דברי ריבות רס״וDivrei Rivot 266
א׳שאלה ראובן ושמעון שבנו עליות עם שכנים רבים אחרים ולפני העליות מעבר אל עבר היה מרפסת הנקרא באראנדארו בלעז ובשני צדי המרפסת היה סולם קבועה באופן שכל אחד מהם היה יכול לירד מהמרפסת לחצר ממקום תשמיש דירתו מבלי שיצטרך דריסת רגל על רשות וחלק חבירו גם נגד העליות היה לכל אחד מהם אכסדרא גארדאקי בלע"ז גם מבפנים היה לכל א' מהם פתח פתוח מעלייתו לר"ה ולהיות כי ראו השכנים כי לא היה צריך שום א' מהם להשתמש על חלק חבירו והיו מזיקים זה לזה בהזק ראייה נתרצו ויאותו לעשות מחיצה המבדלת ביניהם וראובן פייס גם כן לשמעון ברצי כסף וקנה ממנו כל זכות שהיה לו לצד ראובן ועשה שם מחיצ' באופן שעם אותה המחיצה שעשו נשאר חלק וזכות ראובן משופה ומנוק' מכל ערעור והחזיק מחמת טענה שקנה משמעון אחר ימים ושני' שהחזיק ראובן כראוי נשרפה העיר ובתוך השרפה נשרפו העליות אח"כ בנו לראובן ושמעון העלייות והמרפסת כבתחלה הן בקביעו' הסולמות לכל א' מהצדדי' הן באכסדראות הן בפתחים פתוחים לר"ה אמנם המחיצה המבדלת ביניהם לא נעשתה ונשאר מרפסת בלי מחיצה זה כ"ו שנים ועתה ראובן רוצה לבנו' המחיצ' המבדלת ושמעון מערער עליו שכבר החזיק להיות משתמש מרשותו מחמת שלא מיחה זה כמה שנים ושתיקתו מהני גם כיון שנשרף הכותל המבדלת אשר עשה אזדא ליה חזקתו וראובן משיב על טענות שמעון למה שטוען שלא מיחה הוא שלא חשש למחו' מפני שגם שהיה ניזוק מחמת היזק ראיית שמעון גם הוא היה מזיק בהיזק ראייה ועוד כיון שאינו בא מחמת טענת קניתי ממך טענת לא מחית בי ושתקת לאו כלום הוא דקיימא לן כל חזקה שאין עמה טענה לאו כלום הוא ואין זה מהדברים הנקנים בשתיקה לבד ומה שטען שכיון שנשרפ' המחיצה אבד זכותו אינה טענה שאף על פי שנשרפ' עדיין נשאר לראובן הכח והזכות שהיה לו מתחלה כיון שקנה משמעון ושמעון אינו מערער על ראובן רק מחמ' מחילה ושתיק' עתה יורנו מורינו דברי מי יעמדו אם זכה שמעון בחזק' רשות ראובן כיון שעברו כמה שנים ומחל ושתק ראובן או נאמר כיון שאינו בא מחמת טענה כל טענותיו הוו טעותא דכדי ובעצתך תנחנו ונדע איזה דרך ישכון אור לסלק המחלוק' והערעור מבין שתי הכתות ושכרו כפול מן השמים.
