דברי ריבות קכ״אDivrei Rivot 121
א׳שאלה ראובן שצוה מחמ' מיתה שיהיו כל נכסו לאשתו ושייר קצת מטלטלין לבן קטן אשר לו וגם כן הניח אשתו הרה וצוה גם כן יתנו לילד שיולד כך וכך מנכסיו ובתוך צואתו צוה ג"כ ואמר כך וכך מעות שיש לי ביד פלוני ופלוני יהיו ג"כ לאשתי באופן שכל מה שיש לי יהיה לאשתי לבד המטלטלין אשר הניח לבניו הקטנים ועתה באה אשתו של ראובן הנפטר וצווחת בב"ד ואמרה ללוי כך וכך מעות שעזב בעלי בידך תנם לי כי כך צוה בעלי מה שבידך וכל נכסיו יהיו לי ולוי אומר לאו בעל דברים דידי את ואין לך עמי דין ודברים שהמעות אשר בידי הם בחזקת היתומים ואיני נותן לך כלום עד שנעמיד אפטרופ' ונחפש בזכותם ויתנו לי מחילה או תמתין עד שיגדלו הנערים ואשת ראובן צווחת ואומרת הנה העדים אשר צוה בעלי לפניהם שאין ליתומים באלו הנכסים כלום כי כן צוה לפני מותו יתנו כל נכסי לאשתו ופרט גם כן כך וכך שיש לי ביד פלוני ופלוני הכל יהיה לאשתי לבד קצת מטלטלין ששייר לבניו ילמדנו מורה צדק אם נזקקין לנכסים הללו מבלי שיעמידו אפוטרופוס כי אין מי שיחפוץ להיות אפוטרופוס ואם בקבלת העדות מהעדים אשר צוה בפניהם ראובן שקבלו עדותם בפני ב"ד אם תזכה אלמנת ראובן בנכסים אשר ביד לוי אשר הניח לה בתורת מתנה ע"כ.
1
ב׳תשובה נראה לעניות דעתי דאין נזקקין ב"ד על כך והטעם דאע"ג דקיימא לן דאפילו מלוה ע"פ נגבית מהקטנים באחד משלשה דרכים אחד כשחייב מודה וצוה בחליו על כך אי נמי שמתוהו ומת בשמתיה כדאמרינן בערכין פרק שום היתומים אי נמי בשמת תוך זמן ההלוואה דקיימא לן חזקה לא פרע אינש בגו זמניה וכן פסק הרמב"ם פי"א מהלכות מלוה ולוה וכן פסק והרמב"ן והרמב"ם וה"ר יהודה הנשיא והטור סימן ק"י דהשתא ליכא למיחש לצררי ובנדון דידן הרי חייב מודה וצוה בחליו תנו נכסי שיש לי ביד פלוני לאשתי ואמרינן בפרק שום היתומים אין נזקקין לנכסי יתומים אמר תנו נזקקין שדה זו ומנה זו נזקקים ואין מעמידין אפטרופוס שדה סתם ומנה סתם נזקקין ומעמידין אפטרופוס ואם כן בנידון דידן הא אמר תנו לאשתו וודאי דנזקקין ואפילו בלא אפטרופוס דהא סיים מתנתה כנראה מתוך לשון השאלה והו' כמו שדה זו מנה זו דאמרינן נזקקין ואין מעמידין אפטורופוס.
2
ג׳הא מסיק הלכתא פרק שום היתומים אמר רב אשי אזדקוק' לא מזדקקינן דהא אמר רבא הלכתא ואי מזדקקינן מוקמינן אפוטרופוס דאמרי נהרדעי בכולהו מוקמינן אפטרופוס ופי' הרא"ש בפסקיו בכתובות פרק אלמנה ניזונת הא דאמר ואי מזדקיקנין מוקמינן אפוטרופוס כגון מנה סתם או שדה סתם או שדה זו ומנה זו או חייב מודה או שמתוה ומת בשמתיה או שלא הגיע זמן הפרעון בחיי אביהם וכו' הרי דבכל גונא בעינן להעמיד אפוטרופוס וכיון דבנדון דידן אין מי שיחפוץ להיות אפטרופוס ודאי שאין נזקקין ב"ד על אלו הנכסים.
3
ד׳ואם תאמר הרי כתב הרמב"ם פרק י"ב הלכות מלוה הל' ה' דבמנה ובשדה סתם בענין להעמיד אפטרופוס אבל בשדה זו אין צריך אפוטרופוס שכתב אמר תנו מנה זו לפלוני או שדה זו לפלוני נותנים ואין צריכין להעמיד להם אפטרופוס כבר האריך בזה הרב המגיד והביא בשם הרשב"א פי' הסוגיא לפי שיטת הרמב"ם דתליא בגירסת הגמרא דלא גריס במלתיה דרבא אבל נמצאת שדה שאינו שלו נזקקין ואין מעמידין אפטרופוס וכיון שמצינו שרב אלפס גריס במלתיה דרבא אבל נמצאת וכו' כמו שהביאו בכתובות פרק אלמנה ניזונת וגם הרשב"א והרא"ש בפסק דלעיל וכן פסק חו"מ סי' ק"י וכן פסק רבינו ירוחם נתיב כ"ו חלק שלישי לא שבקינן הני אשלי רברבי ופסקי' כהרמ"בם דיחיד ורבים הלכה כרבים וגם הר"ן כתב פרק אלמנה ניזונת וז"ל ויש לדינים הללו דברי' מתמיהין להרמב"ם ז"ל פרק י"ב הלכות מלוה ולוה ואולי גרס' אחרת היתה לו נראה שגם הר"ן פליג עלויה.
