דברי ריבות קצ״וDivrei Rivot 196
א׳תשובה להיות שנדרשתי ונשאלתי על עניין צואת ראובן שצוה מחמת מיתה שתדור אחותו לאה ובניה מהיום הזה עד עשר שנים רצופות באותה דירה אשר היא ובניה דרים בה היום וכו' ופסקתי שאין בצוואה ובמתנה זו ממש ושהבתים הנזכר' הם בחזקת יורשי ראובן ועתה ראיתי פסק מחכם אחד מחכמי הדור שפסק להפך לכן ראיתי לעיין בדבריו היש בהם ממש לראות היש בלשוני עולה לבל יצא משפט מעוקל ומתוך החקיר' יתברר האמת ויצא הדין לאמיתו.
1
ב׳ראשונה כתב החכם הנזכר שהדין עם לאה ובניה וכו' והטעם לזה שכתב הרמב"ן בתשובה הביאה בית יוסף חשן משפ' סימן רי"ב דסתם אדם רוצה לקיי' מתנותיו וכל שאפשר לדון כן לדון וכו' וכתב ואם בסתם כל אדם אנו אומרים שרוצה לקיים מתנותיו כל שכן וק"ו בראובן זה שהפליא לעשות עם אחותו ובניה עד שצוה ליתן לה מתנה גדול' כמו שכתוב בצווא' ע"כ דבריו ואני אומר שאין בדברים אלו ממש והטעם דעד כאן לא קאמרי' דסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו אלא במקום שיש לנו לסמוך בדבריו ולומר שכלל בדברים ההם אף הענין ההוא שאנו מסופקים בו אז נאמר ודאי שכלל הענין ההוא בדבריו לפי שאדם רוצה לקיים מתנותיו לפי שאותם הדברים שדבר הם עצמותיים ועקריים ומהנים לענין דינא ואין הספק אלא אם נכלל בדברים ההם אף הענין ההוא או לא אבל כששרשן של הדברים שדבר אין בהם ממש ולא יועילו ולא יצילו כי תהו המה מה מעלה, ומה מוריד רצון השכיב מרע והלא דברים שבלב אינם דברים:
2
ג׳וראיה לזה ממקום שבא החכם הנז' מתשובת הרמב"ן אלא שהעלי' תחלתה וז"ל שנשאל אם אמר שיירתי לי ולפלוני דיר' מי אמרינן כיון דלגביה שייר גוף ודירה אף לאותו פלוני נמי מהני או לא והשיב נראה לי דאחר שכלל אחר עמו לכלם שייר בענין אחד לפי שמן הסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו וכל שאפשר לדון כן נדון ע"כ הרי לך דאף על גב דקיימא לן דהמקנה לחבירו דירת ביתו אין בדבריו ממש שהדירה אין בה ממש ואינו נתפש בקנין מכל מקום אם מכר האדם ביתו לאחר ושייר הדירה והאויר לעצמו מהני משום דאמרינן דלעצמו שייר בעין יפה והוי כאלו פירש ששייר לו מקום והוי דבר שיש בו ממש שהקנין נתפש בו וכמו שפסק הרמב"ם הלכות מכירה פרק כ"ג וז"ל אבל אם מכר אילן ושייר פירותיו לעצמו הרי שייר מקום הפירות אף על פי שלא פירש לגבי עצמו בעין יפה משייר וכן חו"מ סי' רי"ב כתב אם מכרם לאחר ושייר הדירה והאויר לעצמו מהני דבעין יפה משייר והוי כאלו פירש ששייר לו מקום.
3
ד׳הרי לך שלדעת כל הפוסקים כשמשייר דירה לעצמו לא חשיב מן הדין דבר שאין בו ממש אלא ששייר מקום ממש ולכן נשאל להרמב"ן ז"ל אם אמר שיירתי לי ולפלוני דירה מי אמרינן כיון שמן הדין הגמור מהני השיור לדידיה לפי ששייר גוף מהני אף לאותו פלו' או לא והשיב דסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו ולכן נאמר שלכלם שייר בענין אחד ובאופן ששייר לעצמו גוף ממש דמהני מן הדין אף לפלוני שייר גוף דמן הדין הגמור מהני וכן מצאתי תשובת הרשב"א סי' אלף ת"א מהעתק יד שכתב כיון שכלל דירת חבירו עם שיור דירה לעצמו כי היכי דלגביה דידיה הוי משייר גוף לחבריה נמי אבל בנדון דידן שעקרן של דברי' אין בהם ממש כדאמרינן פרק מי שמת שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום ופירש רשב"ם שאין שכיב מרע חמור מן הבריא אלא דאמירתו במקום קנין של בריא הוא והיכא דאין קנין מועל' בבריא אמירה בשכיב מרע לא מהני מידי וכו' איך נאמר שלפי שהאדם רוצה לקיים מתנותיו שיועיל הפך מה שתקנו חז"ל וכי אם אדם הקנה מתנתו לאחר בקנין חצי רמון או חצי אגוז שאמרו ז"ל דלא מהני נאמר אנחנו דמהני לפי שגלה דעתו ליתנו בלב טוב ונאמר דסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו ודאי דלא אמרינן הכי והמתנה אינה מתנה אף בנדון דידן כיון שהדיר' אין בה ממש ואמרו ז"ל דלא מהני בה קנין אף על פי שראובן הפליא לעשות עם אחותו אין מועיל לו רצון מתנתו כיון שלא נתנם כתקון חז"ל.