1
ב׳תשובה מתוך תוכן דברי השאלה נראה שאלו השכנים ראובן ושמעון הנזכרים כל א' וא' מכיר מקומו וחלקו המיוחד מחזקתו וכיון שכן מאיזה טעם בא שמעון לעכב ביד ראובן שלא יעשה מחיצה להבדיל בין חלקו לחלק שמעון והלא על כרחו שלא בטובתו של שמעון יכול ראובן לעשות המחיצה וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פרק א' מהלכו' שכנים על שנים שהיו שותפים בקרקע כתב וז"ל אם היה אחד מהם מכיר חלקו אף על פי שאין בה דין חלוקה כופה כל אחד מהם את חברו להבדיל בין חלקו לחלק חברו והטעם משום דהיזק ראיה שמיה היזק כדקאמר בפרק קמא דבתרא ועוד כתב הרמב"ם בהלכות הנז' פ"ב חצר השותפים שיש בה דין חלוקה או שחלקוה ברצונם אף על פי שאין בה דין חלוקה יש לכל אחד מהן לכוף את חברו לבנות הכותל באמצע כדי שלא יראהו חברו בשעה שמשתמש מחלקו שהיזק ראיה היזק הוא ואין לו חזקה בחצר אלא אף על פי שעמדו כך שנים רבות בלא מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה אף בנדון דידן כיון שכל אחד מכיר מקומו נמצא שכבר חלקו או מפני שהיה בו דין חלוקה או שרצו לחלוק ולהכיר כל א' מקומו מכל מקום לעת כזאת כל אחד מכיר מקומו וכיון שכן אעפ"י שמעולם לא היה שם מחיצה ועתה רוצה ראובן להבדיל בינו ובין שמעון פשיטא ופשיטא דאין יכול שמעון לעכב בידו אלא אדרבה חייב לסייעו בהוצאת המחיצה כמו שנראה מתוך מתניתין דפ"ק דבתרא וכן פסק חו"מ סי' קנ"ז על השותפין אחר שבירר לו כל א' חלקו כתב וכופין זה את זה לעשות כותל ביניהם וכו' וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאפילו יש מנהג בעיר שלא לעשות מחיצה אין הולכין אחריו וכופין לעשותו ואף על גב דשמעון טוען שנשתמש מחלקו של ראובן כל הזמן שעבר אין זו חזקה אם לא עשה שום מעשה כגון פתיחת חלונות כמו שכתב הרב המגיד שם בפרק שני מהרמב"ם הנזכר ועוד כתב הרמב"ם פ"ה הלכות שכני' אחד מן השותפים בחצר שהעמיד בה בהמה או רחים וכיוצא בהן בחצר ולא מיחה בו שותפו הרי זה מעכב עליו כל זמן שירצה ואם העמיד בפני בהמה זו וכיוצא בה מחיצה גבוהה עשרה טפחים החזיק שהשותפין מקפידין על המחיצה והואיל והניחו מחל אבל בחצר חבירו אפילו העמיד בהמתו ועשה לו מחיצה לא החזיק שהדבר ידוע שאין זה אלא דרך שאלה וכו' וכל זה מיירי אפילו החזיק שלש שנים כמו שכתב הרב המגיד שם בפרק שני מהלכות שכנים וכן חו"מ סימן ק"מ הביא חלוקים אלו וכתב לבסוף וכל זה מיירי בחזקת שלש שנים ובא בטענה כדפרישית אבל לא בא בטענה אלא נשתמש באחת מאלו בחצר שותפו חבירו מעכב עליו כל זמן שירצה לא שנא עשה המחיצה לא שנא לא עשה.
2
ג׳הרי לך שמה שנשתמש שמעון בחלק ראובן לא חשיב חזקה כי אם תורת שאלה בעלמא ולכן בהא סלקינן ונחתינן כיון דאין לשמעון שום שעבוד תשמיש מרשותו של ראובן שהרי יש לכל א' תשמישו ברשותו בפני עצמו שהרי לכל אחד יש לו סולם לעליתו ודרך לחצר לתשמישו ודאי דאין יכול לעכב שמעון ביד ראובן שלא יעשה מחיצה להפסיק בין חלקו לחלק חבירו כדי שלא יזיקהו בראיה וכמו שמצינו בהא דמייתי בפרק קמא דבתרא והביאה הרמ"בם פ"ה הלכות שכנים חמש חצרות הפתוחות למבוי שאינו מפולש כלן משתמשות עם החיצונה והחיצונה משתמשת לעצמה וכו' לפיכך אם בעל השניה בנה אצטבה כנגד פתחו וסתמו אין החיצונה יכולה לעכב עליו אבל כל הפנימיות מעכבין עליו מפני שמרבה עליהם את הדרך באורך שהרי מקיפין את האצטבה הרי שהפנימי שתשמישו על החיצון מעכב בידו אבל החיצון שאין תשמישו על הפנימי לא יעכב בידו אף בנדון דידן כיון שאין לשמעון שום תשמיש על רשות של ראובן שהרי יש לו בפני עצמו סולמו ומוצאו ומובאו הן מצד החצר הן מצד רשות הרבים פשיטא דלא מצי שמעון לעכב ביד ראובן שלא יעשה מחיצה להבדיל בין חלקו לחלק חבירו.
