שו"ת חידושי הרי"מ, אבן העזר כ״בChiddushei HaRim Responsa, Even HaEzer 22
א׳הנה בשוטה גמור מבואר בש"ס ריש פ' חרש דלא הוי קידושיו קידושין אף מדרבנן ע"ש קי"ב דלא תקנו להו רבנן קדושין ובברייתא שם שוטה וקטן שנשאו נשים ומתו נשותיהן פטורות מחליצה ויבום ומבואר ברמב"ם וש"ע. והטעם דלא הוי קדושין מה"ת כ' רש"י שם אחרש משום דלאו בני דיעה ומה"ת אין קניינו קנין וכן שם ס"ט ע"ב שאמר תנינא להא דת"ר שוטה וקטן כו' פירש"י אלמא אין קנין לשוטה ע"ש:
1
ב׳ולכאורה יש להקשות לדעת תוס' ושאר פוסקים דדעת אחרת מקנה אית ליה זכיה לקטן מה"ת ע"ש גטין ס"ד כ"כ הרב המגיד פ' כ"ט מה' מכירה בדעת הרמב"ם. והטעם או כמ"ש הנ"י ורשב"א גטין כ' דבדעת אחרת מקנה לא בעי כוונה לזכות. ולכך קטן אף שאין לו כוונה קני ביש דעת מקנה. וכ"כ מהרי"ט ז"ל טעם הרמב"ם משום דעת אחרת מקנה קני קטן מה"ת או כמ"ש הרב המגיד פ' כ"ט מה' מכירה דמשמע מדבריו דמטעם זכיה הוא כמ"ש הרמב"ם שם שהקטן שקנה קרקע כו' שהקטן כשלא בפניו וזכין לאדם שלא בפניו דמשמע דמהני דעת אחרת מטעם זכיה דאף דאין אדם זוכה בשלו לאחרים מ"מ לענין הכוונה לזכות מהני שפיר כוונת המקנה ע"ש. וא"כ נראה דגם בשוטה מהני דעת אחרת מקנה מה"ת. כיון שפ' הטור וש"ע סי' רמ"ג דמזכין לו ע"י אחר ואית ליה זכיה. א"כ ממילא מהני ביה דעת מקנה ג"כ וכ"כ הע"ש. ובסמ"ע ס"ק כ"ט השיג עליו דבשוטה לא מהני דעת אחרת מקנה ע"ש. ובאמת מבואר כן ברמב"ם וטור. אמנם נראה לענ"ד דהא טעמא בעי מאי חילוק בין חרש וקטן לשוטה דבשלמא מדרבנן שייך לחלק משא"כ לפוסקים הנ"ל דמה"ת. אולם הטעם פשוט דברמב"ם ז"ל כלל שוטה בהדי קטן שלא הגיע לצרור וזרקו אגוז ונטלו ע"ש פ"ד מה' זכיה ה"ז. ובקטן זה מבואר בש"ס פ' התקבל דלא מהני ביה דעת אחרת מקנה אף לתוס' מה"ת וממילא גם שוטה כן. והטעם נראה לי או משום דאין לו יד כלל לקנות כדאמר פ' חרש יצתה זו שאין לה יד כו' או משום דכל קנין צריך שיהיה הקנין בעצמו מורה שנעשה הדבר שלו כמבואר בש"ס בכמה דוכתי. וגבי שטרות מה"ט לא יקנה במסירה דדלמא לצור כו' שאין משיכת השטר מורה על קנין השיעבוד. ועיין ברא"ש ובב"י:
2
ג׳וממילא בקטן שאינו מבחין בין צרור כו' אין משיכתו מורה כלל שנעשה הדבר שלו ולא מהני דעת אחרת דעכ"פ אין כאן קנין כלל וזה החילוק מה"ת בין הגיעו לצרור וזרקו כו' וא"כ נראה ברור דבשוטה ג"כ יש זה החילוק דצרור וזרקו דהא מבואר בש"ס פ' חרש גבי שוטה מתגרשת מה"ת ופריך מהאי ונתן בידה יצתה זו שאין לה יד כו' ומסיק ביודעת לשמור גיטה ולא לשמור עצמה דשפיר מתגרשת מה"ת דאית לה יד וא"כ ממילא גם גבי קנין בדעת אחרת מקנה מהני מה"ת כמו קטן שהגיע כנ"ל דבדעת אחרת מקנה דלא צריך דעתו הוי ממש כמו בגט דלא בעי דעתה ואין שום חילוק מה"ת ושפיר קנה כנ"ל. ומה שדייק