דברי ריבות קי״טDivrei Rivot 119
א׳על ענין צוואת שכיב מרע וז"ל עוד אמר וצוה מחמת מיתה שיפרעו תיכ' ומיד לאשתו כל סכ' כתובת' נדוניא ותוספת שהם כך לבנים בזה האופן כך וכך לבנים יתנו לה במעות בעין וכל טלטל הבית כאשר הוא מחוט ועד שרוך נעל יתנו לה בעד כך וכך לבנים הנותרי' וכמו כן צוה שתזכה ותדור אשתו הנז' בכל אותם בתים אשר הוא דר היום בהם רוצה לומר מאותו בית אשר הוא לצד השוק סמוך לפתח החצר שפונה לרחוב פתח חצר הבאשה עם כל הוראנדאדו וכל אותם בתים כאשר הם כסדרן עד כתל החכם פלוני עד הקושקי והקושקי בכלל והבית אשר הוא פונ' לצד השוק הנז' בכלל אשר ה"ר יוס' דילה רוזה משרתו דר בו בכל הבתי' הנז' רצה וצוה שתזכה ותדור אשתו הנז' כל עוד אשר נשמת רוח חיים באפה או כל עוד שתרצה לדור בהם בלי שתפרע שום שכירות מכלם אפילו פרוטה לפי שמשאר בתי החצר יתפרע שכירות החצר לתוגר והותר מנה יפה כמו כן אמר שאם תרצה אשתו ללכת חוצה לאר' הלזו שלא תוכל לתבוע זכותה עד תמות באמרה הנה זכות הבתים שלה הוא עד תמות שרוצה למכור זכותה רק צוה רבי שמואל הנז' שתזכה ותדור בהם חנם בלי שום כס' ומיר עד שתמות או תלך חוצה לאר' הלזו עוד צוה מחמת מיתה שיתנו ליוס' משרתו ת"ק לבני' וכל הישנים הישינים שהם של חול ושידור עם אשתו בלי שיפר' שו' שכירו'.
1
ב׳ועתה טען הטוען ואמר שאין בצוואה זו ממש והטעם דאמרינן בבתרא פרק חזקת דף מ' ע"ב האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה היכי דמי אמר רב יוס' דאמר להו לסהדי זילו אטמורו וכתובו ליה ואיכא דאמרי דלא אמר להו בשוקא ובבריתא ותכתבו ליה מאי בינייהו איכא בינייהו סתמא ומסיק הגמרא דאפי' בסתמא חיישינן למתנה טמירתא וכמו שפירש הרשב"א כ"ש בנדון דידן שה"ר שמואל המצוה הנזכר השביעם לעדים בשעת צואתו שלא יוציאו מפיהם ולא יגלו שום דבר ממה שהוא מצוה עד אחר מותו וזה הדין שוה בין בבריא בין בחולה שכתב הרמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק ה' הנותן מתנה בין בריא בין חולה צריך שתהיה גלויה ומפורסמת אמר לעדים כתבו בסתר ותנו לו אינו כלום וכן פסק הטור חשן המשפט סימן רמ"ב וכל הפוסקים א"כ נמצא שהיא מתנה טמירתא ואין בה ממש.
2
ג׳עוד יש לטעון ולומר מטעם אחר שאין בה ממש וזה דקיימא לן בבתרא פרק מי שמת שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו והטעם שהדירה אין בה ממש להקנותה ופירות דקל נמי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכן פסק הרמב"ם פ"י הלכות זכייה ומתנה ואין שום פוסק חולק על זה וא"כ במה שצוה ר' שמואל שתדור אשתו בבתים הנזכר אין בצוואה זו ממש כיון שהדירה הוא מהדברים שאין בהם ממש.