4
ה׳וכתב עוד שהמתנה זו קיימת דעד כאן לא קאמרינן בגמרא שאם אמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום אלא כשאותו פלוני עומד חוץ מן הבית ולא היה לו בבית שום אחיזה אז ודאי אמרינן דדבר שאין בו ממש אין בו קנין אמנם בנ"ד שאחות ראובן עם בניה היו דרים בבית מקדם זה ימים וכבר היו מחזיקים בדירה וכו' הרי הוא כאלו נתן שווי השכירו' שהוא מנה אלא שנתן לה שינכ' המנה ההוא בשכירו' שהית' צריכה לפרוע מן הבית עכ"ד.
5
ו׳האמת תמיה אני איך עלה במחשבתו לכתוב כך מכמה טעמי' אם מפני שהתקון שרצה לתקן לקיים המתנה לא הוי תקון ואם מפני שאף אם יהיה התקון תקון אין לנו רשות לתקן הלשון לקיי' המתנ' כי אין לנו אלא מה שמוציא השכיב מרע מפיו.
6
ז׳וראיה לזה שכתב הר"ן בהלכות פרק מי שמת על ההיא דשכי' מרע שאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום כתב וז"ל ומדלא מתקנינן לישנא למימר דבית לדיר' קאמר או דקל לפירו' משמע דדוקא בבריא דיינינן לישני' וכו' וכתב עוד ונרא' לי דלא שייך לאקשויי אמאי לא אזלינן בתר אומדנא הכא בשכיב מרע כדלעיל במתני' וגבי מסוכן בגט דלגבי' נפשי' אנן סהדי דודאי לא שביק נפשיה וגבי גט משום עגונא אקילו בה כמה קולות אבל לגביה מתנת אחרים אף על גב דאי לא בעי למימר דקל לפירות הא דאמר פירו' דקל דברי בטל' נינהו מכל מקו' אין לנו אלא מה שהוציא מפיו.
7
ח׳הרי לך ראיה ברור' שאין לנו רשות לתקן הלשון וכן כתב הרשב"א בתשוב' מהעתק יד אלף ש"י וגם מגיד משנ' הלכות זכיה ומתנ' פרק עשירי כתב בשם הרשב"א וזה לשונו שכתב פרק מי שמת גבי ההוא דאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום ושמעינן מהכא דלא מתקינן לישנא במתנת שכיב מרע אלא דיינינן ליה כדדיינינן בבריא דדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו אבל להוסיף על דבריו לא אמרו דאי לא אף אנו נתקן הלשון ונאמר כיון שאמר ידור הרי גלה בדעתו שירצ' שידור זה בביתו ונתקן ונאמר דבית לדירה קיימא וזה נרא' לי ברור וכו' וכן הרב המגיד מסכים לסברא זו אלא שרצ' לחלק בין האומר תנו שטר פלוני לפלוני דלדעת הרשב"א צריך שיאמר הוא וכל שעבודא דאית ביה וכו' במאי דאמרינן בנדון דידן עד שיאמר תנו בית זה לפלוני שידור בו וכו' ואלו לדעת הרב המגיד שרצ' לישב סברת הרמב"ם דסבר דאע"ג דלא אמר הוא וכל שעבודא דאית ביה מהני בשכיב מרע כתב הרב המגיד ונראה לי לחלק בין זה לההיא דדיר' לפי ששם אם לא נוסיף מתנה אחרת בכלל דבריו והוא גוף הבית אי אפשר לתקן בשום צד שיועילו דבריו וכיון שכן ודאי אמרינן אלו רצה לתת גוף לפירותיו היה נותן אבל בשט' וכו' הרי לך מכל הני אשלי רברבי הר"ן הרשב"א הרב המגי' ז"ל שאמרו בפירוש שאין לנו להלך בתר אומדן דעתא ולתקן לישנא ואין לנו אלא מה שהוציא מפיו ואף על פי שאין בו ממש.
