיקרן גומות. וא"כ הא ודאי דלכולהו תנאי דפליגי באורך השערות או שיקרוץ בציפורן או נטילת הזוג או לכוף בעי לכולהו גומות דקי"ל ככולהו להחמיר ע"ש. ור"ה לא אמר למלתי' כתנאי. וא"כ הא דקי"ל כמ"ד התם גומות אע"פ שאין שערות. וקשה במה פליגי תנאי הא ע"כ אית בהו גומות וסגי בגומות לחוד. וצ"ל כיון דאית בהו שערות וקטנות גרע כמ"ש בתשו' הנ"ל. או דפליגי ביוצאין מגומא א'. וא"כ לדידן דקי"ל דסגי בגומות וכ' הרמב"ם וסמ"ג הטעם דחזקה היה בהם שערות ונשרו ע"ש. ותמוה מאי בכך שודאי היה בהם שערות מ"מ מנא לן שהיה בהם שערות כדי לכוף דלמא הי' כנטילה בזוג או נקרצות שגם להם יש גומות כמו כדי לכוף ומה חזקה יש שהי' כדי לכוף. וע"כ צ"ל בדוחק שיש להבחין בגומות עצמם אם הם בכדי לכוף. ודוחק גדול ונראה דע"כ הטעם משום ס"ס כיון דהלכה כדברי כולן להחמיר מספק א"כ כשיש גומות יש ס' שמא הי' בשערות כדי לכוף ואת"ל היה רק נקרצות או נטילת הזוג שמא סגי בכך. אך לרשב"א דלא מהני ס"ס נגד חזקה כמבואר בדיני ס"ס וכיון דחזקה דקטנות הוי חזקה להפוסקים הנ"ל אין מועיל. וצ"ל משום חזקה דרבא דהגיע לשנים הגיע לכלל סימנים וניהו דלא סמכינן בדאורייתא הוא משום דיש נגדו חזקה דקטנות אבל שוב הוי ס' השקול והוי ס"ס. וא"כ בלא נודע שנותיו שוב ליכא למסמך כלל אריבוי גומות כיון דליכא חזקה כנ"ל. ובל"ז צ"ע אי חשיב ס"ס דשם קטנות חד הוא. ובחידושי הר"ן כ' דגם השערות קטנות מהני בב' גומות ולא פליגי תנאי בשיעור אורך כו' רק ביוצאין מגומא א' ע"ש. ונראה דסובר דגומות לחוד הוי סימן. משא"כ לרמב"ם וסמ"ג דהטעם משום דנשרו:

657

658עוד חומרא א' נראה לענ"ד דהנה בתוס' ב"ב קנ"ד כ' ר"ת דבעינן שיהי' השערות שחורות דוקא ע"ש. ובמשנה למלך פ"ב מה"א הביא דברי ר"ת ותמה וכ' חפשתי בראשונים ואחרונים ולא מצאתי מי שהביא דברי ר"ת שיצטרך שחורות ע"ש ואני תמה על גדול כמוהו איך נעלם ממנו דברי טור וש"ע סי' קמ"א בענין שליח לקבלה שכ' ואם אין השנים ידועות כ"א ע"פ האב צריך ריבוי שערות שחורות וגדולות כדי לכוף כו' וכן בש"ע והן דברי ה"ר פרץ בסמ"ק ומסיים בה כמו לענין לחיצה ומבואר להדיא דצריך לחליצה שחורות כדברי ר"ת הנ"ל. ותמיהני מאוד שלא הזכירו הפוסקים בה' חליצה כלום מהא דסי' קמ"א דבעי שחורות כנ"ל. ולענ"ד הדברים ברורים ומוכרחים דהנה תמוה לי מ"ש הפוסקים דבריבוי שערות לא בעי בדיקת גומות והא בש"ס ב"ב קנ"ד מעשה בבני ברק בא' שמת כו' וערערו לומר קטן היה מהו לבודקו כו' ועוד סימנין עשוין להשתנות לאחר מיתה. והקשו תוס' איך אפשר שנראה קטן בחייו ולאחר מיתה כגדול ופי' ר"ת שהי' בחייו לבנות ואחר מיתה הושחרו וכ' תוס' ואינו נראה דלא אשכחן בשום מקום בשערות שיהי' דוקא שחורות כו' ואומר ר"י דשמא בחייו לא הי' גומות ועכשיו מ"מ יש גומות כו'. ומה שסיימו שם בתוס' כדאמר פ' בא סימן גומות אף שאין שערות תמוה וע"כ כוונתם להא דשערות צריך שיהי' בעיקרן גומות וכ' הרמב"ן בחי' ב' תירוצים אלו:

658

659והנה להפוסקים הנ"ל דריבוי שערות לא בעי בדיקה דגומות א"כ נשאר קושית תוס' תימה עדיין יבדקו הלקוחות שמא יהי' ריבוי שערות והוי גדול דאף שא"א להתברר אם יש גומות דזה עשוי להשתנות אחר מיתה מ"מ מה בכך הוי כבלא בדיקת גומות דמהני ריבוי שערות דלענין השערות אינו משתנה. וע"כ צ"ל כתי' א' שתירץ ר"ת דבעינן שחורות ושמא הושחרו אחר מיתה. וא"כ שוב מוכח דבעי שחורות. וא"כ כשאנו סומכין על ריבוי שערות שלא להצטרך בדיקת גומות שוב ע"כ צריך שיהי' שחורות דאל"כ הוי תרתי דסתרי שלא יצטרך בדיקת גומות ולא נצטרך שחורות הוא נגד הש"ס כקושית תוס' כנ"ל. ושפיר מדויק דברי הר"פ וטור וש"ע דבריבוי שערות בעינן שחורות דוקא כנ"ל. וגם בתוס' עצמם נראה לענ"ד דהא איך דחה דברי ר"ת שלא נמצא חילוק בין שחורות והא בתוס' כתובות ל"ו הביאו פי' ר"ח אר"י שירבה השחור כנ"ל. שסמוך לבשר שחורות ודבריו דברי קבלה וכ"כ רמב"ן שמזה למד ר"ת דבעינן שחורות. ואיך דחה דברי ר"ת. אך פשוט דזה פי' ר"ח רק אר"י דאמר שירבה השחור אבל רבנן דהוזכרו ב' שערות סתם בזה לא נמצא דליבעי שחורות. ולכך תירץ ר"י דשמא נעשה גומות. וממילא לא קשה מ"ש דעדיין נבדוק שמא יהי' ריבוי שערות ומהני בלי בדיקות גומות. דלא קשה דהא מאי דמהני ריבוי שערות כבר כתבנו דלמדו מדברי ר"י שאמר כשירבה השחור נראית גדולה לכל כו'. וא"כ כיון שאין לנו ללמוד זה רק מדברי ר"י דשירבה השחור שוב א"א לנו ללמוד רק בריבוי שערות שחורות. כפי' הר"ת לר"י דא"א ללמוד יותר. ושוב שייך תירוץ הראשון שמא הושחרו אחר מיתה ונשתנו. ותירץ הר"י ז"ל שפיר דלענין ב' שערות לדידן דקי"ל כרבנן אף דלא מצינו דליבעי שחורות מ"מ הא בעי גומות ושמא נשתנו. ואי לסמוך אריבוי שערות שוב ע"כ משום דר"י. ושוב צריך שחורות ושייך תי' ר"ת כנ"ל. ושפיר כ' הטור וש"ע דלסמוך אריבוי שערות בעי שחורות וכדי לכוף לכן נראה לענ"ד דאם הי' הרבה שערות שחורות וגדולות כדי לכוף אף במקום א' בבית הערוה יש להכשיר החליצה ואם לא הי' שחורות אין בידינו להקל נגד הטור וש"ע סי' קמ"א הגם שלא הביאו הפוסקים לענין חליצה ואין סברא דהטור לא חשש רק באיסור אשת איש. מאחר דהר"פ מסיים בהדיא כמו לחליצה כנ"ל. ולענין אי הוי חליצה פסולה הצריכה חיזור נראה לכאורה הדין עם רו"מ. אולם שבענין חליצה פסולה הדברים עמוקים ורחבים ואין לי פנאי עתה קצרתי.