3
ד׳תשובה נראה לעניות דעתי שכל מה שצוה ה"ר שמואל שתזכה אשתו דבריו קיימים ואשיב על טענות הנזכר על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון אם לטענה הראשונה שהיתה מתנה טמירתא כבר כתב רב אלפס בהלכות פרק חזקת הבתים בשם רב האי גאון ז"ל לא רגילינן בצוואו' למיחש לסתמא ומעשים בכל יום כדנפקא פקדתא דמצוה מחמת מיתה כמתנה מקימי' לה וגבינן בה ולא חיישינן למאי דלא כתיב בה בפרהסיא ועוד כתב ש"מ דאמר לא תגלי הא תפקידתא אלא לאחר מותי לא הויא מתנה טמירתא דלכי מתקיימא לאחר מיתתו ההוא עידנא לאו טמירתא היא וכו' וכן הביאו הרא"ש ז"ל לפסק הלכה בפסקיו וכן כתב הרמב"ן והביא ראיה לדבר מדתניא בתוספתא הכותב דייתיקי והיה מתיירא מן היורשים נכנסין אצלו כמבקרין אותו ושומעין דבריו מבפני' וכותבין מבחו'. וכן פסק הרמב"ם פ"ט הלכות זכייה וז"ל שכיב מרע שצוה ואמר לא תגלו מתנה זו ולא תודיעו בה אדם אלא לאחר מיתה הרי זו מתנה קיימת ואינה מתנה מסותרת שבעת שהקנה שהוא אחר מותו הרי אמר גלו אותה אם כן בנידון דידן מה שהשביעם לעדים שלא יגלו שום דבר היא בעודו בחיים עד אחר מותו אבל אחרי מיתתו רצה וצוה שיפרסמו אותה ויעידו על כל פרטי הצוואה כל שכן שכתב נימוקי יוס' בהלכות וז"ל אבל מי שאמר מחמת טענה איטמרו כדי שלא ישמע פלוני בני קרובי בכי הא מסתברא דלאו מתנה טמירתא היא וגם בנידון דידן מה שהשביעם לעדים היה לפי מה שהוגד לי כי היורשי' היו מהרהרין ומרננין אחר מעשיו ולכן מזה הצד המתנה במקומה עומדת וזכו מקבלי מתנ'.
4
ה׳ואם לטענה השנית שנתן והקנה הדירה שאין בה ממש ואין אדם מקנה דבר שאין בו ממש. נראה לע"ד כי בדקדוק ובהבנת לשון שטר הצוואה יתבאר איך צוה שתזכה אשתו בבתים ממש לדור בהם והוי כמו בית לדור בו ודקל לפירותיו דקיימא לן דשייך בהו הקנאה והטע' דאמרינן בבתרא פרק יש נוחלין שכיב מרע שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי כראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ופריך בגמרא משום דקאמר כראוי נוטלן ונוטל את חובו דלמא כראוי לו בחובו קאמר אמר רב נחמן הא מני רבי עקיב' היא דדייק לישנא יתירא דכיון דלא צריך וקאמר לטפויי מלתא קא אתי וכתב הרשב"ם דאפי' רבנן מודו דכל לישנא יתירא לטפויי אתא והא דקאמר הא מני ר' עקיבא היא משום דהוא מריה דשמעתא דאשכחן דדריש לישנא יתירא בהדיא וכן פסק רב אלפס והרא"ש וגם הנדון דידן מצינו שכתב לישנא יתירא פעמי' ושלש באומרו וכמו כן צוה שתזכה ותדור אשתו בכל אותן בתי' עוד כתב בכל הבתים הנז' רצה וצוה שתזכה ותדור אשתו הנז' עוד כתב רק צוה ה"ר שמואל הנזכר שתזכה ותדור בהם וכו' ואם כן נאמר אם היתה כונתו של המצוה להקנות לה דירת הבתים לבד לא היה לומר כי אם וכמו כן צוה שתדור אשתו בכל אותם בתים וגם בפעם השנית היה לו לומר רצה וצוה שתדור אשתו הנזכרת וגם בפעם השלישית היה לו לומר רק צוה ה"ר שמואל הנזכר שתדור בהם וכו' וכיון דלא לישתמיט בשום פעם לומר כך וכתב לישנא יתירה ודאי לטפויי אתא ולומר שתזכה בבתים ממש ותדור.
5
ו׳ועוד נעשה קל וחומר ונאמר ומה בבעל חוב דאין הלשון מוכיח כלל דנתכוין לתת לו מאתים זוז יתר על חובו דשפיר איכא למימר דבראוי לו בחובו קאמר כדפריך הגמרא אפילו הכי דייקינן לישנא יתירא ואמרי' דיתר על חובו קאמר ומפקינן ממון מן היורשים כ"ש בנדון דידן שמשמעות הלשון מורה כן באומרו תזכה ותדור שהיה לו לומר שתדור לבד כמו שכתבתי וגם משמעות הוי"ו דותדור שמוסי' על ענין ראשון דמשמע תזכה ומוסי' על הזכייה הדירה דאי לא תימא הכי ליכתוב תזכה לדור אלא ודאי תרי מילי נינהו תזכה בבתים ותדור בהם.