8
ט׳וגם התקון שרצ' לתקן לא חשיב תקון כמו שהוא עצמו הורה בדבריו באומרו וכדי שלא יהיה זה כחלום בלא פתרון וכו' ורצה לפתו' אותו אלא שהאמ' הוא שנשאר בלא פתרון והטעם שמאחר שהוכחנו שאין לנו אלא מה שהוציא השכיב מרע, מפיו והשכיב מרע לא הקנה אלא הדירה לבד מאי מהני האחיזה שיש לה ללאה הנזכרת בבית מקדמת דנא והלא בית זה אינו הפקר עד שנאמר כל הקודם זכה בו אלא בית זה יש לו בעלים וצריך דעתו להקנותו שדעת אחרת מקנה אותו וכיון שמעולם לא היה דעת הבעלים להקנות הבית מה מעלה ומה מוריד דעת התופש אם אין דעת אחרת מקנה אותו דהא גוף הבית לעולם הוא בחזקת הבעלים ומעולם לא יצא מרשותו דהא אפילו המשכיר בית לחבירו דקיימא לן שכירות מכירה ליומיה מכל מקום אמרינן בערכין פרק משקלי עלי דאם הקדישו משכיר דהוי הקדש אף על גב דקיימא לן איש כי יקדיש את ביתו קדש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו מכל מקום הוי הקדש וטעמא דמילתא כמו שפירשו התוספות בקמא פרק שור שנגח את הפרה דף נ"א שאין גוף הקרקע יוצא לעולם מתחת יד המשכיר וכן פסק הרמב"ם הלכות ערכין וחרמים פרק ו' וכיון שכן אף בנדון דידן כיון שלא נתן הש"מ גוף הבית נמצא שגוף הבית לעולם היה בחזקת ראובן וכיון שנפטר נכנס בחזקת יורשיו ומעולם לא יצא מרשותם ואף על פי שהיה לה ללאה אחיזה בבית לא מהני ולא מעלי שהיא נאחזת במה שאינו שלה ולעולם הקרקע בחזקת בעליה עומדת.
9
י׳וגם מה שהעלה מתוך דברי העטור והיא ההגהה הכתובה בהלכות זכיה ומתנה פרק עשירי וז"ל החכם הנזכר למדנו דלדעת רב נחשון ואביו של בעל העטור ובעל העטור עצמו ואפשר כפי הגירסא שמצאתי כנז' לעיל דרב שרירא גאון ז"ל דעתו כדעת רב נחשון אם כן לדעת אלו גאוני עולם בנ"ד לאה זכתה בבית ובניה אחריה ואפילו לא היתה דרה בבית בעת צואת הש"מ כיון שלדעתם ז"ל לא אמר רב נחמן דשכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום אלא מטעמא דשעה אחת משמע אם כן בנדון דידן שקצב זמן פשיטא שיש לה ולבניה לדור כל זמן הנזכר בצואה עכ"ד אומר אני שבמחילת כבוד תורתו שאין בעלי סברא כי אם רב נחשון וגם אביו של בעל העטור לפי הפירוש שפירש הוא בהמשך הלשון אבל העטור עצמו מעולם לא סבר כן אלא דטעמא דרב נחמן דאמר לא אמר כלום הוי משום דדירה אין בה ממש.
10
י״אוראיה לזה מה שכתב העטור עצמו וזה לשונו שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה ויאכל פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני לפירותיו ויאכל פירותיו כדפרישית במאמר ראשון ורבינו שרירא אמר מפני שלא אמר ידור בו פלוני כך וכך ידור בו שעה אחת משמע והלכתא מילתא דאיתא בבריא בקנין איתא בשכיב מרע בצוואה בעלמא מילתא דליתיה בבריא ליתיה בשכיב מרע והא דאמר רבא הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני ואף על גב דליתא בבריא דהא בבריא לא מהני קניין דאין מטבע נקנה בחליפין ואינם ברשותו ואיתיה בשכיב מרע הא נמי איתיה בבריא במעמד שלשתן דאמר רב כהנא אמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה ורב פפא אמר הואיל ויורש יורשה אבל דבר שאין בו ממש ודבר שאין בו הקנאה אפילו יורש אינו יורשה אם הורישה לו מורישיו וכן הלכתא ע"כ.
11
י״בהרי לך בפירוש שהעטור עצמו סבר דדבר שאין בו ממש אין היורש יורשה וזהו טעמא דרב נחמן במה שאמר לא אמר כלום לא כמו שפירש רב נחשון דטעמא משום חסרון קצבת הזמן וגם מה שכתוב בלשון העיטור רב שרירא מוכח מתוכו דטעות נפל בספרים ואינו אלא רב נחשון דאם איתא דהוא רב שרירא למה לא חיבר העיטור סברת רב שרירא ורב נחשון יחד לא במאמר ראשון ולא בהלכות מתנ' אלא שבמאמר ראשון הביא סברת רב נחשון לבד ובהלכו' מתנה לא הזכיר לרב נחשון כלל המוזכר במאמר ראשון עם היות שכתב כאן בהלכות מתנה כדפרישית במאמר ראשון שנראה שהיה מסודר לפניו מה שכתב שם ועם כל זה לא הזכירו כלל וכתב אותה הסברא עצמה בשם רב שרירא לערבינהו וליתנינהו אלא ודאי טעות נפל בספרים ואין בעל סברא זו כי אם רב נחשון לבד וכן המרדכי שמביא סברא זו בסוף בתרא לא כתבה אלא בשם רב נחשון וכן הה"ר בית יוסף נר"ו שהוא התייר הגדול ולא יפלא ממנו כל דבר לא כתב סברא זו אלא בשם רב נחשון ואחר שאין בעלי הסברא זו כי אם אחד או שנים לא שלשה גרגרים בראש אמיר היש להם משקל נגד כל גאוני רבני עולם ראשונים ואחרונים עצמו מספר כלם כאחד עונים דטעמא דמילתא משום דדירה אין בה ממש נוסף על זה דקרקע בחזקת בעליה עומדת ובכל איזה ספק אוקמינן ליה אחזקתיה.
