שו"ת חידושי הרי"מ, אבן העזר כ״וChiddushei HaRim Responsa, Even HaEzer 26
א׳אודות החרשית בא מכתבו בעת שלא היה לי פנאי כלל ונאבד ממני עד שמצאתי זה זמן והנני להשיב הנלע"ד הנה עכ"פ שיהיה מבורר שהי' גדולה בשעת קדושין מאחר שיש לה אב שמסתמא היה בשעת חופה וקדושין ולהרבה פוסקים הוי כאומר תן לה ותתקדש כשדיבר ועושה מעשה ריצוי. ועל השנים אין לסמוך בדאורייתא. הגם שבלא"ה לכאורה ג"כ חשש דאורייתא דהרי לב' לישני דש"ס יבמות קי"ג אמר ר' חייא בר אשי שמואל כר"א דאשת חרש ספק תורה וללישנא בתרא חייבין אשם תלוי וללישנא קמא אמר הש"ס ג"כ דסבר כר"א רק דבעי חתיכה מב' חתיכות ורב אשי בעי אליביה ולמה נפסוק דלא כותיה. ואף דלעיל אמר מ"ש חרש כו' דתקינו רבנן כו' מ"מ אינו לשון סתמא דש"ס רק רב"ח אמרה אך כל הפוסקים השמיטו הך דר' חייא בר אשי. והכסף משנה וב"י הביא הש"ס וכתב ואינו הלכה ולא כתב שום טעם למה. שוב ראיתי לקרבן העדה על הירושלמי עמד בזה ותמה על הרמב"ם שפ' תמיד כלישנא בתרא בפרט בדאורייתא וגם רב אשי בעי אליביה כו' ותירוצו שסמכו כו' אינו מובן ע"ש. וגם לענ"ד גם ללישנא קמא ע"כ משמע להו לש"ס דמדקאמר אין חייבין אשם תלוי דס"ל כר"א דספק דאורייתא דאל"כ למה דחי הסיוע הוא דאמר כר"א מה שלא מצינו כן כמו שתמ' הריטב"א. וע"כ או דמשמע לישנא דשמואל כנ"ל. ולכך אמר לימא מסייע ליה היינו דס"ל שאינו מה"ת כלל. ודחי דאינו כן רק דס"ל כר"א רק דבעי חתיכה משתי חתיכות. או דמוכח דס"ל לש"ס להלכה כר"א ובעי למימר לימא כו' ויהיה מוכח דהלכה כרבנן ודחי דאמר כר"א וכנ"ל. אולם שבת קנ"ג כת' תוס' דהכא משמע דהלכה כרבנן ופ' חרש משמע דהלכה כר"א ע"ש ולא הכריעו עכ"פ גם שם פ' רי"ף ורמב"ם וכל הפוסקים דאי הכי עביד ע"כ שאין חוששין כלל שמא הלכה כר"א. וריא"ז הובא בש"ג כ' לקטן ע"ש וי"ל מטעם הנ"ל. אבל כל הפוסקים לא חשו וע"כ דמשמע להו מדבכל הש"ס נקיט חרש שוטה וקטן ולא מחלק ע"כ שוים כנ"ל:
1
ב׳וא"כ פקח בחרשת י"ל גם קידש בכסף ובעל אח"כ דשייך אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לקדושין כדאמרינן בקטנה והגדילה אף דמקודשת מדרבנן דז"א חדא דל"ד לקטנה דמשום דממאנת שייך אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות משא"כ חרשת. ועוד הא מפורש בש"ס גבי ביאת חרשת כו' דמדרבנן. וע"כ הא מפורש בש"ס גבי ביאת חרשת כו' דמדרבנן. וע"כ או דלא קי"ל כירושלמי או דגם ירושלמי אמר רק מדרבנן רק דלא שייך כשם שכנס ע"ש עכ"פ לכל הפוסקים דרבנן:
2
ג׳והנה ע"ד הרב הגאון הקדוש שיחי'. מה שרצה לומר דאף נשתטה הפיקח י"ל דמהני בחרשת אינו נ"ל דהרי מפורש ב"י קכ"א דדעת ר"י דגם חרש בעי בדיקה כנשתתק ומפרשו הב"י דהיינו אם שפוי ע"ש ובב"ש א"כ ע"כ ס"ל דאף קדושי חרש דרבנן מ"מ נשתטה אינו מוציא. והחולקים רק משום דא"צ בדיקה דהא לא נולד ריעותא ממה שהי' ומוקמינן אחזקה אבל לא בידוע שנשתטה. וגם בל"ז דחרש וחרשת דתקנו רבנן קדושין וגט משא"כ שוטה דלא תיקן לא קדושין ולא גט איך יהיה בתורת גירושין: [עד כאן מצאתי]:
3