שו"ת חידושי הרי"מ, אבן העזר כ״אChiddushei HaRim Responsa, Even HaEzer 21
א׳ב"ה יום ה' ר"ח כסליו תדי"ר לפ"ק ווארשא:
1
ב׳לכבוד אהו' הרב הגדול חריף ובקי נ"י פ"ה מו' משה נ"י אבד"ק חמעלניק:
2
ג׳אד"ש המכתב שע"י ידידי מחו' המופל' החסיד ר' אייזיק הירש נ"י קבלתי. ומה שפשוט לרו"מ לקדש ע"ת וחופה וביאה ראשונה ע"ת אם לא תתרפא באיזה זמן. אני לענ"ד מבעיא לי טובא. שבב"ח ובנב"י מפורש דמה דלא חששו לבעילת זנות הוא רק משום דכל ימי חייה אגידא ביה. או משום דלא ימצא מי שתנשא לו באח מומר או אלם טוב שיעבור על חשש ב"ז משום מצות פ"ו. וגם דרוב מתעברות ויולדת ולא יהיה ב"ז. וגם ע"ז מפקפק הג' ה' א"ב ז"ל בתשו' מעיל צדקה. ובעל מ"צ כ' שם דלא מצא בפ' אסור ב"ז רק חזקה א"א עושה כן. ואשתמיט לי דברי הרב המגיד פ"א מה"א שהביא ראיה לרמב"ם דאיסור תורה בבעילת זנות ממה שאמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו זנות ואם הי' דרבנן לא היה חזקה כולא האי ע"ש אבל פשוט ליה עכ"פ שאיסור יש דאורייתא או דרבנן. וכיון שמפורש בש"ס כתובות ע"ג בתנאי דשייך חזקה א"א כו' מבואר שגם בתנאי אסור שמא יהיה ב"ז ואין לחלק בין תנאי להבא ובין ע"מ דנדרים כו' שמתברר אח"כ שכבר הי' ז"א דכל הפוסקים סתמו מקדש ע"ת ובעל גם בלהבא וכן הש"ס מייתי עלה הא דהריני בועלך ע"מ שירצה אבא כו'. וכן לתוס' ע"מ דנדרים כו' אם יקפיד כשיודע לו. וא"כ אדרבא הברירה אז בידו כשישמע ולמה יבעול עכשיו לשם קדושין מחשש ב"ז הא יהיה בידו אז. וע"כ דאף שבידו חושש שמא יקפיד ואינו רוצה בספק ב"ז. וכן מפורש בתוס' בכמה דוכתי דאיסורא הוא ובקטן ג"כ היה תקנה דלא להוי ב"ז ע"ש יבמות ס"א ע"ב וצ"ו. ומ"ש רו"מ בשם תשו' ר"ע שישבע שלא יקדש כו' לענ"ד אינו כלום דעדיין החזקה שנשאל על שבועתו אח"כ ובעל לשם קדושין ואף על דעת רבים מתירין לדבר מצוה שלא יהיה ב"ז כנ"ל. דאל"כ מה פריך מהריני בועלך כו' ומר' ישמעאל לאפוקי כו' בנה מורכב כו' דלמא כשנשבע שלא יקדש בביאה ולתוס' פשיטא להו ריש יבמות א"א בחמותו כו' שכבר ילדה ע"ש דא"א שנינו וגמרו לאפוקי מדר"י דבבעל מודה. הא בנשבע ל"ח ומ"מ סבר ר"י אין ממאנת להוצרכו לפסוק כו'. וכן בקטנה שהגדילה וע"ת ובעל לא מצינו שום חילוק בנשבע. והיינו מטעם כמ"ש כיון דחזקה אין אדם עושה בעילתו זנות ודאי נשאל. ואפשר גם הג' הנ"ל דוקא בתנאי שלטובתה דאין מתירין בלי דעתה. משא"כ דלטובתו. וגם שייך שמא פייסה וביטל התנאי כעין לגריעותא דידה. גם אם לא תקבל גט ולא יוכל לגרשה בע"כ תצא בלי גט אשה הנשואה לבעלה כמה שנים וגם אם היה הדין כן היה דבר זר ותמוה מכ"ש דיש חששות הנ"ל. ובקטנה ריש פ' ב"ש אמרו אין תנאי בנשואין וגם לפי' תוס' עי"ז יאמרו א"א יוצאה בלי גט. וע"כ לא פליגי ב"ה רק דקטנה מודע כו' אבל גדולה נשואה י"ל דמודה. ומ"ש רד"ך דמה דלא מצינו שגזרו אין ללמוד ע"ש אינו ברור דהיינו הך וגם שם לא הזכיר גזירה ע"ש וי"ל דלענין בלי חליצה אין ללמוד דבדרבנן מחלקין בין איסור לאו לכרת משא"כ לענין בחיי'. ועוד דעיקר מה שהקילו נגד הפוסקים להתנות בכל ביאה כמ"ש הב"ח בשם תשו'. היינו משום דכשאגודא כל ימי חיי' אינו ב"ז וממילא לא שייך החזקה כיון דאינו ב"ז. משא"כ בתנאי דבחיי' אי הוי ב"ז צריך להתנות בכל ביאה. והנה הרב ב"י סי' קנ"ז כ' נשתקע הדבר כו' ומעולם לא נשמע להתנות כן. ואף דקאי על זיקת יבום מ"מ החילוק בלשון התנאי אם תפול כו' היינו אם ימות בלא בנים כו' שכ' מהר"י ברי"ן שמביא ד"מ שם ודאי דלא נעלם מב"י ות"ה שהוא דבר פשוט ומ"מ לא ניחא להו כלל. ובתשו' שהביא הב"ח כ' ג"כ שע"י הגזירות מדוחק גדול עשו כן ואם כי ודאי הסומך על רמ"א ז"ל רשות בידו מ"מ הוא לא כ' רק באח רשע. והב"ח מוסיף בנאבד האח ע"ש דשייכי טעמים הנ"ל שכל ימי חייה אגודא ביה. וכדי לקיים פ"ו. ורוב שלא יהיה ב"ז וכמ"ש תוס' ריש יבמות באיילונית דלא שכיח לא כו' לבעול לש"ק. וישבתי בזה תמיהת תוס' שם למה לר"מ קטן וקטנה אין מיבמין שמא תמצא איילונית הא בטל ואינו אשת אח. ולענ"ד דהא אין חזקה דאין אדם עושה ב"ז מחשש איילונית הוא משום דאין חיישינן למיעוטא וא"צ לחוש לאסור ב"ז במיעוט. משא"כ לר"מ דח' למיעוט גם בזה שייך החזקה כנ"ל. עכ"פ בתנאי בנידן דידן שכשלא תתרפא כו' דאדרבה בדבר התלוי במעשה בחזרה שלא נתקיים ולא שייכי ב' טעמים ודאי דאסור לעשות כן לענ"ד ומעולם לא נשמע במדינתינו לעשות כן אף במקום אח רשע או נאבד כ"ש באופן הנ"ל. ולדעתי אם בעל נפש הוא החתן יקדש וישא סתם ככל ב"י ודי שתשבע לקבל גט אם כו' וכמ"ש רו"מ ובזכות שאינו מבייש בת גדולים יעזור לו ה' שישלח לה רפואה. דברי הק' יצחק מאיר בהרב מור"י ז"ל:
3