דברי ריבות צ״וDivrei Rivot 96
א׳בית ועליה על גביו ושנים שותפי' לאחד הבית ולאחד העליה ונפלו ובעל הבית אינו רוצה לבנות אלא המחיצות בלבד ואומר שהשאר תלוי על בעל העליה ובעל העליה אינו רוצה לבנות אלא מן התקרה ולמעלה ואומר שבעל הבית חייב לתת לו קרקע לדריסת רגל כמו שיש לו למטה הדין עם מי.
1
ב׳תשובה ראיתי דברי החכם השלם הפוסק וכתב והעתיק משנת הבית והעליה ופירושיה ובירר וליבן דרובא דעלמא סברי דעל התחתון לבנו' התקרה והם הרמב"ם והראב"ד והרמ"ה וגם רש"י נראה מתוך דברי המשנה שסובר כן לבד ר"ת והרא"ש ולכך פסק ככל הני רבוותא דהלכה כרבים וכל שכן לאוקומי ממונא וכמו שכתב וודאי שהדין דין אמת ונימוקו עמו.
2
ג׳ועוד נראה לע"ד שעם היות שאין ראוי להכניס אדם ראשו בין הרים גדולים כאלו מ"מ אפשר להכריע בצד מה מתוך סוגית הגמרא לכל הני רבוותא וזה כי מלבד הדוחקים הסובלים ר"ת והרא"ש כמו שכתב הרא"ש ז"ל בפסקיו פרק הבית והעליה מ"מ קשיא להו טובא דבשלמא לכל הני רבוותא ניחא דהוזכר דין השותפין של בית ועליה במשנתינו וזה דלמאי דמפרש דמתני' איירי בשוכר ומשכיר אבל בשותפין כולי עלמא מודו דעל התחתון לבנות תקרה ומעזיבה דהלכתא כרבנן ניחא שכבר הוזכר במשנה כדברי רבנן דין השותפין ושוכר ומשכיר שמשוה מדותיהן ולא בא רבי יוסי לחלוק אלא בשוכר ומשכיר וגם לפי פירוש הרמב"ם דפירש דמשנתינו בשוכר ומשכיר ולכך סברי רבנן דהכל מוטל על התחתון אבל בשותפין מודו רבנן לרבי יוסי שהמעזיבה מוטלת על העליון גם לפי פירוש זה ניחא שגם הוזכר דין השותפין בדברי רבי יוסי שמשווה מדותיהן של שותפין ושוכר ומשכיר ולא חלקו רבנן עליה כי אם בשוכר ומשכיר אבל לר"ת והרא"ש דסברי דבשותפים הכל מוטל על העליון לא הוזכרה סברא זו לא בדברי רבנן ולא בדברי רבי יוסי דלרבנן הוא להפך מן הקצה אל הקצה דבמשנתינו סברי הכל על התחתון ובשותפין הכל על העליון וגם רבי יוסי סבר במתניתין דהתקרה לתחתון ואלו בשותפין סבר שגם התקרה לעליון וכיון שדין השותפין אינו שוה עם דין שוכר ומשכיר היה להם להזכירו ולפרשו ומטעם זה יש להכריח נמי דסברת הרי"ף לומר דמתני' דהבית והעליה בשוכר ומשכיר אבל בשותפים מודה רבי יוסי לרבנן דהכל על התחתון כמו שנראה מתוך דברי נמקי יוסף על ההיא מתניתין או כמו שפירש הרמב"ם דבשותפים מודה רבנן לרבי יוסי דדוקא התקרה על התחתון ולא המעזיבה ולא כמו שפירש רבינו ירוחם דמשמע מתוך דברי הר"ף שפסק כהרא"ש.
3
ד׳ועוד מצאתי בשיטת בתרא ישנה מכונה בשם הר"ן ז"ל על ההיא דאמרי' בפ"ק דבתרא הנהו בי תרי דהוו דיירי חד עילאי וחד תתאי איחכי תתאי אמר לעילאה תא לבנייה אמר ליה אנא שפיר דאירנא וכו' עד והני מילי דלא מטו כשורי למטה מעשרה אבל מטו כשורי למטה מעשרה מצי אמר ליה למטה מעשרה רשותא דתתאי היא ולא משתעבידנא לך וכתב הר"ן על זה כלומר וסתרי ובנו ליה תרווייהו וכדאמר תתאה תא נבנייה ומיהו תתאי בני כולי כותל עם תקרת עילאי ואיהו נמי בני תקרא בדינא דתניא בפ' הבית והעליה דתנן הבי' והעליה של ב' נפחת העליה ואין בעל הבית רוצה לתקן הרי בעל העליה יורד למטה עד שיתקן את העליה ורבי יוסי אומר התחתון נותן את התקרה והעליון את המעזיבה וקיל"ן כרבנן דמעזיבה חזוקי תקרה הוא וחזוקי תקרה התחתון בעי חזוקי.
4
ה׳הרי שפסק בעל התחתון לעשות התקרה וזה מיירי בשותפין וכן פירש רש"י שם וז"ל דהוו דיירי חד עילאי וחד תתאי כשחלקו האחים נטל זה בית וזה עליה הרי הרמב"ם והראב"ד והרמ"ה ורש"י ורב אלפס והר"ן וגם הר"ש ויש אומרי' שהביא מגיד משנה הלכות שכנים פרק רביעי כלם סוברים שעל התחתון לעשות התקרה בשותפים ולכן אין לזוז מדבריהם זהו מה שנראה לע"ד ואמר לי הצעיר יצחק בכ"ר שמואל אדרבי זלה"ה.
5