12
י״גומה שכתב עוד החכם הנזכר דידוע לכל דאפושי במחלוקת לא מפשינן ושטוב וישר להרחיק מחלוקת ולקרב הסברות כל האפשר יש לנו לדון ולומר דע"כ לא פליגי רב האיי ז"ל והנמשכים אחריו על רב נחשון אלא למי שאינו דר בבית בשעת הנתינה אלא שעתה רוצה ליכנס בה מכח הצואה אבל בנדון דידן שכבר דרה שם לאה הנזכרת ובניה והיה לה אחיזה בגוף הבית אין צריך לומר בית זה לדור שכבר היא בבית וכו' מלבד מה שכבר כתבתי שאין בדברים אלו שום טעם מכל מקום פרכינן ליה לפי שיטתיה וזה שהרי הטור דסבר כרב האיי כתב בחשן המשפט סימן רי"ב וזה לשונו אין אדם מקנה לאחר בין במכר בין במתנה אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאין בו ממש אין קנין נתפש בו כיצד אין אדם מקנה לחבירו ריח התפוח ולא טעם הדבש ולא עין הבדולח לפיכך הקנ' לחבירו דירת ביתו אינו נתפש בקניין וכו' ומיהו אם מכרה לאחר ושייר הדיר' והאויר לעצמו מהני כדפרישית לעיל דבעין יפה שייר והוי כאלו פירש ששייר לו מקום והשתא אם איתא דכשדר בבית תחלה מהניא אמאי נקט ומיהו אם מכר לאחר ושייר הדירה דהוי טעמא משום ששייר לו מקום שיש בו ממש ומעולם לא יצא מחזקתו לפלוג וליתני בדידה ולשמועינן רבותא היכא דדר בה כבר מקבל המתנ' דמהני אע"ג דלא הקנ' לו כי אם הדיר' שאין בה ממש כיון שהי' דר בו תחל' אלא ודאי האמ' יור' דרכו שכיון שהדיר' אין בה ממש ואין בה הקנא' אינ' מעל' ולא מוריד הדיר' תחל' ולכך לא מצי למינקט כ"א חלוק' מכיר' ששייר גוף ומקו' ממשות לעצמו.
13
י״דעוד רצה החכם הנז' לקיים סברתו לומר שכיון שלא' הנזכר' כבר מקדמת דנא הית' דר' בבית שזכת' במתנ' זו והביא ראי' לזה מהא דאמרי' בכתובות פרק הכותב האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שד' זו ואין לי עסק בה וידי מסולקות הימנ' לא אמר כלום פירוש מפני שהלשון גרוע דאין כאן לשון מתנ' אבעיא להו קנו מידו מהו ופירש רש"י דאבריית' קאי דקתני לא אמר כלום וטעמא משום גריעות' דלישנא הוא מהו מי אמרינן לא הקנ' בחליפין הללו כלום ולא אמר עלי' אלא לשון דין ודברים או דילמא אין חליפין באים אלא לדבר שיש בו ממש שזה קונ' את הסוד' ומקנ' לו חפץ המכר או המתנ' ועל גופא של קרקע קנו מידו ומתנ' גמור' היא אמר רב יוסף מדין ודברים קנו מידו ואינו כלום ואמר אביי מסתברא מילתא דרב יוסף בעורר פירוש כשבא חבירו זה להחזיק בחלקו מיד עמד וערער על המתנה ואמר לא נתתי לך את השדה ודין ודברים בעלמא אמרתי לך שלא אריב עמך אבל בעומד מגופא של קרקע קנו מידו פירוש שעמד שם יום או יומים ואחר כך ערער לא דהשתא הוא דקא הדר ביה ולמדוהו לטעון כך עד כאן סוגיית הגמרא וכתב למדנו דאף על גב דלדעת רב יוסף כשאמר דין ודברים אין לי על השדה זו שהלשון גרוע ואף על פי שקנו מידו אינו כלום עם כל זה אנו מחלקים ואומרי' דלא אמר כן רב יוסף אלא בעורר קודם שעמד שם המקבל אבל כל שעמד שם המקבל אמרי' דגוף השד' הקנה לו ואעפ"י שאין הלשון משמע כן מדבריו כל שכן וקל וחומ' שיש לנו לחלק בנדון דידן דאע"ג דכשאמר ידור פלוני בבית פלוני הלשון גרוע ולא אמר כלום היינו כשלא היה דר אותו פלוני בבית וכו' אבל אם היה המקבל כבר דר בבית כולי עלמא מודו דגוף הבית נתן לו וכו'.
14
ט״וואני אומר שאין מכל הדברים האלו ראיה כלל והטעם שצריך לדקדק ולחקור מהו הדבר שמקיים הענין מציאות הקנין שנעש' תחל' או מציאות העמיד' שעמד שם מקבל המתנה ודאי שאין לך דבר שמקיי' העניין אלא מציאות הקניין הנעשה תחלה אלא שכשעמד שם מקבל המתנה ושתק הנותן גילה דעתו וסופו הוכיח על תחלתו שמגופה של קרקע קנו מידו ואעפ"י שהלשון גרוע באומרו דין ודברים וכו' מ"מ הלשון סובל שמגופה של קרקע קנו מידו שהרי לדברי אמימר בין בעורר בין בעומד קאמר דמגופה של קרקע קנו מידו ופסק הלכתא והכי נמי אמרי' פרק חזקת הבתי' וכי כתב לו מאי הוי והתניא האומר לחבירו דין ודברי' אין לי על שדה זו וכו' לא אמר כלום הכא במאי עסקינן בשקנו מידו ולא חילק בין עורר לעומד נראה דאע"ג דהלשון גרוע מ"מ הקנין עושה שהלשון עצמו סובל הפירוש דמגופה של קרקע קנו מידו ולכן אין חילוק בין עורר לעומד אלא שרב יוסף סביר' לי' שאין הלשון סובל זאת הפירו' אלא כשגילה דעתו לבסוף ושתק כשעומד שם מקבל המתנ' אבל בעורר סופו הוכיח על תחילתו שמדין ודברים לבד קנו מידו.
15
ט״זנמצא שחוזק וקיום הענין לא בא מצד מציאות העמידה בשד' או בבית אלא מצד לשון המתנה ולכן בשלמא בנדון ההוא שהי' שם קנין מהני דאמרי' דמגופה של קרקע קנו מידו אבל בנדון דידן דקיי"ל דאין אדם מקנה הדירה שאין בה ממש מאי מהני מה שדר שם מקבל המתנ' הלא אין הלשון שאמר המצוה סובל לומר שכונתו ליתן גוף הבית באופן שמה שכתב החכם דאמרינן דגוף השדה הקנה לו ואעפ"י שאין הלשון שאמר משמע כן מדבריו במחילת כבוד תורתו שאין הענין כן אלא שהלשון משמע כן כיון דאיכא קנין בין בעורר בין בעומד אלא דרב יוסף קאמר שלא נפרש כונת הלשון כן אלא כשעמד אבל בעורר לא נפרש הלשון כן באופן שכלל העולה מדברי שקיום וחוזק הענין לא בא שם אלא מצד לשון המתנ' שסובל פירו' חוזק המתנ' אבל בנ"ד שאין הלשון סובל קיום המתנ' אין לנו לעשות יש מאין ולבנות מגדל על אדני תהו ואבני בהו.
16
י״זועוד אני אומר אף אם נרצה לומר שנדון דידן נמי סובל הלשון לומר שנתן גוף הבית מכח העמיד' שעמד שם המקבל מ"מ בנדון דידן לא מהני וטעמא דמילתא דעד כאן לא קאמר רב יוסף דבעומד מגופא של קרקע מידו אלא בעמידה הבאה מכח המתנ' דכיון שאות' העמידה באה מכח המתנ' גילה דעתו כיון ששתק שכשהקנ' ונתן המתנ' מגופא של קרקע קנו מידו והשתא נמי החזיק בגוף הקרקע אבל בנ"ד שהעמיד' בבית לא באה מכח המתנה אלא העמיד' היתה קודם המתנ' שהיתה לאה דרה מקדמת דנא בבית ההוא ואז בזמן הדיר' ההיא פשיט' ופשיטא שהבית היא בחזק' ראובן כמו שכבר כתבתי לעיל עד יום מותו ולאה הנזכרת אינה זוכה במתנת' אלא לאחר מיתת ראובן כמו שכתב הרמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק שמיני וכן כל הפוסקים דמתנת שכיב מרע אינו קונה אלא לאחר מיתה ואין אחר זוכה בדבר שצוה לו בין מקרקעי בין מטלטלי אלא לאחר מיתה.
17
י״חוכיון שכן איך יוכיח אותה העמידה הקודמת שאז אין הגוף של הבית של לאה הנזכרת לומר שמה שנתן לה הוא גוף הבית ממש ואין לומר שאם לא תועיל הדיר' הקודמת תועיל הדיר' המאוחרת הבא' מכח המתנה שהרי לאה הנזכר' דרה כמ' שנים בבתים אחר מיתת ראובן.
18
י״טליתא דעד כאן לא קאמרינן התם בעומד מהני אלא כשעמ' בקרקע בפני הנותן ממש ולכן אמרינן ודאי כיון ששתק ולא מיח' בו גילה כונתו שדעתו בהקנאתו מגופא של קרקע קנו מידו ואע"ג דהשת' קא צווח השתא הוא דקא הדר ביה אבל בנדון דידן שלא עמדה בבית אלא בפני היורש אין שתיקת היורש מועיל לפרש כונת לשון הנותן דמהיכא קא ידע ומה ששתק עד עכשו הוא שהיה סבור שהדין כך שהמתנ' קיימת מכח הלשון ההוא אבל עכשיו שראה שאין ממש במתנה ההיא טען טענתו אבל לעולם לא היתה שתיקתו בשביל ידיעת כונת הנותן אלא בשביל חסרון ידיעת הדין אבל לעולם לשון המתנ' בגרעונו וחסרונו עומד וכיון דהשתא ידע היורש שאין ממש במתנ' ההיא יכול למחות ביד לאה או יורשי' אפי' שאכל פירות הבית ההיא שני חזקה לפי שיכול לומ' לא הייתי יודע שימחה ומה גם עתה אם הי' היורש בזמן פטיר' ראובן קטן ואפילו הי' שם אפטרופוס דפשיטא שיכול למחות כמו שנראה מכמ' פוסקים הביאם חו"מ סי' קמ"ט.
19
כ׳עוד רצה החכם הנזכר להחזיק סברתו מכח תשובת הרמב"ן הביא' בית חו"מ סי' קצ"ה על ראובן שנתן דירה לשמעון בעלייתו שכת' שכל שאמר קנו ממני שאני נותן לו דירה בביתי יש לומר שאין הקנין אלא על הדירה בלבד לא על גופו של קרקע אבל אם אמר הריני נותן לשמעון דירה בעלייתי או שנתתי לו להיות משתמש בעלייתי וקנינו ממנו הרי זה קנה העלייה לדיר' שהקנין ענין חזק כשבא אחר מה שאמר לא דיר' בלבד נתן אלא מגופו של קרקע קנו מידו וכו' ואמר שהדברים ק"ו ומה התם שאין חלוק בקנין אלא במה שקדם הדברים לקנין הקנין הבא אחר כך מהני לעלויי הענין ולומר שגוף הקרקע נתן לו בנדון דידן כ"ש שנאמר שלא אמרו שדיר' שאין בה ממש נתן לו אלא כשקדם דבור הש"מ דהוו כמו קנין בבריא קודם דירת מקבל המתנ' בבית אבל כל שקדם דירת מקבל המתנ' בבית ואחר כך בא צואת שכיב מרע שהוא במקום קנין בבריא ודאי גוף הבית נתן וכו'.
20
כ״אואני אומר שאין כאן לא ק"ו ולא מציאות טעם לומר כך והטע' לזה שאם אמרו כשהקנין בא לבסוף שמחזיק הענין הוא כשהקנין בא לקיים מה שאמר ודבר בפיו ובשפתיו וכן נרא' מתוך לשון הרמב"ן שכתב שהקנין ענין חזק וכשבא אחר מה שאמר לא דיר' בלבד נתן אלא מגופו של הקרקע וכו' וזה דכיון דהאמיר' היא עצמות ומהות המתנ' ועש' קנין על זה הקנין מחזיק הענין לפרש שמגופ' של קרקע קנו מידו אבל בנדון דידן אע"ג דאמירתו של שכיב מרע עולה במקו' קנין לא בא הקנין הזה על הדירה שקדמ' ואין לו עסק בה שאין הדיר' הקדומ' מענין המתנ' שהמתנה אינה מתחלת אלא משעה שמת ראובן מכח הדבור הזה שדבר וצוה מחמת מיתה אבל הדירה הקדומה מאי דהוה הוה ולא שייך כלל לענין המתנה וכיון שכן איך נחזור לאחור ונאמר שתועיל המתנה בשביל שקדמה הדירה בהיות שאין הדירה מעין המתנה ועוד משום דלא להוי כהלכתא בלא טעמא האי דקאמ' הרמב"ן דיש חילוק בין קדם הקניין לאמירה לקדמה האמירה לקניין נראה לעניות דעתי לומר דטעמא דמילתא משום שהקניין מועיל למה שנזכר סמוך לו ואליו חוזר הקנין ולכן כשאמר דין ודברים אין לי על שדה זו ואחר כך קנו מידו אמרינן שהקניין מתקן ומקנה גוף הקרקע לפי שאנו אומרים שהקניין חזר למה שהזכיר לבסוף אצל הקניין שהוא השדה ואמרי' שהקנה גוף השדה וגוף הקרקע אבל כשאמר קנו ממני שאין לי דין ודברים על שדה זו אמרינן ודאי לא קנו ממנו אלא מדין ודברים ולא מגופה של קרקע לפי שהקניין חזר לדין ודברים שהזכיר אצל הקניין לא לשדה שהזכיר אחר כך וכן גם כן במה שהביא הרמב"ן כשאמר קנו ממני שאני נותן לו דירה בבית אין הקניין אלא על הדירה לבד וכו' משום דאמרינן שהקניין לא בא אלא על מה שהזכיר סמוך לקניין שהוא הדירה לא לבית שהזכיר אחר כך אבל אם אמר הריני נותן לשמעון דירה בעלייתי וקנינו ממנו הרי זה קנה העלייה לדירה וכו' משום דאמרינן שהקניין חזר לסמוך אצלו שהזכיר בעלייתי זה נראה לעניות דעתי לתת טעם לדין וכיון שכן בנדון דידן אף אם נאמר שדבור השכיב מרע חשיב כקניין גמור לכל העניינים מכל מקום לא הזכיר ראובן בכל צואתו לא מילת בית ולא מילת עלייה עד שנאמר שמגופה של קרקע קנו מידו אלא אמר תדור אחותו לאה ובניה באותה דירה וכבר אמרנו שהדירה אין בה ממש באופן שעלה בידינו שאין ממש בצואה זו.
