דברי ריבות שמ״חDivrei Rivot 348
א׳נשאל נשאל דבר מעמדי על ענין הצואה אשר צותה אחות החכם הנעלה ה"ר אהרן חסון יצ"ו בשעת פטירתה אם היא קיימת או אם יש בה איזה צד ערעור או פקפוק לבטלה וגם בצואה שהנפטרת הנזכרת ציותה ומיניתה לאפטרופא את דודה אחי אמה על כל נכסי עזבונה כמו שכתוב הכל בארוכה ויהי כי ארכו הימים מת דודה הנזכר ובא החכם הנזכר אחי הנפטרת לקחת הנכסים להסתחר בהם ולא ליהנות מהם כמו שכתוב בצואה שכל הנכסים שעזבה נתנם לאחיה הנזכר במתנה גמורא שרירא וקייא אך בזאת שכשתכנס בתי לחופה שיתנם לה אחיה הנז' בנדוניא הם ופירותיהם ופירי פירותיהם וכו' ועתה שאל השואל כיון שמת דודה של הנפטרת הנזכרת אשר מיניתה לאפוטרופוס אם יוכל החכם אחי הנפטרת ליקח הנכסים הנזכרים להסתחר בהם לבד לא ליהנות או דילמא אמרינן דעת הנפטרת שלא רצתה שיהיו הנכסים בידו כיון שמינתה לדודה לאפטרופוס עליהם.
1
ב׳תשובה יש לי כמה ימים נדרשתי על צואה זאת וגמרתי על הדין ועל האמת שכל מתנו' צואה זו שרירות וקיימות ואף על גב שכתוב בה קניין וקיימא לן שהמתנה בטלה כמו שכתב הרמב"ם פרק ח' הלכות זכיה ומתנה משום דשמא לא גמר להקנותו אלא בשטר והואיל ומתנה זו לא תקנה אלא לאחר מיתה אין שטר לאחר מיתה והרי המתנה בטלה מכל מקום הרי כתב שם ואם קנו ממנו כדי ליפות כח המקבל וכו' הרי היא קיימת ובנדון דידן כתוב שם וליותר זכות ויפוי כח המקבלים וכו' עוד כתוב שיסודר צואה זו בכל תוקף ויפוי כח המקבלים וכו' ואין לך יפוי כח גדול מזה ובגדולה מזו פסק הריב"ש כן בתשובותיו סימן קס"ז כמו שיראה המעיין שם הרי שצואה זו שרירא וקיימת וכיון שכן נמצא שכל נכסי עזבון הנפטרת הם של החכם הנזכר אחיה ובכל מקום שהם הם בחזקתו זולת שחייב ליתנם בתורת נדונייא לבת אחותו הנז' בשעת כניסתה לחופה ואחרי הודיע לנו את כל זאת פשיטא ופשיטא שיוכל החכם הנז' ליקח הנכסים להסתחר בהם אם ירצה או ליתנם ביד מי שירצה להיות אפטרופא עליהם וטעמא דמילתא שהרי כתב הרמב"ם בהלכות זכיה ומתנה פרק ז' לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושין על פי האומד אעפ"י שלא פירש וכן הרשב"א בתשובותיו וכתב כל הדברים כלם כיוצא באלו תלויין באומדנא גם לענין מנוי אפוטרופין אנו דנין כך אלו היינו צריכין לכך לענין מנויין וכו' וכן פסקו כל הפוסקים דאזלינן בתר אומדנא וכיון שכן בנדון דידן אין לך אומדנא גדולה מזו שהנפטרת הנז' גילתה דעתה הקרוב דעת גדול שהיה לה עם אחיה הנז' שהרי נתן לה במתנה כל נכסי עזבונה ומה שצותה שיהיו הנכסים ביד דודה היה להיותו איש סוחר והיה לו כח בעסקי העול' להרויח בהם זהו דוקא בעוד היותו בחיים אבל אחר שנפטר אנן סהדי דניחא לה יותר שיהיו הנכסים ביד אחיה מביד איש זר כי מי יחוש יותר ממנו והוא עדיף:
2
ג׳וראיה לזה כתב הריב"ש בתשובותיו סי' ב' על הא דאמרינן אין מורידין קרוב לנכסי קטן וז"ל הרי"ף בשם רב צמח גאון שזהו דוקא בקרקעות דאיכא חששא בקרוב טפי מברחוק אבל במטלטלין דקרוב ורחוק שוים הם ואין באחד יתר חשש מן האחר קרוב עדיף הרי שכשהם שוים קרוב עדיף כל שכן בנדון דידן דאין כאן השואה כלל דלמי תדמוהו וישוה ככל התנאים הצריכים לאפוטרופס כמו שכתב הרמב"ם פרק י' הלכות נחלות שיהיה אדם נאמן ואיש חיל ויודע להפך בזכות היתומים וטוען טענותיהן וכו' ונוסף על זה היותו חכם וירא שמים והנכסים יהיו בטוחים בידו לעת הצורך בכניסת הבת לחופה:
3
ד׳ובר מן דין בנדון דידן אין אנו צריכין לאומדנא כלל אלא מן הדין הגמור יכול לעשות אחי הנפטרת או להסתחר הוא בנכסים בקיימו התנאי שלא ליהנות מהם או למוסרם למי שירצה וזה דהא קיימא לן דמיתה שכיחא דאע"ג דרבנן סברי בפ"ק דיומא דמיתה לא שכיחא זהו דוקא מיתה פתאומית וכן פירש הרמב"ם ז"ל בפירוש המשנה וז"ל וענין באומרם מיתה לא שכיחא ר"ל שהמיתה בפתע פתאום אינה נמצאת אלא לעיתם רחוקים וכן נראה מתוך התוספות שם בדבור שני של יומא וכיון דמיתה בהמשך זמן מרובה שכיחא היה לה לנפטרת הנז' להתנות שאם ימות דודה הנז' שלא יכנסו הנכסים ביד אחיה הנז' אע"פ שנתונים נתונים המה לו שהדבר המצוי צריך להתנות עליו כמו שכתב הרמב"ם פרק י"ט הלכות מכירה וכיון שלא התנית כך ממילא משמע שכיון שמת דודה הנכסים שנשארו בחזקת בעליהן והוא אחי הנפטרת הנזכרת דסתום כמפורש דמי ולכן גמרתי אמרתי שהדין עם החכם הנזכר ויוכל הוא עצמו להסתחר בנכסים או למוסרם למי שיראה בעיניו שהוא ראוי לכך כתקון חז"ל זהו מה שנראה לע"ד ואמר לי לבי הצעיר יצחק בכ"ר שמואל אדרבי זלה"ה.
4