6
ז׳וענין דומה לזה מצאתי בהר"ר יוס' קולון ז"ל שרש עשירי דף י"ד וז"ל משמע דתרי מילי נינהו קבלה לענין תביעת ממון ותביעה לענין תביעת הגוף דאי אמרת אתביעת הגוף קאי למה כפל דבריו שלא לקבול עליה ושלא לתבוע אותה וגם משמעות הו"יו דושלא לתבוע אותה מוכיח שבא להוסי' על ענין וכדקאמר בכל דוכתא וי"ו מוסי' על ענין ראשון ולא יהא אלא לישנא יתירא הא קיימא לן דלטפויי אתי' ועוד אביא ראייה מלשון הצוואה איך הוא מוכרח דלשון תזכה חוזר לבתי' ממש ולא לדירה דקאמר צוה שתזכה ותדור אשתו הנז' כל עוד אשר נשמת רוח חיים באפה או כל עוד שתרצה לדור בהם אם כן מדקאמר או משמע דמאי דקאמר מעיקרא כל עוד אשר נשמת רוח חיים באפה הוא אף על פי שאינה רוצה לדור בהם ואם מתנת ה"ר שמואל המצוה לא היתה אלא הדירה לבד מה זכות יש לה דקאמר שתזכה כל עוד אשר נשמת רוח חיים באפה אלא בודאי תזכה בבתים להשכירם למי שתרצה כל עוד אשר נשמת רוח חיים באפה אף על פי שלא תדור היא עצמה בהם ותדור כל עוד שתרצה היא עצמה לדור בהם וכן נראה עוד להביא ראיה מלשון השטר דקאמר וכמו כן אמר שאם תרצה אשתו ללכת חוצה לאר' הלזו שלא תוכל לתבוע זכותה עד תמות באומר' הנה זכות הבתי' שלה הוא עד תמות שרוצה למכור זכותה וכו' ואם כונת הנותן לא היתה כי אם מתנת הדירה לבד מי הכניסה שתצא רוצה לומר מי נתן לה זכות בבתים שהיה עולה על לבה למכרם עד שהוצרך המצוה עצמו לחזור ולברר ולפרש שאם תצא מהארץ הלזו שלא יהיה להם שום זכות אלא בודאי שבאומרו תזכה ותדור נתן לה זכות גמור בעצמות הבתים בעודה בחיים להשכירם לאחרים אפילו שלא תדור בהם ולכך היה אפשר לצייר שאותו הזכות תוכל למוכרו בצאתה מהאר' הזאת לכן חזר ואמר שאם תצא מהארץ הזאת שלא תוכל למוכרו אבל לעולם בהיותה באר' הזאת תוכל למוכרו ולהשכיר הבתים לאחרים אף על פי שהיא עצמה לא תדור בהם.
7
ח׳הרי לך ראיה ברורה איך הוא מוכרח שלשון תזכה אינו חוזר לדירה עד שנאמר שהקנה לה דבר שאין בו ממש כי אם לעצמות הבתי' והוי תנו בית זה לפלוני וידור בו וכי תימא כיון דקאמר בגמרא עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו משמע דדוקא בהאי לישנא מהני ולא באופן אחר.
8
ט׳ליתא שהרי כתב הרשב"א בתשובות שהעתקתי סימן אלף שכ"ט וז"ל ומאי דקאמר התם עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בה לאו דוקא עד שיאמר בלשון זה אלא עד שיאמר שהוא נותן הבית לדירה וכו' והאריך בראיה באופן שמתחייב מכל מה שכתבתי שאשת ה"ר שמואל זכתה בכל מה שנתן לה בעלה מה שאין כן יוס' משרתו הנז' לעיל שלא זכה כי אם בת"ק לבנים ובמלבושים אבל בדירה לא לפי שלא הקנה לו כי אם הדירה לבד ואין בה ממש.
9
י׳ואם תאמר אמאי לא אמדינן דעתיה לומר שכונתו היתה לומר שיתנו לו בית לדור דאי לא בעי למימר הכי הא דאמר ה"ר שמואל צוה שידור עם אשתו וכו' דברי בטלה נינהו דהא קיימא לן דאזלינן בתר אומדנא דתנן שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים שייר קרקע כל שהוא מתנהו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת ואמרי' בגמרא מאי טעמא אזלינן בתר אומדנא דאי הוה יודע דחיי לא הוה כתיב לכלהו נכסי לאחריני וכיון דאזלינן התם בתר אומדנא בנדון דידן נמי ניזיל בתר אומדנא יש לומר כמו שכתב נמקי יוס' בבתרא פרק מי שמת דבשלמא התם דלגביה נפשיה אנן סהדי דודאי לא שביק נפשיה אבל לגבי מתנת אחרי' אף על גב דאי לא אמדי' דעתיה אין בדבריו כלום מ"מ אין לנו אלא מה שהוציא מפיו וכיון דבנדון דידן לא הוציא מפיו אלא שם דירה לבד לפי' לא זכה יוס' משרתו בדירת הבית וכבר הייתי יכול להאריך עוד בראיות אבל עם מה שכתבתי די לחזק הענין לפי מה שנראה לע"ד ואומר לי לבי נאם הצעיר יצחק בכ"ר שמואל אדרבי ז"להה.
10
