שו"ת חידושי הרי"מ, חושן משפט ה׳Chiddushei HaRim Responsa, Choshen Mishpat 5

א׳להרב דק"ק גור מו' ליביש נ"י

ב׳הנה מטעם יתומים שסמכו אצל בעה"ב דדינו כאפוטרופוס גמור כמ"ש בש"ס וטור וש"ע סי' ר"ץ. וה"ט תועיל קניות קונה הבית מר"ד אחר שהי' ב' יתומים אוכלים ע"ש והיה משתדל בשל היתומים יש לעיין הרבה אף שבש"ע סתם הדברים בדין אפוטרופוס דסמכו כאפוטרופוס שמינהו ב"ד או אביהם. מ"מ הא דעת הרמ"ה הובא ברא"ש פ' הנזקין ובטור דאין רשות לאפוטרופוס דסמכו יותר כח מהקטנים. ודוקא בפעוטות ובמטלטלין ולא למכור קרקע. והנה הרא"ש ז"ל כ' ולא מסתבר לחלק מאחר שיש לו כח לתרום הוי כאפוטרופוס גמור להתעסק בכל תועלת היתומים כו' ע"ש. ונראה פי' ראייתו דלהרמ"ה הטעם רק משום כח היתומים כמו שיכולין למכור מטלטלין בפעוטות כן יכולין להשליט את זה על מטלטלין שלהן לעשות מה שירצה משא"כ קרקע ופחות מט'. א"כ גם תרומה שאין יכולין לתרום דה' שתרמו כו' ריש מס' תרומות א"כ גם אפטרופוס דסמכו לא יוכל לתרום. ומדחזינן דתורת כו' מוכח דחכמים תקנו מאחר שסמכו אצלו יהיה דינו כאפוטרופוס גמור אף במה שהן אין יכולין לעשות ולא משום כח שלהם. וממילא גם בפחות מבן ט' וגם קרקע מועיל מכירתו כנ"ל:

ג׳ונראה דרק מסברא חלק עליו הרא"ש ז"ל דאין הכרח מצד קושיא הנ"ל דהא ודאי גם לרמ"ה אין הטעם משום שליחות דנימא ביה דוקא מאי דמצי עבדי בעצמם מהני שליחות אפוטרופוס דסמכו משא"כ במידי דלא מצי למעבד בעצמם. דהא קטן לאו בר שליחות אף במאי דמצי עביד בעצמו וא"כ גם במטלטלין ופעוטות לא היה מהני. ואף דממשנה פרק התקבל קטנה שאמרה התקבל כו' אין ראיה כ"כ די"ל דוקא שם אף דמקבלת גיטה הוא משום דלא בעי דעתה משא"כ לעשיית שליח בעינן דעת ולית לה. וכן לשון הרמב"ם פ"ב מה' שלוחין וכדמשמע לשון הש"ס גיטין כ"ג דפריך חש"ו משום דלאו בני דיעה ופרש"י דאיש כתיב ומשמע דאינו נעשה שליח משום שאינו ב"ד וכן לעשות שליח משא"כ פעוטות דחשבינן דיעה שלו דיעה מדרבנן לענין למכור מטלטלין י"ל דגם לעשות שליח למכור מטלטלין הוי כגדול. אך מש"ס פ"ב דקדושין פריך ותסברא כו'. ופ"ק דב"מ דקטן לית ליה חצר אי איתרבי בתורת שליחות ואף דנעשה שליח ממילא אעפ"כ אימעוט בקטן אף שא"צ דעתו. וממילא גם פעוטות לא משוי שליח. ועדיין אינו מוכרח עיין רמב"ם פ' כ"ט מה' מכירה ובל"ז א"א לומר באפוטרופוס רק כמו שליחות דעלמא דהא מינוהו אביהם דמת ופקע שליחותיה כמבואר פ"ק דגיטין האומר תן גט כו'. ואף דקי"ל כר"מ דמצוה לקיים דברי המת. ומנוי אפטרופוס חשוב כהשליש לכך וכ"כ רש"י ז"ל כתובות סוף פרק מציאת האשה ורא"ה וריב"ש שם. מ"מ איך מהני מכירתו לאחרים כיון שאין לו זכות בנכסים וכן לתרום ולעשר. וכן להוציא עבדים לחירות הא לא עדיף מציוה בפירוש תן שחרור לעבדי זה ומת דבטל כו'. וצ"ל ע"כ או דמינוי אפטרופוס ומשליטו בנכסים הוא כמו קצת קנין כמו דמצינו קני ע"מ להקנות וכמתנה ע"מ להחזיר וכן בהנ"ל מקנ' לו לענין הדברים שלטובת היתומים. אך אינו נראה כן ממשמעות הפוסקים וע"כ כמ"ש תוס' ורא"ש פ' השולח. דמה שאפטרופוס תורם ומעשר אף שאינו שלו הוא דהפקר ב"ד הפקר והפקיעו ממון היתומים להיות של האפטרופוס במה שצריך להיות שלו שיוכל לתרום וכה"ג ע"ש. והוא ג"כ כמו קני ע"מ להקנות ונראה דגם לדבריהם אין הטעם משום דמינוהו ב"ד הב"ד מפקירין ומקנים לו דא"כ עדיין קשה במינוהו אבי יתומים כמ"ש. וכן באפטרופוס דסמכו כנ"ל וע"כ הפי' הוא דהיה תקנת חכמים כוללת למי שהוא אפטרופוס הפקיעו חכמים והקנו לאפטרופוס נכסי היתומים מה שצריך להיות שלו לתועלת יתומים ומהני התקנות חכמים מה"ת משום הפקר ב"ד כו'. ולכך תורם ומשחרר כנ"ל ואף שנחלקו הפוסקים בקנין דרבנן אי מהני מה"ת היינו בסתם קנין שתקנו חכמים נחלקו אם הי' התקנה שיפקיע לגמרי ויועיל מה"ת או לא אבל ודאי דבמה שהפקירו בפירוש לגמרי שמועיל מה"ת דהא ילפינן מקרא בש"ס פ' השולח. וממילא אותה תקנה הוא בכל אפטרופוס בין מינוי ב"ד ובין אביהם ובין סמכו וזה גם לרמ"ה רק דסובר דלא תקנו חכמים ביתומים שסמכו שיהיה דינו כאפטרופוס רק באותן הדברים דחשבו חכמים דעתם לדעת בזה מהני סמיכת שלהם דהיינו שבאו אליו להשתדל בנכסיהם כמ"ש רש"י והר"ן וכמו שיכולין להקנות פעוטות ובמטלטלין והוי בני דיעה לענין זה מהני דעתם ג"כ מה שסומכים על זה ודינו כאפטרופוס לענין מטלטלין וממילא שייך עליו התקנת חכמים דתורם ומעשר דכיון שהפקיעו והקנו לו גוף התבואה לתועלת היתומים ממילא יכול לתרום דשלו כנ"ל. משא"כ פחות מט' וקרקע דאין דעתם חשיב דיעה אין בסמיכת שלהם ממש להיות חשיב מעשה בן דיעה וממילא אינו כאפטרופוס לענין זה:

ד׳וכן למ"ש רמב"ן ז"ל בחידושיו כאן דהא דתורמין משום דזכות הוא ומהני מה"ת דכל מה שיש רשות לאפטרופוס לעשות חשיב זכות ומהני מה"ת ע"ש גם כאן אין ראיה כלל ממה דתורם ומעשר. וגם בתוס' כתובות י"א בהא דגר קטן כו' כ' ג"כ דמאי דהוא זכות גמור מהני מה"ת זכיה לקטן. רק בתורם דלא חשיב זכות גמור דצריך אומד בין עין יפה לבינוני ושמא דעתם לפחות כו' ע"ש וא"כ בפעוטות דלענין הממון מהני קנינים לדעתם וסמיכתם שיהיה רשות להאפטרופוס. ממילא לענין התרומה מהני דהוי זכות. ועוד דלענין תרומה י"ל דהוי רק כמו חלוקה וכמו דמסיק פ"ב דקדושין ותסברא כו' אלא מנין ליתומים שבאו לחלוק כו' ופי' הר"ן להפוסקים דלית ליה זכיה לקטן מה"ת מאי משני ופי' דמשום דיש לכל א' חלק ורק לברר בזה מהני שפיר מה"ת ע"ש וא"כ כיון דחשבינן בטבל דלא מיקרי לכם משום חלקו של כהן כמבואר בש"ס סוכה וכן בשאר מתנות שלא הורמו. וא"כ מה שתורם אינו רק לברר דמהני מה"ת. רק להניח לא חשיב זכות דיוכלו בעצמם כשיגדילו משא"כ להאכיל וכמ"ש בש"ס נדרים ל"ו ואף דרשב"א מחלק שם בין תורם משלו לענין זכות. מ"מ להרבה פוסקים אינו כן. וכן פ' בש"ע ה' חלה סי' שכ"ח דבידוע דזכות הוא שיתקלקל העיסה מפריש שלא מדעתו מת"ה ע"ש. וכן בלהאכיל כנ"ל. וא"כ אין קושיא על הרמ"ה דאף שאין יכול לתרום בעצמם מ"מ יכול בעה"ב שסמכו אצלו לתרום כיון דחשיב זכות כנ"ל. וזה נראה דעת רש"י ז"ל ג"כ לעיל פרק השולח דפי' וכ' ליה שטרא בשמיה בשם הקטן ובפעוטות ע"ש ותמהו בתוס'. ולהנ"ל א"ש כיון דלענין הממון מהני דעת הקטן בפעוטות במטלטלין ממילא גוף השיחרור מהני מטעם זכות ויכול האפטרופוס לשחררו מה"ת דחשיב זכות דהוי כמכירה וממילא צריך לכתוב בשם הקטן כיון שהוא מטעם זכות:

ה׳ולכך נראה דרק מסברא חלק הרא"ש ז"ל דמסתברא ליה כיון דעשאוהו חכמים כאפטרופוס גמור לכל הדברים כשרואין סמיכת דעתם אליו שוב אין אנו משגיחין על דעתם כלל ואין חילוק בין פעוטות וקרקע כו'. ולשון הרא"ש כן ולא מסתבר כו' ובש"ס כתובות סוף פ' מה"א אהא דפעוטות ל"ש כו' אבל ביש אפטרופוס לא מהני ופירש"י ז"ל אפטרופוס שמינוהו ב"ד או אבי יתומים כו'. נראה משמעות לשונו לאפוקי אפטרופוס מצד יתומים שסתמו מהני מכירתם אף במקום אפטרופוס כיון שבא רק מכוחם. וכסברת הרמ"ה ז"ל ועיין בריטב"א שהניח בצ"ע אי מהני מכירתם. ומהפוסקים דלא מהני אין ראיה דלא כהרמ"ה דהיינו משום דלא שייך כדי חיי' ולמה יועיל פרטי הקנינים שלהם כיון דמהני מינוי אפוטרופוס מכחם במטלטלין שוב זכות יותר שלא יועיל מעשה שלהם דהא יכול האפטרופוס למכור ואף שבא מכחם מה בכך כנ"ל. אבל להיפוך יש ראיה קצת מהפוסקים דמהני מכירתם נגד האפטרופוס דסמכו דלהרא"ש נראה דודאי לא מהני כנ"ל:

ו׳והנה הריב"ש בת' ס' תצ"ה הסכים לרמ"ה וכ' אע"פ שיש מי שלא חילק בזה דברים אלו נכונים בטעמם ורואה אני אותם. ונראה שראה דברי הרא"ש ז"ל ועליו כוונתו כמ"ש בח"מ סי' כ"ה היכא שדברי הראשון מפורסמים כו' והריב"ש מביא כמה פעמים דברי הטור ג"כ ובפרט כאן שכתב להדיא שיש מי שלא חילק כו' והטור הביא ב' הדיעות רק שכ' דעת הרא"ש באחרונה וברבינו ירוחם נתיב כ' הביא רק דעת הרמ"ה ורק לענין קטן פחות מבן ט' וצ"ל דסבר דהרא"ש לא נחלק רק על קרקע. דרחוק הוא שהר"י ישמוט דעת הרא"ש לגמרי. אבל בפחות מט' פוסק להדיא כהרמ"ה. ולזאת לענ"ד יש לתמוה על הש"ע שסתם לגמרי בסי' ר"צ סי' כ"ד ביתומים שסמכו דיש לו דין אפטרופוס לכל דבר. ולמה השמיט דעת רמ"ה וריב"ש דבתרא הוא נגד דעת הרא"ש ז"ל שנחלק מסברא ולא מצינו בשאר פוסקים הכרעה. והיה נראה לכאורה דהוי ס"ד ומוקמינן לארעא בחזקת מרא קמא דהיינו יתמי. שהגם אם נודה לכללא דכיילי האחרונים ז"ל שלא לומר קים לי נגד הכרעת הש"ע. היינו במיעוט נגד רוב או במה שהכריע ב"י ורמ"א בפירוש. או במה שנדחים דברי הפוסקים בראיות משא"כ בהנ"ל דבב"י לא הכריע כלל ובש"ע מסתים ליה סתומי ואם היה ברירא לה כדעת הרא"ש היה להם לבאר שאין חילוק בין פחות מט' ובין קרקע. אמנם נראה לענ"ד דאין לעשות מעשה כלל וכלל נגד סתימת הש"ע ורמ"א והסמ"ע והש"ך לא העירו כלל להוציא מהלוקח המוחזק עתה נגד דעתם הרחבה מדעתינו בפרט דדעת תוס' ב"ב ל"ב לחד תירוצא דהיכא דקיימא ארעא תיקום דבס' דדינא לא מפקינן ממוחזק לאוקמי בחזקת מרא קמא ולא דמי לתרי ותרי בהא דבר שטיא. דכל שאין הדין ברור לנו אין לעשות מעשה:

ז׳ועוד מצאתי לרשב"א בת' ח"ב סי' מ"ט שסבר ג"כ כהרא"ש דמהני בסמכו ג"כ למכור קרקע. שוב ראיתי שגם המשנה למלך פ' י"א מה' נחלות הביא רשב"א הנ"ל אולם מה שסיים שגם הרמב"ן כתב כן אינו רק בת' המיוחסת שהן דברי רשב"א הנ"ל אעפ"כ בקטן פחות מפעוטות לענ"ד צ"ע כיון דרבינו ירוחם סובר ג"כ כהרמ"ה ונראה שסובר כן גם בדעת הרא"ש. דסבר דאין ראייתו ראיה כלל ע"ז דניהו דמוכח ממאי דתורם דחכמים תיקנו שיהיה דין כאפטרופוס היינו בסמכו היכא שיש להם דיעה. ונראה דהטור דלא ס"ל הכי היינו משום דהרא"ש לטעמי' דפ' בתשובה דאף נשתדל מעצמו בנכסי היתומים נעשה אפטרופוס וממילא אינו מחמת סמיכתם כלל ואין חילוק בין קטן כו'. אבל כפי משמעות דברי רש"י ור"ן ושאר פוסקים דסמכו דוקא שבאו אצלו לעשות על פיו כמ"ש רש"י ז"ל או להשתדל בנכסיהם כמ"ש הר"ן וכן משמעות הש"ע. א"כ ודאי אין סברא דקטן לגמרי יהיה מועיל סמיכתו. דהא כל שאינו צרור וזרקו כו' כשוטה חשבינן ליה בש"ס גיטין דף ס"ד:

ח׳והנה גם אם נפסוק כמשמעות הש"ע דמהני מכירתו גם בקרקע. מ"מ עדיין כיון שאינו ידוע אם להאכיל או להניח י"ל דארעא בחזקת יתמי עד שיברר שמכר להאכיל ובזה נסתפק מהרי"ן לב סי' ע"ח כלל י"ג והביא ראיה דמוקמינן לאפטרופוס בחזקת נאמן שמכר כדין מדברי הר"י ברצולוני הובא בטור סי' קמ"ט אם יש חזקה בנכסי יתומים כשיש אפטרופוס מדלא מיחה ומסיק כיון דאי מפסיד מסלקינן ליה וכיון שלא מיחה הרי הפסיד עיין שם. ומוכח דאל"ה מהני מה שקנה מהאפטרופוס אף שאין לו ראיה היך מכר אם להאכיל כו'. ואעפ"כ לא רצה מהרי"ן לב לסמוך למעשה על ראיה הנ"ל ע"ש ולכאורה היה נראה דאין ראיה משם ואדרבה מוכח להיפוך דהא טעמו כיון דאי מפסיד כו' וע"כ הפירוש דיתומים טוענים שלא קנה כלל מהאפטרופוס ואף שלא מיחה באמת עשה שלא כדין וראוי לסלקו. ומאי טענה זו ניהו דאי ידעינן דמפסיד מסלקינן ליה מ"מ כיון שבזה עצמו אנו מסופקין מוקמינן ליה בחזקת נאמן שודאי אינו פושע ומפסיד ואם לא קנה ממנו היה מוחה ומסתמא קנאו. וע"כ דכיון דארעא בחזקת יתמי רק חזקה ראי' מדלא מיחה וכאן י"ל דמפסיד ופשע לא מהני חזקת נאמנות שלו להוציא מחזקת מרא קמא והא דהוצרך לטעם הנ"ל ולא אמר משום דלמא מכר להניח ולא מהני. היינו משום דלאיכא מ"ד דלא אמרינן טעם הנ"ל ומהני החזקה מדלא מיחה האפטרופוס ולא חיישינן דעשה שלא כדין ומהני חזקת נאמנות נגד חזקת מרא קמא א"כ שוב גם ס' זה לא היה ספק שמא מכר להניח דמסתמא לא עשה שלא כדין כנ"ל אבל לדעתו דחיישינן שעשה שלא כדין ולא מיחה י"ל שפיר דחיישינן ג"כ שמכר להניח:

ט׳אמנם הא עכ"פ מדיעה א' מוכח כן דסוברים דמהני החזקה ביש אפטרופוס וע"כ דלא חיישינן שמא מכר להניח וב' הדיעות הובאו בש"ע. וגם מדיעה ב' שהן דברי ר"י ברצולוני הנ"ל נראה ג"כ ראיית מהרי"ן לב נכונה כיון דדייק משום דאי לא מיחה מפסיד ובמפסיד מסלקינן ליה. ולמה ליה הך לישנא היה לו לומר בפשיטות דחיישינן שעשה שלא כדין אלא ע"כ דבעודו אפטרופוס לא חיישינן שעשה שלא כדין רק סברתו הוא כיון דכל ענין החזקה תלוי' במדלא מיחה כמבואר בש"ס ותוספות בכמה דוכתי. ובנ"י ריש פ' חזקת דהיה תקנת חכמים משום דטפי מג' לא מזדהר בשטרי' תיקנו שאם לא ימחה יפסיד וכ"כ הרמב"ם פ' י"א מה"ט הואיל ולא מחית אתה הפסדת על עצמך ע"ש וא"כ גבי שלו שייך כנ"ל משא"כ באפטרופוס דאי באמת לא מכר לא שייך שיפסידו היתומים מחמת התקנה דאיהו דאפסיד אנפשי' דהא א"כ אינו אפטרופוס כלל דמסלקינן ליה ואין מעשיו קיימים במה שלא מיחה שיפסידו ע"י זה וממילא אין כאן תורת חזקה כלל ואין צורך למחות ואין כאן ראיה כלל. והכי דייק לשון הר"י ברצולוני שפיר וממילא מוכח שפיר דלא חיישינן שמכר להניח שלא כדין כנ"ל:

י׳והנה ברמב"ם ה"ש וש"ע סי' קפ"ה סי' ה' כשמשלח טוען בק' אמרתי לך למוכרו והשליח טוען בנ' וכן מכרתי כו' אם ידע הלוקח שחפץ זה של ראובן יחזיר החפץ לבעלים כו' ע"ש. דכיון שידע הלוקח בשעה שקנה שזה רק שליח צריך לברר שהיה שליח על מכירה זו ואל"ה מוקמינן החפץ בחזקת מרא קמא. ולכאורה אפטרופוס דג"כ רק שליח וכיון שיש ספק אי מכר להניח דע"ז אינו שליח כלל והלוקח ידע שזה רק אפטרופוס. א"כ צריך לברר שהמכירה הי' באופן שהיה שליח דהיינו להאכיל ואל"ה בחזקת מרא קמא קיימא. דגם שם שייך החזקה שלא עשה שלא כדין ואעפ"כ לא מהני. ואף דבסי' קפ"ב פסק המוציא מחבירו עליו הראיה כבר חולק סמ"ע ס"ק ח' וש"ך ס"ק ד' וב' החילוקים לא שייך כאן ע"ש. ודוחק לחלק דדוקא התם שטוען המשלח ברי דהא טענינן ליתמי וחשיב כטענת ברי כמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות. ודוחק לומר דהוי מלתא דלא שכיח דלא טענינן. דלא מצינו זה. ולכמה פוסקים טענינן מלתא דלא שכיח:

י״אואפשר לומר דהא קשה התם בשליח נהי דמטעם חזקה שליח עושה שליחותו אין לחשוב לודאי שעשה כמו שצוה משלח. דז"א דקי"ל דוקא בדרבנן סמכינן אחזקת שליח עושה שליחותו ולא בדאורייתא כמבואר בש"ס עירובין ל"א. אך למה לא יועיל מטעם שליש דהא הימני' ונתן לו החפץ למכרו. אך הא מבואר סי' נ"ו דדוקא כשאין השליש נוגע דשייך ביה חזקה אין אדם חוטא ולא לו וא"כ בסרסור שם סי' קפ"ה דנוטל שכר כשיגמר המקח הוי נוגע בה שאומר שציוה בנ' ולא מהני מטעם שליש. וא"כ באפטרופוס דאמר בש"ס כתובות סוף פ' מציאות האשה דדמי לשליש. י"ל שפיר דנאמן כיון דהימנוהו או אבי יתומים או הב"ד. ואינו נוגע. וא"כ ביתומים שסמכו שנשתדל בעצמו שכ' הריטב"א דאין מוסרין לו יותר ממה שכבר יש תחת ידו הובא במהרי"ט סי' ל"ז. וא"כ לענין זה שיהיה לו דין שליש מטעם הימני'. שמצד עצמו אין לו זה י"ל דאף שעשאוהו חכמים כאפטרופוס מ"מ כח זה שהוא תוספת על מה שיש לו שפיר אין נותנין לו וממילא צריך בירור שמכר להאכיל. ובפרט בנידן דידן שידוע שהיה נוגע במכירה זו לטובת עצמו נראה דלא מהני החזקה שלא עשה שלא כדין. ובפרט לענין מכירה להניח דאיכא למטעי ולאו כ"ע דינא גמירי ועוד דנראה דהלוקח מודה שהמכירה היתה כדי לעשות שידוך עם הקטן. וזה לא מהני דאין זה להאכיל מי בקש מידו. כשיגדל יעשה שידוך. ועוד. דהא ב' יתומים לא הי' סמוכים אצלו ומה שנשתדל לחוד לרוב הפוסקים לא מיקרי סמכו. וא"כ הא חזינן דעשה שלא כדין ולא שייך החזקה. ועוד כיון שבטל המכירה על חלקם בטל לגמרי להרבה פוסקים כיון שהוא בשטר א'. ומחמת הפטורים שנתנו היתומים לאפטרופוס ג"כ נראה דאינו שייך על הבית. דגם בשותפים כשמחל לא' אף להפוסקים דהוי מחילה גם להב' היינו משום דתלי זה בזה שאם לא יהיה המחילה רק על חלקו ויהיה חייב מחצה שותף הב' גם הוא יהיה חייב וממילא המחילה על הכל. משא"כ אף שמחל להאפטרופוס התביעות מחיובים שיש עליו היינו אם היה פשיעה דלא מצי למיהדר וכה"ג. אבל מכירת הבית אם אינו מכירה עדיין שלהם הוא ומה ענין זה למה שמחלו ופטרוהו הא אין זה תביעה עליו רק שהבית שלהם. לזאת נראה לענ"ד שהבית בחזקת יתמי קאי. ויתר הדברים אין לי פנאי להאריך כי מטרדת חג הפסח הבע"ל לא היה הזמן מסכים עמדי לעיין עיון גמור גם במ"ש. לזאת לא יסמוך עלי עד שיעיין רו"מ בדברים הנ"ל:

י״בדברי ידידו הק' יצחק מאיר