הרמב"ם ז"ל וכלל שוטה בהדי קטן שאינו מבחין כו' דוקא בשוטה כנ"ל. דאין לומר דבשוטה אמרינן שגם הבחנתו אינה שלימה דכיון דאיתחזיק שוטה אמרינן דאף אותן הדברים שיודע אינה שלימה. דז"א דא"כ למה מתגרשת מה"ת הא איירי בשוטה גמורה. וע"כ דלענין מה דלא בעי דעת וריצוי רק שידע לשמור או להיות משלחת ואינה חוזרת מה בכך שאין הדיעה שלימה מ"מ הוא כן ושפיר מתגרשת מה"ת וממילא גם בקנין בדעת אחרת מקנה קני ביודע להבחין כנ"ל. ומיושבים דברי הע"ש דמודה ג"כ בשוטה שא"י דלא מהני בגט מה"ת גם בקנין לא מהני דעת א' משא"כ ביודע להבחין כנ"ל:
3
ד׳עוד נראה לי למאי דאמר גיטין כ"ב הכל כשרים לכתוב כו' חש"ו. ומשני בגדול עומד על גביו דכה"ג יש לו כוונה וא"כ ע"כ הא דלענין קנין לא מהני גדול עומד על גביו ומלמדו שיהיה לו כונה לקנות. ע"כ משום דלקנין בעי דעת ורצוי ורצונו לא חשיב רצון כמו דאמרינן פיתוי קטנה אונס הוא ודוקא במידי דלא בעי ריצוי רק המעשה בכוונה כמו כתיבה דגט מהני גדול עומד על גביו משא"כ בקנין כנ"ל. אמנם בדעת אחרת מקנה דלא בעי דעתו ורצונו כלל רק שיהיה הקנין מורה על קנין ואף אי נימא דבעי כוונה ג"כ מ"מ שוב מהני גדול עומד על גביו דבזה אית ליה כוונה כנ"ל. אך בזה יש לחלק כמ"ש תוס' חולין י"ב ע"ב דדוקא בגט מוכחא מילתא טפי מחליצה ע"ש. וממילא בקנין י"ל דלא עדיף מחליצה כנ"ל:
4
ה׳והנה למ"ש קשה למה שוטה שקידש לא הוי קדושין הא הוי דעת אחרת מקנה שהאשה מתכוונת להקנות עצמה לו ואית ליה זכיה וקנין מה"ת ולמה לא יקנה אותה. והנה בקטן לכאורה ג"כ קשה כנ"ל. אמנם מבואר ברש"י כתובות ע"ג ע"ב ז"ל קטן אין קידושיו כלום דלאו בר קיחה הוא כי יקח איש כתיב ע"ש. והיינו דמיעט קרא להדיא דקדושי קטן אינו כלום. שוב ראיתי בשו"ת נודע ביהודה מהדורא תנינא ח' אה"ע סי' נ"ד הקשה בקטן כנ"ל שיועיל דהוי דעת אחרת מקנה ותירץ מקרא דכי יקח ע"ש ולא ראה שהן דברי רש"י ז"ל. והנה לכאורה למה לא פי' רש"י משום דלאו בני דיעה וכמו בכל מקום וע"כ דאי לאו דאימעט מקרא היה מהני משום דעת אחרת מקנה כנ"ל. או דעכ"פ היה מהני בגדול עומד על גביו:
5
ו׳וא"כ בשוטה וחרש דלא אימעוט מאיש כדאמר יבמות ק"ד קטן איש כתיב בפרשה חרש דלאו בני קרי' ע"ש. וממילא ליהני הקדושין כנ"ל. כיון דדעת אחרת מקנה ועכ"פ גדול עומד על גביו יועיל. ואפשר דקדושין דמי לגט כיון שהמסדר מלמדו לומר לשון הקדושין ושאר דברים המוכחין. ועוד דהא מסיק בש"ס חולין י"ב וי"ג דחרש שוטה וקטן יש להם מעשה ואין להם מחשבה והעלום חש"ו ל"ש שלא היפך בהן כו' ופשוט דמעשה אית להו מדאורייתא ומחשבתו נכרת מתוך מעשיו אית להו מדרבנן ע"ש ופירש"י ז"ל מעשה היינו היכא שיש מעשה ודיבור ע"ש וא"כ בקדושין הא יש מעשה הנתינה ודיבור של קדושין ואית להו מה"ת וגם לפי' התוספ' היכא שא"א לתלות בענין אחר חשיב מעשה מה"ת ע"ש וממילא ג"כ גבי קדושין הוי מעשה מה"ת וחשיב כוונה. רק ריצוי אין לו ושוב יועיל דעת אחרת מקנה וע"ש בתוספ' מירושלמי דיוכיח מעשה שלהן על מחשבתן כו' דמשמע דבכל קנין מהני מעשה דחש"ו היכא דמוכח ע"ש. עכ"פ קשה כנ"ל. ונראה ב' טעמים לזה חדא כמ"ש הרב המגיד ה' מכירה פ' כ"ט שלא אמרו דעת אחרת מקנה אלא במתנה אבל במקח כיון שלא זכה הלה בדמים שנתן הקטן שאינו יכול להקנות המעות מה"ת ממילא אין מעשיו כלום במקח הזה מה"ת ע"ש. וממילא גם בקדושין שייך טעם הזה וכ"כ בס' נ"ב שם טעם זה בקטן דכיון שא"י להקנות לה הכסף קדושין או השטר מה"ת לא הוי קדושין אך בס' הנ"ל דחה בעצמו טעם זה בקטן דאם כן בביאה יהיה קדושי תורה ע"ש וגם בשוטה קשה כנ"ל. ועוד דא"כ אם אחר נתן לה הכסף הילך והתקדשי לפלוני תהיה מקודשת מה"ת. אך בשוטה י"ל דכה"ג שוב אינו רק דיבור ומחשבה לית להו ע"ש בחולין. אך גם בזה יש לדון לפי הרגילות שאחר נותן לו טבעת לקדש. שכ' הרא"ש פ"ק דקדושין דהטעם בכל אופן שיועיל י"ל כמ"ש רמ"ה הובא בטור ה' גיטין ק"ס כשהנייר של השליח ונותן לה זוכה היא בשביל הבעל והוי נתינה בב"א ע"ש וכן בזה הוי כאלו אחר מצוה להשוטה ליתנו לה וזוכה בשבילו ושוב זוכית ממנו ויהיה קדושין מה"ת וע"כ דאין הטעם כנ"ל:
6
ז׳ונראה הטעם כמ"ש הר"ן ז"ל נדרים ל' כיון שהתורה אמרה כי יקח ולא כי תלקח אשה לאיש לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל כו' אלא מכיון שהיא מסכמת לקידושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה לגבי הבעל כדבר של הפקר כו' ולכך כפדאוה אחרים דמי ע"ש. וממילא לא הוי כלל דעת אחרת מקנה בקדושין רק כהפקר ושפיר אין להו זכיה לחש"ו בדבר הפקר מה"ת וכן בקדושין כנ"ל וגם הרשב"א ז"ל ומהרי"ט פ"ק דקדושין גבי חציך מקודשת שהקשו דכיון דמרצית לפשטי קדושין בכוליה ומה משני הכא דעת אחרת ותירצו דכיון דהדיבור מצד עצמו אינו מועיל רק מחמת שהיא מרוצית שוב מיקרי כי תלקח אשה לאיש ע"ש. וע"כ החילוק כדברי ר"ן הנ"ל דבכל קדושין מועיל דיבורו של המקדש מצד עצמו רק דלא מהני בע"כ וכיון שמתרצית מהני ואין הסיוע שלה להמעשה של המקדש. משא"כ גבי חציך דדיבורו של המקדש לא יועיל רק משום ריצוי שלה וזה הוי כי תלקח כו'. וא"כ גם בחש"ו דאין להם קנין רק שיועיל מטעם דעת שלה שמקנית עצמה שוב הוי כי תלקח אשה לאיש וגרע מהריני מאורסת לך כנ"ל ואף שנראה מתוס' שם דלא ס"ל כתירוץ הנ"ל י"ל דדוקא התם דכיון שמבטלת דעתה שוב שייך ג"כ פשטה בכולי' כמו בהמה ע"ש משא"כ כאן שאינו מועיל כלל קנינו רק ע"י שמקנית עצמה לו לכ"ע לא מהני דהוי כי תלקח כנ"ל:
7