659

660הנלע"ד כתבתי. הק' יצחק מאיר.

660

661הנה אם יש לסמוך על הכרת העובר לידע מזה שכלו לו חדשיו מאחר שיש ו' חדשים מזמן שהוכר עוברה ואמר בש"ס יבמות פ' החולץ ל"ז דרוב נשים עוברה ניכר לשליש ימיו כו' ואף שמת תוך ל' ודאי דכלו לו חדשיו ונחזיקו בבן קיימא לפטור את אמו בלי חליצה. הנה עמדו בזה גדולי דורינו ז"ל הג' אב"ד ליסא ז"ל והג' מור"ע אייגר ז"ל בשו"ת סי' פ"ט והוכיח מדקדוק לשון רש"י ז"ל שכתב וזו הואיל ולא הוכר עוברה כו' דאי הוכר לא הוי מספקא לן. ע"כ משמע דלא משום הרוב לט' ילדן דזו הי' הקושיא. רק משום זה בלבד לא היה מספקא לן כיון שהוכר עוברה מסתמא מראשון. ומוכח דעכ"פ רוב הוא דאין עוברה ניכר קודם שליש ימיו ע"ש שהאריך. ואין הכרח דע"כ רש"י ז"ל לא פי' זה לישב מאי דמשני בפשיטות וזו הואיל ולא הוכר עוברה. מאי פסקא והוי לו למימר הב"ע בלא הוכר. ולכך פי' כנ"ל דממילא ודאי בלא הוכר דאל"ה לא היה ספק. וא"כ עדיין יקשה מאי פסקא דהשגיחו ולא הוכר עוברה דלמא בסתם שא"י עכשיו אם הי' עוברה ניכר לשליש ימיו או לא. וזה שפיר נכלל בלשון סתם ספק דאין כאן הוכחה מצד עצמו דמראשון ואעפ"כ קשה קושית ש"ס דניזול בתר רובא דלט' ילדן. ועדיין למה משני סתם וזו הואיל ולא הוכר דהיינו דהשגיחו וראו שלא הוכר מאי פסקא הא י"ל שלא ראו. ועדיין הוי ליה לשנויי הב"ע בראו שלא הוכר עוברה. אלא ע"כ נראה דכוונת רש"י ז"ל ליישב דלא תקשה על המשנה גופיה למה סתם דס' כו' היה לפרש דוקא בלא הוכר עוברה דאל"ה בתר רובא אזלינן ודקמא הוא. ומאי פסקא ליה למתני' למיתני סתמא וכי לעולם בסתם לא הוכר עוברה וע"ז פירש"י דאי הוכר לא הוי מספקא לן כו' והיינו כיון דתני במתני' ספק בן ט' לראשון ספק בן ז' לאחרון יוציא כו' א"כ נכלל בלשון המשנה דאיירי בלא הוכר עוברה וכאילו פירש במשנה בלא הוכר דאי הוכר אינו ספק. והא מפרש הדין דהיכא שהוא ספק בן ז' כו' אז יוציא כו' ולא קשה כלל כנ"ל דשפיר כיון דמשני עכשיו דלכך איתרע רוב דלט' ילדן משום שראו שלא הוכר ואל"ה מחזיקין משום הרוב דלקמא שוב הוי כמפורש במשנה דמיירי בראו שלא הוכר דמה"ט הוי ספק דאל"ה לא היה ספק כנ"ל. וא"כ כיון דמוכח דכוונת רש"י כנ"ל אין שום הוכחה דיש רוב שאינו ניכר קודם. דהא גם אם אין רוב. רק כיון דליכא הוכחה להיפוך ממילא מחזיקינן בדקמא משום רוב דלט' ילדן. ולכן כיון דתנן ספק הוי כמפורש בראו שלא הוכר כו' ופירש"י שפיר. וגם הש"ס מה"ט משני סתם הואיל ולא הוכר היינו דנכלל בלשון המשנה כנ"ל. וממילא אין הוכחה שיהיה רוב מצד עצמו שאינו ניכר קודם שליש ימיו בלא רוב דלט' ילדן. אך מש"ס לקמן דף מ"ב ותמתין משהו ותבדוק שפיר מוכח דעכ"פ רוב שאינו ניכר מקודם:

661

662אולם לא הי' צריכים הגדולים הנ"ל להוכיח זה מדיוקא דמפורש בש"ס סנהדרין פ' בן סורר דר' כרוספדאי אמר ר"ש דג' חדשים אחר הבאת ב' שערות אינו נעשה בן סורר ומורה דבן ולא ראוי להיות אב דהיה ניכר עוברה. ופריך דש"מ יולדת לז' אינו ניכר לשליש ימים דא"כ בתרי ותילתא סגי למפטריה דהיה ראוי להיות אב ומשני דאזלינן בתר רוב נשים דלט' ילדן ופריך מי אזלינן בד"נ בתר רובא כו' ע"ש. ומוכח דאינו ניכר מקודם כלל ולכאורה מוכח דאף מיעוט אינו שיהיה ניכר דהא פריך מי אזלינן בתר רובא בד"נ וא"כ לס"ד דלא קטלינן אי היה מיעוט דיולדות לז' ניכר וא"כ לדידיה מי ניחא איך משכחת בן סורר ומורה אף בב' חדשים הא יש מיעוט שניכר קודם. וע"כ דגם מיעוט ליכא שיהיה ניכר קודם. אך אינו מוכרח דלס"ד ע"כ היה צריך לומר כן באמת דאי לא אזלינן בתר רובא בד"נ ע"כ שגם מיעוט ליכא משא"כ לדידן דמסיק דאזלינן בתר רובא שפיר י"ל דמיעוט ניכר קודם. אבל זה עכ"פ מפורש דרוב אין עובר ניכר קודם לג' דאל"ה לא הוי קטלינן ליה דראוי לקרותו אב ומפורש כנ"ל. וכ"פ הרמב"ם ז"ל דג' חדשים אינו נעשה בן סורר ומורה משום דראוי להיות אב כנ"ל. ומוכח דקודם אינו ניכר וסמכינן על רוב זה אף בדיני נפשות כנ"ל. וע"ש ברש"י ז"ל לענין הבחנה כו'. והיה לכאורה ההיתר ברור:

662

663אמנם לענ"ד אין דבריהם נראין כלל ויש לתמוה מאוד איך לא הביאו הגדולים הנ"ל דברי הטור אה"ע סי' קנ"ו שכ' להדיא ודוקא כו' ויהיה בר קיימא כגון שידוע שנולד לט' חדשים ולא משכחת לה אלא כשפירש ממנה אחר טבילתה ולא קרב אליה אחר כן כו'. וכ"כ הראב"ן דף ק"כ ג"כ לשון זה אבל קים לן שכלו לו חדשיו כגון שלא בא עליה אלא בשעת טבילתה ושוב לא בא עליה וילדה לט' חדשים שלמים אחר טבילתה כו' ע"ש. ומבואר להדיא דבאופן אחר א"א לידע כלל שכלו חדשיו. דהא הכרת עובר הוא בכל הנשים ולמה להו לדחוקי כנ"ל. וע"כ דלא מהני וכן מבואר בהג"מ ה' אבל בשם ת' רש"ל וז"ל כ' רש"י דלא קים לן כלל בדבר זה אלא היכא שלא שימשה עם בעלה כל ימי עבורה ע"ש והובא ב"י יו"ד סי' שע"ד ג"כ ובטור ג"כ שם כן. ומאחר שמבואר להדיא בטור וראב"ן ורש"י והג"מ דא"א לידע כלל רק בבעל ופירש כנ"ל ממילא דברי גדולי זמנינו בטלין. ונראה דאישתמיט להו דברי כל הפוסקים הנ"ל דאל"ה היה להם להביאן עכ"פ ולפלפל בדבריהם. והטעם פשוט כיון דחזינן דאין תלוי בג' חדשים הכרת העובר רק בשליש ימיו כמבואר בש"ס סנהדרין הנ"ל דמה"ט מספקא ליה בנולד לז' ולמסקנא בתרי חדשים ותילתי ניכר. וא"כ מלבד דמה שמבואר בדברי הגדולים הנ"ל דבהוכר עוברה ואחר הכרת עובר היה ה' חדשים ואיזה ימים דמהני ג"כ דנודע שכלו חדשיו ע"ש. דזה טעות ברור לענ"ד דכיון שספק אי נולד לח' ואי לח' היה שליש ימי' ב' ח' ותרי תילתי וא"כ ע"ד י' ימים כגון שיש ה' חדשים וח' ימים מה בכך שמא הוכר לב"ח וב' שליש כיון שהוא בן ח' ועדיין הוא בתוך ח' חדשים עם הח' או ט' ימים כנ"ל ואין שום הוכחה שאינו בן ח' מן הכרת העובר. רק דאפילו בד' חדשים שלמים אחר הכרת עובר ג"כ אין לסמוך כלל כדמשמע מכל הפוסקים הנ"ל חדא דאין לדמות כלל הכרת העובר מבר קיימא לנפל דאם אמרו בבר קיימא שאינו ניכר קודם לשליש ימי' שאז מכביד עליה וניכר כדאמר בש"ס ריש נדה דמשהוכר עוברה דייה שעתה משום דאז מכביד הולד עלי' ע"ש ובר"ן אבל מנין להם שגם בנפל כן ואולי מכביד מקודם כיון שאינו בן קיימא. ולכך אין שום ראיה מהכרת עובר רק במה דאמר בש"ס בבן קיימא בס' בן ט' או בן ז' אבל לא לידע אם נפל או בן קיימא משום דאם היה נפל אין ראיה כלל מהכרת עובר כנ"ל. והבא לחדש דין פשוט כזה במאי דשכיח נגד כל הראשונים והש"ע צריך להביא ראיה ברורה לדבריו:

663

664הנה אם יש לסמוך על הכרת העובר לידע מזה שכלו לו חדשיו מאחר שיש ו' חדשים מזמן שהוכר עוברה ואמר בש"ס יבמות פ' החולץ ל"ז דרוב נשים עוברה ניכר לשליש ימיו כו' ואף שמת תוך ל' ודאי דכלו לו חדשיו ונחזיקו בבן קיימא לפטור את אמו בלי חליצה. הנה עמדו בזה גדולי דורינו ז"ל הג' אב"ד ליסא ז"ל והג' מור"ע אייגר ז"ל בשו"ת סי' פ"ט והוכיח מדקדוק לשון רש"י ז"ל שכתב וזו הואיל ולא הוכר עוברה כו' דאי הוכר לא הוי מספקא לן. ע"כ משמע דלא משום הרוב לט' ילדן דזו הי' הקושיא. רק משום זה בלבד לא היה מספקא לן כיון שהוכר עוברה מסתמא מראשון. ומוכח דעכ"פ רוב הוא דאין עוברה ניכר קודם שליש ימיו ע"ש שהאריך. ואין הכרח דע"כ רש"י ז"ל לא פי' זה לישב מאי דמשני בפשיטות וזו הואיל ולא הוכר עוברה. מאי פסקא והוי לו למימר הב"ע בלא הוכר. ולכך פי' כנ"ל דממילא ודאי בלא הוכר דאל"ה לא היה ספק. וא"כ עדיין יקשה מאי פסקא דהשגיחו ולא הוכר עוברה דלמא בסתם שא"י עכשיו אם הי' עוברה ניכר לשליש ימיו או לא. וזה שפיר נכלל בלשון סתם ספק דאין כאן הוכחה מצד עצמו דמראשון ואעפ"כ קשה קושית ש"ס דניזול בתר רובא דלט' ילדן. ועדיין למה משני סתם וזו הואיל ולא הוכר דהיינו דהשגיחו וראו שלא הוכר מאי פסקא הא י"ל שלא ראו. ועדיין הוי ליה לשנויי הב"ע בראו שלא הוכר עוברה. אלא ע"כ נראה דכוונת רש"י ז"ל ליישב דלא תקשה על המשנה גופיה למה סתם דס' כו' היה לפרש דוקא בלא הוכר עוברה דאל"ה בתר רובא אזלינן ודקמא הוא. ומאי פסקא ליה למתני' למיתני סתמא וכי לעולם בסתם לא הוכר עוברה וע"ז פירש"י דאי הוכר לא הוי מספקא לן כו' והיינו כיון דתני במתני' ספק בן ט' לראשון ספק בן ז' לאחרון יוציא כו' א"כ נכלל בלשון המשנה דאיירי בלא הוכר עוברה וכאילו פירש במשנה בלא הוכר דאי הוכר אינו ספק. והא מפרש הדין דהיכא שהוא ספק בן ז' כו' אז יוציא כו' ולא קשה כלל כנ"ל דשפיר כיון דמשני עכשיו דלכך איתרע רוב דלט' ילדן משום שראו שלא הוכר ואל"ה מחזיקין משום הרוב דלקמא שוב הוי כמפורש במשנה דמיירי בראו שלא הוכר דמה"ט הוי ספק דאל"ה לא היה ספק כנ"ל. וא"כ כיון דמוכח דכוונת רש"י כנ"ל אין שום הוכחה דיש רוב שאינו ניכר קודם. דהא גם אם אין רוב. רק כיון דליכא הוכחה להיפוך ממילא מחזיקינן בדקמא משום רוב דלט' ילדן. ולכן כיון דתנן ספק הוי כמפורש בראו שלא הוכר כו' ופירש"י שפיר. וגם הש"ס מה"ט משני סתם הואיל ולא הוכר היינו דנכלל בלשון המשנה כנ"ל. וממילא אין הוכחה שיהיה רוב מצד עצמו שאינו ניכר קודם שליש ימיו בלא רוב דלט' ילדן. אך מש"ס לקמן דף מ"ב ותמתין משהו ותבדוק שפיר מוכח דעכ"פ רוב שאינו ניכר מקודם:

664

665אולם לא הי' צריכים הגדולים הנ"ל להוכיח זה מדיוקא דמפורש בש"ס סנהדרין פ' בן סורר דר' כרוספדאי אמר ר"ש דג' חדשים אחר הבאת ב' שערות אינו נעשה בן סורר ומורה דבן ולא ראוי להיות אב דהיה ניכר עוברה. ופריך דש"מ יולדת לז' אינו ניכר לשליש ימים דא"כ בתרי ותילתא סגי למפטריה דהיה ראוי להיות אב ומשני דאזלינן בתר רוב נשים דלט' ילדן ופריך מי אזלינן בד"נ בתר רובא כו' ע"ש. ומוכח דאינו ניכר מקודם כלל ולכאורה מוכח דאף מיעוט אינו שיהיה ניכר דהא פריך מי אזלינן בתר רובא בד"נ וא"כ לס"ד דלא קטלינן אי היה מיעוט דיולדות לז' ניכר וא"כ לדידיה מי ניחא איך משכחת בן סורר ומורה אף בב' חדשים הא יש מיעוט שניכר קודם. וע"כ דגם מיעוט ליכא שיהיה ניכר קודם. אך אינו מוכרח דלס"ד ע"כ היה צריך לומר כן באמת דאי לא אזלינן בתר רובא בד"נ ע"כ שגם מיעוט ליכא משא"כ לדידן דמסיק דאזלינן בתר רובא שפיר י"ל דמיעוט ניכר קודם. אבל זה עכ"פ מפורש דרוב אין עובר ניכר קודם לג' דאל"ה לא הוי קטלינן ליה דראוי לקרותו אב ומפורש כנ"ל. וכ"פ הרמב"ם ז"ל דג' חדשים אינו נעשה בן סורר ומורה משום דראוי להיות אב כנ"ל. ומוכח דקודם אינו ניכר וסמכינן על רוב זה אף בדיני נפשות כנ"ל. וע"ש ברש"י ז"ל לענין הבחנה כו'. והיה לכאורה ההיתר ברור:

665

666אמנם לענ"ד אין דבריהם נראין כלל ויש לתמוה מאוד איך לא הביאו הגדולים הנ"ל דברי הטור אה"ע סי' קנ"ו שכ' להדיא ודוקא כו' ויהיה בר קיימא כגון שידוע שנולד לט' חדשים ולא משכחת לה אלא כשפירש ממנה אחר טבילתה ולא קרב אליה אחר כן כו'. וכ"כ הראב"ן דף ק"כ ג"כ לשון זה אבל קים לן שכלו לו חדשיו כגון שלא בא עליה אלא בשעת טבילתה ושוב לא בא עליה וילדה לט' חדשים שלמים אחר טבילתה כו' ע"ש. ומבואר להדיא דבאופן אחר א"א לידע כלל שכלו חדשיו. דהא הכרת עובר הוא בכל הנשים ולמה להו לדחוקי כנ"ל. וע"כ דלא מהני וכן מבואר בהג"מ ה' אבל בשם ת' רש"ל וז"ל כ' רש"י דלא קים לן כלל בדבר זה אלא היכא שלא שימשה עם בעלה כל ימי עבורה ע"ש והובא ב"י יו"ד סי' שע"ד ג"כ ובטור ג"כ שם כן. ומאחר שמבואר להדיא בטור וראב"ן ורש"י והג"מ דא"א לידע כלל רק בבעל ופירש כנ"ל ממילא דברי גדולי זמנינו בטלין. ונראה דאישתמיט להו דברי כל הפוסקים הנ"ל דאל"ה היה להם להביאן עכ"פ ולפלפל בדבריהם. והטעם פשוט כיון דחזינן דאין תלוי בג' חדשים הכרת העובר רק בשליש ימיו כמבואר בש"ס סנהדרין הנ"ל דמה"ט מספקא ליה בנולד לז' ולמסקנא בתרי חדשים ותילתי ניכר. וא"כ מלבד דמה שמבואר בדברי הגדולים הנ"ל דבהוכר עוברה ואחר הכרת עובר היה ה' חדשים ואיזה ימים דמהני ג"כ דנודע שכלו חדשיו ע"ש. דזה טעות ברור לענ"ד דכיון שספק אי נולד לח' ואי לח' היה שליש ימי' ב' ח' ותרי תילתי וא"כ ע"ד י' ימים כגון שיש ה' חדשים וח' ימים מה בכך שמא הוכר לב"ח וב' שליש כיון שהוא בן ח' ועדיין הוא בתוך ח' חדשים עם הח' או ט' ימים כנ"ל ואין שום הוכחה שאינו בן ח' מן הכרת העובר. רק דאפילו בד' חדשים שלמים אחר הכרת עובר ג"כ אין לסמוך כלל כדמשמע מכל הפוסקים הנ"ל חדא דאין לדמות כלל הכרת העובר מבר קיימא לנפל דאם אמרו בבר קיימא שאינו ניכר קודם לשליש ימי' שאז מכביד עליה וניכר כדאמר בש"ס ריש נדה דמשהוכר עוברה דייה שעתה משום דאז מכביד הולד עלי' ע"ש ובר"ן אבל מנין להם שגם בנפל כן ואולי מכביד מקודם כיון שאינו בן קיימא. ולכך אין שום ראיה מהכרת עובר רק במה דאמר בש"ס בבן קיימא בס' בן ט' או בן ז' אבל לא לידע אם נפל או בן קיימא משום דאם היה נפל אין ראיה כלל מהכרת עובר כנ"ל. והבא לחדש דין פשוט כזה במאי דשכיח נגד כל הראשונים והש"ע צריך להביא ראיה ברורה לדבריו:

666