שו"ת חידושי הרי"מ, אבן העזר ג׳Chiddushei HaRim Responsa, Even HaEzer 3

א׳שאלה: על דבר האשה פייגא ובעלה הי' שמואל בן פאליק שהלך לשתות י"ש תוך התחום ונעלם והלך מהאנשים שהלכו עמו. ובבוקר שאלו עליו ולא בא לביתו ובקשוהו בכל הדרך ולא מצאוהו ואחר ג' שבועות מצאוהו בהנהר הסמוך לאותו הדרך ומחמת הקול הברה שהיה הוא צף על פני המים נתאספו כמה אנשים והוציאוהו מן המים והכירו אותו שזה הוא שמואל בן פאליק הנ"ל תיכף בתוך השעה שהוציאוהו ולא היה בפניו שום פצע וחבורה ולא מכה כ"א נפחה פניו אעפ"כ הכירוהו שזה הוא בעצמו ואסהידו בפני ב"ד תרי סהדי בתורת עדות. והחברה שאלה לאשתו אם יש לה סימנים בגופו ואמרה שיש לה היינו שיש לו רושם כוי' בין כתיפיו סמוך לכתף ימין. גם אמרה שתחת הזרועות השערות משונות זו מזו היינו שתחת זרוע אחת השערות כמו שערותיו שבראש שקורין רודא ותחת זרוע ב' השערות שקורין גרא. עוד אמרה שעל עורף וסביב לבו יש לו רשימות מחמת שהיה חולה פ"א והניחו לו גארציצע לרפואה על אותן מקומות ונשאר רשימתן במקומות הנ"ל. והכל ראו החברה שכן הוא כאשר אמרה עוד אמרה שעל הראש יש איזה קרחת וכן היה:

ב׳תשובה

ג׳הנה ע"י העדים אף דבשנים לא שייך בדדמי והבית שמואל סי' י"ז ס"ק צ' נסתפק אף בלא חזיוה בשעתי' בב' עדים וכן החלקת מחוקק. אולם בתשובות המיוחסות סי' קכ"ח כתב להדיא אפי' ב' עדים לא מהני בלא ראוהו מיד. וגם הם לא נסתפקו אלא בלא ראו שתפח רק מספק אבל כיון שהעידו שתפח י"ל לכ"ע לא מהני דאף דלשון הרמב"ם ז"ל פרק י"ג מהל' גירושין ואם שהה כו' ונתפח אין מעידין עליו שהרי נשתנה כו' דמשמע דחזיוה לאלתר אף שנתפח מהני וכ"כ הלחם משנה שם. וכן משמע מדברי הרב המגיד שפי' דבריו כשרואין שלא נתפח מהני גם אח"כ. אך אין לסמוך כלל על זה דהרב המגיד מפרש בדברי הרמב"ם על סתם שא"י אם תפח דלאלתר סתמא לא נתפח ואח"כ סתמא תפח ולכך כתב שהה ונתפח דכששהה מסתמא נתפח. ולדיוקא כשראו שלא תפח מהני אח"כ. אבל לא להתיר בלאלתר כשרואין שתפח. והרשב"א והר"ן דחו דברי הרמב"ם גם בהנ"ל ומחמיר הר"ן ז"ל אפילו בספק אישתהי. והרשד"ם סי' ר"ד מיקל בתפח וכתב דא"א להכחיש המוחש. שמי שעומד בים ד' או ה' ימים שלא יתפח מצד המים הנכנסים בו וא"כ איך אפשר להעיד עליו. אלא שנראה ניהו שהגוף נתפח מצד המים אבל צורת הפנים עומד ואינו משתנה כי המים מעמידין צורתו וכן נראה דקדוק לשון שכתב שהמים מעמידין אותו שלא ישתנה צורתו והיה די שיאמר שלא ישתנה. מה צורתו דקאמר אלא כנ"ל וכן פירש"י בפירוש צומתין צורת הפנים ואין מניחים אותו לתפוח ולהשתנות משמע בפירוש כמ"ש. ואינו מבורר מדבריו אי כוונתו אף שפניו נפוח ג"כ מ"מ מעמיד הצורה שאפשר להכירו בטביעת עין. או כוונתו אף שהגוף נפוח מ"מ צורת הפנים מעמיד שלא יתפח וכן משמע מהוכחה שלו מלשון רש"י שכתב להדיא איך מניחין אותו לתפוח. אך אפשר דתרווייהו חדא הוא לתפוח ולהשתנות היינו שיהיה נפוח כ"כ שישתנה עי"ז. ובין כך ובין כך אין לסמוך עליו שמהרח"ש דחה דבריו והרשד"ם כתב בלי ראיה שמרש"י אין שום משמעות רק כשאין נראה פניו נפוח. ובתשובת גינת ורדים כלל י"ח מיקל בתפח והוכיח מלשון המרדכי על קושיא של ר"י שהעמיד שומרים ג' ימים וי"ל כו' א"נ אפילו איכא שלפעמים דרכן להתנפח וא"י להכירו מיהו היכא שאנו רואין ומכירים אותו יפה יכול להעיד עליו אפי' אחר ג' כו' ומזה הוכיח דאף תפח מהני כשמכירין ע"ש. ואין ראייתו כלום דכוונתו פשוטה אף דסתמא דרך להתנפח אבל יש שאין נתפחין וממילא כשמכירין בטביעת עין אנו אומרים שלא נתפחו. ואין ראיה על שרואין שנתפח אמת שלדעת ר"ת אין ראיה לאסור ג"כ דמפרש עובדא דדגלת וכרמי שלא היה טביעת עין רק חתיכה כו' והשאר אכלוהו כוורי ורק סימנין חשיבי וקמ"ל רבותא אפומא דשושביני אף שהיה מכירו תמיד היטב ואעפ"כ לא היה לו בו טביעת עין רק סימנין שע"י החו' ומ"מ אנסבי'. וא"כ עלה קאי הך דאבל אישתהי מיתפח תפח ולא הוי סימנין הטביעת עין של החתיכה אבל בטביעת עין גמור י"ל דאף וודאי תפח מהני כיון שמעידין שהכירוהו ע"כ שלא תפח כ"כ שלא יהיה ניכר. מ"מ אין הוכחה שיהיה מהני בתפח דדילמא מ"מ בתפח קים להו לחכמים שא"א שיהיה טביעת עין. מ"מ משמעות דברי ר"ת מדכתב סתם דבטביעת עין מעשים בכל יום אפילו אחר י"ב חודש. והא מסתמא תפח שהדרך לנפוח בזמן רב. א"כ עכ"פ היה לו להתנות כשלא ראינו שנתפח. משמע דאף תפח מהני:

ד׳ואף שנחלקו על ר"ת ואין הש"ע סומך עליו באישתהי. מ"מ כבר ביארתי במ"א בעזה"י שמה שנתחבטו הפוסקים הרבה בדברי תוס' יבמות ק"כ ולא העלו דבר ברור הוא לפי שלא ראו דברי ר"ת בעצמם רק מלשון שכתבו בתוס'. ועתה שזכינו לס' הישר לר"ת הגם שיש כמה טעיות שם. יש לעמוד מתוכם על כוונת התוס'. וע"ש ד' פ"ה ר"ת דייק מדלא תני אין מעידין על האדם אלא אם כן יש בו פרצוף פנים עם החוטם רק אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם. מוכח דלא קאי כשמכירין בטביעת עין שזה פלוני דזה ודאי מהני דמעשים בכל יום שמכירין המת אפילו אחר י"ב חודש. וכיון שאפשר להכיר ממילא אין להכחיש עדותן של עדים שאומרים שניכר להם בטביעת עין שזה הוא. והיינו כשגופו שלם אפילו נחתך חוטמו וכה"ג. אלא מתני' מיירי שאין רק מהחתיכה מהראש שיש בו פדחת ופניו וחוטם ובחתיכה כזו א"א להיות בו טביעת עין גמור שזה פלוני שמאבד הטביעת עין גמור. רק סימן נקרא שאותה חתיכה נראה להם שפדחת ופנים וחוטם הוא כמו פדחת ופנים וחוטם של פלוני ובזה אמרה המשנה דכשיש כל הג' חשיב סי' מובהק דל"ש שיזדמן שיהיה לאחר אותן הג' שיהיה נדמה להרואים שהוא זה אבל כשחסר אחד מאלו לא הוי סי' מובהק ואין מעידין אע"פ שיש סי' בגופו כו' היינו סימנין פרטי ועלה קאי אין מעידין היינו על החתיכה כנ"ל שעד ג' ימים אינו משתנה ואחר ג' משתנה ושוב אינו סימן. אבל בטביעת עין גמור היינו כשגופו שלם שאין מאבד הטביעת עין מזה לא מיירי ופשוט דמהני אחר ג' כיון שמעידין בבירור שזה הוא א"א שישתנה שיהיה טביעת עין להעדים שזה הוא ואינו זה וזה פשוט בעיני ר"ת ז"ל רק בזה מסתפק אם אחר ג' וגופו שלם ואין להם בו טביעת עין רק ניכר להם ע"י סימני הגוף שהפדחת וראשו ופניו חוטמו ושפתיו וסנטרו וקומתו ועביו ורגליו נראה להם שהוא כמו של פלוני אפשר דמהני ג"כ כיון דמתני' לא מיירי רק בסי' שע"י חתיכה מפרצוף פנים ופדחת וחוטם בזה דוקא א"א להכיר אחר ג' כשהוא רק סימן בלא טביעת עין אבל ע"י סימני כל גופו אף אחר ג' חשיב סי' מובהק כשנראה להם כמו של פלוני אף שאין להם בו טביעת עין רק כשנראה להם כשל פלוני שהוא רק סימן י"ל דמהני ג"כ בכל גופו בתורת סימנים כנ"ל כנ"ל שטביעת עין הוא הכרה ברורה שזה הוא בלא סימנין. רק בהכרה שע"י סימני כל גופו מסתפק ר"ת אחר ג' ובאמת שחילוק זה בכמה דוכתי בקיום שמכירין בטביעת עין אף ביוצא מחמת ידי עצמו לא חיישינן שזייף עד שידמה בטביעת עין שזה כ"י וכשמקיימין ע"י דימוי דוקא יוצא מתחת יד אחר ע"ש. וכמו מקיפין בריאה. וכדימוי החתיכות דמס' ע"ז דף מ' ובזה מיירי המשנה. משא"כ בטביעת עין:

ה׳ובזה מבואר לשון התוס' ואומר ר"ת דהיינו דוקא כשאין שם אלא פרצוף אבל כשכל גופו שלם אפילו אין כאן פדחת וחוטם ניכר היטב ע"י סימני הגוף כו' פי' דאף שאין מעידין בטביעת עין שזה הוא רק סימני כל הגוף שנראה להם כשל פלוני שזה רק סימנים ג"כ י"ל דמהני כיון דמתני' מיירי בלא טביעת עין רק סימנים ואעפ"כ דוקא ג' אלו צריך כל הג' משא"כ כשכל פרטי איבריו נראה להם שדומה כנ"ל:

ו׳ואח"כ כתבו תוס' ועוד דשמא דוקא בסי' הוא דאמר הכי אבל בטביעת עין ניכר היטב ע"י סימני הגוף כיון שיש כל גופו ואפילו אחר כמה ימים כו'. פי' דדוקא בחתיכה שיש בה ג' הנ"ל שכבר אבד הטביעת עין וא"א שיהיה טביעת עין גמור משא"כ בגופו שלם שאפשר להיות בו טביעת עין גמור ע"י סי' כל גופו. ואח"כ כתבו דכשאינו נחבל בפניו דבר פשוט דאפשר להכירו אפילו אחר כמה ימים. וודאי מהני שאומרים שניכר להם בטביעת עין שזה הוא. ואח"כ כתבו ואפילו הוא אמת דהיכא שנחבל בפרצוף אין מעידין עליו אלא תוך ג' כיון שנשאר גופו שלם וגם יכול להיות שהוא בתוך ג' כיון שנשאר גופו שלם וגם יכול להיות שהוא בתוך ג' כגון שא"י מתי נהרג אין לתלותו אלא בתוך ג' ימים דוקא. פי' לענ"ד שאין זה כלל מדברי ר"ת שהוא אינו מסופק וכתוב מפורש בספר הישר דלא משום עיגונא מקיל אלא שהוא אמיתה של תורה וכן כתב שם אח"כ אבל בטביעת עין גמור שישנו רובו שלם וראשו מעידין עליו אפילו אחר זמן מרובה אבל כשסנטרו ופיו ושפתיו ושפמו וצוארו נשחת מגופו ושדרתו נחתך ליכא טביעת עין בפרצוף פנים וחוטם ופדחת אלא כמו סימנים שמעיד שדומה לשל פלוני כמו סי' מובהק לכ"ע דאורייתא אבל טביעת עין ליכא אבל אי איכא טביעת עין לית דין ולית דיין דמעידין אפילו אחר כמה ימים כו' וכל המחמיר בדבר אינו אלא חוטא כו' ע"ש וגם לא הוזכר כלל בדברי ר"ת בספק תוך ג' ולא דיבר מזה ע"ש. רק נראה דהתוס' כתבו זה אפילו אם אמת דהיכא שנחבל כו' היינו אפילו אם נימא דלא כר"ת בזה רק דבנחבל בפנים לא מהני טביעת עין דגופו אחר ג' מ"מ עכ"פ הדין כיון שכל גופו שלם וגם יכול להיות שהוא תוך ג' אין לתלותו כו'. והפי' ג"כ לענ"ד לא כמו שפירשו הפוסקים דתלינן לקולא בספק תוך ג' ונימא כוונתם דיש שני צדדים לקולא וניהו דבוודאי אחר ג' לא סמכינן אבל בספק מקילין. דאם היה הפירוש כנ"ל היה להם לומר דאזלינן לקולא ומה זה שכתבו אין לתלותו אלא בתוך ג' דוקא. ולכך לענ"ד פשוט כוונתם דאף אי נימא דבגופו שלם ומכירין בטביעת עין אעפ"כ לא מהני אחר ג' א"כ ע"כ צ"ל דאף שהעדים מעידין שמכירין אנו אומרים דהוא שקר דא"א להכיר בטביעת עין אחר ג' א"כ ממילא בספק תוך ג' וגופו שלם ומכירין בטביעת עין שוב אמרינן דוודאי הוא תוך ג' כיון שע"ז עצמו מסופקין ואם אחר ג' ע"כ משקרין א"כ הוי עדות ברור שוודאי תוך ג' ולכך מכירין בטביעת עין דאי אח"כ לא היה בו טביעת עין. וכתב שפיר דאין לתלותו אלא בתוך ג' דוקא. והחילוק פשוט דכשאין גופו שלם שאין בו טביעת עין רק סימן בחתיכה מראש כנ"ל כמ"ש ר"ת להדיא שנראה כשל פלוני ובזה אחר ג' לא מהני כסימן העשוי להשתנות כמו בשומא ונדמה כשל פלוני אף שאינו כן בזה לא מהני גם בספק תוך ג' דהספק שמא אחר ג' ואין כאן סימן ומודים התוס' דאזלינן לחומרא רק בגופו שלם ויש להם טביעת עין גמור ובזה לא נסתפקו תוס' שטביעת עין אין עשוי להשתנות שע"י השינוי יהיה להם טביעת עין שזה והוא אחר. רק אי נימא דלא כר"ת הטעם הוא שא"א להיות טביעת עין אחר ג' שמתבלבל הצורה שא"א להכיר מי הוא. וא"כ אף שמעידים טועים או משקרים וא"כ שפיר בספק תוך ג' ודאי מותרת ממ"נ דאי שיש טביעת עין גם אחר ג' כר"ת מותרת ואי דלא כר"ת ואין טביעת עין ע"כ מוכח שהוא תוך ג'. ומדוייק לשון התוס' אפילו כו':