ח׳שוב ראיתי בספר אבני מלואים סי' מ"ד שהקש' ג"כ בקטן קושית נ"ב הנ"ל ותירץ כמ"ש ר"ן הנ"ל דהוי כדבר של הפקר אך הקשה ע"ז לשיטת רש"י ב"מ י"ב דגם הפקר מיקרי דעת אחרת מקנה נשאר קושיא הנ"ל ע"ש. אמנם למ"ש לא קשה דניהו דחשיב דעת אחרת מ"מ כיון שאין הקיחה מצד המקדש מועיל בעצמו דלאו בר קנין ויהיה מהני רק מצד דעת אחרת היינו האשה הוי כי תלקח ואינו מועיל כלל. אך לכאורה לדעת הג' דגם נתנה היא ואמר הוא ספיקא הוי ע"ש ובש"ע סי' כ"ז. וכן בגט דכתוב ונתן ולא שתטול ואעפ"כ בעייק לה חרצי' ושלפתי' שסייע בנטילתה חשיב נתינה כיון שבא גם מכוחו ע"ש בש"ס פ' הזורק וש"ע סי' קל"ח. וא"כ גם בהנ"ל אפשר אף דצריך למה שמקנית עצמה לו מ"מ כיון שע"י אמירתו ונתינתו הוא וצריך ג"כ למעשה שלו קרינן ביה כי יקח וכמו נתנה היא ואמר הוא. אך גם בזה כל הפוסקים דלא כה"ג דבנתנה היא ואמרה היא לא הוי ספק באינו אדם חשוב ואף לדבריו מ"מ נראה דדוקא לענין הנתינה ואמירה שהן אופני הקנין אבל היכא דאין גוף הקיחה מועיל כלל מצדו דלאו בר קנין רק מצד שמקנית עצמה לו ודאי דהוי כי תלקח כנ"ל:
8
ט׳עוד נראה פשוט כיון דהא דדעת אחרת מקנה לא מהני רק בדבר שהוא זכות לו דאין חבין לאדם אלא מדעתו. וכיון דזה פשוט פ"ב דקדושין ובכל הפוסקים דבלא גילוי דעת שחפץ לקדש פלונית לא מהני אם אחר קידש לו. וע"כ דאין קדושין נחשבין זכות בלא ריצוי שלו מקודם ולא שייך ביה זכין לאדם כו'. וא"כ ממילא כיון דריצוי של חש"ו לא חשיב כלל ריצוי דיכול להתרצות על חוב ג"כ ממילא לא מהני כלל דעת אחרת מקנה. ודוקא במתנה או במכר להפוסקים דחשיב זכות דאמרינן דודאי ניחא ליה אם היה בר דעת רק דעכ"פ בעי כונה לקנות ובזה מהני דעת אחרת מקנה משא"כ בקדושין דאין יודעין כלל שהיה מרוצה אם הי' בו דעת כנ"ל ולא קשה בין בשוטה ובין בקטן כנ"ל דזה ב' דברים דצריך לקנות וגם שיהיה ברצון דבאונס אף שמתכוון לא מהני תלויה ויהיב וכיון דפיתוי קטנה אונס דאין הרצון נחשב רצון כנ"ל. ממילא לא מהני אף שמתכוון וכמו להקנות דאינו יכול. ודוקא בדבר שהוא זכות דחשבינן שלא מדעתו ג"כ לרצון ואינו חסר רק הכונה ומועיל דעת אחרת משא"כ בהנ"ל:
9
י׳ולא קשה ג"כ מ"ש לעיל מה דמעשה יש להן דהיינו דוקא במידי דלא בעי רק כוונה כמו שחיטת קדשים דלא תלי ברצון ושפיר המעשה מורה דמתכוין בזה משא"כ בקנין דאף שמעשה מורה שמתכוין מ"מ אין רצונו רצון. וכן גדול עומד על גביו אינו מועיל רק לענין הכונה ולא על הרצון. אולם עדיין יש לפקפק מהירושלמי שהביאו תוספ' חולין שם דממעט בתרומה מאשר ידבנו לבו פרט לשוטה כו' ואח"כ פריך ויוכיח מעשה שלהם על מחשבתן ע"ש והא בעינן ג"כ רצון ואעפ"כ פריך כנ"ל וע"כ דכמו דלא אמרינן לענין מה דבעי כונה אף שהמעשה מוכיח על כוונתו מ"מ אף שמכוין לא חשיבא כוונתו כוונה וע"כ כיון שהמעשה מוכיח חשיב כונה כמו לענין הריצוי אמרינן ג"כ כיון שהמעשה מוכיח שמרוצה חשיב רצונו רצון. והא גם בפיתוי