21
כ״בועוד אני אומר דאע"ג דקיימא לן דאמירת שכיב מרע עומד במקום קניין בבריא אינו אלא לעניין לומר דברי שכיב מרע ככתובי וכמסורי' דמו ואין צריך קניין שתקנו חכמים כך כדי שלא תטרף דעתו עליו ואין כל זה אלא מדברי סופרים וכמו שכתב הרמב"ם הלכות זכייה ומתנה פרק ח' אבל שנאמר שדבור שכיב מרע יהיה כל כך חשיב כקניין עד שנאמר שכמו שהקניין מחזיק הענין החלוש להשוותו עניין כמו שאמרנו כך אלים דבור שכיב מרע להשוות להחשיב מה שאין בו ממש להשוותו עניין ודאי דלא אמרינן כן והבו דלא לוסיף עלה וטעמא דמילתא שאם אתה אומר כן אין מקום למה שאמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום ואמאי הא קיימא לן כשקנו מהבריא לבסוף מחזיק הקנין הענין ומגופא של קרקע קנו מידו ומהני וכיון שכן הרי דבור השכיב מרע חשיב כקניין ובא הקניין והעניין החלוש מעורבים זה עם זה ובדבור אחד נאמרו ונימא שהדבור ההוא יחזיק העני' להשוותו קניין אלא ודאי שלא נאמרו דברים הללו אלא להצריכו קניין כדי שלא תטרף דעתו והוא מדברי סופרים כמו שכתבתי וכיון שכן אף אם שחשוב הדירה הקדומה מעין המתנה מה שאין הפה יכולה לדבר כמו שכבר כתבתי מכל מקום אין חוזק לכח בדבור השכיב מרע לחזק העניין החלוש והוא הדירה שאין בו ממש והבו דלא לוסיף עליה.
22
כ״גוגם אין לומר בנדון דידן כיון דקיימא לן דכל לישנא יתירא לטפויי אתא וכדאמרינן פרק יש נוחלין שכיב מרע שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בני בכור כראוי לו נוטלן ונוטל את בכורתו ומסיק בגמרא משום דהא כראוי לו לישנא יתירא הוא וליפוי כח שנתן לו המעות הני מאתים זוז לבד בכורתו הילכך נוטלן. וגם את בכורתו וכיון שכן בנדון דידן הרחיב לשונו וכתב לישני יתירא שתדור אחותו לאה וכו' וחזר ואמר שתדור אחותו בלי שום כסף ומחיר. ועוד כתב בלי שיהיה כח ביד יורשיו של ראובן להוציא אותה מהדירה ולא ליטול שום שכירות וכו' ולכן היה נראה לומר דלישנא יתירא לטפויי אתא ואמרינן שכונתו להקנות לה גוף הבית ממש.
23
כ״דליתא דהא לא אמרינן לישנא יתירא לטפויי אתא אלא כשאין צריך כלל לומר הלשון ההוא שכבר היה מובן בלשונו הראשון ועם כל זה הוסיף הלשון ההוא ודאי לטפויי אתא וכההיא דתנן פרק המוכר את הבית לא את הבור ולא את הדות אע"פי שכתב לו עומקא ורומא צריך ליקח לו דרך דברי רבי עקיבא וחכמים אומרים אינו צריך ליקח לו דרך ומודה רבי עקיבא בזמן שאמר לו חוץ מאלו שאין צריך ליקח לו דרך ופי' רשב"ם בזמן שאמר לו חוץ מאלו חוץ מבור ודות ותנאי שלא לצורך הוא שהרי אינן בכלל בית אלא לטפויי מילתא קאתי ושייר לו דרך והכי נמי קאמר בגמר' פרק יש נוחלין גבי ההיא דבכור אלמא כיון דלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קאתי וכו' אבל בנ"ד כל הלישני יתירי צריכי ואין כאן לשון יתר כלל וזה שמה שאמ' תחלה תדור אחותו לאה וכו' יש בלשון הזה שני משמעיות. הא' שמצוה ליורשיו שיניחוה לדור שם הזמן ההוא והב' שהוא מצוה לאחותו שהיה לה קירוב הדע' עמה שתדור שם בקצה חצרו כל הזמן ההוא כדי שתלו' לאלמנתו ובתו ותנח' אותם ותדבר על לבן ולכן לפרש דבריו חזר ואמר שלהיות שבמה שצו' ליורשיו אפשר לפרש שיניחוה לדור שם בתנאי שתפרע שכירות הבתים לכן חזר ואמר שתדור אחותו בלי שום כסף ומחיר בעולם וכדי שלא יובן שצו' ג"כ לאחותו שתדור שם על כל פנים חזר ואמר בלי שיהיה כח ביד יורשיו של ראובן להוציא אותה ולא את בניה מהדיר' כלומר שאין כוונת הצווא' אלא לצוות ליורשיו שלא יוציא' מהדירה שלא מדעתה אבל היא הרשות נתונה לה אם תרצה לדור או לצאת ולהיות שהרשות נתונה לה לדור או לצאת ואפשר שתבחר לדור שם לעשות נחת רוח לאחיה אבל לא תרצה לדו' שם חנם כי שונא מתנות יחיה וכמו שכתב הרמב"ם פרק י"ב הלכות זכיי' ומתנה אנשי מעשה לא יקבלו מתנה מאדם וכו' וכן מעשים בכל יום שהאנשים החשובים אינם מקבלים מתנה מכל אדם ולכן חשש ראובן הנז' שאולי לא תרצה אחותו לדור שם חנם לכן חזר ואמר ולא ליטול שום שכירות מהם עד השלמת הי' שנים הנזכר בשום צד בעולם כלומר אפי' שתרצה היא לתת שכירות צוה ליורשיו שלא יטלוהו. הרי לך דאין כאן לישנא יתירא עד שנאמר דאתא לטפויי להקנו' גוף הבית שהרי יש לנו מקום לפרשם כמו שכתבתי והדין נותן כך שהרי אחותו של ראובן הנז' ובניה באים לזכות בבתים אלו מכח שטר צוואה זו אבל עצמות הבתים פשיטא ופשיטא דבחזקת היורשים קיימי שהקרקע לעולם בחזקת בעליו עומד כמו שכבר כתבתי וכיון שכן הא קיימא לן דיד בעל השטר על התחתונה ואיז' משמעות שיוכל לסבול הלשון לגריעותא לעמוד ממון בחזקתו נפרשהו אע"פי שנוכל לפרשו למעליותא כ"ש בנ"ד שאין שום מציאות משמעו' שהקנ' גוף הבית אלא שרוצים לומר כן מכח לישנא יתירא דפשיט' ופשיט' שלא נאמר כן אלא נפרשהו באיזה משמעות שיהיה שיסבול הלשון לגריעותא.
24
כ״הועוד מצאתי און לי בתשובת שאלה מהחכם השלום ה"ר יוסף בן לב נר"ו כלל י"ז שכותב על ענין לישנא יתירא כתב וז"ל ובר מן דין הרי מצינו תשובה להרשב"א ז"ל שכתב שאין לנו ללכת בדברים אלו ולדון בהם בדמיונו' אלא מה שכתוב בגמר' בהדיא ובפרק יש נוחלין בהני לישני לבד דרשינין מילי יתירי לרבויי הרי שסגר לנו את הדלת הרב הנז' ולא נתן לנו רשות להשתמש ולדון בלישני יתירי אלא באותם הנמצאי' בגמרא ע"כ. הרי לך שפסק בהדיא שאין לנו' להטיל משאות על הלשונו' מכח לישנא יתירא ומה גם עתה בנדון דידן דאיכא משמעות לישב הלשון כמו שכתבתי מכל מה שכתבתי נראה ודאי שאין ממש בצואה זו משום דדירה אין בה ממש ומעולם לא יצאו הבתים מחזקת היורשים ואי לא דמסתפינא ממה שראיתי תשובת שאלה בשם הרשב"א הביא' בית יוסף חו"מ סי' רנ"ג שכתב וז"ל ולא עוד אלא דבר מן דין כל שהניחו אפילו ת"ל שהיה בטעות שהיה סבור דיכול אדם להקנות דירה בלא גוף אפילו הכי מ"מ כל השנים שעמד שם מחילה בטעות הוא והויא מחילה כדאית' בפרק איזהו נשך ולפיכך אין לראובן על שמעון כלום ע"כ הרי שכתב דאע"ג דהויא מחילה בטעות חשיב מחילה ואי לאו האי תשובה הוה אמינא שאפי' השנים שדרה לאה ובניה בבתים היו חייבי' לפרוע שכירו' הבתים ששתיקת היורש היה בטעות והמתנה לא היתה מתנ' כי הדיר' אין בה ממש אבל מ"מ לינקוט מיהא חדא שהרשו' נתונ' ביד היורשים להוציא ללאה ולבניה מהבתים מכאן והלאה כאדם המחזיק בשלו ועוש' בו כרצונו כפי הדין הנידון דין אמת לאמתו זהו מה שנרא' לע"ד ואמ' לי לבי הצעיר יצחק בכ"ר שמואל אדרבי זלה"ה.
25