ז׳והרשב"א ז"ל כתב שמצא כתוב בשם התוס' ויכול להיות שבנמצא הרוג וא"י אם תוך ג' תולין בתוך ג' וכתב שהתוס' עצמם מסתפקים בדבר ואחריו נמשך הריב"ש שכתב מאחר שהתוס' כתבו ויכול להיות דמספקא להו ע"ש. ונראה שהיה להם גירסא אחרת דלתוס' שלפנינו הך ויכול להיות לא קאי על הדין רק יכול להיות שתוך ג' וא"א לפרש בע"א ולא מספקא להו כלל וכן מבואר ברא"ש וטור ור"י דלא מספקא להו. וא"כ היה נראה מאחר שמבואר ברשב"א בחדושיו שאינו חולק על התוס' רק מאחר שגם הם כתבו ואפשר ואף הוא נשאר בו הדבר צריך תלמוד. והוא משום שלא ראה רק דברי תוס' שמצא. ומאחר שבתוס' שלפנינו וכל הפוסקים הביאו שאין ספק להם. ובס' הישר מבואר כן. י"ל דאי הוי שמעו הרשב"א וריב"ש לא היו חולקין. וגם בענין הטביעת עין אחר ג' נראה שלא ראו דברי ר"ת בספר הישר דהא עיקר ראייתם לדחות מהא דכרמי ודגלת ע"ש. ור"ת עצמו הביא זה וכתב דאיירי שלא היה בו טביעת עין דאכלוה כוורי וזאת הוא הרבותא אפומא דשושביני' שהיה מכירו ואעפ"כ לא היה בו טביעת עין גמור ומ"מ אנסבי' ע"פ ההכרה דפרצוף פנים ופדחת וחוטם שהוא סימן מובהק. גם מ"ש רשב"א ושאר פוסקים דמתני' סתמא קתני אפילו גופו שלם. ג"כ מבואר להדיא בדברי ר"ת דאדרבה מלשון המשנה דייק מדלא תני על האדם כמ"ש שם מדתני אלא על פרצוף פנים עם החוטם מבואר שאין רק חתיכה מאלו ג'. וכן קושיא הב' לא קשה וכן מ"ש עוד מדסיים אע"פ שיש סי' בגופו כו' ג"כ מיישב שם כיון דברישא בסימנים שע"י ההכרה תני אח"כ אף שיש סי' פרטים. אבל בטביעת עין לא מיירי כלל דפשיטא מהני:

ח׳וממילא למ"ש גם בספק אישתהי שעה א' דפסק הר"ן ז"ל דלד"ה אזלינן לחומרא דגם ר"ת מודה דזמן מועט לא תלינן שהוא תוך שעה ע"ש והיינו לטעמם שסוברים בדברי ר"ת דתלינן לקולא בספק שייך טעם הנ"ל. אבל למ"ש א"כ כיון שמעידים שיש להם טביעת עין גמור ג"כ שייך סברת תוס' או דמהני טביעת עין גמור בגופו שלם או דא"א להיות טביעת עין באישתהי שוב ע"כ היה תוך שעה ומותרת כנ"ל:

ט׳וא"כ היה נראה דיש לסמוך על ר"ת ורשב"ם אחיו שהסכים עמו שם. ומ"מ קשה מאוד לדבר דבר נגד הראשונים ז"ל רשב"א ור"ן וריב"ש שסוברים בדעת ר"ת כנ"ל. מ"מ האמת כן כמ"ש בס' הישר:

י׳וא"כ היה נראה כיון דאישתהי עכ"פ סתמא תפח ואעפ"כ התירו תוס' אחר כמה ימים מחמת דברי ר"ת הנ"ל וכן הרא"ש וטור בלא ראו הטביעה ובש"ע הרמ"א ז"ל. א"כ מוכח מדבריהם דאף תפח ג"כ מהני ההכרה בטביעת עין דאל"כ איך כתבו להתיר בלא חזיוה בשעתי' כו' הא אמר בגמרא דתפח והיה להם להתנות בלא תפח עכ"פ. ומצאתי כן בתשובות גאונים בתראי סי' ך' הג' מהר"י הלוי אחי הט"ז ורבו שכתבו ואפשר דהא דאמר בגמרא דדווקא באישתהי מתפח תפח היינו דבשהה ודאי תפח שכן רגילות אבל אה"נ אי תפוח תוך שעה נמי אסור כי נשתנה פניו ואינו ניכר מ"מ אין לחוש לזה דהא הרא"ש וטור ומהרמ"א פסקו דכשלא ראו הטביעה נאמן אפילו באישתהי כמה ימים אף שכבר נתפח והוא מטעם כדפרישית שאף באישתהי ונתפח אפשר להכירו אם מדקדק היטב ותדע דאל"כ הוי ליה לתלמודא לחלק נמי מיניה וביה דאף חזיוה בשעתי' אי מתפח אין מעידין כו'. ואח"כ כתב ואפילו את"ל דלשאר הפוסקים אי ודאי איתפח אפילו תוך שעה אין מעידים הא העדים אחרים כו' ע"ש. עכ"פ סבר שמוכח מהרא"ש וטור דאף נפוח מהני בלא ראו הטביעה. ואף דלמ"ש בדברי ר"ת אין הוכחה די"ל דבסתם מיירי ואף שהדרך לנפוח אחר שעה מ"מ ודאי לא הוי וכשמכירין בטביעת עין שוב כיון דהוי עדות גמור מורה שע"כ לא תפח מדהכירוהו בטביעת עין דאי תפח היה מאבד הטביעת עין וכטעם הנ"ל. אבל ראו שנתפח אין ראיה דאפשר קים להו דודאי אין בו טביעת עין מ"מ נראה דעכ"פ היה להם להתנות דוקא כשלא ראו שתפח כנ"ל מוכח כנ"ל. אך אין לסמוך כלל ע"ז דדבריו תמוהים שלא הוזכר כלל ברא"ש וטור ורמ"א אישתהי אחר שהעלוהו וכ"כ הח"מ ס"ק נ"ה בתשובה דפנחס מארלא ובית שמואל מסתפק דגם תוס' לא כתבו רק נשי בעלים שטבעו כו' ע"י טביעת עין אפילו אחר כמה ימים כו'. ולשון זה כלשון הגמ' אנסבי' אחר ה' יומי כהא דדגלת וכרמי וכתב רק לענין דלא שייך בדדמי בטביעת עין. ואפילו ספק אישתהי אין הוכחה. רק דאף שהיה במים כמה ימים אבל חזיוה לאלתר דאסקי'. ובאמת הר"ן וריב"ש כתבו דמודה ר"ת בס' אישתהי ע"ש. ואף למ"ש לעיל דבטביעת עין ראוי להיות בספק אשתהי. מ"מ אין הכרח דר"ת לא דיבר רק באחר ג' ימים כמבואר בספר הישר וגם תוס' הביאו כן דברי ר"ת לראיה כמו באחר ג' כן י"ל לענין בדדמי דל"ש בטביעת עין. וא"כ י"ל דוקא אחר ג' מתבלבל צורתו ואין בו טביעת עין ולא ניכר כלל מי הוא כשאין גופו קיים ולתוס' בספק תוך ג' שייך ממ"נ כנ"ל. אבל ספק אישתהי דתפח י"ל שאפשר לטעות דאחר הוא ע"י התפיחה. וניהו דבספק אפשר דדמי לספק תוך ג' אבל אין ללמוד מהם כלל בתפח כנ"ל. ומ"ש הב"ש ס"ק פ"ו ואפילו אישתהי לדעת ר"ת אינו מוכרח כלל כמ"ש הח"מ בתשובה הנ"ל. וכן מה שכתב ס"ק פ"ד דספק אישתהי הוי ס"ס דאף אם אישתהי שמא הלכה כר"ת והרא"ש וטור דגם אישתהי מהני ג"כ אינו מוכרח דלא מצינו באישתהי רק אפשר דסבר דאישתהי רק ספק תפח ושוב מהני טביעת עין כמו ספק אישתהי כנ"ל. וא"כ בודאי תפח י"ל לכ"ע לא מהני:

י״אומה דאפשר לומר דהא רבי יהודה בן בבא פליג לא כל אדם שוה ולא כל השעות כו' ופירש"י יש אדם שמן שממהר לנפוח כו'. וכן פירש"י בגמ' שם ד"ה לקולא ואתי ר"י למימר יש לך אדם או מקום או שעה שאינו מהיר לנפוח ולהשתנות כו'. מבואר דטעם דאחר ג' ג"כ משום דתפח וא"כ שפיר מוכח מר"ת ורשב"ם ותוס' והרא"ש שמתירין בגופו שלם אחר י"ב חודש וזמן רב שוודאי דרכו לתפוח והתירו סתם. מוכח דאפי' תפח מהני טביעת עין. וכדברי ב"ש דממילא גם ודאי אישתהי מהני לר"ת כנ"ל:

י״בוא"כ בנידן דידן עדיף מספק ספיקא של הב"ש כיון דאיכא סימנין אמצעים עכ"פ וקי"ל כרב אשי דמספקא ליה אי סימנין דאורייתא או דרבנן ויש פוסקים דאורייתא ולדידן ספק גמור הוא וא"כ ס"ס שמא דאורייתא ומהני מצד הסימנים ואת"ל סימנים לאו דאורייתא שמא כר"ת ורא"ש הנ"ל דמהני טביעת עין אף בתפח כנ"ל כמ"ש הב"ש. ואף שאין זה ס"ס גמור שהכל רק בירור אם זה הוא מכל מקום הרי הב"ש מחשיב צדדי היתר לס"ס כנ"ל:

י״גועוד הא אין סברא שיחלקו רבנן אר' יהודה בן בבא במציאות שגם אדם שמן וחם לא מתפח כלל תוך ג' אי לחומרא פליג. וכן אי לקולא להיפוך. וע"כ טעמייהו דרבנן דמלתא פסיקא הוא שתוך ג' אף שנתפח תפח רק קצת אבל עדיין הצורה עומדת דאפשר להכירו משא"כ אחר ג'. וא"כ עכ"פ מוכח דאף שנפוח קצת אפשר להכיר כשאינו נפוח כ"כ עד שישתנה הצורה וכמ"ש הרשד"ם שהחוש מעיד כן. וא"כ נידן דידן שהעדים העידו בפירוש שאף שנפחו פניו הכירוהו והם ב' עדים כשרים שלא ראו הטביעה. א"כ ע"כ שהיה נפוח רק קצת שהיה אפשר להכירו עדיין כנ"ל:

י״דועוד דאפשר כיון שהעידו שהכירוהו ע"כ שהכירו בענין אחר או סימנים מובהקין או טביעת עין דבגדים אם לא היה ניכר מחמת הנפיחה. אך אינו נראה שמסברא באמת לא היה כוונתם כן:

ט״וויש צדדים הרבה להיתר דעת הפוסקים הנ"ל. ועוד הסימנים אף אמצעים לתוס' מהני עם טביעת עין. ועוד דאפשר אותו סימן שהשערות תחת זרוע אחד מראה מיוחד ותחת הב' מראה מיוחד חשיב סימן מובהק. ואף דתוס' ב"ב קנ"ד כתבו דמראה השערות חשיב עשוי להשתנות לאחר מיתה שמחיים הי' לבנות ועתה שחורות ע"ש י"ל דוקא בהשערות של שומא. ועוד כיון שזה מיוחד וזה מראה מיוחד חזינן שלא נשתנו דאיך איתרמי להשתנות באופן זה. ועוד דעת הפוסקים דצירוף סי' אמצעים חשיב מובהק והגם שהרבה דחו זה. גם אני הקשתי מהא דב"מ כ"ח דנ"ד רבא ממאי דאמר מעיקרא סי' לאו דאורייתא מחמת קושיא ממתני' דמצא תכריך של שטרות יחזיר כו' והא לא שייך ניחא ליה ומה"ט אמר דס"ד. ופ"ק דב"מ דף כ' ע"ב דאמר תכריך שלשה שטרות קשורין כו' ובעי מאי מכריז מנין ופריך א"ה מאי איריא ג' אפילו ב' נמי אלא שטרי מכריז כו' ופירש"י אי מכריז המנין והוא אומר הסימן שהי' כרוכים א"כ גם בב' די בסימן כזה ולכך אמר שטרי מכריז והלה אומר סי' המנין כו' ע"ש. ולהנ"ל קשה אדרבא נימא דסי' דרבנן כדאמר רבא מעיקרא דניחא ליה ובשטרות דל"ש האי טעמא באמת אינו מועיל סי' אחד רק דמכריז שטרי והוא אומר המנין וסי' הכריכה ושפיר צירוף ב' הסימנים הוי מובהק ומהני מה"ת לכך מועיל גם בשטרות ולא קשה אי הכי תרי נמי דבתרי שאין רק סימן הכריכה לבד באמת לא מהני כיון דסימנים דרבנן ולכך בעי ג' ומה פריך רבא. וע"כ דלא כפוסקים הנ"ל רק צירוף לא הוי מובהק ועדיין לא מהני. ואפשר ליישב דדייק מרישא מצא בחפיסה כו' וכתבו תוספות בשלמא בחפיסה הוי סימן שאין דרך כו' אבל דלוסקמא דרך להניח וכתבו דמיירי שנותן סימן בדלוסקמא שאינו מובהק ע"ש וע"כ הא דנקיט סתם משום דסתם כלי יש בו סימן אמצעי. וא"ל דג"כ יש בו ב' סימנים דא"כ בחפיסה שזה עצמו סימן ואי שנותן סי' בחפיסה ג"כ למה לי תרווייהו. אבל עכשיו קמ"ל בחפיסה דזה עצמו סימן שמונח בו ואח"כ קמ"ל דלוסקמא דל"ח לשאלה כנ"ל. ויש לדחות ואין להאריך דמ"מ הרבה גדולים פסקו דצירוף סי' אמצעי הוי מובהק:

ט״זמ"מ עדיין אין ברור כיון דאמר סתם שאף שתפח הכירוהו שמא גם לר"ת ז"ל צריך דוקא שיעידו בפירוש שהכירו בטביעת עין. ואף דבכל מקום אין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה מ"מ באישתהי שאין היתר בסתם הכרה שע"י סימני גופו רק כל ההיתר מצד טביעת עין צריך שיעידו דוקא בפירוש בפרט כיון דתפח וריעותא לפנינו. אך הא אפילו בנפשות דאמר בחולין פרק גיד הנשה דאלו אמרו פלניא דהאי סימנא כו' לא קטלינן לי כו' רק בטביעת עין ואעפ"כ אמרינן בסנהדרין החקירות ששואלין מכירין אתם אותו כו' ולא הזכירו שישאלו אם מכירין אותו בטביעת עין דשמא ע"י סימנין וע"כ דסתם הכרה הוא בטביעת עין. ואינו מוכרח די"ל שהוא בכלל מכירין אותו כו' דהיינו הכרה המועלת בד"נ ולא הוצרך להזכיר דלא מיירי מזה. ועוד כמו דאמר שם קרא לפלניא א"ל טביעת עין מכירו כו' ולכך באדם חי סתם הכרה ע"י טביעת עין ואין ללמוד מזה על מת שתפח וכן רמ"א סי' י"ז סעיף נ' כתב הכרתי היטב ובתשו' צ"צ סי' ק"א כתב ג"כ דדוקא כו'. ובנודע ביהודה מהדורא תנינא סי' מ"ז כתב שלר"ת מהני באישתהי סי' עם טביעת עין כמו ביבשה אחר ג' וכן סי' מ"ו כתב להתיר אך נפוח קצת בצירוף הפאס ע"ש:

י״זעכ"ז מיראתי הוראה אני באיסור חמור במה שאין ראיה ברורה. וכמה תמיהות עליכם ששניתם לשון העדים על לה"ק שבקל ישתנה. ועוד לא כתבתם שנקבר וזה אפשר להתברר. וגם לא כתבתם מהבגדים שנמצא בהם שאם היה טביעת עין בבגדיו היה עמודים גדולים לסמוך עליהם מהר"ל ותוי"ט והרבה פוסקים. ולא אוכל כלל להתיר. ותשלחו לאיזה גדול הסומך על דעתו. דלדעת הרי"ף והרבה פוסקים דלא אמרינן בדדמי מיירי הא דדגלת טביעת עין עם סי' אמצעים ואעפ"כ דוקא לאלתר. וגם להרי"ף דוקא ה' ימים כנ"ל. והפוסקים וגם תוספות והרא"ש כתבו רק להתיר נשי אנשים שטבעו שהוא מים שאין להם סוף דרבנן ואפילו לא שהו עד שתצא נפשם עכ"פ יצאה מחזקת ודאי א"א דאיתרע החזקה משא"כ נידן דידן דרק נעלם ולא איתרע כלל והבא עליה בחנק. דמה שצידד המבי"ט דגם הלך לאיזה מקום ולא שב איתרע החזקה כבר חלקו עליו כל הפוסקים: