שו"ת חידושי הרי"מ, חושן משפט ו׳Chiddushei HaRim Responsa, Choshen Mishpat 6

א׳נידון השאלה שהעתיק רו"מ דברי הגאון מור"ז ז"ל בשו"ת שלו במה הרגיל בין הסוחרים כשרוצים לשלוח סחורה למדינה אחרת והדרכים בחזקת סכנה עושין מעמד עם מי שרגיל בדרך הזה להוליך הסחורה ונותנים לו כך וכך למאה והוא מקבל על עצמו אחריות הסחורה והולכתה אל ארץ חפץ הסוחרים ובכדי להבטיח להם על אחריות הוא נותן להם שט"ח על סך כך וכך מעות כפי שווי הסחורה ואם מביאה בשלום אל מקום ההוא מחזיר לו שט"ח ואם אירעו אונס שהסחורה אבודה משלם לו הסך שהתחייב בשט"ח. וגם יש דרך אחר שאין המוליך מקבל האחריות רק איש אחר מקבל עליו אחריות הסחורה ונותן שטר חוב והוא נוטל עבור זה סך כך וכך למאה עבור קבלת האחריות והמוליך המתעסק בהולכת הסחורה הוא נוטל ג"כ שכר טרחתו והולכתו כמו שמתפשרים ביניהם ואם הצליח דרכו נוטלים שכרם ומחזיר להם השטר חוב להמקבל האחריות. ואם נאבדה או נגנבה הסחורה השכר אבד וזה שקיבל אחריות משלם את אשר נתחייב בשט"ח בלי טענה והוא מנהג שנתפשט בין הסוחרים מקדם במדינה ואין איש שם על לב לדעת אי דינא אי מנהגא שמצד הדין י"ל שקבלת אחריות זה אסמכתא הוא וכיון שלא נעשה קנין בב"ד חשוב לא מהני:

ב׳תשובה מהרב הנ"ל שכשהמוליך עצמו מקבל האחריות אין ספק שמחויב מדינא כיון שהוא המוליכה למקום סכנה ועל ידו נאבדה ולולי שלקחה על אחריות שלו לא הבעלים שולחים סחורתם למקום ההוא ואף בלא קבלת אחריות הי' מתחייב כדאמרינן ב"מ נ"ו הרי הולכין למקום גדודי חיות ולסטים כו' וכ"ש במקבל עליו בפירוש דאפילו באירעו אונס קי"ל דמתנה ש"ח כו' כשואל ואין להאריך בדבר פשוט. אך כשאין המוליך מקבל האחריות רק איש אחר לכאורה י"ל דהוי אסמכתא ומסיק דהוי ערב בשעת מ"מ או קבלן כו' עכ"ל. העתקתי לשונו כי אין הס' בידי רק מ"ש רו"מ בשמו. ורו"מ מסתפק דהא דהוליכן לא ע"ד כן מסרו משא"כ כאן שמסרו ע"ד שיוליך בדרך ההוא ובמה נשתעבד שאם יאנוס ישלים. ואי משום מתנה כו' כשואל. בקצה"ח מסתפק אי מהני תנאי בשואל להתחייב במתה מ"מ וצריך קנין כמו בעבדים כיון דאינו זה בדין השומרים ובש"ע ש"מ מבואר בשואל בהמה מחבירו לילך דרך ידוע ובאו לסטים באותו דרך הוי מתה מחמת מלאכה כנ"ל עכ"ל רו"מ:

ג׳הנה יש לתמוה על הרב הנ"ל שהיה מנהג חדש בעיניו. הלא הדבר מפורש בש"ע י"ד סי' קע"ג ס' י"ט לתת כ' לטרין למי שיבטיח ק' שיש לו בספינה מותר ובט"ז וש"ך שם והוא מריב"ש סי' ש"ח וז"ל מה שאמרת כו' ונאמר שהוא בדרך אסמכתא כו' אבל כאן שתולה בדבר שהוא מקרה אם תהיה רוח סערה כו' או חברת שודדים ואין בידו להיות נכון לבו ובטוח. מכל אלה כשהתנה מתחלה גמר ומקנה ואין כאן אסמכתא ע"ש. והוא ממש כדין הב' הנ"ל שאחר מקבל האחריות ובעד קבלת האחריות נותנין כו"כ. דג"כ פשוט שאין בידו להיות נמלט ממקרים הנ"ל שילקחו ממנו. ושגם בזמן ריב"ש היה מנהג פשוט אצל הסוחרים כמבואר ע"ש:

ד׳אמנם לאשר לדינא יש לפקפק עדיין דרבו הדיעות מאד בדיני אסמכתא סי' ר"ז בח"מ. ואין ראיה מהריב"ש דסובר שם דאינו בידו לא הוי אסמכתא משא"כ לדידן שהביא בש"ע סי' ר"ז דיעה א' דאינו בידו כלל הוי אסמכתא כו' אם יהיו כו' וממ"ש הש"ע ביו"ד אין ראיה דהעתיק דברי ריב"ש רק לענין איסור ריבית שאין איסור בזה אבל לא מיירי אם מהני או לא ובאמת בעי קנין בבד"ח לדידן וכה"ג המסלק אסמכתא. כיון דלא מיירי ביו"ד מענין החיוב. ובח"מ בדיני האסמכתא לא הביא דין הנ"ל וי"ל דלדידן לא מהני:

ה׳וראשונה יש לבאר במקבל בעצמו אחריות דבספר הנ"ל מדמי לה להרי הוליכן למקום גדודי חיות כו' וגם בלא קיבל אחריות הי' חייב מטעם פשיעה. ובזה פשוט דליתא דאם הי' שומר חינם שציוה להוליך סחורה במקום סכנה בחנם. איך יעלה על הדעת שיתחייב כשלא שינה משליחות המשלח והא אפילו היה מזיק ממש בהולכה זו קי"ל דהאומר קרע כסותי פטור היכא דאתי לידיה מתחלה לכך כמבואר בש"ס סוף החובל ובפוסקים ופשוט בכל דוכתי דאף מה שהיה פשיעה אם היה עושה בעצמו מ"מ אם עשאו מדעת המשלח ולא שינה שיהיה שייך לתקוני שדרתיך פטור כמו חנוני כו' לא אמרת לי הב ליה בסהדי כו' וכה"ג וא"כ כיון דההולכה למקום מסוכן היה מדעתו ומה שנלקחה היה אז באונס ודאי דפטור וכמבואר אהך משנה עצמה דהוליכה למקום גדודי כו' והעלתה לראשי צוקין כו' ריש פ' המפקיד דהעלה למרעה טוב שהיה ברשות ולא היה יכול לתקפה כשנפלה פטור:

ו׳וכן גם אם היה שומר שכר וציוהו להוליכו בדרך המסוכן ונלקחה באונס ג"כ פטור דאף דאמר סוף האומנין במעביר חביות ממקום למקום ונשברה דאף במקום מדרון שקרוב לאונס מ"מ חייב שומר שכר ומבואר שם בתוס' דהניח חפץ במקום שיוכל ליפול ברוח שאינה מצויה הוי כמו גניבה ואבידה דחייב שומר שכר וה"ז דומה לנידן דידן. וכן ב"ק צ"ט טבח אומן שקלקלו דבשכר חייב אף שנתנו ע"ד כן דאפשר שיארע קלקול ומראה דינר וכה"ג שם. אך מבואר שם בכל הנך דחייב רק משום דהיה לו להזהר שלא לטעות אף דבשומר חינם לאו פשיעה הוא מ"מ שומר שכר בעי למינטר נטירתא יתירתא חשיב כפשיעה דגניבה ואבידה ומראה דינר אם עין יפה לא היה טועה וכן טבח ומעביר חביות אף דנתקל לאו פושע מ"מ אם היה מעיין יפה לא היה נתקל ובדחפה א' לחברתה בנהר מבואר בש"ס ב"מ צ"ג דחייב ש"ש משום איבעי לך לעבורי חדא חדא. אבל אל"ה היה פטור כיון שבשעת מעשה לא היה אפשר להנצל ומאי דמשמע מטור סי' ש"ו בטבח שבדק הסכין ונפגם בעור דהיה חייב הטעם כמ"ש סמ"ע ס"ק קט"ו. דאם היה סכין טוב לא היה נפגם מעור הבהמה ע"ש. וגם בנידן דידן אם מה שנלקחה הסחורה היה בשביל חסרון בקיאתו בהולכה זו או לא עשה תחבולות הנצרכים היה חייב כמו כל אומנים כיון דש"ש הוא. משא"כ באונס שלא היה אפשר להנצל אף שעשה כל האפשר פטור כיון דההולכה ברשות ולקיחה באונס וכן מבואר ברמב"ם פ"ג מה' שכירות ה"ט העלה כו' אע"פ שתקפתו כו' שכל שתחלתו בפשיעה כו' שהיה לו להעבירן א' א' שאין השומר נוטל שכר אלא לשמור שמירה מעולה והואיל ופשע כו'. אע"פ שנאנס בעת הנפילה חייב כו' מבואר דכשהוליכן לשם מדעת המשלח דלא פשע בהולכה זו שוב פטור על האונס שבשעת מעשה:

ז׳אך בנידן דידן שנותנו להוליכה על אחריות שלו דרך שם נראה פשוט דמתחייב בלא קנין. דהא אם לא היה נותן לו רשות כלל ודאי דהיה חייב כשהוליכה למקום המסוכן ונלקח. וכמבואר ברמב"ם פ"ה מה' שלוחין. ובש"ע סי' קע"ו עבר ומכר בהקפה או פירש בים כו' כל פתח שיבא מחמת שנוי חייב לשלם לבדו והשכר לאמצע. וכן בש"ס פ' הגוזל שליח ששינה כו' הפסד לו ושכר למשלח ובב"י סי' קפ"ג בשם הגאונים המפקיד סחורה כו' ושינה והוליכה למקום אחר חייב באחריות כו' ונעשית מלוה כו'. וא"כ כל מה שנפטר אותו כאן הוא רק מחמת נתינת הרשות להוליכו לשם. והוא לא נתן לו רשות כלל להוליכו על אחריות הפסד שלו רק על אחריותו ולא גרע מה שפירש שישלם לו כשיאנוס כשיוליכה למקום פלוני מאם לא היה מפרש כלל שהיה חייב משום שאין המפקיד רוצה שיהיה ממונו בספק הפסד והיה חייב כשנפסד עי"ז באונס וא"כ איך נפטור אותו במה שפירש שאינו רוצה שיניתנה בס' הפסד שלו על אחריותו. והוי כאומר קרע כסותי ותשלם לי דחייב. אך עדיין יש להסתפק דבמזיק שייך שפיר כנ"ל דחייב מצד עצמו כ"ז שאין זה פוטרו אבל בנידן דידן ודינא דרמב"ם וש"ע הנ"ל נראה דאין זה חשיב מזיק כמ"ש תוס' בכמה דוכתי וסוף האומנין ופ' המניח דחפץ של חבירו שהניח במקום שא"י ליפול ברוח שאינו מצויה או נתקל. וכן כל מי שעוסק בדבר של חבירו ולא נתכוין להזיק דמטעם אדם המזיק אינו חייב ע"ש ובש"ס פ' הכונס דכופף קומתו כו' בפני דליקה שיכולה לבא ברוח שאינה מצויה דפטור מדיני אדם וע"ש בתוס' שאין חילוק בין הביא חפץ למקום שיוכל לבא ההיזק ע"ש דכיון דלא ברי היזקא אז פטור וכן בטבח אומן דלא חייב משום מזיק ע"ש ונידן דידן ודאי דחשיב כיכול ליזוק ברוח שאינה מצויה דהא רוב פעמים באים בשלום. וכן בדין הרמב"ם וגאונים הנ"ל וע"כ לחייבו רק מטעם פשיעה דשומר וזה בשינה אבל בעושה בדעת דמזיק לא הוי ופשיעה אין כאן ושוב אפשר דלא מהני תנאי לחייבו בלא קנין דכיון שנותנו ע"ד ולא שייך שלא היה לו לעשות כן:

ח׳שוב עיינתי בנתיבות שכ' ג"כ לדחות דברי הקצה"ח בשואל שהתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה כעין מ"ש וכ' כיון דאדם אחר היה חייב מטעם מזיק והוי כאלו התנה שאם יאבד מחמת מלאכה לא יהיה שואל וחייב מטעם מזיק ע"ש ולדבריו יש להסתפק בנאבד מחמת מלאכה באופן שכ' בת"ה שכ' רמ"א סי' ש"ז בלקחו לסטים בדרך דודאי לא חשיב מזיק מה שהלך בדרך ונחייבו רק מטעם שואל ופטור. וכן מתה מחמת מלאכה ממש ג"כ נראה דלא מחויב מטעם מזיק כיון שעשה מלאכה כדרך בני אדם לעשות לא מבעיא ליה לאסוקי דעתיה שתמות כדאמר בש"ס במעביר חביות ונתקל ובתוס' שם ופ' המניח כנ"ל דלא חשיב מזיק דהוי אונס כשעוסק במלאכה הראויה ונאבד עי"ז:

ט׳אמנם דברי הרמב"ם פ"ה מה' שותפין וש"ע סי' קע"ו דכ' להדיא במשנה ופירש לים כו' דחייב בפחת שבא מחמת השינוי וא"א לומר מטעם פשיעה דהא בבעלים הוא. וכן תמה במשנה למלך ומסיק דחייב מטעם מזיק ובש"ך ס' קע"ו ס"ק מ"ו כ' ג"כ חד תירוצא דאפשר דמכר באשראי הוא כמזיק בידים. ובאמת הדבר תמוה לומר בפי' בספינה כדרך כל העולם דיהיה חשיב מזיק בידים. וצ"ל דדוקא בגרמי מחלקין בין ברי היזיקא בשעת מעשה או לא אבל מזיק בידים היינו שעשה מעשה בגוף החפץ אף שלא היה ראוי ליזוק אז מ"מ כשנפסיד אח"כ עי"ז חייב ודוחק. ועיין ברמב"ם ז"ל פ"א משכירות גבי גרוע גרעי' לשמירתו דמחייבי אף בבעלים ע"ש שכ' הרב המגיד ג"כ דחשיב מזיק והניח בצ"ע. ומדברי תוס' נראה בכמה דוכתי דכיון דלא היה עומד אז להפסיד לא חשיב מזיק. אמנם מ"מ נראה דגם תוס' סברי דחייב כה"ג דכיון שעושה שלא ברשות חייב מטעם גזלן ולענ"ד גם בדברי הרמב"ם ז"ל הטעם כן דמבואר בש"ס ופוסקים בשליח ושותף ששינה דפחתתו לו ומחויב לתקן העיוות והריוח למשלח או לשותפות. וכן מבואר במרדכי ונ"י פ' הגוזל דרשאי להתנות שלא יעסוק רק בדבר הזה ואם ישנה יהיה ההפסד עליו לבדו וזה מותר לו לשנות דלא חשיב גזלן במה ששינה דהא עדיין שלוחו דהותירו לאמצע ע"ש וכן פסק בש"ע יו"ד סי' קע"ז. ולכאורה הם ב' הפכים כיון דמותר לו לשנות וע"כ דגם בזה הוי שלוחו ואיך ההפסד עליו משום דאינו שלוחו וע"כ הטעם כמ"ש רש"י ז"ל ק"ב ע"ב לסחורה בכל מדי דאיכא רוחא ניחא ליה וכי הותירו לאו שינוי הוא אך הא צריכין לדון על שעת השינוי שהיה אז ספק ריוח והפסד אי בסתמא לא ניחא ליה ממילא הוי גזלן והריוח לו וכמו בכל מידי דלאו זכות בשעת מעשה דלא מהני מה שרוצה אח"כ ואף שנולד אח"כ שעשה מעשה זכות ואם ניחא ליה אז למה ההפסד שלו לבדו. אמנם נראה דהא מבואר בש"ס ב"ק דף צ"ו התוקף ספינתו של חבירו כו' רצה פחתה נוטל כו' ובש"ע סי' שס"ג. ומבואר בש"ס שם דאף דקיימא לאגרא ונחת בתורת אגרא מ"מ חייב הפחת שמחמת מלאכה כיון ששכרו שלא מדעתו ובש"ע סי' ש"ט בשם ת"ה דשוכר שלא מדעתו הוי גזלן ובקיימא לאגרא לא הוי גזלן להתחייב בשאר אונסין אבל ודאי דחייב מתה מחמת מלאכה וכן מבואר בש"ס פרק האומנין השוכר חמור להוליכו בהר ושינה דחייב בכל האונסים שבאו מחמת השינוי:

י׳ונראה דהטעם דאף דקיימי לאגרא מ"מ לא דמי לקייצי דמי' במכר דשם אין המוכר נכנס בס' הפסד משא"כ משכיר דנכנס בס' הפסד שמחמת מלאכה ודאי דאין זה יכול לשכור שלא מדעתו ולהכניסו לס' הפסד. וזה הטעם בשואל שלא מדעת ג"כ דהוי גזלן. אך אם זה מקבל עליו החיוב ההפסד שמחמת מלאכה שיהיה חייב לשלם לו כיון שאין לזה שוב ס' הפסד ואין כאן קפידא אין זה גזלן. וא"כ גם בלא קבלה שוב מחייבין אותו בכל הפסד שמחמת מלאכה כיון דאם לא ישלם ולא יהיה חיוב עליו שוב הוי גזלן וממילא חייב בכל האונסין וא"א לפטרו. ושוב כיון שמחויב די בחיוב ההפסד שע"י מלאכה דכיון שמשלם ויש חיוב עליו שוב אינו גזלן דליכא קפידא כיון דקיימא לאגרא ואינו בס' הפסד כלל ושוב פטור על שאר אונסים שאינם מחמת מלאכה:

י״אוזה הטעם ג"כ בהא דהשוכר חמור כו' בבקעה כו' הוחמה חייב כו' ב"מ ע"ח ושאר אונסין פטור כיון דלא קיי"ל ומעביר ע"ד של בע"ה לא חשיב גזלן במאי דליכא קפידא ואעפ"כ שוכר ושואל שלא מדעת הוי גזלן וכיון דבהשכירו סתם רשאי להוליכה בהר ובקעה דסתמא אין מקפידין רק דחזינן שהקפיד זה שלא רצה להשכירו על הולכת הר וא"כ אין הוכחה רק שלא רצה ליכנוס להספק הפסד של מלאכת הר דאם היה משכירו להר הרי זה פטור בהפסד דמחמת מלאכה וזה לא רצה אבל עכשיו דשינה זה ואם לא היה מחויב בהפסד דמלאכת הר היה שוכר שלא מדעת וגזלן וממילא חייב ושוב די בחיוב זה בהפסד דמחמת מלאכה דאין זה מקפיד ולא הוי גזלן כיון דקיימא לאגרא וממילא אינו חייב בשאר אונסין שאינם מחמת מלאכה כנ"ל דהא אין המשכיר נכנס בס' הפסד כלל דמחמת מלאכת הר כיון שיתחייב השוכר כנ"ל. וזה ג"כ הטעם בשליח שהתנה שלא ישנה ואם ישנה ההפסד עליו לבדו היינו דאינו רוצה ליכנוס לס' הפסד וממילא אם לא יהיה חיוב ההפסד על השליח יהיה גזלן וממילא כשחייב על ההפסד שוב אינו גזלן דכשאינו ספק הפסד למשלח מרוצה ושפיר הוי שלוחו דהותירו לו. ודומה למ"ש הרא"ש פ' לולב הגזול במתנה ע"מ להחזיר ומתה מחמת מלאכה דחייב כיון דלא החזירו המתנה בטלה וניהו דשואל לא הוי מיהו נפקד ושולח יד הוי גזלן ואע"פ שברשות ירד הוא ביטל אותו רשות ועושה עצמו גזלן למפרע ע"ש וא"כ כשנתן רשות לשותף או לשליח לשנות ע"ת זה שיהיה ההפסד עליו אם יאנוס ממילא מחויב לשלם דאף דשאר תנאי אין כופין לקיימו מ"מ בזה אם אינו משלם בטל רשות והוי גזלן למפרע וממילא חייב דגזלן חייב בכל האונסין וכיון שמחייבין אותו ומשלם שוב אינו גזלן דהוי ברשות כמו התם:

י״בוזה ג"כ טעם של רמב"ם ז"ל בשותף ששינה ופירש לים דהפסד שמחמת זה עליו לבדו וריוח לאמצע אף דהוי בבעלים מ"מ לענין זה דשלא ברשות הוי גזלן כשולח יד ושואל שלא מדעת והיה חייב בכל אונסין רק כיון דכל הקפידא של ים יותר מיבשה הוא ס' הפסד שיש יותר מבים דאל"ה לא היה שינוי כלל ושוב די באותו הפסד שמחמת ים כיון שחייב שוב לא הוי גזלן ואף דבפקדון הוי שולח יד אע"פ שרוצה לשלם היינו דוקא פקדון שאינו חפץ שיגע בו משא"כ שותף ושליח דאם לא יהיה חשש הפסד רוצה במה שעוסק דלארווחי קאי כמ"ש בש"ס:

י״געוד נראה לי יותר בפשיטות דנהי דלא קי"ל כר"מ דמעביר ע"ד בעה"ב נקרא גזלן היינו לענין שיתחייב באונסין מה שאינו ענין למה שהעביר על דעתו דמה לי הכא כו' לענין זה לא הוי גזלן דדוקא שואל שלא מדעת כו' דכל הנאות שלו כו' אבל לענין ההפסד שמחמת העברתו ע"ד בעה"ב לזה שפיר גם לדידן מחוייב מטעם גזלן דהא נטל של חבירו ומכניסו לס' הפסד לצורך עצמו ולא גרע מהניח מקלו ותרמילו עלי' והכחישה דעכ"פ על ההכחשה חייב מטעם גזלן. וגם בהנ"ל פירש לים וכה"ג שנותנו למקום שאינו משתמר כמקדם לצורך עצמו כדי להרויח הרי הכחישה והכניס לס' הפסד לצרכו וחייב באחריות זה ההפסד מטעם גזלן ואף למ"ש רמב"ן ז"ל שם דלא חשיב שואל שלא מדעת כיון שהבהמה רועה כדרכה והוי כמו לצורכה ולצורכו ואין כל הנאה שלו ע"ש היינו לענין להתחייב בכל האונסין מטעם שש"מ. וגם דהתם מה שהוא לצורכה הוא ברצון המפקיד משא"כ בשותף אף שרצונו להרויח לצורך השותפות מ"מ הא אין הבעלים רוצים בזה להניחו בס' הפסד שלא כמנהג ועושה הכל לצורך עצמו וחלקו ולא גרע ממאי דניחא ליה דתהיה כולא בסיס כו' בחביות ע"ש ס"פ המפקיד עכ"פ יהיה איך שיהיה או מטעם מזיק או גזלן מוכח דאף בבעלים דפטור מתורת שומרין מ"מ חייב בהפסד שמחמת מלאכה וא"כ בשואל שהתנה חייב כנ"ל דאם אינו משלם בטל הרשות וחייב כנ"ל:

י״דאמנם עדיין יש להסתפק חדא דנראה ברשב"ם פ' י"נ והרב המגיד פ"ג מהל' זכיה חולקין על הרא"ש שכתב להדיא במתנה ע"מ להחזיר דפטור כשלא נאבד בפשיעה ואף דמת ולא קיים תנאו כו' מ"מ לא אמרינן דבטל מה שנתן לו רשות ויהיה למפרע כשלא ברשות דאין לומר דטעמיה משום דאונס הוא מה שלא קיים התנאי דהא קי"ל כר"י בירושלמי דתנאי שהוא לטובת המתנה ע"מ שתתן לי כו' וכה"ג לא מהני מה שזה נאנס ולא קיים כו' דמ"מ זה אינו רוצה רק כשיתקיים התנאי לטובתו. וא"כ למה פטור הא הוי שש"מ למפרע וע"כ דס"ל דכיון שהיה אז ברשות א"א לעשותו גזלן ומזיק למפרע אך אפשר דהתם איירי רק בלא נשתמש רק שנתנו עמ"ל ונאבד דאין לחייבו מטעם גזלן. ולכאורה למה באמת כ' הרא"ש סתמא אף דשואל לא הוי מ"מ בנפקד ושולח יד כו' מאי פסיקא ליה דנשתמש בה וצ"ל דהרא"ש תרתי קאמר דמתה מחמת מלאכה חייב כיון שנשתמש ונעשה גזלן למפרע ובאונסין גרידא חייב בלא האי טעמא. ואף בלא נשתמש. דכיון שנתבטלה המתנה כיון שלא קיים תנאו ואעפ"כ כיון שהיה לו רשות להשתמש ולקנות במתנה זו שיקיים התנאי שוב הוי כלוקח כלים ע"מ לבקרו כו' דזבינא חריפא הוא שואל וחייב באונסין כמבואר בש"ס פ' האומנין ונדרים ל"א ולרוב הפוסקים מטעם שואל מחייבין לו ע"ש דחשיב כל הנאה שלו מה שבידו לקנותו וא"כ במתנה עמ"ל כיון שלא קיים התנאי לא היה שלו ואעפ"כ היה כל הנאה שלו דהיה בידו לקנותו שיקיים התנאי. ויהיה שלו במתנה ולא גרע מזבינא חריפא. רק במתה מחמת מלאכה היה פטור דלא עדיף משואל וע"ז כ' הרא"ש דבזה שוב חייב מטעם גזלן למפרע וה"ר ישעיה שהביא הרא"ש שם ס"ל דלא מחייב באונסין דדוקא שם בלוקח כלים כו' דקיבל מיד בתורת שמירה ואעפ"כ כל הנאה שלו שבידו לקנות מתי שירצה והוי בהנאה זו שואל על של חבירו אבל מתנה עמ"ל שקבלו מיד בתורת שלו שקנאו ועל מה שקנה פטור ואין לו הנאה כלל משל הנותן דא"א לו לקנות בלא קיום התנאי ובקיום התנאי כבר הוא שלו וההנאה הוא משלו ודמי לבעל בנכסי אשתו דאמר בש"ס דלוקח הוי ולא חשיב שואל וגם בזה אין כל הנאה שלו משל המשאיל דא"א לו ליהנות משל המשאיל. היינו כשלא יקיים התנאי רק לגרום שיהיה שלו למפרע. ודוקא בלוקח כלים שאינן שלו עדיין ואעפ"כ יש לו הנאה שבידו להיות שלו. וי"ל דרק בסברא זו פליגי רשב"ם והרב המגיד על הרא"ש אבל במתה מ"מ ונשתמש אפשר דמודים דמאחר שנתבטל המתנה חייב מטעם גזלן דלא נזכר בדבריהם מחמת מלאכה אך בדברי הרא"ש ז"ל נראה דחשיב ליה רבותא טפי החיוב דמחמת מלאכה דאונסין גרידא ע"ש וממילא החולקין כ"ש במתה מחמת מלאכה:

ט״ועוד אפשר לומר דטעם רשב"ם והרב המגיד דכיון דקי"ל בע"מ להחזיר דגם בחזרת דמים מקיים לבד באתרוג ע"ש ובש"ס פ' השואל אמר דבעל לוקח כו' ופטור מגניבה ואבידה ואונסין רק בפשיעה וכ' תוס' ושאר פוסקים דגם לוקח בהמה לל' יום פטור ע"ש וא"כ איך נימא במתנה על מנת להחזיר ונאנס או נאבד דמשום דנתבטלה המתנה הוי גזלן או שש"מ וחייב לשלם הא אם נחייב אותו לשלם שוב יהיה פטור דהא נתקיים התנאי שהחזיר דמיו והיה שלו למפרע ופטור מאונסין וגניבה ואבידה והוי התשלומין שלא כדין ונהי דכשאינו משלם בטל המתנה ויש חיוב עליו מ"מ איך נפסוק הדין שמשלם הא א"כ יהיה שלא כדין ופטור דאף היכא שמשלם ע"י כפיית ב"ד י"ל דחשיב קיום התנאי ואין ראיה מהא דהמפקיד דאטריחו לב"ד דהתם מטעם אומדנא אתינן והאומדנא רק כשלא יטריחנו. ואדרבה מדצריך לפרושי לכשתגנב ותרצה ותשלימני כו' משמע דכשתשלימני לחוד היה אף בלי ריצוי ומ"ש תוס' ריש ב"מ דף ה' ע"ב דמה שמשלם ע"י כפיה לא מיקרי השבה מעליא היינו להכשירו לעדות ולשבועה כיון דלא שב מרשעו משא"כ לענין קיום תנאי. ואף דלענין הקדש אמרינן פ' יש נוחלין קל"ז ע"ב להיפך באמר לי דאינו קדוש ואף דאי אינו קדוש הוי חזרה והיה שלו וקדש למפרע שאני התם דא"י להקדיש דשא"ש או אינו ברשותו וכיון דאם יחול ההקדש אינו שלו א"א להקדש לחול עליו כיון דא"א להיות שלו אם יחול ההקדש רק כשלא יחול משא"כ לענין חיוב תשלומין. ויש לדחות דמ"מ מחייבין אותו לקיים התנאי ולשלם כיון דאם לא יקיים הוי גזל וחייב כמו בכל מתנה ע"מ להחזיר דכופין לקיים תנאו משום דאם לא יקיים יהיה גזל ועוד דהא מה דמקיים בחזרת דמי' הוא משום דלהרווחה מכוין מה לי הן או דמיהן כמ"ש בש"ס גיטין ע"ד ע"ב באיצטלית כו'. וכאן דאם יהיה קיום תנאי בהחזרת דמיו נימא דפטור שוב הכוונה דוקא החפץ ולא גרע מהא דלצעורי' ולא מקיים כלל בחזרת דמיו ושוב חייב לשלם משום גזלן. ואין להאריך דבל"ז מוכח דהרב המגיד לא ס"ל כנ"ל דהא פוטרו בפשיעה אי הוי חשיב קיום התנאי במת ע"ש ואעפ"כ מחייבו אי לא חשיב קיום התנאי וע"כ דהתשלומין לא הוי קיום כנ"ל וע"כ טעמא דידהו כיון שלא ביטל התנאי בפשיעה לא בטל הרשות למפרע שיהיה גזלן. וי"ל דניהו דאונס לא חשוב קיום נגד המתנה דאינו רוצה באופן אחר רק שיתקיים ומה לו באונסו של זה וגם בזה פליגי בירושלמי אבל מ"מ לגבי המקבל שיהיה עליו חיוב גזלן למפרע שוב לגבי דידיה הוי אונסא כמאן דעביד ונגדו אמרינן אונסא רחמנא פטרי' עיין ש"ך סי' כ"א. דוודאי לא קיבל עליו באופן זה דהא צריך שיתרצה להיות שואל ולהפוסקים דגזלן לא איתרבי שוגג כמזיד. וע"כ צ"ל במה שהרא"ש ז"ל מחשיבו גזלן אף שלא נתכוין היינו משום דהא קבלו בתנאי זה ומשתמש בו א"כ דעתו כן אם יקיים התנאי משתמש בתורת שלו וכשלא יקיים יהיה שואל או גזלן דהא יודע שתלוי בקיום התנאי וא"כ לגבי דידיה ודאי כיון שנאנס במה שלא יוכל לקיים התנאי ע"ז לא היה דעתו להתחייב כלל. כהא דאם לא באתי כו' וכל אונסין דקי"ל יש אונס ואף שגם הנותן לא היה דעתו כו' מ"מ הוא לא יעשה שואל וגזלן משא"כ כשלא קיים התנאי בפשיעה שפיר נעשה גזלן. וא"ש החילוק בין פשיעה לאונס שם דלכאורה אינו מובן ע"ש וגם בגניבה ואבידה הוי אונס על קיום התנאי וא"כ להנ"ל אם מתנה בפירוש גם על אונס י"ל דמודים להרא"ש ז"ל כשלא נתקיים התנאי חייב למפרע מטעם גזלן ושלא מדעת:

ט״זגם י"ל דהם סוברים דלא מקיים חזרה בדמים. ולכך כיון שלא נתקיים התנאי באונס לא שייך דעשה עצמו גזלן למפרע. והרא"ש ז"ל כתב רק משום דגם בחזרת דמים מקיים התנאי וא"כ אף שנאנס מ"מ עדיין בידו לקיים התנאי ולשלם וא"כ במה שאינו מקיים התנאי במזיד עושה עצמו גזלן למפרע ושולח יד ובש"ע לא הביאו דעת הרא"ש כלל ע"ש סי' רמ"א וסתם כהרשב"ם ולא חילק כלום בין נשתמש או לא ואין להאריך:

י״זוהנה מ"ש בנתיבות דהוי תנאי אם יאבד לא יהיה שואל יש לדחות דאם היה אומר בפירוש אני משאילך על תנאי שאם מתה מחמת מלאכה תשלם היה שייך כנ"ל. וג"כ לדעת התוס' והרבה פוסקים היה צריך כל דיני תנאי לכפול וכדין אף במעכשיו דאל"ה תנאו בטל ומעשה קיים שקנאו לשאלה אף דאינו משלם אח"כ כיון שמצד קבלת חיובו לא מהני רק בתורת תנאי המבטל המעשה דל"ד למתנה על מנת להחזיר דהוי אומדנא שא"ר ליתן שלו במתנה משא"כ לענין שיהיה שואל דאדרבה כל שואל פטור מתה מחמת מלאכה ובש"ע ב' דעות במעכשיו אי צריך דיני תנאי. ובפרט בגווני דאיירי ביה שזה משאיל ומפרש שיתחייב השואל במתה מחמת מלאכה ולא אמר כלל שעל תנאי זה משאילו י"ל דלא הוי תנאי כלל דאין כאן אומדנא דמוכח שתלה זה בזה כלל. וכהאי דפ"ב דביצה ד'. מאה זוזי ולינסוב ברתי כו' אי בעי נסיב כנ"ל. וכמו זכי בשדה כו' וכתבו השטר כו' (ב"ב ק"נ ע"ב) ואף דהלוקח יכול לחזור כשאין כותבין היינו משום דלגבי דידיה אומדנא דמוכח משא"כ במה שאינו אומדנא ברורה והא בכל מקח טעות פ' רמ"א סי' רמ"ב דהמעות הוי הלוואה ולא פקדון ובש"ס ב"מ ע"ב בעובדא דפרדיסא כו' מלוה הוי כו'. והא דכמו דהיה בטעות מה שנתן בתורת מקח דבטל. והוי כהתנה שנותן המעות רק שיהיה המקח קיים א"כ יהיה פקדון וע"כ דניהו דזה ודאי שלא נתן שיהיה המעות שלו רק כשיהיה המקח קיים אבל ע"ז אין הוכחה שלא רצה שיוכל להוציא ושיהיה מלו' וכן באסמכתא שהלוה ואמר אם א"א נותן לי מכאן ועד ג' שנים השדה שלי כו' למ"ד אסמכתא לא קניא ומ"מ הוי הלוואה ולא אמרינן כיון שלא נתנו לו רק כשיהיה התנאי שלו בשדה קיים ממילא בטלה ההלוואה והוי פקדון כשהדין דהוי אסמכתא דא"כ אמאי אמר התם דלכך הדרי פרי שהניחו לאכול אף דמחילה בטעות מהני משום דהוי רבית קצוצה לפרש"י ע"ש והא כיון דבטל תנאי שלו דהוי אסמכתא ואינו הלואה רק פקדון ומחייב להחזיר אותן מעות עצמן כשהן בעין דלא היה לו רשות כלל להוציאן מיד. וא"כ לא הוי רבית כלל מה"ת ושוב מחילת הפירות שהניחו לאכול אח"כ הוי כמו שאר מחילה בטעות דמהני ומוכח דלא חשיב תנאי לענין שלא יהיה מלוה אף שאמר בשעת הלואה אם א"א נותן לי כו' ובטל זה משום אסמכתא כנ"ל. אך יש לדחות דעכשיו דקיימינן דמחילה בטעות הוי מחילה שוב לענין ההלואה ג"כ מהני והיה מלוה שהרי הניחו. ואף שהיה סובר דתנאי קיים משא"כ לדידן דקיי"ל דמחילה בטעות לא מהני י"ל דגם על ההלואה בטעות לא מהני. עוד יש לדחות גם הנ"ל. מהא דמקח טעות דשפיר ליכא אומדנא בכל הנך שיהיה פקדון דאם אנס קודם שנשתמש בו דיהיה פטור. ולכך אף כשנותנו למקח אינו הוכחה שאינו רוצה שיהיה מלוה אף אם אין המקח קיים כי במלוה חייב באחריות משא"כ בפקדון. כ"ז שלא נשתמש פטור באונסין משא"כ בתנאי הנ"ל שישלם במתה מחמת מלאכה שפיר הוי אומדנא שלא יהיה שואל דממ"נ אם יאנוס קודם שנשתמש שפיר יהא שואל כיון שלא נתבטל התנאי ויתחייב ואם תמות מ"מ טוב לו יותר שלא יהיה שואל ויהיה פקדון ושולח יד וחייב וטוב לו יותר שיהיה תלוי תנאי השאלה בחוב דמתה מחמת מלאכה כנ"ל. ובזה מיושב מה דקשה בדברי הרא"ש ז"ל במתנה ע"מ להחזיר דמחייב מתה מחמת מלאכה משום דנתבטל המתנה והוי שולח יד ע"ש והא חזינן בכל מקח טעות דהוי הלואה משום דיהיב ליה ע"מ להוציאן וכמ"ש רי"ף ורא"ש פ' המפקיד דלא גרע ממעות מותרין בשולחני כיון שיודע שישתמש בהן ע"ש וא"כ במתנה עמ"ל ניהו דהמתנה על תנאי מ"מ הרשות להשתמש מנ"ל שהוא על תנאי הא לא גרע כשלא נתקיים התנאי ממקח טעות מיד וגם במתנה ע"מ להחזיר דעתו כשלא יקיים התנאי עכ"פ יהיה לו רשות להשתמש בהן דהא יודע שישתמש בשעת המתנה והוי כמו מקח טעות דיהיב להכי דא"ל כשהוא על תנאי באמת אין לו רשות מיד להשתמש מחשש שמא יאנס ויתבטל התנאי והוי שליחות יד ז"א דלמאי דמסיק בש"ס סוכה כ"ד וגם לרבנן דר"מ לא חיישינן לשמא יבקע הנוד או שמא ימות ע"ש וקשה כנ"ל דיהיה לו דין שואל ברשות גם שלא נתקיים תנאו ויפטור במתה מחמת מלאכה:

י״חולמ"ש מיושב דדוקא מקח טעות אין הנתינה רשות על תנאי דניחא ליה יותר שיהיה ברשותו לענין אחריות אונס קודם שנשתמש. משא"כ במתנה ע"מ להחזיר דאף אם יהיה השאלה ג"כ על תנאי דכשלא יחזיר יתבטל הרשות אעפ"כ יהיה חייב באונסין כנראה מהרא"ש דנקיט זה לב' טעמים וכמש"ל דהוי כלוקח כלים כו' דבידו לקנות. ושוב טוב לו יותר מה שיתבטל הרשות ויהיה חייב במתה מחמת מלאכה. ואעפ"כ יתחייב באונסין קודם מלאכה. ולהנ"ל י"ל דלהחולקין בחיוב אונסין שוב ממילא גם מתה מחמת מלאכה ממילא פטור דהוי כמו במקח טעות דלא בטל הרשות כנ"ל. אך בהא דאם אני חוזר בי אמחול לך דכ' רמב"ם וש"ע סי' ר"ז דנגד המוחל לא הוי אסמכתא אף דנגד הכופל הוי אסמכתא כו' ואעפ"כ לא אמרינן דבטל נגד זה ממילא שלא רצה למחול רק כשיהיה מועיל תנאי של זה לכפול ג"כ ותוס' סוברים באמת כן פ' א"נ ס"ו ע"ש:

י״טעוד נראה דהא ודאי בשוכר שהשכירו ע"מ שיהיה כשואל להתחייב באונסין דהתנאי לחייב דמהני דמתנה שומר חינם כו' ודאי דנעשה כשאר חוב ואף דאינו משלם אח"כ כשנאנס מ"מ לא נתבטל ההשכרה למפרע דאין התנאי על מעשה התשלומין רק על החיוב שמשכירו באופן שיהיה עליו חיוב והא יש עליו חיוב ומה שאינו משלם הוי כמו שאר חוב. וא"כ בשואל שהתנה שיתחייב במתה מחמת מלאכה ודאי ג"כ כנ"ל אם הי' החיוב מועיל נגמר מיד השאלה אף שלא ישלם אח"כ כיון שחלה בחיוב ולא במעשה התשלומין רק דנימא כיון שאינו מועיל קבלת חיובו של זה מיד בטל השאלה דלא השאילו רק שיהיה חיוב דמתה מחמת מלאכה ע"ז וכיון שאין עליו חיוב הוי שלא ברשות ואפשר דזה עדיף דגם החולקין על הרא"ש דלא בטל למפרע הרשות מ"מ כאן י"ל דמודים דבטל השאלה מיד כיון שתלה בחיוב ואין עליו חיוב. ודמי להא דע"מ שאין לך עלי שאר כסות אם הי' תנאי קיים ע"ש בתוס' פ' אע"פ דאי כפלי' היה המעשה בטל רק משום דהוי א"א לקיימו. משא"כ כאן דאפשר בקנין ועוד דכאן כשמועיל התנאי שפיר יתקיים שיהיה עליו חיוב דמתה מחמת מלאכה מטעם גזלן ושואל של"מ. אך אמנם להפוסקים דבגזילה וש"י לא איתרבי שוגג ע"ש בש"ס פ' מרובה בהא דנתנו לבכורות בנו וכשהיה סבור שהוא שלו לא חשוב גזלן. וכן מבואר להדיא בש"ס כתובות פ"ג כסבורין של אביהן טבחוהו ואכלוהו כו'. דמשלמין בזול ולא מחייבין להו מטעם גזלן כמו ששוה:

כ׳וא"כ כיון דאמרינן בש"ס ב"מ דף ס"ו גבי אסמכתא ומוכר פירות דקל דחשיב מחילה בטעות דהניחו לאכול שהיה סבור דהדין הוא דמהני מכירתו ועתה שנודע לו שיוכל לחזור חוזר דהוי בטעות ע"ש. וא"כ ע"כ הא דהרא"ש ז"ל מחשיבו לגזלן בלא נתקיים התנאי אף שלא ידע אז היינו כמש"ל דהא ידע שתלוי בקיום התנאי וכשלא יקיים יהיה גזל למפרע כנ"ל אבל כאן בשואל ע"מ שיתחייב במתה מחמת מלאכה וזה מקבל עליו החיוב ואם הדין דמהני החיוב נגמר מיד השאלה בלי תנאי עוד בין ישלם אח"כ או לא. א"כ כיון דזה חשוב בטעות ממילא כיון שהתנה וסבר שהדין דמהני החיוב שמקבל עליו ויש לו רשות להשתמש בו בלי שום תנאי. ושוב ממילא עתה דנודע לו דלא מהני החיוב וחוזר בו מ"מ לא מחייב כלל מטעם גזלן למפרע דהא לא אתרבי שוגג והא היה סבור שהוא שלו הרשות להשתמש כיון דמהני החיוב כנ"ל. אך יש לדחות די"ל דאין הטעם גבי כסבורין של אביהם משום דלא אתרבי שוגג בגזילה רק הטעם דהא בגזלן צריך קנין המועיל במקח וממכר כמ"ש כל הפוסקים ואם כן כיון דעודר בנכסי הגר וסבור שהן שלו לא קנה גם בגזלן לא הוי קנין לענין גזילה כנ"ל וא"כ למאי דקי"ל בסבור של גר אחר דקני כשמתכוין במשיכה זו לאיזה קנין שיהיה ואם כן בשואל שמתכוין לקנין שאלה הוי גזלן שוב בשוגג ג"כ וזה נוגע בכמה מקומות ויש לפלפל הרבה ואין להאריך:

כ״אאמנם באמת דאין צורך כלל לטעמים האלו בשוכר או בשואל דע"כ לא אמר בש"ס (ב"מ צ"ד) בטעמא דמתנה שומר חינם ושומר שכר להיות כשואל משום בהאי הנאה או קנין כו' רק בשומר חינם ושומר שכר אבל שוכר ושואל דשכירות נתחייב בדיבור בלבד כמבואר בכל הפוסקים ובש"ס בכמה דוכתי וביבמות דף ק"ו חלוץ ע"מ שתתן ר' זוז כו' דחייב באמירתו לחוד. וא"כ אם שכר חפץ או פרה ונתחייב לו בעד השכירות איזה חיוב בודאי דנתחייב מיד כשמושך החפץ דזה דמי השכירות כשאר מקח דמחויב במשיכת החפץ ואם הי' הרוב בתנאי שמתנה ומתחייב בתנאי ודאי דמועיל חיובו וא"כ בשוכר ושואל דקונה במשיכה שיהיה שכור או שאול לו וא"כ כשזה מתחייב לו בעד זה שאם תמות מ"מ ישלם לו לא גרע משאר חיוב בעד ההשכרה ומיד כשמושך החפץ נתחייב השכירות ומה צורך לקנין אחר. ואיך חשיב זה דברים וזה עצמו הוי כקנו מידו דודאי לא חשיב זה אונאה וגם משטה לא שייך כיון דראוי לזה. וזה פשוט לענ"ד ואיני מבין מה נתחבטו קצה"ח ונ"מ:

כ״בוזה יש להסתפק בשואל כשהתנה להתחייב מתה מחמת מלאכה שוב אפשר דזה הוי שכירות ושוב פטור משאר אונס שאינו מחמת מלאכה אך זה כשלא התנה אבל כשהתנה בפירוש בכל אונסין שוב חייב דמתנה להיות כשואל. ועוד דמשום שכירות כנ"ל. ודוקא שומר שכר ושומר חינם אף דתקנו משיכה בשומרין. מ"מ אין משיכה וקנין בגוף החפץ כמ"ש תוס' ב"ק משא"כ שוכר ושואל כנ"ל:

כ״גאמנם לענ"ד בנידן דידן והן בנידן דידהו בשואל שהתנה שאם תמות ישלם הוא מפורש בש"ס דזה דין צאן ברזל דאמר ב"מ ס"ט ע"ב דתני' אע"פ שאמרו אין מקבלין צאן ברזל כו' אבל אמרו השם פרה לחבירו ואמר הרי פרתך עשוי עלי בל' דינר כו' לפי שלא עשאה דמים אלא לאחר מיתה. וכן בספינה אגרא ופגרא שנותן שכירות ושאם תשבר ישלם לו וא"א לומר דשם איירי בקנין בב"ד חשוב דהא א"א שיהיה קנין מעכשיו אם תשבר או תמות דא"כ הוי ליה מלוה למפרע ושוב הוי רבית כשנוטל השכר ואף אם יחזור השכר הא סבר רבא דרבית ע"מ להחזיר אסור ב"מ ס"ג וא"ל דמיירי בנכייתא וכמ"ש תוס' שם דא"כ מה תמה רב ששת ארב דשתיק בהא דפרכוה ר"כ ור"א. אי אגרא לא פגרא הא משמע שלא בנכייתא כלל דהא אמר שתיהן ומנ"ל לר"ש לתמוה לא שמע לי' לרב כו' וע"כ דאין הקנין מעכשיו רק קודם שתמות וכדאמר ריש המפקיד שעה אחת סמוך לאבידה ושבורה קנאו. וא"כ קנין לא מהני דהדר סודרי' למרי' בחיוב דלאחר ל' כנ"ל ונידן דידן ממש כנ"ל ששם דמיהן ונותן שט"ח על שיווי הסחורה והשומא על אחר מיתה אם תמות או ישבר שתלקח הסחורה כנ"ל. וגם רבית אינו כיון שהשומא על אח"כ ולענין זולא ברשות הנותן קאי וכההוא דב"מ ס"ד אי תקפה ברשותך יוקרא וזולא ברשותי דפירשו התוס' גם במשך ע"ש אך י"ל מטעם מתנה שומר חינם כשואל. אך בספינה ופרה הלא חיוב דמתה מחמת מלאכה וחולקין השכר וגם כאן נוטלין שניהם השכר כשמוליך הסחורה ובאה בשלום למקום חפצו ששוה יותר וכטרשא דר"ח והא דהחמרים מעלים במקום היוקר כמקום הזול ע"ש דף ע"ג ולא נזכר קנין כלל:

כ״דעוד נראה דבשואל שהתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה דהא ודאי דמתה מחמת מלאכה ראוי להתחייב יותר משאר אונס שלא מחמת מלאכה כמו שהקשה רמב"ן ותירץ משום פשיעה דבעלים הוא פטור ע"ש ומטעם זה השיג ש"ך על ת"ה ורמ"א בלסטים ששאל כלי זיין להלחם ונלקחו דכיון שלא פשע המשאיל חייב ע"ש בש"ך סי' ש"מ סק"ו ולענ"ד דברי רמ"ה ות"ה נכונים דאין טעמיה דרמב"ן משום פשיעה ממש רק כמ"ש הנ"י פ"ק דסנהדרין וכ' הפוסקים שם ובש"ך סי' כ"ה בהדיוטות גמורים שקבלו עלי' דדינם דין אף שטעו ופטורין לשלם דכיון שידע שיכולין לטעות ולא אתני וצוה אותו לדין ע"ש דפטורין דהוי כאומר קרע את כסותי דפטור וכן בטעה בד"מ שם דמבואר בעה"מ ושאר פוסקים דמשום פשיעותא דבע"ד דאיבעי ליה לגלוי' טענתיה ע"ש וכן במשאיל כיון שיודע שאפשר שתמות מחמת מלאכה וציוהו לעשות הוי לענין זה כאומר קרע את כסותי כנ"ל רק דהוי אמרינן דמבעי ליה לשואל להתנות כיון דמחייב באונסין וע"ז אמר דפשיעותא דמשאיל דיודע יותר דמה שתוכל הבהמה לעשות מלאכה וממש כדין הש"ס בפועל ובעה"ב דבמה שיודע יותר בעה"ב שדה שלו איבעיא ליה לאתנוי' ע"ש ב"מ ע"ו וממילא בהשאילו להלחם שיודע שאפשר שינצח זה או זה וציוהו לכנוס לספק זה הוי כקרע את כסותי דלא גרע הספק מודאי וכמו בהדיוטות הנ"ל ושפיר פסקו דפטור וממילא בהתנה באמת שישלם ודאי דלא גרע משאר אונס ששואל חייב וכמו קרע כסותי ותשלם לי:

כ״העוד י"ל דהא פשט לשון הש"ס לאו לאוקמי בכילתא שאלה משמע דהא שאלה לעשות מלאכה וכיון שאינה ראוי לזה לא נעשה שואל כלל והוי כמוכר זרעוני גינה ולא צמחה וכמו המוכר בהמה לרדיא ונמצא נגחן כיון שאינה ראוי למלאכה או שאר מום דמה חילוק בין קנין דשאלה או שאר קנינים וזה פשוט אך רמב"ן ז"ל קשיא ליה דהוי כטרפות דסרכא דשכיח דאיבעי ליה ללוקח להתנות ע"ש בר"ן חולין פ' אלו טריפות ובש"ע ח"מ סי' רל"ב וע"ז תירץ כיון דפשיעותא דמשאיל שיודע עליה דידיה רמי לאתנוי'. וממילא כל הפטור שאינו שואל ושוב מהני התנאי דהא מתנה שומר חינם להיות כשואל ואין כאן חיוב נוסף כלל על שואל רק שגם שאינו שואל הרי הוא כשואל וחייב ממילא מתה מחמת מלאכה כנ"ל. ומיושב לי בזה קושיית תוס' אמתניתין דשואל משלם הכל והקשו הא מתה מחמת מלאכה פטור. ולמ"ש א"ש דמה דפטור משום שאינו שואל אבל כשהוא שואל חייב בכל ויש לכוין זה בתירוצם ע"ש ב"מ צ"ד. עוד י"ל דהא לוקח לל' יום פטור ובעל בנכסי אשתו כמ"ש בש"ס וא"כ שואל דהתשמיש בגוף החפץ נותן לו במתנה כמבואר ברמב"ם ז"ל (פ"א משאלה) להדיא דהוי קנין פירות במתנה וא"כ א"א לחייבו במתה מחמת מלאכה דלענין זה הוא שלו וכל מה שחייבתו באונסין הוא בשביל שכל הנאה שלו ויש לו רשות לעשות בזה מלאכה ואם תחייבו במתה מחמת מלאכה אין הנאה כלל דהוא ספק הפסד על המלאכה כנ"ל. וג"כ כנ"ל:

כ״וובאדם אחר המקבל האחריות יש להסתפק דהא בזרוק מנה לים ואתחייב לך מחלוקת הפוסקים אי מחייב מדין ערב. ואף דכאן קונה זה הסחורה להשתכר בו שכירת הולכתו ואם היה חשיב קנין א"כ מוציא זה הסחורה מרשותו לרשות אחר על פיו ומתחייב מדין ערב. מ"מ אם קנין של זה רק כשתאבד הוי כערב ע"ת דג"כ ליש פוסקים שייך דין אסמכתא כמבואר בהל' ערב ויש לעיין בזה אבל המקבל עצמו נראה דחייב כמ"ש והנראה לענ"ד כתבתי ולאהבתך פניתי מעט להתהלך ברחבה קצת דברי ידידך ד"ש.

כ״זהק' יצחק מאיר בהרב מור"י ז"ל.