3
ד׳ואם המחיצה שבא לעשות ראובן הוא באופן שרוצה להכניס בתוך שלו חלק מה מרשות וזכות שמעון באומרו שמימי עולם ושנים קדמוניות קנהו ממנו כמו שנראה קצת מלשון השאלה שכתב וראובן פייס ג"כ לשמעון ברצי כסף וקנה ממנו וכו' בזה יש לומר שאם יש עדים לראובן שקנאו משמעון מה מועיל לו מה שנשתמש משם שכבר כתבנו שאין מועיל לו חזקתו אם לא עשה שום מחיצה או מעשה כי כל שאר תשמישין אינם אלא דרך שאלה ועוד דהא ק"ל כל חזקה שאין עמה טענת מכר או מתנה אינה חזקה וכמו שכתב חו"מ סימן קמ"ו אמר לו מערער מה אתה עושה בתוך שלי והשיב המחזיק ירדתי לתוכה מפני שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה לפיכך אם יש עדים למערער שהיתה שלו נשבע ונוטל את הקרקע מיד המחזיק ובנדון דידן כפי מה שבא בשאלה אין לשמעון טענה לא מצד מכר ולא מצד מתנה אלא ששתק ראובן וזו אינה חזקה ובשבועתו היה נאמן ראובן אפילו היה משתמש שמעון שם תשמיש קבוע המספיק להחזיק כל שכן השתא שלא החזיק תשמיש קבוע דפשיטא שאין צריך שבועה ראובן כיון דאיכא עדים שלקחה ראובן ושמעון לא החזיק כדרך הראוי להחזיק ואע"ג שעברו כמה שנים אחר השרפה ולא בנה הכותל שהיה שם קודם השרפה נראה שאבדה חזקתו מהכותל ההוא.
4
ה׳ליתא אלא אדרבא מתוך לשון הסכמות נראה שכל מה שהיה בנוי קודם השרפה כל זמן שהוא עומד חרב הוא בתוקפו ובגבורתו ואין נמנה עליו שום זמן כי אם אחר הבנותו לענין היות ריקנית החזקה ג' שנים ושאר עניינים אף בנדון דידן אולי ראובן לא מצאה ידו לבנות הכותל ההוא עד עתה ולפי שלא מצאה ידו נאמר שהפסיד חזקתו ואם אין עדים לראובן שלקחן משמעון ודאי דכיון שידוע שזה החלק מה היה של שמעון ודאי דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואפילו היה טוען ראובן שלקחה ממנו לא היה נאמן וישבע שמעון ונוטל כמו שכתב חו"מ סימן ר"מ אבל בנדון דידן נראה דשמעון מודה שמכר לו חזקתו ולא בא אלא מכח מחילה ושתיקה וכיון שכן חשיב כאילו יש כאן עדים דהודאת בעל דין כמאה עדים דמו דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכיון שכן חזר הדין למקומו הראשון והחזקה עומדת בחזקת ראובן בלי שום שבועה ויעשה הכותל להפסיק בין חלקו לחלק חבירו ואינש לא ימחה בידו ויאמר ליה מה עבידתיה זהו מה שנראה לי ואמר לי לבי נאם הצעיר יצחק בכ"ר שמואל זלה"ה.
5