קטנה נחלק הרמב"ם ז"ל דלאו אונס הוא וא"כ עדיין קשה כנ"ל דגם בקדושין יוכיח המעשה על מחשבתו. דלא שייך תירוץ הירושלמי בתרומה דתלי רק במחשבה ע"ש וכן מכתיבת הגט ע"ש. והיה נראה למ"ש הר"ן ז"ל פ"ק דקדושין דבקידושין גזירת הכתוב דבעי דוקא אמירה עם הנתינה ומדבר על עסקי קדושין היינו אמירה ע"ש וא"כ כיון דמחשבה דהיינו דיבור לית להו ע"ש רק מעשה וא"כ בשלמא התם דצריך רק המעשה בכונה וע"ז מוכיח המעשה שהוא בכונה כנ"ל. משא"כ בקדושין דהדיבור אינו מוכיח כלל דלית להו ושוב אין כאן אמירה ולא מהני אף שהמעשה בכונה דרש"י ז"ל דפי' שם מעשה היינו מעשה ודיבור. היינו כיון שהדיבור מורה גם על המעשה חשיב המעשה בכוונה אבל הדיבור אינו מועיל כלל ע"ש וא"כ נגד הדיבור שצריך אין כאן מוכיח ולא מהני. ודמי לתי' הירושלמי בתרומה כנ"ל. גם י"ל דאין נתינת הכסף קדושין מעשה המוכיח כלל בלא אמירה דדלמא מתנה וא"כ אין כאן רק מחשבה דלית להו כנ"ל. אמנם תי' הראשון נראה עיקר דאם כן יוכל לגרש גם כן כשכותב בעצמו הגט בגדול עומד על גביו דבני כונה לשמה נינהו ובני כריתות דהכל כשרין כו' וכשמזמין עדים וכה"ג דדמי לקיימא עולה בדרום דאיכא מעשה המוכיח על מחשבתו שמגרשה יהיה מועיל לירושלמי הנ"ל. ומשנה שלימה פ' חרש דנשתטה ונתחרש לא יוציא עולמית. וע"כ כנ"ל דאין הרצון שלו רצון אף דהוי כונה ובזה מדויק לשון המשנה שם מפני מה כו' שהאיש אינו מוציא אלא לרצונו ע"ש. ולכאורה פשיטא ולהנ"ל קמ"ל דזה הטעם אף דהוי כונה מ"מ אין כאן לרצונו כנ"ל:
10
י״אאמנם עדיין יש לעיין לדעת ח"צ בתשובה סי' דגם בחליצה מאי דבעי כונה מה"ת הוא דכוונת קנין ככל הקנינים ע"ש וכן משמע בש"ס יבמות דמדמי חליצה מעושה לגט מעושה. וא"כ כיון דאעפ"כ לא ממעט הש"ס חלוצת חרש וקטן רק משום דלאו בני קרי' ואיש כתיב הא לא"ה מהני ומוכיח דאית ליה מעשה קנין ג"כ בגדול עומד על גביו להיות ריצוי שלו נחשב רצון וממילא בכל הקנינים כן דמאי חילוק ובשוטה דלא מהני בחליצה היינו כמ"ש תוספ' חולין שם דחליצה לא חשיב מעשה המורה על כונתו אף בגדול עומד על גביו דלא דמי לכתיבת הגט לשמו כו' ע"ש. וכן בהכשר דכתיב ג"כ כי יתן כו' דבעינן ניחא ליה והיינו רצון דמדמי לה בב"מ פ' אלו מציאות ליאוש שלא מדעת ע"ש ואעפ"כ העלום חש"ו אית ליה מעשה ומוכשר וקרינן בהו כי יתן וחשיב רצון דגם במשנה פרק מכשירין קרי' ביה לרצונו מכשיר כו' דבעי רצון. ומה חילוק בין דכתיב כי יקח איש כו' או כי יתן כו' וע"כ דמעשה המוכיח מורה על ריצוי ג"כ. ועוד דבשחיטת קדשים דילפינן דכונה מעכבת בדיעבד אמר בש"ס חולין לעכב מנ"ל לרצונכם תזבחוהו לדעתם זבוחו כו' והא בזה כתיב בהדיא לרצונכם ואעפ"כ מהני קיימי עולה בדרום אי יש להן מעשה וע"כ דאין חילוק בין ריצוי לשאר כונה וקשה כנ"ל. (עד כאן מצאתי)
11