4
ה׳ועוד בר מן דין נראה שאין נזקקין לאלו הנכסים בשום צד ואופן ואפילו על ידי אפטרופוס שהרי נראה מתוך השאלה שעכשו באין ב"ד לקבל עדות העדים שמעידים שכר צוה אביהן של יתומים שיתנו כך וכך לאשתו ואיך יקבלו עדות כזה והרי אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי וראיה לזה שכתב הר"ן פרק אלמנה ניזונת בשם הראב"ד דהא דקיימא לן אמר תנו נזקקין היינו במוסר דבריו לבית דין או שכתבו עדותן בשטר וכן מה שאמרו כשחייב מודה דנזקקין היינו כשהודה בבית דין אבל עידי צואה שמעידי' שכך צוה לא מהני דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וכן פסק הרא"ש בפסקיו דפרק אלמנה ניזונת דהא דקאמרי נמצאת שדה שאינה שלו דנזקקין מיירי שנתקבל העדות בחיי אביהם וכן בתשובות כלל פ"ה כתב ומה שמלוה על פה גובה מיתמי היינו כשנתקבל העדות בחיי אביהם אבל אם לא נתקבל העדות בחיי אביהם אין מקבלין אותו אחרי מיתת אביהם דאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין ובפני הקטנים כשלא בפניהם דמו וכן הטור סי' ק"י כתב בין אם אמר מנה זו או שדה זו או סתם נזקקים לנכסיהם אבל מעמידים להם תחלה אפוטרופוס להפך בזכותם לראות אם יוכל לערער ולבטל הצואה וכו' וכתב לבסו' ודוקא שצוה בשט' שכתב בכת' ידו תנו מנה לפלוני וניכר שהוא כתב ידו אבל אם צוה בעדים אין נזקקין שאין מקבלים עדות אלא בפני בעל דין נראה שאפילו על ידי אפטרופוס חשיב כשלא בפניו וכן פסק רבינו ירוחם נתיב כ"ו חלק שלישי וזה לשונו ובעדי צואה אין מקבלים אפי' בפני אפטרופוס. ועוד כתב וכשמעמידים אפטרופוס אין מעמידין אותו לפסול עדותן של עדים שאם לא נתקבל בחיי אביהם אין מקבלין כי אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין שכתב הר"ן פרק אלמנה נזונת וז"ל ודאמרינן דאמר תנו נזקקין כתב הרמ"בן ז"ל דמקבלין עדים הללו בפני אפטרופוס דכל עידי צוואה מילי דיתומים הם וליכא בהו משום אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וכן הביאו הר"אש בשמו פרק אלמנה נזונת הרי כמה גדולי עולם חלקו עליו ר"י בעל התוספו' דסבר דאפילו במלוה הבאה על ידי עצמו של יתומין אין נזקקין כל שכן בנדון דידן דהוי מילי דאבוהון כמו שהביא סברתו הר"אש בפסקיו דלעיל וגם הרא"בד סבר דאין מקבלין עדי צוואה בפני אפטרופוס כמו שכתבתי וגם הר"אש פסק כוותיה וגם הטור סימן ק"י סבר כן וגם רבינו ירוחם פסק כן כמו שכתבתי וגם הרש"בא נראה שפסק כן שכתב אם היה ליתום אפוטרופוס על כל נכסיו קודם לכן בכי הא לא אמרינן אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין דלפני בעל דין הוא כיון שנתמנה קודם לכן על כל נכסיהם משמע מתוך דבריו אבל למנות אפוטרופוס עתה מחדש להעיד בפניו לחייבם לא מזדקקינן דחשי' שלא בפני בעל דין וכתב רבינו ירוחם עליו וכן נראה עקר וגם מתוך דברי הטור סימן ק"י נראה שגם הרמב"ם סובר כן דע"כ לא פליג הרמב"ם אלא דבמנה זו ובשדה זו אין מעמידין אפטרופוס אבל במאי שכתב ודוקא שצוה בשטר וכו' אבל אם צוה בעדים אין נזקקין וכו' נראה דלא פליג. וכיון דאיכא כל הני רברבתא דסברי הכי וכל זמן שלא נתקבל עדות הצואה הנכסים הם בחזקת היתומים שהם אינם צריכים ראיה אנן ניקום ונעביד מעשה לקבל עדות להוציא נכסים מחזקתן ודאי זו אינה סברא ואמרינן קים לן ככל הני עמודי עולם דסברי דאין מקבלין עדות אפי' בפני אפטרופוס ולכן גזרתי אומר בנדון דידן שהנכסים בחזקת היתומי' ואין ממנים אפטרופוס להם על כך להעיד בפניו לחייבם ואף אם יעידו לא יועיל עד שיגדילו ויעידו בפניהם זה נראה לעניות דעתי ממה שכתבתי ואמר לי לבי יצחק בכ"ר שמואל אדרבי ז"להה.
5
