המידות לחקר ההלכה, חלק א, ח; סבה ומסובב ועצם והסתעפות של הדברHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method VIII

א׳סבה ומסובב ועצם והסתעפות של הדבר

ב׳בין סבה ומסובב לבין עצם והסתעפות יש הבדלים בולטים, הצד השוה שבהם הוא בהקדימה, שכשם שהסבה קדמה להמסובב⁶⁵⁹ראה מדה א אות יג והלאה, שאין הכרח שהסיבה תקדם למסובב במציאות, ויש שבמציאות, אדרבה, המסובב קדם לסיבה, אך עכ"פ הסיבה העיונית קודמת למסובב., כך עצם הדבר קודם כמובן מאליו לההסתעפות הבאות ממנו, וגם כן בזה, שכשם שאי אפשר לתלות את הסבה בהמסובב ככה אי אפשר לנמק את התהוות הדבר ע"י המסתעפים ממנו, אכן, בעוד שבסבה ומסובב, הנה עצם הדבר הוא המסובב והסבה היא רק סבת הדבר, הנה לא כן בעצם והסתעפות, כמובן.

ג׳הסבה יש שהיא באה בכוונה בשביל ה"פועל יוצא" שלה, זהו המסובב אבל הסתעפות נקראו רק אלה התוצאות הבאות ממילא אף בלי שום כוונה תחילה⁶⁶⁰נראה לבאר שהחילוק בין סיבה ומסובב לעצם והסתעפות הוא בזה שבסיבה ומסובב המסובב הוא בריאה יצירה בפני עצמה שנוצרה על ידי הסיבה [ואמנם אפשר שהמסובב אין לו קיום עצמי אלא לשעתו ובלא הסיבה הוא יתבטל והוא מה שכינה הגאון המחבר יסוד ובנין], ובדרך כלל הסיבה היא פעולה והמסובב הוא נפעל ואילו בעצם והסתעפות אין ההסתעפות בריאה בפני עצמה הנוצרת על ידי העצם, אלא שהעצם וההסתעפות הם בריאה אחת ששמה הוא העצם וההשלכות של מציאות זו הם ההסתעפות. דוגמה לדבר: לידה, נשמה, חיים, תנועה. החיים המאפשרים תנועה נוצרים על ידי שני דברים - גוף ונשמה כשהלידה היא הסיבה למסובב הגוף אך בהתבטל הסיבה לא בטלים החיים שבגוף לעומת זאת גם הנשמה היא סיבה לחיים אך זה בבחינת יסוד ובנין ובהלקח הנשמה לא יחיה הגוף. אולם מה שהחיים מאפשרים תנועה אין זה סיבה ומסובב אלא עצם והסתעפות כי החיים עצמם ענינם יכולת התנועה. דוגמה נוספת לחילוק שבין סיבה ומסובב לעצם והסתעפות הינה הבדל בין האבן המכבידה את המאזנים שהיא בבחינת יסוד ובנין, ובהסתלק האבן יחזרו המאזנים למצבם הקודם, ומאידך, הסתרת האור על ידי האבן שאינה רק סיבה ומסובב אלא עצם והסתעפות. ניתן לומר כי בסיבה ומסובב אפשר יהיה לבטל את המסובב על ידי סיבה נגדית (ועל כן אם יושם דבר אחר כנגדו במאזנים לא תצליח האבן להטות את המאזנים), לא כן בעצם והסתעפות אי אפשר לבטל את ההשלכות שהם מעצם מהותו של החפץ ולעולם תסתיר האבן את האור שבא מכנגדה גם אם יואר הצד השני על ידי מקור אור אחר. [אכן יש להדגיש כי ישנו הבדל בין שתי הדוגמאות שניתנו כאן ל'יסוד ובנין': הדוגמה של גוף ונשמה היא שלולי הנשמה אין סיבה שיהיה לגוף חיים ועל כן בהנטל הנשמה בטלים החיים, לעומת זאת בגודמה של כף מאזנים ישנה סיבה מתנגדת לאיזון המאזנים ועל כן בהסתלק האבן יחזרו המאזנים למצבם הקודם].
ניתן לבאר זאת גם בדוגמה הלכתית: בן י"ג, ב' שערות, גדול, חיוב מצוות. גם כאן האדם נעשה גדול ומתחייב במצוות על ידי שני תנאים היותו בן שלש עשרה שנה ויום אחד והבאתו ב' שערות, בפשטות היותו בן שלש עשרה שנה הוא בגדר יסוד ובנין, ואילו היה ניתן להחזירו לגיל שתים עשרה היה הופך לקטן ופטור מן המצוות (ויעויין בשו"ת מהר"ם מינץ סי' י, ואכמ"ל), אולם הבאת ב' שערות הינה רק בגדר סיבה ומסובב שהרי גם אם ינשרו השערות לאחר הגיעו לגיל י"ג לא תתבטל עובדת היותו גדול (אכן צריך לדון כאן אם הב' שערות הם סיבה או סימן, ואכמ"ל). והנה כל זה נוגע למה שהפך את הקטן להיות גדול, שבזה אנו דנים מצד סיבה ומסובב, דהיינו ששני התנאים הנ"ל יצרו את עובדת היותו גדול, אולם מה שהגדול חייב במצוות אין זה שהגדול הוא סיבה לחיוב אלא זו היא מציאות אחת ושלימה שאדם גדול חייב במצוות (וראה ברכת שמואל קידושין סי' כא אות ב, ואכמ"ל), וענין זה ושכמותו מכנה הגאון המחבר עצם והסתעפות. וראה להלן אות לט ש קרבן ותמורת הקרבן הינה סיבה ומסובב בעוד ולד הקרבן הוא הסתעפות מעצם הקרבן. לפיכך: הקידושין הם סיבה להיות המתקדשת אשת איש, אך חיובי הבעל לאשתו הם הסתעפות מהעצם הקרוי 'אשתו'. כמו כן אמירת הריני נזיר היא סיבה לחלות קדושת נזיר, ואילו דיני הנזיר מסתעפים מהעצם ששמו נזיר..

ד׳ועל כן בסבה ומסובב, שאם אי אפשר למסובב בלי סבה, אבל אפשר לסבה בלי מסובב, זאת אומרת, אם יש כוונה להיפך שלא יצא ממנה ה"פועל יוצא" שזהו המסובב, אבל בעצם הדבר והסתעפותו אין זה באפשרות, כי ההסתעפות באות באופן הכרחי ובאופן של ממילא עד שאי אפשר בשום אופן להפריד בין הדבקים, ואם התהוה עצם הדבר בהכרח שיסתעפו מזה כל הדברים שהם בבחינת הסתעפות של ממילא.

ה׳ועל אחת כמה וכמה שאי אפשר שהמסתעף מתוך הדבר ישמש בתור עילה לבטולו של הדבר, כי כמובן יש בזה משום תרתי דסתרי.

ו׳בסבה ומסובב אמרנו במדה א'⁶⁶¹אות כח., שיש לפעמים שאנו מביטים לא על הסבה אך על המסובב, כי, כאמור, סוף סוף הדבר הוא המסובב, והסבה היא רק סבת הדבר, אבל בעצם והסתעפות אי אפשר שום הוה אמינא שנביט לא על עצם הדבר אך על ההסתעפות כי זהו מופרך מיניה וביה.

ז׳ואם אמרנו במדה ה'⁶⁶²צ"ל מדה ו אות א והלאה. שיש לפעמים "מסובב בלי סבה" שעל זה גופא בא ה"חידוש", הנה אי אפשר שיהיה חידוש שכזה, שאע"פ שעצם הדבר לא התהוה בכ"ז ההסתעפות מסתעפת מזה, כי יש בזה סתירה עצמית, כמובן מאליו.

ח׳כששני מסובבים באים מסבה אחת אז אפשר לפעמים לחלק בין הדבקים במקרה של ספק ולקבל את המסובב האחד מבלי לקבל את השני, אע"פ שמקור הספק הוא בהסבה ושני המסובבים הא בהא תליא, אבל לא כן בעצם הדבר וההסתעפות, שאי אפשר במקרה של ספק בהסבה שנקבל את עצם הדבר ולא נקבל את ההסתעפות.

ט׳וגם בזה יבדלו, כי, כאמור, בהמדות הקודמות אין אנו זקוקים להסבה רק עד שיתהוה המסובב, אבל כיון שכבר נתהוה אז הוא מתקיים אפילו אחרי בטולה של הסבה⁶⁶³ראה לעיל מדה ז אות א., לא כן בעצם והסתעפות, שכל ההסתעפות של הדבר מתקיימת רק כל זמן שעצם הדבר לא נתבטל לגמרי.

י׳ובבחינה זו שוה מדה זו למדת היסוד והבנין, שכאמור, "נפל היסוד נפל הבנין".

י״אאך לפעמים כשאנו רואים איזה פרטים הבאים מסבה אחת נופל הספק אם להביט על הפרטים האלה כעל מסובבים שונים, המסובבים אמנם מסבה אחת, או להביט על פרט אחד מהם כעל עצם הדבר ועל הפרט האחר, או על הפרטים האחרים כעל פרטים המסתעפים מעצם הדבר, זאת אומרת, מהמסובב הראשון.

י״בוהנ"מ מזה הוא מובן מאליו, דאם אנו מביטים עליהם כעל מסובבים שונים, אפשר שאח"כ יתבטל במקרה מסובב אחד ובכ"ז המסובבים האחרים כן קיימים, אבל אם נימא דהמסובב הראשון הוא עצם הדבר והשאר המה פרטים המסתעפים מתוך עצם הדבר, ממילא מובן שאם זה, המסובב הראשון מתבטל אחרי כך, ממילא מתבטלים כל הפרטים האחרים.

י״גואמנם יש נ"מ הרבה, כאשר יתבאר בהמשך דברינו.

י״דואמנם כמה הלכות גדולות נשנו עפ"י היסודות הללו.

ט״וכל ההלכות במתנה ע"מ שכתוב בתורה שמעשה קיים ותנאי בטל באו רק עפ"י ההבדל הראשון שכתבנו, שלפעמים אפשר לכוון שתשאר הסבה בלי המסובב, אבל אינה מועיל המחשבה שישאר עצם הדבר בלי ההסתעפות.

ט״זכי מתנה ע"מ שכתוב בתורה אין המושג רק מפני שקיום התנאי הוא נגד התורה, כי בודאי על מנת שתאכלי בשר חזיר הוא גם כן נגד התורה, ובכ"ז כפי המבואר בגיטין (פ"ד ע"ב) אין זה נקרא מתנה ע"מ שכתוב בתורה⁶⁶⁴עיין מחנה אפרים הל' ריבית סי' לז שהקשה מהגמ' שם על שיטת ר"ת המובאת בתוס' ישנים כתובות נו, ב ותוס' רא"ש שם ובב"מ נא, א דהטעם דמתנה עמש"כ תנאו בטל הוא כיון דהוי מפליג בדברים, דהלא הגמ' שם מביאה בזה מחלוקת אביי ורבא אי מתנה ע"מ שתאכלי בשר חזיר הוי כמפליגה בדברים ואתרוייהו מקשה הגמ' ותיפו"ל דהוי מתנה עמש"כ בתורה. וכן הקשו הכת"ס גיטין שם והקוב"ש כתובות אות קסז, עיין בכת"ס מה שיישב. וראה שרשי הים ח"ב סי' לא שביאר שזה גופא כוונת הגמ' בישובה שם שיש חילוק בין ודאי קא עקר ללא ודאי דא עקר., אלא הכוונה בעיקר שלא מועיל התנאי שלא יסתעפו הפרטים המסתעפים ממילא מעצם הדבר⁶⁶⁵הגמ' בגיטין הנ"ל דנה אמאי המתנה על מנת שלא תאכלי בשר חזיר לא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה, ואמר רבינא שם כי אמרינן מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל כגון שארה כסותה ועונתה דודאי קא עקר, אבל הכא מי קאמר לה לא סגיא דלא אכלה, לא תיכול ולא תתגרש. ובביאור החילוק נאמרו ונשנו בראשונים כמה שיטות.
הרמב"ן בב"ב קכו, ב פירש וז"ל, ולי נראה טעמא דכל מתנה על מה שכתוב בתורה דתנאו בטל משום דכל תנאי דקא עקר ליה למעשה לאו תנאה הוא, שכיון שאמר על מנת שאין לך עלי הרי את מקודשת לי חלו הקדושין, שמצאו מקום לחול שהרי אפשר להתקיים התנאי שלא יתן לה שאר כסות ועונה, וכיון שחלו לא חלו לחצאין שאין אישות לחצאין, ולא דמי לשאר תנאין שלא נתקיימו שהקדושין בטלים. עכ"ל הרמב"ן (וכ"כ הרמב"ן בב"מ צד, ב, ראה להלן אות ז). והרשב"א בקידושין הביא ביאור זה בשם יש מפרשים וביאר יותר וזה לשונו, לפי שכל תנאי שעוקר את המעשה אינו תנאי, לפי שמשעה שאמר לאשה הרי את מקודשת לי או לעבד הרי מתנה זו נתונה לך חל המעשה, שהרי ראוי הוא לחול ולהתקיים שלא יהא לרבו רשות בו, ושלא תהא לאשה שאר כסות ועונה על בעלה, ואלו אינן מבטלין מתנאי המתנה ולא כלום, אלא דדבר תורה שאין אישות בלא שאר כסות ועונה ואין יד לעבד בלא רבו, וכיון שחל המעשה לא חל לחצאין, אבל שאר תנאים דעלמא דמי שהתנו עליו מבטל תנאו מדעתו בטל המעשה בביטולו של תנאי, לפי שהיה כח לתנאי להתקיים בקיומו של מעשה, וכיון שלא נתקיים התנאי נתבטל המעשה, ואינן דומין לזה שמשעה שחל המעשה בטל התנאי. וביאור זה עולה יפה עם הסברו של הגאון המחבר שתנאי מועיל רק במקום בו יש לעושה התנאי בעלות על מה שהתנה, מה שאין כן כאן שהדבר הוא מסתעף ממה שעשה ובדבר הזה אין לחלקו לחצאין, וממילא תנאו בטל. ועיין להלן אות ה ובהערה שם.
ובריטב"א גיטין שם כתב וז"ל, פירש רבינו נר"ו דטעמא משום דאיהו לאו בהדי דידה מתנה אלא הרי הוא כמתנה עם התורה, שממה שחייבתו תורה מתנה עמה שלא יהא חייב בה וכו' אבל הכא עמה הוא מתנה שהוא אומר לה ע"מ שתעשה או שלא תעשה, ובכל כי האי גונא שהוא מתנה עמה ועליה הדבר לעשות, כיון שאינה מוכרחת לעשות לא חשיב מתנה על מה שכתוב בתורה, ואי קיימא תנאה מגורשת ואם לאו אינה מגורשת. ועיין אבי עזרי הל' אישות שם דבכל גוונא שאינו עוקר בודאי אפילו שהוא נגד התורה מהני התנאי, עיין גם שו"ת הרא"ש כלל לג סימן א וקצוה"ח סי' עג סק"ג, וראה ארעא דרבנן אות תט.
וברמב"ם פ"ו מהלכות אישות ה"ט כתב ז"ל, ובמה אמרו כל התנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל וכו' שהוא רוצה בתנאו שיזכה עצמו בדבר שלא זכתה לו תורה או מנעה ממנו או יפטור עצמו מדבר שחייב אותו תורה, שאומרים לו תנאך בטל וכבר נתקיימו מעשיך ואין אתה נפטר מדבר שחייבה אותך בו תורה ולא תזכה בדבר שמנעך התורה ממנו
וראה בהערה לעיל דעת ר"ת בגדר מתנה עמש"כ בתורה, ומש"כ בשרשי הים זה גופא כוונת הגמ'..

י״זובשביל כך יכול הוא להתנות הרי את מקודשת עמ"נ שתתני לא מאתיים זוז או עמ"נ שתאכלי בשר חזיר ואם לא נתקיים התנאי בטלין הקדושין, ואע"פ שמעשה הקדושין, הכסף או השטר והביאה, הוא סבה תמידית לחלות האישות, אבל כיון שהוא הפועל של המסובב - היינו האישות - ע"י מחשבתו ורצונו, הנה אפשר גם רצון של סבה בלי מסובב, כלומר, שאם לא יתקיים התנאי הוא רוצה שמעשה הקדושין ישאר בלי תוצאות, כי הוא הבעלים לא רק של הסבה אך גם של המסובב, אך במתנה למשל, עמ"נ שאין לך עלי שאר כסות ועונה, הנה הוא מתנה לא על עצם הדבר, היינו האישות, שזהו המסובב המתהוה באופן ישר מהסבה שהוא הפועל, אלא על הפרטים המתהוים כבר באופן של ממילא, ועל זה כבר איננו בעלים כלל. כי בשעה שמקדש אשה אין הכוונה שהוא מתחייב על שאר כסות ועונה רק בשביל כך הוא מחוייב בזה, אלא אנו זקוקים רק למחשבתו על חלות הקדושין, והפרטים הללו כבר באים מהתחייבות התורה.

י״חולהגיד בזה, כי כיון שמתבטל התנאי בטל המעשה, כאשר באמת עמדו הראשונים על זה וטענו, אמת שקדושין בלי שאר כסות ועונה הוא נגד התורה, אבל האם הוא נגד התורה שלא יהיו קדושין כלל, וס"ס הלא אינו רוצה בקדושין אם לא יתקיים תנאו?⁶⁶⁶עיין בתוס' כתובות נו, ב שביארו דבלא חידוש התורה לא היה כלל מהני פרשת תנאים דהמעשה היה קיים על כל צד, ועל כן כל שלא נתחדשה פרשת תנאים בהגבלות שנאמרו בתנאי דבגו"ר מהני התנאי, ע"ע בשו"ת הרא"ש כלל לה סי' ט שהתנאי מלתא אחריתי, ראה מה שביארו בברכת שמואל סימן לז וקוב"ש כתובות אות קעג וח"ב סי' מב.
ובדרוש וחידוש לרע"א על התוס' שם (וביתר ביאור בתוס' למשניות פאה פ"ג מ"ז) דמתנה ע"מ שאין שאר כסות ועונה אינו מפרשת תנאים אלא דהוי שיור, ואפ"ה לא מהני דהוי מתנה עמש"כ בתורה דאין בכוחו לעשות שיור כה"ג (והוא כסברת הגאון המחבר). אך יעויין חידושי הגרי"ז ריש נזיר שיש לחלק בין המקדש בלא תנאי רק אומר שאינו רוצה שיחולו חיובי שאר כסות ועונה דגם בלא החידוש דמתנה עמש"כ בתורה לא מהני מה שאינו רוצה דאין קידושין לחצאין, ועל כרחך דבכהאי גוונא מהני רק מדין תנאים דהיכא שהתנה תנאי שאז היה בכוחו של התנאי להפקיע הקידושין ונתחדש בפרשת תנאים שיכול לעשות חלות ע"פ רצונו, ועל כן אי לאו הך דינא דמתנה עמש"כ בתורה דילפינן לה מתנאי דבגו"ר תנאו בטל היה יכול להתנות והיה חל המעשה גם נגד חוקי התורה. ומבואר ג"כ דלא כסברת הגאון המחבר דלהגאון המחבר הוא הוא הטעם מה דלא מהני כשאינו רוצה ומה דלא מהני כשעשה תנאי הוא מצד דאין קידושין לחצאין. אך זהו מה שאמרנו, שאי אפשר שהמסתעף מתוך הדבר ישמש בתור עילה לבטולו של הדבר, וכאן יש לנו הציור שכזה, שאיך נימא שכיון שיש לה שאר כסות ועונה ונתבטל התנאי יתבטל המעשה, הלא כיון שאנו באים לשאר כסות ועונה, הרי כבר אנו באים לההסתעפות של הדבר, ואם זה ישמש עילה לבטולו של הדבר הרי יש בזה תרתי דסתרי⁶⁶⁷ראה מש"כ הגאון המחבר בספרו דרכי משה דרכי הקנינים שמעתתא ז פרק ח, דרך אחרת להבנת הענין דמתנה עמש"כ בתורה, הו"ד להלן אות יד. ולפי"ד שם אין זה בהכרח מצד הסברא שמתנה עמש"כ בתורה תנאו בטל אלא שזהו גם דין דילפינן מתנאי דבגו"ר, יעויין מה שהובא לעיל מהגרי"ז, ועיין שם בהמשך דבריו..

י״טוהמכוון שב"מתנה ע"מ שכתוב בתורה" הוא באמת זה, שאע"פ שהוא בעל הדבר ויכול להגביל ולבטל את הדבר כרצונו הוא, אבל על הדברים המסתעפים ממילא מתוך הדבר עפ"י חוקי התורה ע"ז אינו בעלים כלל.

כ׳ולא רק בשאר כסות ועונה אלא בכל המקומות שאנו משתמשים בהמושג של "מתנה ע"מ שכתוב בתורה", תמיד מדובר שם שהתנאי הוא בהפרטים המסתעפים ממילא מתוך הדבר, כמו למשל, "המוכר את בתו ופסק עמ"נ שלא ליעד" (קדושין י"ט ב'), "האומר הריני נזיר עמ"נ שאהיה שותה יין ומטמא למתים" (נזיר י"א ע"א), "האומר לחברו עמ"נ שאין לך עלי אונאה" (ב"מ י"א ע"א), "האומר לחברו עמ"נ שלא תשמיטני שביעית" (מכות ג' ע"ב), שמובן מאליו, שכל הפרטים הללו שהוא מתנה לבטולם, הנה אין צורך קיומם בו מצד הבעל דבר בעצמו, אלא שהמה כבר פרטים המסתעפים ממילא מתוך חלות הדבר, וע"ז כבר איננו בעלים⁶⁶⁸כך כתב הגאון המחבר בספרו דרך הקודש שמעתתא ג פרק כא עיי"ש שחידש לפי"ז דהיכא שהתנאי הוא באיזה פעולה אע"פ שהפעולה באה בנגוד למעשה שם לא שייך הגדר הנ"ל, עיי"ש שתירץ לפי זה קושית התוס' בנזיר יא, אמאי האומר הריני נזיר ע"מ לגלח בבית חוניו לא הוי מתנה עמש"כ בתורה, ועפי"ז מיושב דהתנאי הוא בפעולת הגילוח וכשיעבור על תנאו ולא יגלח בבית חוניו הלא אף אי נימא דבטל המעשה אינו מביא זאת לקיום התנאי דהא סוף סוף נתבטל התנאי דלא עבד פעות הגילוח כמו שהתנה. עכ"ד..

כ״אובזה נבין ג"כ את סוגית הגמ' בקדושין (כ"ג ע"ב), בנותן מתנה לעבד עמ"נ שאין לרבו רשות בו, ש"ר"מ סבר, כי אמר ליה קני קני עבד וקניה רביה, וכי אמר לו עמ"נ לאו כלום קאמר", שהרשב"א מתמה ע"ז מאוד ואומר "תימא, האיך אפשר לומר כן, שאם מתנה עליו שלא יקנה רבו שיקנה בע"כ של הנותן, והרי הוא כפל לתנאו לדברי ר"מ שאם יקנה רבו שלא תהיה מתנתו כלל"?

כ״בוידוע התירוץ שמביא ע"ז בשם הראב"ד דהמחלוקת היא בזה, אם מה שקנה עבד קנה רבו הוא באופן ישר, דכשנותן מתנה לעבד כאילו נתן את זה באופן ישר להרב, או שזהו באופן בלתי ישר, שעצם חלות המתנה הוא להעבד אלא שהרב קונה ממנו, ור"מ סובר כהצד הראשון, ובכן הבעל דבר בזה הוא לא העבד אך האדון, וכשמתנה את התנאי עם העבד כאילו התנה את התנאי עם איש אחר לגמרי.

כ״גאבל באמת הלשון של ר"מ "קני עבד וקניה רביה", משמע דוקא להיפך שהרב קונה זאת מהעבד, ולפי דברינו הנ"ל, הנה באמת זהו דוקא כל הנמוק של רבי מאיר, דלפ"ז יוצא דקנין הרב אין זה מעצם הדבר אלא שזהו בבחינת המסתעף מהדבר, דעצם הדבר הוא מתנה להעבד, אלא שמתוך כך מסתעף ממילא ובאופן הכרחי שהמתנה נעתקת לרשותו של האדון, וכפי שאמרנו שכל התנאים חלים רק במה שנוגע להתהוותו של הדבר, אבל לא במה שנוגע לההסתעפות שבאה מתוך הדבר, ובנ"ד הוא יכול להגביל את חלות המתנה להעבד כמה שיחפוץ, מפני שבנוגע לזה הוא בעל הדבר, אבל לא יכול להגביל את העתקת הדבר לרשות האדון, כי בנוגע לזה הוא איננו הבעל דבר כנ"ל, ולהגיד כי מכיון שלא נתקיים תנאי בזה אז ממילא בטל המעשה זה הוה כאילו נגיד, שהסתעפותו של הדבר ישמש בתור נמוק לבטולו של הדבר, שכמובן יש בזה משום תרתי דסתרי, כנ"ל⁶⁶⁹לכאורה הן הן דברי הרשב"א שם שהובאו לעיל, ואמנם ברשב"א נראה שהוא הדין דמתנה עמש"כ בתורה, אך ראה שם ברמב"ן שכתב שהטעם בזה שוה למה שאמרו שכל המתנה עמש"כ בתורה וכו' (ועיי"ש בריטב"א. וע"ע שעה"מ שהקשה דהא בדבר שבממון תנאו קיים פ"ו מהל' עבדים סוף הי"ב ולהנ"ל מבואר, ראה אבני מילואים סי' פה סק"ב ואכמ"ל, ועיין בחידושי הגר"ש שקאפ קידושין סי' כא). ויעויין ברא"ש בפסקיו שכתב ג"כ לטעם הרמב"ן והרשב"א וביאר שרבנן פליגי על זה, ובטעם סברת רבנן עיי"ש בקרבן נתנאל אות צ דסברא זו דתנאי שסותר את המעשה לא הוי תנאי ילפינן מבני גד ובני ראובן, ורבנן פליגי על הילפותות הנ"ל. ולפי זה מבואר שהק"נ לא הבין את סברת הרמב"ן והרשב"א כסברת הגאון המחבר, דלסברת הגאון המחבר אין הילפותא מתנאי בני גד ובני ראובן דהוא סברא בעלמא שאין כח לפעול לחצאין. ועוד בסברת רבנן לפי"ז יעויין יעלת חן סימן נח וחזון איש סי' עג סק"א. וראה מה שכתב בחידושי הגר"ש שקאפ שם ובגיטין סי' ו ובספר הזכרון יד כהן - שיעורי הגר"ש שקאפ עמ' קכד..

כ״דוהנה הא"מ בסי' ל"א (ס"ק כ"ב) מתמה, מדוע אנו אומרים באומר לאשה היום את אשתי ולמחר אי את אשתי שמבואר בנדרים (כ"ט ע"א) שהיא מקודשת לעולם, מ"ש זה מהמקדש חצי אשה שאינה מקודשת כלל כמבואר בקדושין, ומאי שנא חצי בגופה של האשה מחצי בהזמן?

כ״האך לפי דברינו ההבדל פשוט מאוד, זהו הבדל בין חצי דבר המסתעף מהדבר, דבודאי תמיד כשמקדש אשה לא נגיד שסבת הקדושין פועלת בחצי אשה והחצי השני כבר מסתעף ממילא, אלא, שכמובן, הקדושין היא סבה להאישות של כל האשה, אבל במקדש את האשה סתם לא נגיד שהקדושין משמשים בתור סבה גם להאישות של היום וגם להאישות של מחר ומחרתיים, אלא שהקדושין משמשים בתור סבה לקדושת הגוף והזמן הבא אחר כך עד עולם זהו כבר מסתעף ממילא.

כ״וולפי דברינו בעל הדבר יכול להגביל את הדבר, או, במלים אחרות, שבעל הסבה, אם היא דרושה למחשבה של בעל הסבה, יכול להתנות שהמסובב לא יצא מזה, אבל איננו בעלים כלל על ההסתעפות היוצאות ממילא⁶⁷⁰דבריו כאן מיוסדים על דברי הגר"ש שקאפ בקידושין סי' יא וז"ל שם, נראה בהשקפה ראשונה דשני ענינים נפרדים הם, דהנה בהשקפה ראשונה מפרשינן ענין פשטה קדושה בכולה דמהניי דיבורו לתפוס בכולה. וענין לא פקעה קדושה בכדי הוא דאם חלה קדושה שעה אחת שוב אינה נפקעת בכדי ולפי"ז החילוק פשוט דמה דילפינן מקרא דכי יתן ממנו לה' דמהני הקדש של מקצת לחול על כולה זה רק אם הוא בעלים על כולה ולא היכא דאיכא בעלים אחרים, אבל ענין זה שהקדושה אינה נפקעת בכדי דמה שהיא קדושה הוא לעולם אינו משום דיבור של המקדש אלא משום דכיון דהיה הדבר מקודש זה עצמו סיבה להיות נמשך הענין גם לזמן הבא והיכא שהקדושה בעצמה מתפשטת אין לחלק בין אם באה הקדושה ע"י בעלים גמורים או לא כיון דמ"מ היה קדושה לשעה שוב אינה נפקעת לעולם, וזה פשוט. עכ"ל.
וכעין זה כתב גם בקוב"ש קידושין אות נב הובאו דבריו לקמיה. אך הגר"ש שקאפ מקשה שם על עצמו מהא דבתוס' קידושין ריש פרק האומר דמבואר דאמרינן אתי דיבור ומבטל דיבור גם על חלות קדושה שבאה ממילא, והוכיח מזה הגר"ש שקאפ דגם הקדושה דלאחר זמן אינה רק דבר המסתעף אלא היא באה מכח הדיבור הראשון של המקדיש וכל רגע ורגע הוא שהיא מקודשת הוא מכח הקידושין הראשונים שקדשו את כל הרגעים (יעויין בארוכה מערכת הקנינים סי' יב, ועיי"ש שרצה לחדש דעדיין יש חילוקבין ב' סוגי פשטה, חדא דהפשטה הוא מחמת דיבורו ומעשיו ואז לא מהני במקום שיש בעלים אחרים המעכבים לבין היכא דהפשטה הוא מחמת עצם הקדושה וכמקדש אשה לל' יום דבכהאי גוונא גם אם יהיה בעלות אחרת המעכבת, יחול לעולם ולא יהיה החסרון דדעת אחרת, ונשאר בצ"ע). ועיי"ש שיישב ע"פ דברי הרשב"א והר"ן בנדרים שם דזהו ענין של גזיה"כ דויצאה והיתה דכמו שגירושין הוא לעולם כך קידושין הוא לעולם..

כ״זואת ההבדל הזה אנו מוצאים גם בנזירות לר"ש דסובר בנזיר (ג' ע"א) דאם אמר הריני נזיר מן החרצנים לבד דאינו נזיר עד שיזיר בכולן, ובכ"ז באומר הריני נזיר אלא יום אחד לבד מבואר שם בנזיר (ז' ע"א) דהוה נזיר שלשים יום, ומשמע דכו"ע מודים בזה, ומהו ההבדל? אך שוב ההבדל בין חצי דבר ובין דבר המסתעף, דכפי שיבואר אצלנו להלן, הנה טעמייהו דרבנן שסברי שאפילו לא קיבל נזירות אלא בחרצנים לבד, למשל, הוי נזיר בכולם, משום דסברי, דפרטי הדברים הנאסרים בנזירות המה דברים מסתעפים מהתואר קדושה של נזירות שזהו עצם הנזירות⁶⁷¹זה לשון הקובץ שיעורים קידושין שם ביישוב קושית האבני מילואים הנ"ל, י"ל דהא דפשטה בכולה, אין הכונה שמתפשט מחצית לכולה, אלא ההקדש חל מתחלה על כולה, וגזה"כ דאפילו מקדיש מקצתה נתקדשה כולה, דוגמא לזה בקבלת נזירות, דאפילו לא נזר אלא מיין גרידא הוא נזיר בכולו, ואין הכונה שנעשה נזיר מיין ואח"כ הנזירות מתפשטת בכולה אלא דמתחלתו נעשה נזיר בכולו, וגזה"כ דסגי בקבלת מקצת נזירות להיות כולו נזיר, ה"נ בהקדש סגי שיקדיש מקצת כדי לעשותה כולה הקדש, וההקדש כולו חל מכח המקדיש, ומשו"ה בבהמה של שני שותפין א"א שתיקדש כולה מכח המקדיש, אבל בהא דקדושה לא פקעה בכדי אפשר שמתחלה לא קדשה אלא לזמן, וכיון שקדשה שעה אחת שוב לא פקעה, והקדושה שלאחר הזמן באה מאליה ולא מכח המקדיש, ובזה לא גרעא משום דעת אחרת, דמ"מ א"א שתהא קדושה פקעה בכדי., ור"ש שחולק על זה נראה דסובר דכל הפרטים הנאסרים המה מצד קבלה, ואלו המה עצם הדבר של הנזירות ו"דבר ולא חצי דבר" בשביל כך בכה"ג לא הוה נזיר כלל, אבל במה שנוגע לזמן גם הוא סובר דהזמן מסתעף ממילא⁶⁷²לפי"ד הגאון המחבר נמצא שדין האומר הריני נזיר על מנת שאהה מותר ביין ודין הריני נזיר מן החרצנים שבשניהם הדין הוא דהוא נזיר שלושים יום, בראשון מפני שהתנה עמש"כ בתורה ובשני מפני שאין נזירות לחצאין, יסוד אחד להם. ולפי זה יש ליישב קושית הלח"מ אמאי כתב הרמב"ם את הטעם דמתנה עמש"כ בתורה תיפו"ל מצד דאין נזירות לחצאין (ואמנם לדברי הגרי"ז הנ"ל שבאופן של תנאי היה באמת חל הדין כפי תנאו לק"מ), ולדברי הגאון המחבר יסוד אחד לשתי הסברות הנ"ל. ועיין בספרו של הגאון המחבר דרך הקודש שמעתתא ג פכ"ו שיישב בדרך זו. ועיי"ש שביאר שהלח"מ הבין דהגדר דאפילו לא הזיר אלא באחד מהם חייב בכולם אינו מצד החלות נזירות אלא מצד הקבלת נזירות, וכתב שם דגם התוס' בכתובות ס"ל הכי שכתבו בדף נו, ב דמה דבנזיר הוי מתנה עמש"כ בתורה הוא מטעם דסבר כר"ש דאמר אינו נזיר עד שידור מכולם, אכן הרמב"ם שפסק דלא כר"ש ואפ"ה פסק דהנודר מאחד הרי זה נזיר בכולם סבר דהוא גדר בחלות דא"א שיחול לחצאין וממילא חל בהכל. (ועיי"ש שהתוס' פליגי על סברא זו גופא דס"ל שאם א"א שיחול לחצאין אינו חל כלל, וע"כ הוצרך התוס' שלרבנן דסברי שאינו חל הוא סברא מצד הקבלה)..

כ״חבאופן, שג"כ יש לנו מעין ההבדל שבין חצי אשה דאינה מקודשת כלל ובין "היום את אשתי ולמחר אי את אשתי", כנ"ל⁶⁷³עיין מה שהוסיף הגאון המחבר בספרו דרך הקודש שם פכ"ז ופכ"ח לדון אם שייך אופן של נזירות יום אחד..

כ״טוהנה אם כי, כאמור, שבעל דבר בשעת פעולת הדבר אם זוהי דרושה למחשבה מצדו, יכול לבטל ולהגביל את הדבר, אך לא בכל פעם תלוי הדבר לגמרי ברצונו, למשל, אם הוא רוצה רק בחצי הדבר ולא בהדבר השלם אז זה תלוי אם הדבר בכלל ניתן להתחלק או לא, כי אם לא ניתן להתחלק אז לא חל כלל, וזהו שאנו אומרים כשאמר "חציך מקודשת לי אינה מקודשת כלל".

ל׳אבל מאידך גיסא אנו אומרים, "מתנה ש"ח להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם" (ב"מ צ"ד ע"א), ועל קושית הגמ' שם "אמאי מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא וכל המתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל"? מתרצינן, "שאני הכא, דמעיקרא לא שיעבד נפשיה", ופירש"י "והכא לאו מתנה ע"מ שכתוב בתורה, אלא שאמר לו אי אפשי להיות שומר שלך אלא בכך, ושומר לא נחית לשמירה עד דמשך לבהמה, והאי כי משיך כבר פירש עמ"נ שאין לך עלי שבועה, ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שמירה אלא במקצת ולמה שירד ירד, אבל במקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי אקדשיה לה, וכי אמר לה עמ"נ שאין לך עלי, מתנה ע"מ שכתוב בתורה שאין אישות לחצאים, וכי תפיס קדושין לגמרי תפיס, והאי מתנה ע"מ שכתוב בתורה", ובתוס' כתובות (נ"ו ע"ב) כתבו "ובקונטרס פירש שם, דהכא מקודשת משום דכי יהיב לה קדושיה אקדשה ותנאה דבתר הכי לאו כלום הוא שכבר היא אשתו, אבל שומר חנם מתנה קודם שמשך, ואין נראה דהא כל תנאי לר"מ תנאי קודם למעשה הוא"?

ל״אוכבר כתבנו בספרו ד"מ ש"ג (פ' כ"ג), דבאמת אין החילוק שרש"י מחלק בין שני הדברים הנ"ל הוא חילוק בזמן התנאת התנאי אם לפני המעשה או לאחר המעשה, דבודאי בזה צדקו בתוס', דגם במתנה עמ"נ שאין לך עלי שאר כסות ועונה התנאי הוא לפני המעשה, אלא עיקר ההבדל הוא בעצם חלות התנאי, אם הוא בעצם הדבר או רק בהפרטים המסתעפים מהדבר, דכאמור, במתנה ע"מ שכתוב בתורה התנאי או בהפרטים המסתעפים מהדבר, אבל בשומרים התנאי הוא בעצם הדבר, כי בודאי אין חיוב השבועה של ש"ח וחיוב התשלומים של השואל בכלל פרטים המסתעפים מהחיוב, אלא זהו עצם החיוב גופא, וכשמתנה ש"ח להיות פטור משבועה, למשל, הנה זהי הגבלה בעצם הדבר שהוא החיוב, וכלשון רש"י הנ"ל "שלא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרים אלא למקצת ולמה שירד ירד"⁶⁷⁴כך כתב הרמב"ן בבא מציעא צד, א לבאר הסוגיא שם, וכ"כ בחידושי הר"ן והביא דברי רש"י הנ"ל והקשה עליו קושית התוס', ובסוף דבריו כתב ז"ל, ואפשר דהכי נמי קאמר שאי אפשר לקדש אשה שלא יתחייב לה בשאר כסות ועונה שהתורה חייבתו, ולאו דוקא אישות אלא שאין לך דבר בתורה שאפשר לעשותו לחצאין בתנאי הבא לבטל מקצת ולקיים מקצת וכדכתיבנא. עכ"ל. ועיין שטמ"ק ב"מ שם.
וזה לשון התוס' רא"ש בכתובות נו, א ביאור החילוק בין שומרים לשאר מתנה עמש"כ בתורה, וי"ל דלא דמי דהכא ובכל דוכתא דחשיב מתנה על מה שכתוב בתורה היינו היכא דחייבתו תורה ממון על ידי דבר אחר ולא מחמת שהעלה בדעתו לתתו כגון שאר כסות ועונה שחייבתו תורה מחמת שמקדשה סתם וכן כתובה, אבל שומרין ריבתה תורה שומרין הרבה שומר חנם ושואל נושא שכר ושוכר והדבר תלוי בדעת עצמן ולפי הנאתן משעבדין עצמם כאדם הקונה מקח מתנה מה שירצה הילכך במקום שאין משעבדין עצמן פטורין ותנאן קיים. עכ"ל (וכ"כ בקיצור בב"מ שם)..

ל״בוזהו שאמרנו, שיש הבדל בין חצי דבר שניתן להתחלק ובין חצי דבר שלא ניתן להתחלק, ובשביל כך כשמקדש חצי אשה אינה מקודשת, כי האשה לא ניתנה להתחלק, וכאן בשומרים "שלא שיעבד נפשיה אלא למקצת" אנו אומרים "למה שירד ירד" כיון שזה כן ניתן להתחלק.

ל״גהבאנו לעיל את ההלכה של "הריני נזיר עמ"נ שאהיה שותה יין ומטמא למתים נזיר בכולן" מפני שהוא מתנה ע"מ שכתוב בתורה כמבואר בנזיר (י"א ע"א), אכן בירושלמי נזיר פרק שני נאמר על זה טעם אחר, "תמן אמרינן מתניתן ר"מ דר"מ אמר צריך לכפול", ומהי המחלוקת בין הבבלי והירושלמי?

ל״דכבר ביארתי את זה בס' ד"מ הנ"ל ש"ג (פ' כ"ד) שהמחלוקת היא בזה, אם האיסורים שהנזיר אסור בהם זהו עצם הנזירות, כלומר, עצם הדבר, או שהמה פרטים המסתעפים מתוך הדבר, וכמובן שזה תלוי בחקירת האחרונים הידועה במהות הנזירות, אם זהי בבחינת קבלת איסורים על עצמו, זאת אומרת, כשם שכל אדם יכול "לאסור איסר על נפשו" בנדר או בשבועה כך יכול לאסור על נפשו בנזירות, וכשאומר הריני נזיר כאילו קיבל עליו בפירוש שלא לשתות יין שלא לגלח ושלא לטמאות למתים, והמלות "הריני נזיר" זהו רק קצור הלשון, שבמקום לפרט את כל הפרטים האלה הוא מבטא את זה בשתי המלות הנ"ל, או שנזירות הוא תואר קדושה, והתואר קדושה מטיל עליו איסורים מיוחדים כמו שהתואר כהונה מטיל ג"כ חיובים מיוחדים, ומובן שלהצד הראשון הנה כל פרטי האיסורים של הנזיר זהו עצם הדבר, עצם הנזירות, אבל להצד השני עצם הנזירות זהו כאמור תואר הקדושה, וכל הפרטים האסורים המה רק הסתעפות מעצם הדבר.

ל״הוגם כאן יש לנו הציור מה שאמרנו בתחילת המדה הזו, כי כשאנו רואים איזה פרטים הבאים מסבה אחת, שנופל הספק אם להביט על הפרטים האלה כעל מסובבים שונים המסובבים מסבה אחת או להביט על זה כעל עצם הדבר והמסתעפים מהדבר, כי הנה הסבה העיקרית להנזירות היא בודאי האמירה שלו, שאמר הריני נזיר אבל התוצאות מזה הן פרטים אחדים דיני הנזירות, ולהצד הראשון יש בזה סבה אחת ומסובבים אחדים, ולהצד השני הסבה מביאה רק למסובב אחד להתואר קדושה, שזהו עצם הדבר, עצם הנזירות, וכל פרטי הדינים המה רק פרטים המסתעפים מתוך הדבר.

ל״וומובן שלפי דברינו הנ"ל, הנה רק אז אפשר להכניס את הדין של "הריני נזיר עמ"נ שאהיה שותה יין ומטמא למתים" בכלל מתנה ע"מ שכתוב בתורה, אם נתפוס שהפרטים הללו כבר מסתעפים מעצם הדבר, אבל אם נימא שזהו עצם הדבר הנה באופן שכזה זה נכנס בכלל חצי דבר, שאז או שלא חל כלל אם בלתי ניתן להתחלק כמו חצי אשה, או שחל רק החציו אם זה ניתן להתחלק כמו "במתנה ש"ח להיות פטור משבועה", אבל בכל האופנים אין זה בכלל "מתנה ע"מ שכתוב בתורה".

ל״זובזה היא המחלוקת של הבבלי והירושלמי, שהבבלי השתמש בזה בהכלל של מתנה ע"מ שכתוב בתורה, והירושלמי הוזקק לטעם אחר, לטעם שאין כאן תנאי כפול.

ל״חוכשם שהירושלמי לשיטתו לא היה יכול להשתמש בזה בהכלל של מתנה ע"מ שכתוב בתורה, כך הבבלי לשיטתו לא היה יכול לבוא בזה מצד תנאי כפול, דהא מבואר בר"ן נדרים (י"א א'), דרל"מ בעינן תנאי כפול רק באיסורא דאית ביה ממונא, כנדרים דאית בהו איסור חפצא, אבל בשבועה דלית בהו רק איסור גברא גם לר"מ אמרינן מכלל הן אתה שומע לאו⁶⁷⁵הראשונים הקשו אמאי בנדרים בעינן תנאי כפול הא הגמ' בשבועות מסיקה דרק בממון או באיסור דאית ביה ממון בעינן תנאי כפול. והר"ן יישב דנדרים הוי כמו ממון כיון דהוי איסור חפצא (וכ"כ הרמב"ן שבועות שם). ובתוס' כתבו שני יישובים א. שבנדרים אוסר ממון חבירו עליו. ב. דרק שבועה וכיוצא דהוי איסור חמור משא"כ נדר. וראה להלן. ועיין הגהות מהר"ב רנשבורג שם שהק' ממה שכתבו התוס' בכתובות מו, ב ד"ה ממונא מאיסורא שליכא למילף קידושין דאביה מנדרים, דקידושין הוא איסרא דאית ביה ממונא משא"כ נדרים, והלא בדברי הר"ן מבואר דכיון שהוא איסור חפצא מקרי איסורא דאית ביה ממונא. אכן ממה שנראה הגדרת הגאון המחבר דאיסור חפצא הוא המדמהו לתנאי דבגו"ר אין הענינים שייכים זה לזה דלענין למילף חדא מאחריני אי אפשר דבקידושין איכא ממון ממש שהאב זוכה בקידושי בתו, משא"כ כשאנו באים לנדון דתנאי בגו"ר אין צריך זכית ממון רק שיהא התנאי בממון וכל שהוא איסור חפצא הוי התנאי בממון, ודו"ק., וכיון דלהבבלי נזירות הוא תואר קדושה והאיסורים מסתעפים ממילא, הרי זהו בודאי איסורא דלית בהו ממונא, והירושלמי שסובר דאיסורי הנזירות הם מצד הקבלה, כנראה, סובר, שהקבלה היא על איסור חפצא ובשביל כך בעינן בזה תנאי כפול⁶⁷⁶בשער המלך פ"ו מהל' אישות ה"ב (קונטרס בדיני תנאים [דפו"י יז, ג] ד"ה שוב אחר החיפוש) כתב וזה לשונו, וע"פ זה יש ליישב ג"כ מה שכתב רבינו ירוחם (נתיב כ"ד ח"א) שהרמ"ה ז"ל וקצת פוסקים כתבו דבאיסורא לא בעינן תנאי כפול ותמה עליו מוהר"ח אלפנדארי ז"ל בספרו בני חיי חלק אבן העזר סימן לח דתלמוד ערוך הוא בסוף פרק שבועת העדות, ולמה הזכיר דין זה משם הרמ"ה והפוסקים ז"ל דמשמע שחידוש הוא שחידשה תורתם, והוא ז"ל תירץ דאתא לאפוקי ממ"ש התוס' דבאיסור קל לית ליה לר"מ מכלל לאו, אמנם הרמ"ה וסיעתיה ז"ל פליגי אתוס' וס"ל דלא שנא איסור חמור לא שנא איסור קל לא בעינן תנאי כפול, וההיא דנדרים שהקשו התוס' ס"ל כמ"ש הר"ן ז"ל דנדר כיון דמיתסר חפצא עליה א"כ הוי כאיסורא דאית ביה ממונא יע"ש. ויש לדקדק לתירוצם דכיון דבין לדעת התוס' בין לדעת הר"ן ע"כ ס"ל דבשבועה לא בעינן תנאי כפול ובנדרים (לא) בעינן תנאי כפול מר כטעמיה ומר כטעמיה מאי נפקא מינא במחלוקת זה, ושמא נפקא מינא גבי נזיר דס"ל להרמ"ה וסיעתיה דבנזירות מיתסר גברא [ולא] חפצא כשבועות והילכך לדעת התוס' דס"ל דבאיסור קל בעינן תנאי כפול בנזירות נמי בעינן תנאי כפול, ולדעת הרמ"ה וסיעתיה דאפילו באיסור קל לא בעינן תנאי כפול ונדרים שאני דמיתסר חפצא הוא א"כ בנזירות כיון דמתסר גברא הוא לא בעינן תנאי כפול. עכ"ל. ועיי"ש מש"כ על זה. ומבואר שנקט בפשיטות דנזיר הוי איסור גברא לבד. וראה רמב"ן ב"ב שם על קושית התוס' נזיר יא, א היאך מהני תנאי בנזיר הא בעינן דאיתא בשליחות ונזיר ליתא בשליחות ותירץ הרמב"ן שם דתנאי דבינו ובין עצמו לא בעינן שיהא איתא בשליח והוסיף שם דהלכך גם תנאי כפול לא בעינן, ומבואר דלולי סברא זו היה צריך תנאי כפול גם בנזיר. ועוד בענין תנאי כפול בנזירות ראה: שו"ת רדב"ז ח"ג סי' תקנב, שו"ת גינת ורדים חיו"ד כלל ב סימן ב. ועיין ברמ"א יו"ד סי' רכ סט"ו והגהות רע"א שם וברכת שמואל נדרים סי' יח..

ל״טובכל האופנים אי אפשר לפי הנ"ל להשתמש בשני הטעמים הנ"ל יחד משום דזה הוי תרתי דסתרי.

מ׳ועי' בתוס' יבמות (ה' ע"א) דסוגיות חלוקות הן, אי נזירות מיקרי איסור השוה בכל או לא, והמחלוקת היא גם כן בזה, דאי האיסורים בנזירות הם מסובבים מצד סבת הקבלה הרי הם איסורים השוים בכל, כמו נדרים ושבועות דמיקרי בודאי איסורים השוים בכל, משום דכל אחד ואחד יכול לקבל על עצמו איסורים שכאלה, אבל אם האיסורים מסתעפים מצד התואר קדושה הם בכלל איסורים שאינם שוים בכל, כמו איסורי כהונה שאינם רק אצל אלה שיש להם התואר כהונה, ככה ג"כ איסורי נזירות שישנם רק באלה שיש להם התואר קדושה של נזיר⁶⁷⁷כן ביאר האבני מילואים סימן כב דהנדון אי נזירות הוי לאו השוה בכל, מתלי תליא במחלוקת הנ"ל של המהרי"ט והמהר"י בסאן אם איסור נזירות הוא איסור קדושה או דכל איסור נעשה על ידי פיו. ובעיקר דברי המהרי"ט יעויין בחידושי הגר"ש שקאפ נדרים סי' ד שנתקשה בחקירה זו מהא דהאומר לא אפטר מן העולם עד שאהיה נגיר שעובר בבל תאחר (נדרים ג, ב), שממנ"פ אם חלה הנזירות א"כ בכל יום היה אסור שמא היום הוא נזיר ואם לא מהני דיבורו מאיזה טעם יחול עליו חיוב לקיים נזירותו, והוסיף דזה ודאי דוחק לומר שנתפסת עליו קדושה להיות נזיר בזמן מן הזמנים. ועוד הקשה מהא דיש נזירות בתוך נזירות ולשיטת המהרי"ט מה שייך קדושה כפולה שנאמר שעל ידי זה הוא חייב למנות שתי נזירות. וכמו כן קשה על דברי המהר"י באסאן והמהרי"ן לב דמה שייך שיאסר שתי פעמים בזמן אחד ביין או בגופו ליין. ומפרש הגר"ש שקאפ ענין הנזירות באופן אחר, שמהות הנזירות הוא קבלה להתנהג בפרישות מן היין ומכל הדינים האמורים בתורה לענין נזיר, וקבלה זו היא כמו נדר, רק שעל ידי קבלה זו מקבל האדם תואר נזיר וחלים עליו לאוים המיוחדים שאמרה התורה בנזיר ומשו"ה האומר לא אפטר מן העולם עד שאהיה נזיר עובר בבל תאחר הואיל ולא פירש באיזה זמן אי אפשר שיהיו עליו דיני נזירות, אבל מ"מ הוי קבלה לנזירות ככל קבלות נזירות וכן בשתי נזירות בבת אחת הנזירות השניה היא רק קבלה להתנהג בפרישות, עיי"ש ובספר הזכרון להגר"ח שמואלביץ בשמו עמ' ת. וע"ע מה שכתב הגאון המחבר בספרו דרך הקודש שמעתתא ג פרק ו-ז..

מ״אועלינו להוסיף גם את זה, דבפרטים המסתעפים מתוך הדבר אנו מביטים תמיד על עצם הדבר ולא על סבת הדבר, אע"פ שבסבה ומסובב סתם אנו מביטים בזה על הסבה⁶⁷⁸ראה מש"כ הגאון המחבר לעיל מדה א אות כו., כי, כאמור, נדרים ושבועות נקראים איסורים השוים בכל, אע"פ שהמסובב אינו שוה בכל, כי רק הוא אסור בככר זה מצד נדר ושבועה בעוד שלכו"ע מותר, אך מכיון שסבת הדבר זוהי הקבלה שוה בכל, שהרי כל אדם יוכל לקבל על עצמו איסור שכזה, אבל מכיון שאנו אומרים שהנזירות הוא תואר קדושה ופרטי האיסורים מסתעפים ממילא, תו הוי איסור שאינו שוה בכל, אע"פ שס"ס סבת הדבר, הסבה של התואר קדושה, היא שוה בכל, דכל אחד יוכל לקבל על עצמו תואר שכזה, וזהו אשר אמרנו, דאם בנוגע להסבה ומסובב אנו מביטים בזה על הסבה, אבל בנוגע להפרטים המסתעפים מתוך הדבר אנו מביטים לא על סבת הדבר אלא על עצם הדבר, כנ"ל⁶⁷⁹בהגדרת הגאון המחבר מבואר מה שכבר העירו (ראה שיעורי ר' שמואל מכות כב, א אות תפז הערה סה) על האבני מילואים שדבריו אינם מוכרחים דאפשר שאף להמהרי"ט מקרי לאו השוה בכל כיון שכל אחד יכול לקבל על עצמו כן, ומאידך גם למהר"י בסאן מקרי לאו שאינו שוה בכל שהרי סוף סוף אינו דומה לאיסור חפצא לגמרי שהרי אם אדם יקבל על עצמו להיאסר באיסור חפצא ביין, תגלחת וטומאה לל' יום לא יהיה נזיר בכך לענין לאוים אלו וקרבנות, ועל כרחך הוא רק משום שקיבל על עצמו תואר נזיר ובזה הוא לאו שאינו שוה בכל..

מ״בוכאמור לעיל, הנה שני מסובבים הבאים מסבה אחת, אפשר שהאחד יתבטל והשני ישאר, אבל בעצם והסתעפות, כשמסתעף מעצם אחד הרבה פרטים אי אפשר שפרט אחד יתבטל והאחרים יהיו קיימים, כי מכיון שהאחרים קיימים הרי זה סימן שהעצם קיים, וכשהעצם קיים הרי כל הפרטים מסתעפים כבר ממילא.

מ״גובשביל כך אנו מוצאים גם כן מחלוקת של הרמב"ם והראב"ד בפ"א מהל' נזירות (הלכה י"ד), אם תועיל שאלה לפרט אחד מן הנזירות בשעה שעדיין הוא רוצה שהפרטים האחרים כן יתקיימו, שהרמב"ם סובר שלא מועיל, והראב"ד חולק על זה, וכאן יש לנו הציור הזה, כי אם אנו סוברים שכל פרטי הדינים בנזירות איסור יין, טומאה למתים ותגלחת כולם מסובבים מסבה אחת של הקבלה, אפשר שע"י השאלה יתבטל אחד והאחרים יהיו קיימים, אבל אם כולם מסתעפים מהתואר קדושה של הנזירות, וכיון דאינו שואל רק על האחד ורוצה בקיומם של האחרים הרי העצם, התואר קדושה נשאר, ממילא כבר אי אפשר שפרט אחד יתבטל, כי כבר הוא מסתעף ממילא⁶⁸⁰כך ביאר הגאון המחבר בספרו שם פרק ה. ובמחלוקת הרמב"ם והראב"ד ואי בעיקר דינא מודה הרמב"ם להראב"ד נאמרו ונשנו כמה דרכים, עיין כס"מ ורדב"ז שם ותוס' יו"ט פ"ב משנה ד. וע"ע ברכת שמואל נדרים סוף סי' יז..

מ״דובזה ישבתי את דברי הרמב"ם בפ"ז מהל' נזירות (הלכה ט"ו) שנותן טעם על זה, שנזיר מצורע מותר בתגלחת, אע"פ שיש בזה עשה ול"ת, מפני שהעשה של קדוש יהיה בטל כשנטמא, והראב"ד משיג על זה מגמרא ערוכה בריש יבמות (ה' ע"א), דהטעם הוא, מפני שישנה בשאלה, אבל לפי"ז רק אז אפשר להכניס את הל"ת ועשה של איסור תגלחת בסוג הדברים שישנם בשאלה, אם אנו תופסים שכל האיסורים שבנזיר המה בבחינת מסובבים מסבה אחת של קבלת הנזירות, ובשביל כך אפשר שמסובב אחד, איסור תגלחת, יתבטל ע"י השאלה אע"פ שהאחרים עודם קיימים - כי בנזיר מצורע הרי אנו באים להתיר רק את איסור התגלחת בשעה ששאר הפרטים עדיין קיימים - אבל אם זהו בכלל עצם והסתעפות זה אי אפשר, כאמור.

מ״הומאחרי שאמרנו שסוגיות חלוקות הן אי איסורי נזיר מקרי איסורים השוים בכל או לא, הנה אותה המחלוקת היא ג"כ, אם אפשר להתיר תגלחת במצורע - וכאמור רק איסור תגלחת, בשעה ששאר האיסורים עדיין קיימים - מצד מה שישנה בשאלה, והרמב"ם לשיטתו כנ"ל, לא היה יכול להשתמש בטעם הזה, אע"פ שהגמ' כן משתמשת, כי כאמור, גם בזה סוגיות חלוקות הן⁶⁸¹כך תירץ האבני מילואים בתשובה שם סוף סימן כב. ועיין אחיעזר ח"ב סימן כ מה שהוסיף על דבריו. ועוד נאמרו בישוב דברי הרמב"ם דרכים רבות באחרונים, ובחידושי הגר"ח כתב ליישב דברי הרמב"ם באופן אחר דשני דינים נאמרו בעשה דגדל פרע שער ראשו, חדא, מצות עשה לגדל השיער, והשני איסור עשה הנולד מזה. וביאר דלענין העשה לא היה מהני מה שכתבה הגמרא דעשה קל דאיתיה בשאלה דעשה לא לא שייך בדיני דחיה אלא בדיני קדימה, ועל כן הוצרך הרמב"ם לטעמו. ומאידך מה שכתב הרמב"ם דבטלה הקדושה הוא רק בנוגע לקיום העשה כיון שימי צרעתו אינם עולים למנין נזירותו, אך בנוגע ללאו הרי זה ככל איסורי הנזיר שקיים גם בזמן צרעתו דאיסורים אלו אינם תלויים בקדושת הנזיר אלא בחלות שם נזיר, ועל כן הוצרכה הגמרא לטעם הדחיה דאיתיה בשאלה..

מ״וובנזירות יש לנו ציור שכזה, שהסבה הראשונה והעיקרית הגורמת לעצם הדבר מתהפכת אח"כ למסתעף ממסתעף.

מ״זכי בנזירות בודאי הבל יחל דברו היא הסבה הראשונה להתהוות התואר קדושה⁶⁸²ראה לעיל מדה א אות ל ומדה ז אות יח והלאה., מזה מסתעפים כאמור הפרטים הנאסרים מדיני התורה, אך אם, למשל, אכל ענבים או טמא למתיא הוא עובר מלבד הלאוים שיש ע"ז מצד איסורי תורה גם הלאו של בל יחל, כמו שאמרינן בנדרים (ג' ע"ב) "לעבור עליו בשנים" ומדוע הוא עובר באמת לפ"ז גם על בל יחל דברו, הלא לפי הנ"ל קיבל על עצמו רק תואר קדושה, וזה הלא נתהוה ממילא, בין אם הוא רוצה אח"כ בזה או לא?

מ״חאך זהו שוב מסתעף מהפרטים המתסעפים מהנ"ל, כלומר, כיון דס"ס קבלתו היתה על תואר קדושה, ובתואר קדושה בהכרח מסתעפים פרטי האיסורים האלה, ונמצא דכשעובר על אחד מהפרטים האלה, הוא עובר באופן אי-ישר גם על קבלתו הראשונה⁶⁸³לדבריו אלו אפשר אולי ליישב מה שהעירו דאיסורי נזיר הוא לאו שאינו שוה בכל ובהצטרף לזה שיטת הרמב"ן יבמות פד, ב דבלאו שאינו שוה בכל ליכא משום לפני עור (ועיין בחת"ס חו"מ סי' רב שכוונת דבריו רק כלפי מי שאינו מצווה), אם כן כיצד אמרו דהדוגמא ללפני עור היא המושיט כוס יין לנזיר, הלא נזיר הוא לאו שאינו שוה בכל, אכן להנ"ל הלפני עור שעובר במושיט כוס יין לנזיר אינו על איסור השתיה אלא על הבל יחל, והוא לאו השוה בכל. אלא שלפי זה יצא חידוש דאב המדיר את בנו בנזיר לדעת הרמב"ם דהמדיר עובר על בל יחל ולא המודר (וה"ה בכה"ג בנזירות ראה אחיעזר שם) לא יעבור המושיט לו יין על לפני עור, וצ"ע. ויעויין כאן לקמיה דהבל יחל תלוי הוא באיסורי נזיר, אך קשה לומר שכיון דעיקר האיסורים אינם בלפני עור אף הבל יחל אינו בלפני עור דבסברא אין הדברים תלויים זב"ז לענין האיסור דלפני עור, ודו"ק..

מ״טאכן, לפ"ז כמובן, הוא עובר על בל יחל דברו בנזירות רק באותה המדה שיש בזה איסור תורה מצד התואר קדושה, וכבר אמרנו (במדה ז'), שזהי גופא הכוונה במה שנו אומרים "לעבור עליו בשנים, כלומר, שלא יצוייר בנזיר כשיאכל ענבים וישתה יין למשל, שיעבור על בל יחל דברו לבד מבלי שיעבור על בל יאכל ובל ישתה, כי לא רק שהא בהא תליא, אלא שזהו, הבל יחל דברו, מסתעף מזה, מהבל יאכל ובל ישתה⁶⁸⁴עיין בספרו דרך הקודש שם פרק ו שלפי זה מבואר אמאי עובר בנזיר רק על כזית אע"פ שבבל יחל עובר אפילו בכ"ש, וזהו משום דהבל יחל דנזירות מתלי תלי באיסורי נזיר..

נ׳ועי' שם (במדה ז'⁶⁸⁵אות כ.) שהבאנו את דברי הא"מ בתשובותיו (סי' ט"ו) שמקשה על דברי הרשב"א בתשובה (סי' תרט"ו), שפסק, שאם אמר שבועה שלא אשתה יין וחזר ואמר הריני נזיר ושתה אינו חייב אלא אחת, מצד דאין איסור חל על איסור, מדוע לא יחול איסור הנזירות מצד איסור כולל שכולל גם תגלחת וטומאת מתים, ואם כי אינם משם אחד, אבל הלא יש כולם גם בל יחל וזה כבר הוה משם אחד? ועי' מה שנאמר שם בישוב הקושיא ותוכן התירוץ הוא גם כן כאמור, דאי אפשר לעשות את המסתעף מהדבר בתור נמוק להתהוות הדבר, ואם, כאמור, כל האיסור של בל יחל בזה הוא בתור מסתעף מהאיסור תורה שיש בזה, והנה אם נאמר שאיסור התורה של נזירות יחול מצד הבל יחל, הרי אנו עושים את המסתעף לסבת התהוות הדבר גופא וזוהי סתירה מינה ובה, כמובן.

נ״אובזה תירצתי גם כן את מה שמקשים על הרמב"ם, שנתן טעם לזה שנזיר מצורע מותר בתגלחת, משום שאין עליו העשה של "קדוש יהיה", אבל סוף סוף יש בו הל"ת ועשה של לא יחל דברו וככל היוצא מפיו יעשה? משום דכאמור, כל המסתעף מהדבר אינו מתקיים רק כל זמן שהדבר קיים בפועל, וכיון דמצד איסור התגלחת גופא אין כאן, אחרי שהעשה של מצורע דוחה אותו, הנה ממילא מתבטל המסתעף שזהו ה"לא יחל דברו", ו"ככל היוצא מפיו עשה" שיש בזה.

נ״בובזה יש לנו הציור הבולט בההבדל שבין סבה ומסובב להעצם והסתעפותו, שכאמור, בהתבלטות הסבה שכבר חלתה לא נתבטל המסובב, אבל אם נתבטל העצם מתבטלות ממילא ההסתעפות.

נ״גכי במדת "שתי סבות המתנגדות זו לזו"⁶⁸⁶מדה ה אות ה., כתבנו לתרץ את קושית התוס' ביבמות (ט' ע"ב), מדוע לר"ע חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום הם ולא אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת? משום דלר"ע מתהוה תמיד ע"י חייבי לאוין גם חייבי כריתות, כי אם היא אלמנה לכהן גדול, למשל, יש בזה ממילא גם איסור אשת אח, ולא אמרינן מכיון שעשה דוחה ל"ת ממילא אין גם איסור אשת אח, כי בעשה דוחה ל"ת לא נדחתה הסבה אלא המסובב, אבל כאן, ע"י הסבה של האיסור אלמנה לכהן גדול כבר התהוה המסובב, איסור אשת אח, וכאן אנו אומרים להיפך, כי מכיון שמצות עשה של תגלחת דוחה את האיסור של לא יגלח שבנזיר, ממילא אין כבר כלל הלאו והעשה של "לא יחל דברו וככל היוצא מפיו יעשה".

נ״דוההבדל הוא בזה, כי שם באלמנה לכהן גדול ואשת אח אין זה בבחינת עצם והסתעפות, אלא בבחינת סבה ומסובב, כי האשת אח לא הסתעפה מאיסור אלמנה לכהן גדול, כי גם בלי זה היתה אשת אח, אלא שמצות יבום מסלקת את האיסור אשת אח, וכשיש גם איסור אלמנה לכהן גדול זהי סבה שלא יופקע איסור אשת אח, וכיון שכאמור, מה שהעשה דוחה ל"ת אין הדחיה בהסבה אלא בהמסובב וכאן כבר יש מסובב של ל"ת שיש בו כרת אין דחיה, משא"כ כאן שכל הבל יחל דברו שיש בתגלחת אין זה מצד עצמו, כי כאמור, אין על זה דבור כלום, אלא זהו מסתעף מצד האיסור בפועל שיש בתגלחת מצד דין של לא יגלח, וכיון שזה נדחה מאיזה טעם שיהיה, שוב אי אפשר לבוא בזה מצד בל יחל דברו, כנ"ל.

נ״הגם בזיקה יש לחקור ככה, אם הזיקה היא מעצם הקדושין של האח המת, כלומר, שתמיד כשמקדש, הנה כשם שהקדושין פועלים אישות להאח החי כך פועלים אישות של זיקה כשמת בלי בנים, או דעצם הקדושין זהו רק אישות לבעל בעודנו בחיים והזיקה כשמת זהי רק בבחינת המסתעף ממילא מהדבר, שזהי רק האישות בחיים.

נ״וואין לזה ענין להחקירה שחקרנו בהמדה "שתי סבות", אם זיקה היא המשכת האישות הראשונה של האח המת, או מעין אישות חדשה של האח החי, דהמבין יבין, דגם אם נימא דזהי מעין אישות חדשה נמי יש לומר דזהו מעצם הקדושין, ולהיפך גם אם נימא דזהו בבחינת מסתעף, בכ"ז אפשר דזו היא המשכת האישות הראשונה.

נ״זועלינו להוסיף גם זה, דאע"פ שאמרנו לעיל שבשביל כך בהיום את אשתי ולמחר אי את אשתי שהקדושין חלים לעולם, משום דהמשכת הזמן אינה באה מעצם הקדושין לומר דהקדושין לכתחילה פועלים על היום ומחר וכו', אלא דהקדושין פועלים קדושת הגוף והמשכת הזמן ממילא קא אתי, בכ"ז אין מוכרח מזה להגיד דגם הזיקה היא בבחינת מסתעף, משום דאפשר להגיד שאע"פ שקדושין זו היא מעין קדושת הגוף שהמשכת הזמן באה ממילא, אבל סוף סוף זו היא קדושה של אישות ועצם האישות הוא רק כל זמן שהבעל חי, ואם יש זיקה גם לאחרי מיתתו הוא רק בבחינת המסתעף.

נ״חוהנ"מ מזה מובן לפי דברינו הנ"ל, שיש הבדל חצי דבר להמסתעף מהדבר לענין תנאים, וכל הכלל של מתנה ע"מ שכתוב בתורה נאמר לענין המסתעף שלא מועיל שום תנאי לבטל את המסתעף ממילא, ובכן יהיה נ"מ אם כשמתנה עמ"נ שלא תהא זקוקה ליבם, אם זהו בכלל מתנה ע"מ שכתוב בתורה או לא.

נ״טואמנם בירושלמי ב"מ פ' השוכר את הפועלים אנו מוצאים, כשמקדש את האשה עמ"נ שלא תהא זקוקה ליבם, הר"ז מקודשת ותנאי בטל משום מתנה ע"מ שאמור בתורה, אכן בבלי ב"ק ס"פ הגוזל איתא "אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלי חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה", ויש שסוברים⁶⁸⁷תרומת הדשן סי' רנג. והגאון המחבר בספרו המצויין לקמיה הביא את דברי הנוב"י אה"ע קמא סי' נו שמחלק בין אם התנה שאם ימות בלא זרע לא תהיה מקודשת שאז אינו מתנה עמש"כ בתורה, לבין אם התנה בפירוש על מנת שלא תהיה זקוקה ליבום, וכתב על זה הגאון המחבר זה לשונו, אכן כמדומני שעדיין לא הועילו בזה ליישב את הסתירה, דהא סוף סוף האומדנא שבשבילה בא הגמ' בב"ק בקושיא איננה באה אלא רק מחמת עצם הזיקה ולא מחמת המיתה בלי זרע דבודאי קדשה נפשה אף אם ימות בלי זרע אלא רק מחמת שאינה רוצה ליפול לפני יבם מוכה שחין, וא"כ שוב קשה אם תנאי מפורש אינו מועיל מה תועיל אומדנא בזה., שיש בזה מחלוקת בין הבבלי והירושלמי, ולפי דברינו המחלוקת היא כנ"ל, מעין אותה המחלוקת שיש בנזירות כנ"ל, אלא שבעוד שהאיסורים בנזירות הנה לדעת הבבלי הם בבחינת המסתעף מהדבר, ולהירושלמי בבחינת עצם הדבר, הנה בזיקה המחלוקת היא להיפך.

ס׳ובספרי ד"מ דה"ק ש"ז (פ"ח) אמרתי, שבאמת אין בזה מחלוקת בין הבבלי והירושלמי⁶⁸⁸בתחילה כתב הגאון המחבר שם בדרך אחרת דבמתנה עמש"כ בתורה אי אפשר לומר שיתבטל המעשה שהרי אם יתבטל המעשה יתקיים התנאי וכמו למשל במתנה ע"מ שלא יהיה עלי שאר כסות ועונה שאם יתבטלו הקידושין אזי ממילא לא יהיה עליו חיוב שכו"ע, ומוכרח דהגדר מה שמתנה עמש"כ בתורה תנאו בטל אינו מצד שהתנה נגד חוקי התורה, אלא נגד חוקי התנאים שאחד מחוקי התנאים הוא שלא יתנה עמש"כ בתורה (ודרך זו היא דלא כהדרך שצויינה לעיל אות ד עיי"ש). ולפי"ז כתב דכל זה היכא דבעינן למשפטי התנאים, אבל באומדנא שאין צריך למשפטי התנאים אזי גם מתנה עמש"כ בתורה יחול התנאי. אולם הגאון המחבר שם דחה דבריו שם וכתב כדרך המוזכרת כאן. ועיין מה שכתב הגאון המחבר בספרו דרך הקודש שמעתתא ג פרק לז ולח., כי בחקירתנו הנ"ל תלויה המחלוקת תנאים בגמ' יבמות (פ"ג ע"א) אי מיתה מפלת, או נשואים מפילים, כי אם הנשואים מפילים זהו מעצם הקדושין, אבל אם מיתה מפלת זהו רק מסתעף מהקדושין, ומסתבר דהירושלמי קאי לפי ההלכה דמיתה מפלת, והוה בכלל מתנה ע"מ שכתוב בתורה, וקושית הבבלי היא להמ"ד דנשואין מפילין, שס"ס אין מי שיסבור שיבמה שנפלה לפני מוכה שחין דתיפוק בלי חליצה.

ס״אבעניני ספיקות, חזקות ועדות, אנו מוצאים ביחוד את ההבדלים המרובים בין המדה סבה ומסובב להמדה עצם והסתעפות.

ס״בלמשל, קי"ל ספק טומאה ברה"י טמא וספק טומאה ברה"ר טהור, ואם בריה ספק שרץ ספק צפרדע עברה ברה"י ונגע בה אדם נטמא, ואח"כ אם אותה הבריה תעבור ברה"ר ונגע בה אדם הוא טהור, כמבואר בפ"ו במס' טהרות (משנה א')⁶⁸⁹הגאון המחבר מתכוין כאן מן הסתם למה שאיתא שם במשנה המסוכן ברה"י והוציאוהו לרה"ר והחזירוהו לרה"י כשהוא ברה"י ספיקו טמא כשהוא ברה"ר ספיקו טהור (ור"ש שם פליג). הרי לנו שדבר המסופק אם הוא טמא או טהור יש עליו את הכללים של ספק טומאה ברה"ר. ואולם אין הדבר ברור, שהרי דעת הרבה ראשונים שלא נאמר הדין דספק טומאה ברה"י ורה"ר אלא בספק מגע דעל זה בא הספק ואומר שלא היה מגע, אבל בספק על הגוף ויש ודאי נגיעה לא שייך להחיל את כללי ספק טומאה, שהרי הדבר עצמו הוא המסופק לנו ודין הנוגע בו כדין הדבר. ואכן בחידושי רעק"א (ירושלים תשכט) נדה ב, א הקשה מכאן על הראשונים הנ"ל דהרי במשנה זו מיירי בודאי נגע, ותירץ רע"א שהראשונים דס"ל דודאי נגע ברה"י טהור היינו היכא שהוכרע על ידי חזקה לטהרו (ודין ס"ט ברה"י שנאמר אף במקום חזקה הוא דוקא בחזקה על הנוגע ולא כשיש חזקה על הטמא שאין לה ענין לרשות), ובמסוכן ליכא חזקת חי לפי מה שפירש הרא"ש דמיירי בגוסס (ועיין ברע"ב שפירש שנתעלף, וע"ע אחיעזר ח"ג סי' ט). אך שלפי"ז היא סברא מיוחדת בהכרעת חזקה דאחר שכבר הוכרע אין לבוא מצד דיני ספיקי רשויות אך אין זו הסברא שנכתבה לעיל דבודאי נגע דין הנוגע כדין הדבר, ואפשר לומר שהטעם הוא דאע"פ שדין הנוגע כדין הדבר מ"מ גם על זה קאי הגזיה"כ דס"ט ברה"י טמא. ואולם בראשונים משמע שהוא חילוק בגזיה"כ עצמה דלא מצאנו ס"ט ברה"י טמא אלא בודאי טומאה וספק מגע ולא בספק טומאה וודאי נגיעה (עיין ברשב"א, ר"ן ומאירי ריש נדה, ובשו"ת הרשב"א ח"א סי' פג וסי' שנט). ועיין במה שכתב מגן האלף הל' פסח סי' תסז סקט"ו, עבודת הכהן (טריווש) כלל ד פרט ד. ועיין במה שיישב הגאון המחבר עצמו להלן אות לא.
וראה שערי יושר שער א פרק יד שפשיטא ליה שלא נאמר דין ספק טומאה ברה"י במקום שיש בריה לפנינו שאנו מסופקים אם היא ממין שרץ או לא, ורק כשיש לנו ספק הנולד עכשיו (אע"פ שהוא בחפץ) דיינינן לדין ס"ט (עיי"ש שבזה גופא נחלקו ר"ש ורבנן במשנה שם, ועיי"ש דבכה"ג שהוי ספק לכל העולם מקרי ספק טומאה ברשות הרבים שאין לך רשות הרבים גדול מזה), ונראה כוונתו כנ"ל שכל שהספק הוא בחפץ דין הנוגע כדין החפץ, אלא כל זה דוקא כשיש סיבה להסתפק מצד החפץ עצמו, אבל באופן שהספק בחפץ בא במקרה וכגון שאין הוא יודע אם נגע בשרץ או בצפרדע בזה כיון שאין לנו ענין בחפץ אלא בנוגע (אע"פ ששורש הספק הוא בחפץ) אין אנו דנים את השורש אלא את המקרה וכלפי הנטמא הוי כספק מגע, עיי"ש. וראה להלן אות כד והלאה. ושם באות כט חולק הגאון המחבר על החילוק הנ"ל., אבל אם אדם נגע בהבריה הזו ברה"י ונטמא ואח"כ נגע האדם בטהרות ברה"ר גם הטהרות נטמאו, ומהו ההבדל בזה? מפני שבדוגמא הראשונה הספק הוא בשני מסובבים, אע"פ שהסבה אחת היא, הסבה היא הבריה של ספק שרץ ספק צפרדע ומזה בא הספק הנוגע לשני מסובבים, לשני אנשים שנגעו בה ועל כל אחד בא הספק באופן ישר מעצם הסבה, אז על כל אחד ואחד יש דינו המיוחד, זה שהלך ברה"י הדין של ספק טומאה ברה"י וזה שהלך ברה"ר הדין של ספק טומאה ברה"ר, אבל בהמשל השני יש רק ספק עצמי אחד, זהו הספק על האדם שנגע בהבריה הנ"ל, אלא שמתוך כך מסתעף ממילא עוד ספק על הטהרות שנגע בהן אחרי כך האדם.

ס״גוהבחינה בין שתי הדוגמאות האלה היא זו: בדוגמא הראשונה אפשר עלינו להתחיל את הספק על כל אחד ביחוד, גם על זה שנגע ברה"י וגם על זה שנגע ברה"ר ביחוד, כי הספק הוא אם נגע בבריה טמאה או בבריה טהורה, אבל בדוגמא השניה אי אפשר לנו להסתפק על הטהרות ברה"ר מבלי שנסתפק מקודם על האדם שנגע ברה"י, ואם כי גם בהדוגמא הראשונה יש סתירה בין המסקנות, כי אם אנו אומרים שזה נגע ברה"י הוא טמא, הלא אנו תופסים שהבריה היתה טמאה, ואם אנו אומרים אח"כ שזה נגע ברה"ר הוא טהור הלא אנו תופסים להיפך, לא איכפת לנו זה, מכיון שגם הטומאה וטהרה אין זה בגדר ברור, אלא רק מצד הדין של ספיקות, וס"ס יש כאן שני ספיקות עצמיים, אבל בהדוגמא השניה יש רק ספק עצמי אחד, והוא משפיע על הספק השני המסתעף ממנו, אבל השני לא יכול להשפיע כלום על הראשון, כי גם זהו כלל הגיוני שהמסתעף מהעצם לא יכול לשנות במאומה את העצם.

ס״דואת הדבר הזה אנו רואים גם בהכלל של ספיקא דאורייתא לחומרא ספיקא דרבנן לקולא, למשל, אמרינן "ספק משקין ליטמא טמא לטמא אחרים טהור" במשנה טהרות פרק ד' (משנה ט'), והמשנה בעצמה מפרשת את הדבר, "כיצד? טמא שפישט את רגליו לבין משקין טהורין ספק נגע ספק לא נגע ספיקו טמא, היתה ככר טמאה בידו וזרקה לבין משקין טהורין ספק נגע ספק לא נגע ספיקו טמא. לטמא טהור כיצד? היתה מקל בידו ובראשה משקין טמאין וזרקה לבין ככרות טהורין, ספק נגע ספק לא נגע ספיקו טהור", ואנו רואים שהמשנה מבקשת ציורים מיוחדים גם על ליטמא טמא וגם על לטמא אחרים טהור, ומדוע אי אפשר היה לצייר את שני הדינים בציור אחד ולומר שהמשקין שנטמאו ע"י הספק, אם נגע בהם אדם או לא אם יגע בהם אחרי כך אוכל לא יטמאו מספק מפני שלטמא אחרים טהור? אם לא שבאופן שכזה שפיר יטמאו גם את אחרים, מפני שאין על המנוגע אחרי כך בהמשקין ספק עצמי, אלא רק מסתעף מהספק שיש על המשקין שיש בהם ספק אם נגע בהם הטמא, וכיון דס"ס נטמאו מספק, אז ממילא הם גם מטמאים אחרים⁶⁹⁰קושיה ותירוץ אלו נמצאים כבר בפני יהושע בפסחים טז, א שהקשה שם הפנ"י אמאי לא העמידה המשנה בחד גוונא שנטמאו המשקין בספק וטמאו אחר כך את הככר דלטמא אחרים טהור, ותירץ דכיון דספק טומאה ליטמא הוא דאורייתא הוי כספק טומאה ברה"י שספיקו כוודאי (ויעויין בשער"י שיובא להלן) ואם כן מהני גם לטמא אחרים כודאי. ואולם, יעויין בר"ן נדרים יח, ב ובביאור הרש"ש בדבריו שפירש כך את הברייתא דמיירי שהמשקין עצמם שטמאנו בספק הם שנגעו אחר כך בככר ועל זה גופא אמרינן ספק משקין לטמא אחרים – טהור. (ועיין ברש"ש טהרות פ"ב מ"א). וברמב"ם מוכח גם כן שלא כדברי הגאון המחבר שכך פסק הרמב"ם חבית שהיא מלאה משקין ופשט הטמא את ידו לאוירה ספק נגע במשקין ספק לא נגע המשקין טמאין והחבית טהורה. הרי לנו שהרמב"ם העמיד את הברייתא במקרה אחד ואפילו שאנו מטמאין את המשקין מספק אנו פועלים כעין תרתי דסתרי ומטהרין את החבית.
והנה בשושנת העמקים כלל יא הוכיח ממשנה זו דספק דאורייתא (טומאת משקין עצמן – עיין פסחים טז, ב וברש"י שם) שנתגלגל לדרבנן (טומאת משקין לטמא אחרים) ספיקו לקולא. ובשו"ת רעק"א סי' סד הקשה מפסק הרמב"ם הנ"ל למה שמבואר בטוש"ע יו"ד סי' שיד דספק בכור אסור להטיל בו מום אף בזמן הזה, אעפ"י שבזה"ז הטלת מום בבכור הוא רק איסור דרבנן. ותירץ הרעק"א שדוקא כשהנוגע הוא בב' חתיכות אנו יכולים להפריד הנדונים ולומר דבספק הראשון שהוא דאורייתא אנו מחמירים ובמה שנתגלגל ממנו לחתיכה השניה אנו מקילים מדין ספק דרבנן, ועל כן במשקין שאנו דנים תחילה על המשקה ואחר כך על החבית אנו יכולים להפריד הנדונים ולהחמיר במשקין כדין ספק דאורייתא ולהקל בחבית כדין ספק דרבנן, מה שאין כן בבכור שלענין גיזה ועבודה אנו מוכרחין לדון על הבכור גופיה לחומרא שהוא בכור כיון שהוא ספק דאורייתא שוב אי אפשר לנו להקל לענין הטלת מום. ובשערי יושר שער א פרק ח פליג על הרעק"א וביאר באופן אחר שיש לחלק בין אם הדין המסתעף נובע מהחומרא וכגון בבכור שהדין הטלת מום בזה"ז נובע מהאיסור גיזה ועבודה (עיי"ש שביאר דבזמן הזה איסור הטלת מום בבכור אינו מחמת עצם הקדושה אלא הוא רק מחמת הנהגות הקדושה של גיזה ועבודה ואיסור שחיטה בחוץ), ועל כן הוי כספק דאורייתא שנאסר שפשוט שנדון ביה דין חנ"נ אף שחנ"נ בשאר איסורים הוא דרבנן, שכיון שהמקור ממנו נובע הדין נאסר אף כל המסתעף ממנו כמותו, אולם כשלא החומרא גורמת את הדין אלא מאותו שורש יוצא מנפק"מ הן לדאורייתא והן לדרבנן, וכגון בדוגמא שהביא רעק"א מביצת תרנגולת שיש בה ספק בשחיטה שאעפ"י שמחמירין בתרנגולת דהוי דאורייתא מקילין בביצתה דהוי דרבנן, והיינונ כיון שספק אחד הוא המביא לשני מסובבים התרנגולת והביצה אך כל אחד מהם הוא נדון לכשעצמו. וממילא דהוא הדין לענין טומאת משקין, ובהקדם דמה שאנו מחמירין בספק משקין אינו מטעם דספירו כוודאי (וכסברת הפנ"י דלעיל) דזהו רק בספק טומאה ברה"י, אלא שהוא מצד דין ספק דאורייתא שאזלינן ביה לחומרא, ומעתה עפ"י מה שיסד השער"י דדין ספק דאורייתא הוא איסור נוסף על החפצא של האיסור, כל זה הוא רק בנוגע להנפקא מינה שיש להחמיר בדינים הנובעים מספק זה כודאי איסור (להרשב"א מדאורייתא ולהרמב"ם מדרבנן) וכגון דבמשקין של תרומה יאסר לשתותם, אבל אין אנטו דנים לחומרא על עצם המציאות שהוא כודאי טומאה ועצם הטומאה נשארת בספק, נמצא שכשאנו דנים על טומאת החבית מצד המשקין לא אכפת לנו במה שדננו את המשקין כטמאין ודאי לענין דיני הטומאה, שהרי אין אנו דנים כאן על הדין אלא על עצם הטומאה והיא נשארה בספק, וכיון שאנו באין לנדון חדש שאינו נובע מחמת הדין שבו החמרנו שוב עלינו לבוא לכללי הספק ובדינים דרבנן (טומאת משקין לטמא אחרים) דינו כספק דרבנן לקולא.
ונמצא לפי הדברים הנ"ל שהגאון המחבר צועד גם כן בדרכו של השערי יושר, אלא שנתווכחו בגדר ספק טומאת משקין, ודו"ק.
ויעויין תפארת ישראל ידים פ"ב מ"ד שספק מים טמאין פסולים לנט"י דתרומה, אעפ"י שהידים ישאר טהורות דספק לטמא אחרים טהור, מ"מ כיון שכודאי טמאין נינהו ודאי פסולין. ויש לדון בדברים לפי"ד השער"י הנ"ל..

ס״הואת זה אנו רואים גם בגדר חזקה. קיימא לן ב"שני שבילין אחד טמא ואחד טהור והלך באחד מהם ועשה טהרות ובא חברו והלך בשני ועשה טהרות, אם נשאל זה בפני עצמו וזה בפני עצמו טהורות", אע"פ שכמובן ג"כ יש סתירה בהמסקנות, דאם האחד טהור ותפסינן שהלך בשביל טהור הרי ע"כ השני טמא, אלא שגם בזה אין אנו מביטים על הסתירה, כי גם חזקה אין זה בבחינת ברור אלא דין בספיקות וס"ס כאן יש שני ספיקות עצמיים על כל אחד ואחד מהשנים, הספק אם הלך בשביל טהור או לא, ואפשר לנו להתחיל את הספק מכל אחד מהם, אבל אם, למשל, באדם טמא יש ספק אם הוא נטהר או לא שמעמידים אותו בחזקת טומאה אז אם יגע אח"כ בטהרות נטמאו, ולא נימא מכיון שכאמור אין אנו מביטים על הסתירות שיש במסקנא, נוקי את האדם בחזקת טומאה ואת הטהרות בחזקת טהרה? משום דשם יש רק ספק עיקרי אחד, הספק על האדם אם נטהר או לאו, והספק על הטהרות רק מסתעף ממילא מזה, והבחינה היא שבעוד בשני שבילין, כאמור, אפשר לנו להתחיל את הספק מכל מי שנרצה משני האנשים הללו, הנה בהציור השני בשום אופן אי אפשר להתחיל את הספק מהטהרות, כי בעצם הטהרות אין שום ספק שאדם פלוני נגע בהן, אלא שהספק הוא אם פלוני טהור או לא, וכיון שע"י חזקת טמא הוכרע הדבר שהוא טמא, ממילא שוב אין כל ספק על הטהרות⁶⁹¹עיקר היסוד דבספיקות אזלינן בתר שורש הספק מבואר בריטב"א עירובין לו, ב. בשם ר"מ בר שניאור ובשערי יושר שער הספיקות ושער החזקות האריך בענין זה אימתי אזלינן בתר שורש ואימתי לא, וראה להלן אות כג והלאה. וע"ע ישועות יעקב אה"ע סי' יז סקכ"ט, וזכרון יהונתן ח"ב דף רד, א שהרחיבו ביסוד זה..

ס״וועלינו להוסיף עוד, כי כאמור, חזקה הוא ג"כ דין בספק, כי למשל, אם נראה אדם שנטמא לא שיך להגיד שהוא טמא למרות מה שיש לו חזקת טהרה, כי באין ספק כל המושג חזקה לא שייך, וכיון שכן כל החזקה באה רק בנקודה העיקרית שממנה מתחיל הספק.

ס״זוכאן יתראה לנו באופן בולט ההבדל שבין מדת סבה ומסובב ובין מדת עצם והסתעפות, שאע"פ שכאמור יש גם צד השוה ביניהן, והעצם הוא בכמה דברים בבחינת סבה וההסתעפות בבחינת מסובב, אבל בעניני חזקה יבדלו לגמרי, כי כל חזקה הלא בא בעיקרה על המסובב, כי כשאנו אומרים, למשל, על אדם שספק נגע בשרץ או לא, שמעמידים אותו בחזקת טהרה, הנה אין החזקה באה לבטל את השרץ שהוא הסבה ועליו לא שייך חזקת טהרה, אלא על המסובב, האדם, שלא ישנה החזקה וזהו מפני שעצם הספק הוא בהמסובב, אבל כשאנו מדברים בעצם והסתעפות בנוגע לספיקות, הנה מקור הספק הוא רק בעצם, ובשביל כך אין אנו מביטים בזה על ההסתעפות, אלא רק על עצם הדבר.

ס״חגם עצם ההבדל בין הכחשה בעדות ובין פסלינהו בגזלנותא, או שהאחרונים אמרו על הראשונים שהמה מחללי שבת או משחקים בקוביא וכדומה, שבאופן הראשון המה תרי ותרי ואין כת אחת מהשתי עדים המכחישות זו את זו נאמנת יותר מחברתה, ובאופן השני האחרונה נאמנת, ואין כל חדוש בדבר כי זה אנו יודעים מהסברא, כמבואר בב"ק (ע"ג ע"א), הנה גם ההבדל הזה בנוי בעיקרו על ההבדל שבין עצם הדבר והסתעפות הדבר. דהנה רגילים להבדיל ביניהם בזה, שבאופן השני האחרונים פוסלים את גופם של העדים, וזהו עצם המושג של עדות מה שמעידים על אחרים, ובשביל כך אפילו שנים אומרים על מאה אנשים שגנבו או רצחו נאמנים הם וכל אלה המאה המכחישים את זה לא נאמנים מפני שבעלי דברים הם⁶⁹²זה לשון הרמב"ן דברים יט, יח "ודרשו השפטים היטב והנה עד שקר העד, לא פירש הכתוב איך יודע שהוא עד שקר, כי בהיות הענין בשני עדים שמעידין על הדבר, אפילו יבואו מאה ויכחישו אותם לא יתברר ששקר ענו ולא נוכל לומר שבא הרוג ברגליו, כי לא יאמר בזה ודרשו השופטים היטב, ועל כן באה הקבלה הנאמנת, ופירשה כי ההזמה תהיה כשיאמרו והלא ביום פלוני עמנו הייתם, והטעם, מפני שהעדות הזו היא על גופם של עדים, והם אינם נאמנים על עצמם לומר לא עשינו כך, שהרי יכולים הללו לומר עליהם שהרגו את הנפש או שחללו את השבת. עכ"ל הרמב"ן, וכן הביא טעם זה הטור חו"מ סי' לח. ויעויין בלח"מ פי"ח מהלכות עדות ה"ב שהרמב"ם שכתב שהוא גזירת הכתוב חולק בזה על הרמב"ן, אולם כבר העירו שהרמב"ם בפיהמ"ש עצמו כתב כטעם הרמב"ן זה לשונו, ואע"פ שהם תרי ותרי, לפי שהעדות על עצמם של עדים ולא באו להעיד על עצמה של עדות לא לקיימה ולא לבטלה לפי שהם אומרים אנו אין אנו יודעים אם זה הרג וכו' אבל מה שאנו מעידים שאתם הייתם במקום פלוני, לפיכך שומעין דבריהם ויהרגו העדים. עכ"ל פיהמ"ש. וראה לעיל מדה ו אות ז ובהערות שם..

ס״טאבל אין ההבדל הפשוט הזה מספיק, דהא לכאורה גם בהכחשה המה אומרים על הראשונים שהמה פסולים דמה לי פסול של לא תגזול ומה לי פסול של "לא תענה ברעך עד שקר", שניהם המה לאוים מדאורייתא?

ע׳אלא שגם כאן ההבדל הוא בין עצם העדות ובין ההסתעפות של העדות, כי אמנם גם בהכחשה וגם בפסלינהו בגזלנותא יש בזה גם סתירת נאמנות העדים הראשונה וגם פסול הגוף של העדים הראשונים, אלא שבהכחשה עיקר העדות הוא סתירת הנאמנות של הראשונים ופסול הגוף מסתעף ממילא, שכיון שלא נאמנים על עדותם לפי דברי האחרונים ממילא עברו על הלאו של "לא תענה ברעך עד שקר", ולא כן בפסלינהו בגזלנותא, ששם הוא להיפך, עיקר העדות זהו פסול הגוף של הראשונים ומזה מסתעף ממילא סתירת הנאמנות העדות הראשונה, משום דפסולים אינם נאמנים⁶⁹³המלבי"ם ביאר זאת באופן שונה קצת וזה לשונו, אם אומרים עמנו הייתם אין מכחישין גוף הדבר כי אומרים שיוכל להיות המעשה אמת רק שמעידים שהם לא היו באותו יום במקום זה והוא כמעידים עדות על כל אחד בפ"ע שעבר עבירה שהם נאמנים כי בזה אין השנים מצטרפים להיות כעדות נגד ערות רק כל אחד יש עליו ב' עדים מעידים עליו שעשה עבירה שהעדים נאמנים. עכ"ל המלבי"ם..

ע״אואחרי דכאמור, כל המושג עדים הוא מה ששני עדים מעידים על אחרים, ומה שמאה אפילו אומרים על עצמם זה לא נכנס בכלל עדות, ממילא כשעיקר העדות הוא לפסול את הראשונים בפסול הגוף, לא שייך להגיד הלא הראשונים מתנגדים לכך ואומרים שלא גזלו מעולם "ומאי חזית דסמכת אהני" וכו', כי זהו המושג עדות כנ"ל, והאחרונים יכולים להגיד על הראשונים מה שרוצים, אבל הראשונים לא יכולים להגיד שאינם גזלנים, כי זה תהיה הגדה על עצמם, ואם כי ע"י כך תתבטל גם העדות שהעידו על אחרים, שע"ז המה רק בכלל עדות, זהו כבר המסתעף מהדבר ולא עצם הדבר, אבל בהכחשה הוא להיפך, עצם העדות של המכחישים בא גם כן על גוף המעשה, שבזה אין יתרון להאחרונים על הראשונים, כי שניהם אומרים על מעשה הנוגע לא לעצמם אלא לאחרים, שע"ז נאמר "עפ"י שנים עדים יקום דבר", ואם כי ע"ז זה נמצא שהראשונים עבר על "לא תענה ברעך עד שקר", אבל מכיון שאי אפשר לנו לקבוע שהראשונים עברו על הלאו הזה, אם לא נקבע מקודם שהמעשה שהעידו היה שקר, ועל עצם קביעת המעשה, כאמור, אין יתרון להאחרונים על הראשונים, ובקיצור, שבהכחשה הוא להיפך, עצם הדבר בזה הוא הכחשת המעשה והפסול של לא תענה הוא רק המסתעף מהדבר, ולעולם אזלינן בנאמנות העדות אחרי העצם ולא אחרי המסתעף⁶⁹⁴וע"ע בספרו של הגאון המחבר דרכי משה דרכי הקנינים שמעתתא ב סוף פרק ב..

ע״בוידועה היא דעת הרמב"ם בעד אחד שכתב "אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק. כיצד? אמר עד חלב כליות הוא זה, כלאי הכרם פירות אלו, גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחרי שהתרה בו הרי זה לוקה, אע"פ שעיקר האיסור בעד אחד".

ע״גגם כאן בנויה ההלכה על יסוד של עצם והסתעפות, שכיון שהיתה סבה מתאימה לקביעת העצם, אז כבר המסתעף מזה בא ממילא, אע"פ שהסבה כשהיא לעצמה איננה מספיקה לההסתעפות, ובנ"ד העצם הוא קביעת המציאות של החלב, וע"ז יש סבה מספיקה זהו העד אחד, ואע"פ שאין הסבה הזו מספיקה לחיוב מלקות המסתעף מזה.

ע״דוזהו ג"כ מפני מה? מפני שהמסובב אינו דרוש להסבה רק בשעת התהוותו, אבל כיון שכבר נתהוה תו יש לו קיום עצמי, ובנ"ד שסבת הנאמנות הוא העד אחד וקביעת מציאות החלב על הדבר זהו המסובב, הנה אחרי שכבר נקבעה הנאמנות תו איננו דרושים לכל הפרטים המסתעפים מזה כחו של העד, ובשביל זה אע"פ שאין כחו של העד מספיק לחיוב מלקות ג"כ מחוייב הוא.

ע״הוהנה הכס"מ הוסיף על דברי הרמב"ם הללו ש"נראה שלמד כך מדאמרינן עד אחד נאמן באיסורין ומפרש רבנו נאמן לאסור הדבר", ומובן, שאין מזה ראיה ברורה, אמנם לפי דברינו אין הדבר צריך כלל לראי' כי זהו מהמושכלות הראשונות בכל היסודות של חזקה ועדות.

ע״וכי נקח למשל את עצם הדין של עדות שאנחנו אומרים תמיד "עפ"י שנים עדים יקום דבר", ומאין אנו יודעים שהעדים כשרים המה? מפני שאנו מעמידים אותם על חזקת כשרות, ובשביל כך ההלכה שגם ב"שתי כתי עדים המכחישות זו את זו שזו באה בפני עצמה ומעידה וזהו באה בפני עצמה ומעידה", מפני החזקת כשרות, אע"פ שחזקת ממון הלא אלימא מכל החזקות, כי הלא אפילו רוב שאלימא מכל החזקות, כי "רובא וחזקה רובא עדיף", ובכ"ז אין הולכין בממון אחרי הרוב? אלא ג"כ מפני ההבדל שבין העצם והסתעפות לענין נאמנות העדים, ובנ"ד החזקת כשרות באה לקבוע את עצם הכשרות של העדים, ואע"פ שמסתעף מזה אח"כ נ"מ לענין ממון שע"ז כבר יש חזקת ממון שאלימא, כאמור, מכל החזקות לא איכפת לן, כי, כאמור, ה"דבר המעמיד של כל החזקות הוא הספק, כשיש ספק באה הכרעת החזקה, אבל עכ"פ כיון שחזקת כשרות כבר הכריעה שהעדים המה כשרים, תו אי אפשר לבוא על הממון מצד חזקת ממון, כי על הממון כבר אין ספק, מאחרי שעדים כשרים מעידים על זה והתורה אומרת עפ"י שנים עדים יקום דבר"⁶⁹⁵סברא זו כתב בשו"ת טוטו"ד תליתאי יו"ד בתוך תשובה סי' לו, ודימה גם הוא למה שכתב הרמב"ם בהל' סנהדרין הנ"ל. ויעויין במהרי"ט אה"ע סי' מ ד"ה ועתה שדן להכשיר עד מטעם חזקה והוכיח כן מדין תו"ת שמעמידים על חזקת כשרות לר"ה, וכתב וזה לשונו, שכל שאנו דנין בתחילה בהכשרו של עד או פיסולו ויש לנו להעמיד בחזקת כשרות בחזקת כשר בודאי קאי ולא בספק, וע"ע חזון איש אה"ע סי' פ סקי"ט שכתב גם כן שדומה דין זה למקוה שאנו מעמידים את האדם בחזקתו ולא את הטהרות כיון ששורש הספק הוא העדים ולא הממון. וע"ע קוב"ש ב"ב אות קיז.
והנה אם רק מטעם הסברא שמצינו ברמב"ם שהאיסור בעד אחד יוחזק לכאורה זה לא היה מספיק ליישב הקושיה, שאם כל המקור של כח העדות הוא מכח חזקה גרידתא, זה עצמו היה מן התימה שתכשיר התורה ענין עדות על סמך חזקה גרידתא, ואינו דומה לעד אחד הנאמן באיסורין שם כבר הוכרע העצם לאיסור, וממילא המסתעף ממנו אנו דנים אותו שאכל חלב, והיה לו להגאון המחבר להביא מעדות מיוחדת דמהני בקידושין וסוקלין על פיה, או מראיות שיועילו לממון ויסקלו את האשה שנתקדשה בממון זה, אבל כאן שכח העדות עצמו נשען על חזקה בלבד זאת אנו שואלים היאך נתנה התורה לעדים כח המתבסס על חזקה בלבד. והדברים מפורשים בברכת שמואל קידושין סי' כא אות ב שהקשה על הבית הלוי ח"ב סי' ד הכותב לבאר היאך מהני חזקת כשרות להוציא ממון, דמאי הוקשה לו הא יש לומר בפשיטות שקודם אנו מחזיקים אותו לעד ואחר כך נאמן ממילא, וביאר הברכת שמואל דאין כשרות העדים ענין בפני עצמו וכל ענינו הוא מה שמהני לפעול על פיו (ראה גם מה שכתב הגאון המחבר להלן ריש אות כג, ודו"ק), וכיון דחזקת ממון עדיפא סברא היא שלא יהני חזקת כשרות לאשויי כח לעדים להוציא ממון. (עיי"ש כתב שהוא הדין לענין גדלות דגדלות אינו ענין לעצמו רק מה שמהני לחיוב עונשים ומלקות).
ועיין רמב"ן במלחמות כתובות פ"ב שמחלק בין חזקה דקודם הכחשה לחזקה דלאחר הכחשה שהתם לא מהני חזקת כשרות להוציא ממון ופליג בזה על הבעל המאור, וראה מש"כ השערי יושר שער ב פרק ב, וע"ע קוב"ש ב"ק אות מט וב"ב אות קטז דמחלוקת רב הונא ורב חסדא בתרי כתי עדים היא דלר"ח הוי חזקת כשרות להוציא ממון, ואילו לרב הונא לא החזקת כשרות היא המוציאה את הממון אלא העדות. (אך אין מכאן ראיה לסברת הגאון המחבר דאינו מטעם האיסור בעד אחד יוחזק דא"כ לא הוה פליג רב חסדא שהרי גם לדעתו מוציאין ממון בעדים בלי ריעותא, אלא שהוא מטעם הבית הלוי שם, או כמו שכתבו האחרונים דהחזקת כשרות באה רק לסלק הספק פסלות אבל כח העדות הוא מצד עצמו)..

ע״זוהנה הדוגמאות הקודמות שהבאנו בעצם והסתעפות לעניני חזקה הן דוגמאות שכאלה, אפשר להכיר את זה גם ע"י הקדימה בזמן שהעצם קדם בזמן להסתעפותו, כמו, למשל, הדוגמא שהבאנו כשספק טבל במקוה כשירה או לא שמעמידים אותו על חזקת טמא, וכשנגע אח"כ בטהרות הטהרות טמאות, אע"פ שלהן יש חזקת טהרה, מפני שאנו מביטים על עצם הספק ולא על הסתעפותו, או לענין ספק טומאה ברה"י ורה"ר, שאם נטמא ע"י ספק טומאה ברה"י, אז אפילו הטהרות שנגע ברה"ר גם כן טמאות, מפני שעצם הספק בא ברה"י, או הדוגמא של הרמב"ם, שעד אחד העיד שזהו חלב ואח"כ אכל שחייבים מלקות, שבכולם עיקר הדבר בא מקודם והסתעפות הדבר בא אחרי כך, אבל בהדוגמא האחרונה שהבאנו, בההבדל שבין פסלינהו בגזלנותא והכחשה, שם ההבדל בין עצם הדבר והסתעפות הדבר לא מביא להבדל בזמן, כי בזמן באים שניהם ביחד בפסלינהו בגזלנותא, הנה ביחד עם קביעת הפסול של גזלנות בא גם כן בטול ההגדה שלהם, ובהכחשה לפי דברי המכחישים הנה ביחד עם בטול ההגדה בא גם כן פסול הגוף של העדים הראשונים מצד הלאו של "לא תענה ברעך עד שקר", ואין כאן, כאמור, קדימה בזמן, בכ"ז, כמובן, שקל להכיר מה בזה עצם הדבר ומה בזה הסתעפות הדבר, כי ס"ס יש קדימה אם לא בזמן אך עכ"פ בעיון, שאי אפשר להתחיל בעיון ההסתעפות מבלי לעמוד מקודם על העצם.

ע״חוע"י כך מתורצת גם כן הקושיא העתיקה על הא דאמרינן ספק ממונא לקולא, הלא יש גם כן בממון הלאו של לא תגזול, ובכן הלא יש בזה גם ספק איסורא?

ע״טאכן באמת הלא יש גם כן לשאול להיפך, לפי שיטת הסוברים דבאיסה"נ נפקעה הבעלות לגמרי והוי הפקר, א"כ בכל ספק איסורי הנאה יש בזה גם כן ספק ממונא, והוה לן למימר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא?

פ׳אך באמת תירוץ אחד לשתי הקושיות הללו גם יחד, זהו ההבדל בין עצם הספק ובין הסתעפותו של הספק. אמת, שגם בממון יש הלאו של לא תגזול, אבל מתי עוברים את הלאו הנ"ל כשגוזלים ממונו של חבירו, ובכן, אם אנחנו מסתפקים אולי יש בזה האיסור של לא תגזול, עלינו להסתפק מקודם אם זהו ממונו של חבירו, וע"ז באה החזקה חזקת ממון או חזקת מרא קמא, ואם הוכרע עצם הספק ממילא כבר אין ספק על ההסתעפות⁶⁹⁶כך תירץ בשערי יושר שער ה פרק ב., אבל בספק איסור הנאה הוא להיפך, אמת שאיסוה"נ הוה הפקר, אבל מאין בא ההפקר אם לא מהסתעפות של האיסור הנאה, ושוב להיפך, מכיון שהוכרע הספק איסור לחומרא, ממילא אין כלל ספק ממונא.

פ״אוגם כאן, כמובן, שאין קדימה בזמן להעצם על ההסתעפות, אך בכ"ז את הקדימה בעיון מרגישים תיכף⁶⁹⁷ראה בספרו של הגאון המחבר דרכי משה דרכי הקנינים שמעתתא א פרק ח, ומה שהוסיף לפי זה ליישב דעת הרמב"ם דתקפו כהן אין מוציאין אותו מידו..

פ״בובזה תירצתי את קושית הראשונים בב"ק (ב' ע"ב) על הא דאמרינן שם "הנ"מ בתלושה, אבל במחוברת אימא כולה מועדת", ומקשים הלא להיפך עלינו לומר, מכיון דמספקא לן ספק ממונא לקולא ומספק אינו מועד אלא תם? אך לפ"ז ניחא, דמתי אמרינן ספק ממונא לקולא כשעיקר הספק הוא בממון, ואע"פ, שכאמור, יש בזה גם ספק איסור, אך, כאמור, הספק איסור מסתעף שם מהממון, אבל בנ"ד בנוגע לההבדל בין תם למועד אינו הבדל בכמות ההפסד של הנזק, אלא כל ההבדל הוא בזה, שבתם סתם שורים בחזקת שימור קיימי, ובמועד הוא לאו בחזקת שימור, ובכן כל ההבדל הוא במדת האשמה של הבעלים, וזהו ספק איסור ככל האיסורים, ואע"פ שמסתעף מזה הבדל בממון בכמות התשלומין, אבל, כאמור, גם באיסה"נ מסתעף ספק בממון, אלא שאנו מביטים תמיד על עיקר הספק וה"נ כן⁶⁹⁸כך ביאר הברכת שמואל ב"ק סי' ב בשם הגר"ח עיין שם שהוא ספק ב'ולא ישמרנו' והוי ספק איסור. ראה מה שכתב הגאון המחבר בספרו דרך הקודש שמעתתא ה פרק ט וביאר שם עפי"ז את דברי הרשב"א הנ"ל שספק נזיקין הוא ספק איסורים. והגאון המחבר כתב לתרץ גם בדרך אחרת עיין לעיל מדה ג אות ז, עיין שם..

פ״גכאשר אמרנו בהתחלת המדה, הנה כשאנו רואים שמסבה אחת משתלשלים שני דברים, אז נופל הספק, אם שני הדברים המה שני מסובבים הבאים מסבה אחת, או שאחד מהם הוא עצם הדבר והשני זהו הסתעפות הדבר. ואמנם כשיש לאחד מהם קדימה בזמן, אז רואים תיכף מי מהם הוא בבחינת העצם ומי בבחינת ההסתעפות, אבל, כאמור לעיל, יש גם עצם והסתעפות הבאים בבת אחת, אך אז קשה להכריע אם זהו לא בכלל עצם והסתעפות אלא בכלל שני מסובבים.

פ״דובזה אפשר להבין את המחלוקת בכתובות (י"ג ע"ב), "א"ר יוחנן, לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה, לדברי הפוסל בה פוסל בבתה, ור"א אמר, לדברי המכשיר בה פוסל בבתה, אמר רבה, מאי טעמא דר"א? בשלמא איהי אית לה חזקת כשרות בתה לית לה חזקת כשרות", כי הנה הביאה הפסולה מביאה לשתי תוצאות. א) פסול האם. ב) פסול הבת, וממילא נופל הספק, אם זהו בבחינת שני מסובבים הבאים מסבה אחת, או שפסול האם זהו עצם הדבר ופסול הבת זהו הסתעפות הדבר, שמכיון שהאם פסולה נמשך ממילא הפסול גם על הבת⁶⁹⁹צ"ב מדוע יחשב פסול הבת עצם הדבר, הרי פסול הבת אינו נוגע כלל לפסול האם, ומה מהני החזקת כשרות של האם, ויעויין ש"ש שמעתא ד פרק ד שביאר שכיון שפוסקים על האם שנבעלה לכשר כבר אי אפשר לשנות את הולד ששניהם תלויים באותה ביאה, עיי"ש שהביא מחלוקת ר"ש ורבנן במסוכן שהוציאו מרה"י לרה"ר, וכתב שם את יסודו דודאי מכריע את הודאי, והכא נמי כאן. אך דבריו צריכים ביאור, לפי מה שהוכיח הגאון המחבר שבשני מסובבים ניתן לדון כל ספק בפני עצמו, ובשלמא במסוכן שהוא תרתי דסתרי בזה גופא שאי אפשר שיהיה מת ואחר כך חי, וכמו כן בחתיכה שחציה קבוע וחציה כל דפריש, מה שאין כן כאן שהם שני תוצאות נפרדות לגמרי מה שהאם פסולה ומה שהבת פסולה, רק שהם נעשו במעשה אחד, ואין כאן אלא סתירה בין שתי הכרעות ולא בהכרעה אחת גופה. ואמנם בחידושי הרא"ה כתובות יב, ב כתב שהוא מצד עובר ירך אמו, ולפי יש לבאר גם כוונת הש"ש בענין זה שפסול הבת הוא כגוף אחד עם פסול האם. ועיין חידושי הגר"ש שקאפ כתובות סי' י וזה לשונו, דכיון שהבת או הבן הוא גוף הנפרש מן האב, ומש"ה הוא דאמרה תורה שאם באין לדון על אותו הגוף בעצמו אם הוא על חזקתו הראשונה להעמידו על חזקתו הראשונה, כמו כן אם נבוא לדון על חלק ממנו ודאי דשייך אותה חזקה, כמו כן י"ל בגוף הנולד ממנו דמועיל לו להנולד החזקה הראשונה שהיה להמוליד לומר שהנולד לא נשתנה מן המוליד כיון שהוא בא בתולדה ממנו, עכ"ל. ואמנם הגאון המחבר בספרו דרכי משה דרכי הקנינים שמעעתא ב פרק ט כתב שפסול הבת אינו שהביאה פועל שני פסולים אלא שהביאה פועלת פסול באם והבת נפסלת מכח עובר ירך אמו. ועיי"ש שהביא מיבמות סד, א ובגמ' שם דבמחזיר גרושתו סלקא דעתך שהיא עצמה לא תפסל, וולדה יהיה פגום לכהונה מק"ו דאלמנה, והיאך אפשר שתהיה היא כשרה וולדה פגום, וע"כ דהם שני מסובבים נפרדים, ודחה שם שאפשר שזהו גופא פירכת הגמ' שם מה לאלמנה שכן היא עצמה מתחללת.
וע"ע שטמ"ק כתובות כו, ב בשם הריטב"א ששורש הספק הוא האם האב עבר על לאו דלא יחלל, ואם כן יש לומר דזה הביאור בחזקת האם מהני לבת שההכרעה היא על ביאת האב שלא היה בזה מעשה עבירה. (אלא שלפי"ז באב רשע לא יהיה דין זה, וצ"ת). ויעויין עוד בשב שמעתתא ש"ב פרק כ שנראה מדבריו שחזקת האם מהני לבת הוא כפשוטו, דחזקת הכשרות של האם מהני להיות לבת גופה אותה החזקת כשרות. אך בשערי יושר שם תמה עליו מחזקת אבהתא דמהני לבן אע"פ ששם אין הנדון כלל כלפי האב שהוא בודאי נשאר בכשרותו, ע"ע שער"י ש"ד פ"ב. וכן הקשה בקוב"ש שם..

פ״הוהמחלוקת כבר מובנת ממילא, דאם נימא כהצד הראשון, הנה זהו בכלל שני שבילין אחד טמא ואחד טהור כנ"ל, דאע"פ כשאנו אומרים ששניהם טהורים יש סתירה במציאות, בכ"ז לא איכפת לן אחרי דכל אחד מהם הוא מסובב בפני עצמו, או, כמו שאמרנו בבריה שהיא ספק צפרדע ספק שרץ שמי שנגע בה ברה"י נעשה טמא, ומי שנגע בה ברה"ר הוא טהור, ואין אנו מביטים ג"כ על הסתירה שבדבר, ואע"פ ששניהם באים מסבה אחת, אך ס"ס המה מסובבים שונים וכל אחד נשאר בדינו, ובשביל כך גם כאן אנו אומרים: "בשלמא איהי אית לה חזקת כשרות בתה לית לה חזקת כשרות", אבל אם נימא כהצד השני, הנה בהכרח ש"מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה", ולא שייך לשאול "בשלמא איהי אית לה חזקת כשרות" - וכו' - שהרי בכה"ג בעצם והסתעפות אפילו היתה להבת חזקת מתנגדת לגמרי - ולא רק שלילת החזקת כשרות, ג"כ לא איכפת לן, כמו הציור באדם טמא מחמת חזקת טומאה, שגם הטהרות שנגע בהן נטמאו, אע"פ שלזה יש חזקת טהרה כנ"ל⁷⁰⁰הנה למרות שעצם ההנחה שהוא מסובב אחד טעונה ביאור וכדלעיל, אולם לדברים אלו ברור שתהיה נפקא מינה באשה שנבעלה לספק פסול ואחר כך לכשר שהולד שנולד ממנה יהיה כשר, שהרי זה ברור שהולד יהיה פסול רק כתוצאה מפסלותה של האם וכיון שעליה קבענו שיש לה חזקת כשרות גם הולד הנולד ממנה יהיה כשר אף שלו עצמו אין חזקת כשרות, וכך אכן כתבו האחרונים (הפלאה כתובות כו, ב, שו"ת רעק"א תנינא סי' קיא) שאפילו לפוסל בבתה היינו דוקא במי שנולדה מביאה זו, משא"כ במי שנולדה אחר כך. וע"ע אפיקי ים ח"א סי' כז וחידושי הגר"ש שקאפ כתובות סי' ט. וראה להלן..

פ״ואע"פ, שכאמור, בכל עניני הספיקות, החזקות וגם בעדות אנו מביטים תמיד על עיקר הדבר ולא על הסתעפות הדבר, הנה במה דברים אמורים כשיש ע"י הספק נפקא מינא לדינא גם בעיקר הדבר, שאז כיון שקם דינא לזה תו מסתעפים כל הדברים ממילא עפ"י הדין של עיקר הדבר, אע"פ שמצד הדברים המסתעפים כשהם לעצמם היה צריך להיות דין אחר, אבל אם מצד הספק אין שום נפקא מינא לדינא בעיקר הדבר, אלא רק בהמסתעף לחוד, אז עיקר הדבר לא משפיע כלום על המסתעף, וזהו מפני מה? מפני, שכאמור, כל היסוד של החזקות הוא הספק, ומה זה ספק? זהו הספק בדין, כי המציאות כשהיא לעצמה לא מענינת אותנו, וא"כ באין שום נ"מ לדינא מהספק שבעיקר הדבר, אז לא נופל על זה כלל גדר חזקה, וגם בעדים, אע"פ שזהו כבר בירור ודאי ולא הספק הוא היסוד בזה, אבל גם בעדים נאמר "יקום דבר", וזהו דוקא שע"י הנאמנות שלהם מתהוה איזה דין שזהו ה"דבר" שלהם, אבל כששני עדים יספרו סתם סיפור בעלמא שאין מזה שום נ"מ לדינא, דבריהם לא מעלים ולא מורידים בזה, וא"כ כשעדים מעידים על דבר שאין בזה שום נ"מ לעצם הדבר, אלא רק בהסתעפות הדבר, אז עלינו לדון בזה לא מצד הדבר, אלא אך רק מצד ההסתעפות שבזה⁷⁰¹כך ביאר בשערי יושר שער ב פרק ב זה לשונו, דהנה עיקר כלל התורה בדין חזקה הוא הוראת דין הוראת בירור הספיקות וכו' ולפי זה לא שייך דין חזקה רק אם צדדי הספיקות נוגעים עוד לדינא אל עצם הדבר שבו נולד הספק דאז שייך בזה להעמיד הדבר על חזקתו להיות נוהג בו הדין כדמעיקרא, אבל אם לאותו הדבר בעצמותו אינו נוגע לדינא ענין הספק ליכא בזה ענין חזקה על הדבר בעצמו דבשלמא אם היה ענין חזקה הכרעת המציאות אז ליכא לחלק בין אם נוגע הספק לעצם הדבר שבו נולד הספק או לענין אחר כיון דמכל מקום יש לנו הכרעה שכך וכך נקרה במציאות, ונתברר עצם הספק, אבל אם נחליט דחזקה אינה רק חידוש דין למעשה ענין זה לא שייך רק על עצם הדבר ולא על דבר אחר וזה יסוד נכון בענין חזקה, עכ"ל. וע"ע בחידושיו לכתובות סימן ט.
ובעיקר הענין אם חזקה הוא הנהגה או בירור, הנה דעת רוב האחרונים הוא כהנ"ל דאין ענין חזקה בירור אלא דיני הנהגה, ראה שב שמעעתא ש"ו פכ"ב וש"ז פ"ב, שו"ת רעק"א סי' קלו, שו"ת חמדת שלמה יו"ד סי' ד ואהע"ז סי' כג. ועיין קובץ הערות סי' סז אות ד שמטעם זה אסור להשבע על סמך חזקה. אולם יש אחרונים הסוברים שהוי בגדר בירור, ראה נתה"מ סי' לד סקט"ו (וחילק בזה בין חזקה דמעיקרא לחזקת ממון), וקוה"ס כלל א סימן ו. וע"ע עונג יו"ט סי' ע שכתב שהדבר תלוי במחלוקת ראשונים במחזיקין מאיסור לאיסור אם גדר חזקה הוא בירור או הנהגה, עיי"ש שגם מחלוקת ר"ה ור"ח הנ"ל תלויה במחלוקת זו. וע"ע שערי תורה ח"א כלל א פרט א..

פ״זועל יסוד זה כתב רש"י בקדושין (ס"ו ע"א), גבי ינאי המלך דפרכינן שם, "היכי דמי, אילימא דבי תרי אמרי אישתבאי ותרי אמרי לא אישתבאי, מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני", שכתב על זה: "ואי אמרת אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אחתא אחזקה? הני מילי אי איהי קמן והיתה באה לב"ד להתירה, אבל בנה זה הנדון אין לו חזקת כשרות שהרי מעידים על תחילת לידתו בפסול", והתוס' הקשו על זה: "וא"ת, מ"מ תיהני ליה חזקה דאמיה שהיתה בחזקת כשרות, דהא אמרינן בפ"ק דכתובות (י"ג ע"ב), "לדברי המכשיר בה מכשיר בכתה?", אבל באמת התירוץ על זה כבר נתן רש"י בעצמו במה שהוסיף את הדברים: "הני מילי היכי דאיתא קמן והיתה באה לב"ד להתירה", כלומר, שכיון שלפי הנ"ל כל היסוד של "מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה", הוא מפני שאנו מביטים בחזקה על עיקר הדבר ולא על המסתעף מהדבר, אם כן כל זה דוקא אם יש נ"מ לדינא מצד החזקה בעיקר הדבר, אם האם היתה חיה, ואז אמרינן "מאן דמכשיר בה" וכו', אבל כאן שכבר מתה לא שייך להגיד "מאן דמכשיר בה"⁷⁰²בשערי יושר הנ"ל ביאר כן (וכ"ה בחי' הפלאה שם, קה"י כתובות סי' כז), וכתב עוד שגם התוספות אינם חולקים על יסוד זה אלא שלדעתם יש לבן את החזקה עצמה של האם (עיין מה שצויין לעיל). והנה ניתן כמובן לומר לאידך גיסא שכשהנדון תלוי זה בזה לגמרי וכגון בגוונא שכתבו האחרונים המובאים לעיל באם נבעלה לפסול ואחר כך נבעלה לכשר ואנו דנים על הלידה השניה שכל פסול הבת הוא מחמת האם, שם אין אנו צריכים שתהיה האם לפנינו אף לדעת רש"י, שהרי כל נדון הבת מתלא תלי באם, ורק באופן שנזדמנו לפונדק אחד שני מסובבים התלויים במעשה אחד שבזה ביארו האחרונים הנ"ל שנחלקו אם המכשיר בה מכשיר בבתה, יש לומר דבכה"ג איכא להיסוד שאין אנו דנים חזקה אלא בהנוגע נפקא מינה. אך יעויין בשערי יושר שם פרק ג..

פ״חוזהו גם כן הכוונה בדברי הריטב"א בכתובות (י"ט ע"ב) על הא דאמרינן שם, "ת"ר שנים החתומין על השטר ומתו, ובאו שנים מן השוק ואמרו, ידענו שכתב ידם הוא זה אבל אנוסים היו הרי אלו נאמנים, ואם יש עדים שכת"י הוא זה - וכו' - אין אלו נאמנים ומגבינן ביה כבשטרא מעליא, ואמאי תרי ותרי נינהו? וכתב ע"ז הריטב"א פסולי עדות דהכא קרובים, דאי אמרת משחקים בקוביא, מאי קא מקשה תרי ותרי נינהו, אטו לא מצי למיפסלינהו בגזלנותא, הא ודאי אי אמרי ידעינן בהני אינשי דגזלני נינהו נאמנים, ואינהו לגבי נפשיהו לאו כל כמינייהו למימר לאו גזלני אנן? - וכו' - אבל יש שפרשו, אפילו באומרים גזלנים ואנוסים מחמת ממון, דכיון שמתו ואינם ראויים לפסול הגוף, אין עדות האחרונים חשוב אלא כמגיד על הממון".

פ״טואמנם הריטב"א בעצמו מדחה את זה ואומר: "וזה אינו, דהא איכא למימר כדאמרינן בסמוך, דלא עדיפי במיתתם יותר מחייהם, וכיון שאילו היו בחיים והיו אומרים כשרים היינו לא מהימני, השתא נמי לא מהימני כלל, אלא ודאי כדאמרן".

צ׳אכן לפי דברינו, דעת ה"יש מפרשים" מובן מאליו, כיון דכל ההבדל בין הכחשה ובין פסול גזלנותא הוא ג"כ ההבדל בין עצם הדבר ובין הסתעפות הדבר, כי, כאמור, גם בהכחשה יש פסול הגוף וגם בגזלנותא יש בטול הגדת העדות של הכת הראשונה, אלא שבגזלנותא הפסול הגוף הוא עצם הדבר ובטול ההגדה הוא הסתעפות הדבר, ובהכחשה הוא להיפך, וכיון, דכאמור, אפשר להשתמש בההבדל שבין עצם הדבר להסתעפות הדבר לענין קביעת הנאמנות רק כשעצם הדבר נוגע לדינא, וממילא כשמתו העידם, ואין שום נ"מ בהפסלנות אלא רק כדי לבטל את העדות, שוב יש לזה אותו הדין של הכחשה⁷⁰³כך כתב הגאון המחבר בספרו דרכי משה דרכי הקנינים שמעתתא פרק ח עיי"ש שהאריך, וראה שמעתתא ב פרק ט. וע"ע שערי יושר שם סוף פרק ב ובחידושיו לכתובות סימן ט במחלוקת הבעל המאור והרמב"ן לענין עידי שטר שמתו..

צ״אבאופן שדעת ה"יש מפרשים", הוא אותה הדעה של רש"י גבי ינאי המלך⁷⁰⁴וכך ביאר גם הגאון המחבר במאמרו רש"י ושיטתו בהלכה (מובא בספר רש"י) אות טז, ובספרו דרכי משה דרכי הקנינים שמעתתא ב פרק ט ועיי"ש שהאריך..

צ״בומזה אנו רואים, שגם בחזקה וגם בעדות, יש לנו אותו הציור, שאם אין נ"מ לדינא בעצם הדבר, אז אנו מביטים על הסתעפות הדבר.

צ״גכל גדר חזקה נאמר רק על המקרה ולא על העצם, זאת אומרת, כשאנו מסתפקים אם קרה איזה מקרה שהוא באיזה דבר, אז אנו אומרים, דמוקמינן את הדבר במצבו הקודם, כאילו אנו יודעים ודאי, שלא קרה שום מקרה, אבל אם הספק הוא לא במקרה אלא באיזה עצם שאין אנו יודעים מה הוא, אע"פ שעל ידי זה מסתעפים ספיקות רבות בפעולותיו של העצם ההוא, ובהספיקות הנ"ל כבר יש חזקות, אין אנו משתמשים בהחזקות הנ"ל, כיון שעצם הספק הוא לא בהפעולות המקריות אלא בהעצם גופא⁷⁰⁵ראה לעיל אות טו מה שהובא מהשערי יושר שבריה שהיא ספק שרץ לא יהיו בה הכללים של ספק טומאה ברשות הרבים או רשות היחיד, ועיין שם מה שצויין בשמו על החילוק בין בריה שהיא ספק שרץ לנוגע בספק שרץ. ועיין להלן אות כט..

צ״דדוגמאות לדבר:

צ״האמרינן ביבמות (קי"ג ע"א) דלר"א, דס"ל דחרש הוי ספק שוטה חייבים אשם תלוי על אשתו, דלא בעינן חתיכה משתי חתיכות, אע"פ שיש להאשה חזקה פנויה?⁷⁰⁶וכ"כ העונג יו"ט סי' עא, דהנה הפנ"י גיטין כח, א כתב מכח קושיא זו שהטעם שאין מעמידים על חזקת פנויה, הוא משום שעל ידי הקידושין הורעה חזקתה. אך הפנ"י עצמו העיר שמדברי התוס' והרשב"א מבואר שחזקה הורעה אינה אלא דרבנן אלא שמכח הוכחה זו סובר דלא כהתוס'. (ועיין מש"כ בבית אפרים (בתשובתו לנוב"י) אה"ע סי' מו אות כב שהסכים עם ראית הפנ"י וכתב שכן דעת הרמב"ם, ויעויין מה שכתב לו בעל הקוה"ס בתשובתו שנדפסה בקובץ כרם שלמה שנת תשמ"א קונטרס ה, שאף שהקושיא חזקה, אי אפשר להוכיח מינה מה שמבואר בכל הש"ס שגם חזקה דאיתרעה יש לה דיני חזקה). וכתב העונג יו"ט וזה לשונו, נראה דלא שייך לאוקמי אחזקה אלא אם נולד ספק בענין אחד וכשנתפוס להכריע הדבר לצד אחד מטעם חזקה לא ישאר דבר בספיקא עוד כמו גבי נגע שאנו דנין להעמיד הנגע על חזקתו ולא נחסר משעת ראיית הכהן עד הסגרו או גבי סכין שלא נפגם משעת בדיקתו עד אחר שחיטה, וגבי מקוה שלא נחסר משעת מדידתו עד אחר טבילת הטמא, וכן בספק קידושין או גירושין, וגבי נדה וגבי חביות של תרומה. אבל הכא גבי חרש שהוא כל ימיו בספק דעתא צילתא או דעתא קלישתא דאף אם נדין את האשה שקידש להעמידה בחזקת פנויה נשאר החרש בספיקו כל ימי היותו חרש אין מעמידין גם את האשה על חזקתה והיא בספק אשת איש כמו שהוא בספק פקח דא"א להעמיד את האשה בחזקת פנויה ולדונו לענין זה לדעתא קלישתא ולכל מילי ישאר בספיקו כגון אם יעיד על אחד להחזיק ממונו בידו נדון אותו לספק פקח שלא להוציא ממון להכי לא מהני חזקה בספק חרש כלל להחזיקו לחרש כיון שהספק נשאר לפנינו ובדבר שלא יהא חזקה נדין אותו בעתיד לבא לפנינו לספק. ובדבר שיהא חזקה לדונו לפקח נדון אותו לפקח להכי אין דנין במעשיו חזקה כלל אף מה"ת. עכ"ל. וכעין זה ביארו גם בשערי יושר שער ב פרק ט, ושו"ת זית רענן יו"ד הלכה ח סימן א אות ו.

צ״ואמרינן "אנדרוגינוס יש בו דרכים שוה לאנשים, ויש בו דרכים שוה לנשים - וכו' - כיצד שוה לאנשים? מטמא בלובן כאנשים וזוקק ליבם כאנשים - וכו' - כיצד שוה לנשים? מטמא באודם כנשים" וכו', ואין אנו נכנסים כלל להבדיל בזה בין רשות היחיד ובין רשות הרבים להגיד כבכל מקום שספק טומאת ברה"ר טמא, ובפרט שתמיד יש להדבר המנוגע חזקת טהרה?⁷⁰⁷כך ביאר באבי עזרי אבות הטומאה פי"ט הלכה א-ב את דברי הג"ר אלעזר משה הורוביץ בתירוצו על הר"ש תרומות פרק ח משנה ח. וציין לדברי המלבושי יו"ט דיני חזקה סימן יג שכתב באופן אחר, עיי"ש שמדברי הרמב"ם בספק שרץ ספק צפרדע שאין צורתן ניכרת וכן ממה דאיתא בנדה עא, א דדם תבוסה איכא עליו דיני רשויות מבואר דלא כהגראמ"ה. ועיי"ש באבי עזרי מה שכתב ליישב. וע"ע מה שכתב בשערי יושר שער א פרק יד סוד"ה ועתה נבאר.

צ״זאלא, שכאמור, שבמקום שעיקר הספק הוא בעצם, כמו חרש שהוא ספק שוטה, או אנדרוגינוס שהוא ספק איש ואשה, והספק הזה נשאר לעולם ספק, אז אי אפשר להשתמש בחזקה אף בהפעולות המקריות של העצם ההוא.

צ״חומזה אנו רואים, דלאו דוקא במקום שעיקר הספק הוכרע ע"י חזקה, אין אנו מביטים על הדברים המסתעפים, אלא אף במקום שעיקר הספק נשאר בספק, ג"כ אין אנו מביטים על החזקות שיש בהספיקות המסתעפים מזה.

צ״טובחרש, שאף כשהיה פקח ונתחרש אחרי כך, נמי אמרינן שחייבים רק אשם תלוי על אשתו, ולא חטאת משום חזקתו, חזקת פקח? על כרחך גם כן משום דעל ספק בעצם לא שייך הגדר חזקה, אף אם יש חזקה בהעצם גופא.

ק׳ומהאי טעמא לא שייכת חזקה גם כן בזמן, ולא מחלקינן, למשל, בין בין השמשות של ע"ש לבין השמשות של שבת, שלכאורה היה אפשר לומר שבע"ש נוקמי את בין השמשות לחזקת חול, ובשבת נוקי את הבין השמשות לחזקת שבת⁷⁰⁸עיין מגן אברהם סי' שמב ס"ק א שמחלק בהכי, ועיי"ש בביאור הלכה. וראה תוס' רא"ש הוריות ד, א., אך גם כן משום דהזמן הוא עצם ועל עצם אין הגדר חזקה⁷⁰⁹כך תירץ בעונג יו"ט סימן פא. וע"ע שו"ת נפש חיה סימן סד אות טז. ובאור שמח פ"ה מהלכות שבת ה"ד ביאר באופן אחר וזה לשונו, זה לא מקרי חזקה, כיון דהאיסור הוא על הזמן, וכל משהו מהזמן הוי כחתיכה שאנו מסתפקים עלי' אם היא היתר או איסור, כן אנו מסתפקים על זמן זה משיצא כוכב אחד עד שיצאו ג' כוכבים אם הוי יום או לילה, וזמן זה לא איתחזק בו לא היתר ולא איסור, ואי משום שהזמן הקודם היה מותר במלאכה, הוי כמחזיק מחתיכה לחתיכה, כיון שאין הספק לא על האדם ולא על המלאכה, אלא על משך זמן זה אם הוא זמן של איסור או של היתר אין שייך בזה חזקה. וע"ע חידושי רעק"א ברכות ב, א, שו"ת תורת חסד או"ח סימן טו..

100

ק״אועי' בקדושין (ע"ט ע"א) בנערה ביומא דמשלים שית, דאם קדשה אביה בדרך מוקמינן לה בחזקת פנויה, ולא אמרינן דכל זמן שלא ידוע בגרותה נוקי אותה אחזקת נערה, דגם כן כנ"ל דבזמן לא שייכת חזקה⁷¹⁰צ"ע דאם כן גם קודם דמשלם שית ובדקנוה שהביאה שערות אין להחזיקה בנערות, ולהדיא בגמ' שם וכן נפסק בטוש"ע אה"ע סי' לז סעיף ה. ובגמ' ובראשונים שם מבואר דהטעם שלרב אין מעמידין בחזקת נערות הוא משום שהוא חזקה העשויה להשתנות או שאר סברות המוזכרות בראשונים שם. אכן יש לומר שהגמרא דנה מצד חזקת הדין שיש לאשה שאינה בוגרת, והגאון המחבר מיירי לענין החזקת הרגע שיהיה דינו דומה לרגע הקודם. וראה עונג יום טוב שם לענין ספק בן תשע שלא שייך חזקה שאינו בן תשע שהספק מורכב מרגע ההתחלה ורגע הסיום ואין ידוע זמן ההתחלה ולא שייך בו חזקה. וראה חי' רעק"א יו"ד סי' טו שדעת התוס' ביבמות סח, א שמעמידים על חזקת קטנות ואפ"ה ס"ל לרעק"א שלענין עגל לא שייך להעמידו שהוא בחזקת אינו בן ח' ימים, שכיון שכל רגע גדל לא שייך להעמידו על החזקה משא"כ לענין קטן בן ט' שיש שינוי בשמו. וע"ע שו"ת מהרי"ט ח"א סי' יא ומא ופנ"י קידושין קונטרס אחרון אות צד..

101

ק״בואמנם אלה הסוברים דבספיקא דדינא לא שייכת חזקה, עוד מרחיקים לכת, כנראה, וסוברים, דכל חזקה באה רק על ספק במקרה חדש, כמו, למשל, ספק אם נטמא בשרץ או לא, ספק אם נטבל אח"כ או לא, ספק אם נתקדשה או נתגרשה, שבכל פעם שמתעורר הספק הוא מקרה חדש, לא כן ספיקא דדינא שהוא תמיד ספיקא קבוע המאחד את כל הספיקות באופן כזה וכזה, שבכולם יש נקודה מרכזית אחת שממנה מסתעפת הספק⁷¹¹כך ביאר בעונג יו"ט שם. ובמשנה למלך הלכות טומאת צרעת פ"ב ה"א כתב הטעם דלא אמרינן חזקה בספיקא דדינא משום שעל ידי החזקה לא ישתנה הדין, וכ"כ בשו"ת רעק"א סי' לז ופמ"ג שפ"ד סי' יח סק"א. ועיין בהמאיר לעולם ח"א דף כג, ב לבאר מדוע בספק הביאה ב' שערות בבוקר או בערב, אין את הכלל שעל ידי החזקה לא ישתנה הדין., ואלה הסוברים, דגם בספיקא דדינא שייכת חזקה, לא מבדילים בין מקרה חדש ובין מקרה קבוע, אבל גם אלה מודים, לפי דברינו הנ"ל, שחזקה היא רק במקרה ולא בעצם⁷¹²עיין קה"י כתובות סי' כז שהחילוק בין ספיקא דדינא לספיקא במציאות, תלוי בחקירה בחזקה דמעיקרא אם ענינה כאילו כלך נתברר שבזה שייכת הסברא (המובאת להלן מהמשל"מ) שעל ידי חזקה לא ישתנה הדין, משא"כ אם הוא הנהגה גרידא בלא הכרעה אין לחלק בין ספק בדין לספק במציאות..

102

ק״גוכמובן, שאין להקשות ממקוה שנמדד ונמצא חסר, דכל הטהרות שנעשו על גבה טמאות, ולא אמרינן ג"כ שזהו ספק בעצם המקוה, וע"ז לא שייכת חזקה? דמקוה אין זו עצם וה"נמצא חסר" הוא ג"כ רק מקרה ככל המקרים דעלמא, וגם זה דספק בעצם לא שייך רק כשהספק במהותו, מהות העצם, יצוייר אף בלי הספיקות המסתעפים מזה ע"י מקרה. כמו, למשל, בחרש או אנדרוגינוס, שאף אם לא קידש ולא טמא בלובן או באודם, נמי שייך הספק אם הוא בכלל פקח או שוטה - בחרש - ואם הוא איש או אשה - באנדרוגינוס - לא כן במקוה שכל הספק אם היא מקוה כשירה או לא, זהו רק בנוגע להטהרות שנעשו על גבה, כי בלי זה מה לנו עם המקוה⁷¹³כך ביאר בישועות יעקב אה"ע סי' יז סקכ"ט אם דברי הריטב"א בעירובין לו, ב שאזלינן בכל חזקה בתר שורש הספק וזה לשונו, ואין זה דומה למקוה דנימא גם כן דמוקמינן המקוה אחזקתו וממילא הטמא שטבל בה טהור זה ליתא, דהא עיקרו של מקוה הוא רק לטהר טמאים הטובלים בה וכל הטמאים יש להן חזקת טומאה ואין לנו לדון את המקוה כמות שהוא רק לענין טמא שטבל בה דהא השתא ודאי חסרה. ובשערי יושר שער ב פרק ב כתב גם כן לסברא זו אך דוקא בתרתי לריעותא (וגם מדברי הישוע"י נראה כן שהוסיף השתא הוא דקחסרה). ויעויין בשערי יושר שער א פרק יד..

103

ק״דוכן הדבר בסכין שנמצא פגום דאנו הולכים בזה אחרי החזקה של הבהמה, "בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת", אף שהספק הוא בעצם הסכין, הוא ג"כ מצד הנ"ל, דכל הספק בסכין הוא רק מצד השחיטה של הבהמה, ומקוה וסכין אין זה בבחינת עצם אלא בבחינת מכשיר, המקוה מכשיר לטהרה והסכין מכשיר להיתר הבהמה.

104

ק״הואין להקשות על הנחתנו הנ"ל, דזמן ג"כ נחשב לעצם, וממילא לא שייכת בזה חזקה, מהא דנכסי דבר שטיא עתים חלים עתים שוטה שמוקמינן ארעא בחזקת בר שטיא, כמבואר בכתובות (כ' ע"א)? דחזקת מרא קמא שאני, כמו שמחלקים אלה הסוברים, דבספיקא דדינא לא שייכת חזקה, דבשביל חזקה לא ישתנה הדין, ובכל זאת, בספיקא דממונא אמרינן אוקי ארעא אחזקתה, משום דבזה יש ג"כ הגדר של "לא עבדינן עובדא"⁷¹⁴יעויין בשו"ת רעק"א סי' לז שם שס"ל דגם חזקת מרא קמא לא אמרינן בספיקא דדינא (ובבר שטיא הוי תו"ת, יעויין בתוס' ב"ב לב, ב ד"ה והלכתא) וכ"כ בקונטרס הספיקות כלל ד אות ד-ה. וראה או"ש טוען ונטען פט"ו ה"ט וקוה"ס כלל ה אות ט..

105

ק״וונמצא לפ"ז דגדר חזקה וגדר רוב ברובא דאיתא קמן, שניהם בסוג אחד נאמרו, דגם ברוב אנו מחלקינן בין מקרה ובין עצם, דזהו ההבדל בין קבוע, ש"כל קבוע כמחצה על מחצה דמי", ובין כל דפריש, שאמרינן "כל דפריש מרובא פריש", שכל דפריש זהו מקרה הפרישה וע"ז אנו משתמשים ברוב, אבל "כל קבוע" זהו בבחינת עצם, דהספק הוא איזה עצם לקח וע"ז לא שייך הגדר רוב⁷¹⁵כוונתו לכאורה שהחילוק בין כל דפריש לקבוע, דבכל דפריש השאלה היא מהיכן בא הדבר (מקרה) ועל זה מועילה התשובה מרובא פריש, אך בקבוע אין השאלה מהיכן הדבר אלא מה הדבר (עצם), ועל זה לא תהני תשובת הרוב. וע"ע שערי יושר שער ד פרק ב שביאר את החילוק בין קבוע לכל דפריש, שבאמת אי אפשר להחליט על כל אחד מהחתיכות שהוא מהרוב, שהרי זה ודאי שקר, מה שאין כן כשהנדון הוא רק על מה שפרש..

106

ק״זוהנה מקשים ג"כ על הא דסוף מעילה במשנה "נפלה פרוטה של הקדש בתוך כיסו או שאמר פרוטה בכיס זה הקדש, כיון שהוציא את הראשונה מעל", וכתבו בתוס' שם "ואע"ג דספיקא הוא אם נהנה בשל הקדש, ר"ע לטעמיה, דמחייב על ספק מעילות אשם תלוי", ומקשים, דאמאי לא מוקמינן כל פרוטה אחזקתה, חזקת חולין דמעיקרא, ואם משום דממ"נ פרוטה אחת ודאי הקדש, מ"ש מ"שני שבילין אחד טמא ואחד טהור", והלכו בהם שני אנשים, שמוקמינן כל אחד בחזקת טהרה, אם באו לשאול זה אחרי זה, אע"פ שאחד מהם ודאי טמא?

107

ק״חולפ"ד לא קשה גם זה, דכאן הספק הוא בעצם ולא במקרה, דאם היה ספק על עצם ההקדש, אם היה הקדש או לא, היה זה ספק במקרה, אבל מכיון דעצם ההקדש ידוע, אלא שהספק הוא על איזה פרוטה חל, הנה הספק הוא לא בהמקרה אלא בהעצם וע"ז אין חזקה.

108

ק״טובשני שבילין שאני, דשם אין הטומאה בעצם השביל, בהקרקע, שלא נטמא, אלא הספק הוא אם יש בו דבר המטמא כדי לטמא את האדם, ובכן, אין זה ספק בעצם אלא בהמקרה, כלומר, אם יעבור בו אדם אם יטמא או לאו⁷¹⁶נראה כוונתו שלא שייך חזקה אלא כשהנדון הוא האם קרה המקרה בדבר (מקרה) אבל כשהשאלה היא מה הדבר (עצם) לא שייך ענין חזקה, וכדלעיל. והנה ניתן היה להסביר זאת באופן זה דחזקה ענינה לענות על השאלה האם הדבר השתנה ועל ידי חזקה אנו מחזיקים את הדבר כבמצבו הקודם, אך כשיש ספק בתערובת השאלה היא לא האם הדבר השתנה, שזה הרי פשיטא שהדבר השתנה, והשאלה רק האם הדבר שכעת בידו הוא הדבר שהשתנה או שמחזיק הוא בחפץ אחר, ועל זה לא מהני תשובת החזקה. ואפשר שלזה כיוון הגאון המחבר דבשני שבילין אין השאלה האם השביל שעבר בו הוא השביל שנטמא דהשביל עצמו לא נטמא (וגם אם היה שייך בו טומאה וכגון בקרקע תלושה עכ"פ אין זה הנדון שלפנינו), והנדון הוא האם האדם שעבר בשביל נטמא, ושפיר שייך לדון בו חזקה (ואין הספק התחלפות השבילים אף שהיא המהווה את יצירת הספק, אלא כל אדם שעובר בכל שביל נדון הוא לעצמו ודו"ק).
אמנם בעיקר הענין הקשה הש"ש שמעתתא ד פרק ב סתירה בין דברי התוס' דבתוס' נדה יח, ב כתב דבט' חנויות איכא חזקה כנגד הרוב ומשמע שאף במקום שאחד מהם ודאי יצא מהחזקה מוקמינן לחזקה ואילו התוס' במנחות כג, ב בנתערבה שחוטה בנבילה מבואר דלא שייך חזקה בתערובות והביא הש"ש הא דשתי כתי עדים מוקמינן כל אחד על החזקה אע"פ שודאי הוא שאחד יצא מהחזקה.
והנה מתרי ותרי לא היה קשה להנ"ל דתרי ותרי דמיא לשני שבילין, שאין הנדון מה היא הכת שנפסלה (אף שהיא מהווה את יצירת הספק) אלא שני נדודנים שונים הם, ובכל כת אנו שואלים האם יצאה היא מחזקתה. אולם ממה שכתבו התוס' בנדה שגם בכל דפריש שייך לדון חזקה, והלא התם גם כן אין הנדון שלפנינו האם נעשה מעשה שחיטה בבשר (אע"פ שבסופו של דבר זהו המהווה את הספק), אלא הנדון הוא מהיכן יצאה חתיכה זו ועל זה לא יהני חזקה, ומבואר בדברי התוספות שחזקה יכולה להכריע את מהווה הספק גם באופן שאינו סיבה לספק.
והשב שמעתתא שם יישב שיש לחלק בין אם היה רגע אחד שיצאה מהחזקה שאז לא מהני מה שנתערב אחר כך, וזהו הציור דשחוטה בנבילה, משא"כ בתרי כתי עדים שמעולם לא נודע פסולה חשיב שלא יצאה מחזקתה ובט' חנויות אנו דנים רק על החתיכה שפרשה ובזה גם כן לא נתברר לנו שיצאה מחזקתה.
ובשערי יושר שער ב פרק ח הביא את דברי הש"ש הנ"ל והקשה עליו מנפלה פרוטה של הקדש וכתב דבשלמא בנפלה שייך לתרץ תירוץ הש"ש אך מה יענה הש"ש להקדיש סלע בכיס. וכתב השערי יושר וזה לשונו, דכיון דחזקה אינה מכרעת אלא על הספק שאנו דנים עליו, ומשו"ה תלוי זה באופן של צדדי הספק שאנו מסופקים בתערובות חתיכות שאם אנו מסופקים על כל אחת אם נעשה בה דבר המכשיר או פוסל על זה מהני דין חזקה, אבל אם אנו מסופקים על התחלפות הדברים שמא חתיכה זו שאנו רואים אחרית היא ונתחלפה, על ענין זה לא שייך לומר העמד אותה על חזקתה אם לא בדרך הכרעה מן המציאות על המציאות, דהיינו שעל ידי דין חזקה יתברר לנו שלא נעשה בה מעשה חדשה וממילא יוכרע שגם לא נתחלפה וכלל זה ליתא בחזקה כמו שביארנו לעיל. ולפי זה ניחא הכל בס"ד, דהנה בשתי כתי עדים אין אנו מסופקים על התערובת והתחלפות האישים לחוש על ראובן שמא הוא שמעון, אלא אנו יודעים ומכירים אותם רק שאנו מסופקים על כל כת שמא שקרו עדותם ונפסלו לעדות וכל שאנו דנים על כל אחד בפני עצמו מוקמינן להו אחזקתייהו, אבל בשחוטה שנתערבה בנבילה שהספק על כל חתיכה שמא חתיכה זו שאנו רואים היא החתיכה של נבילה שהספק על גוף זה שמא גוף אחר הוא, בכה"ג לא שייך חזקה. וכן בנדון דמיירי המשנה במעילה (כא, ב) באומר פרוטה בכיס זה הקדש שאנו דנים על הפרוטה שהוציאה שמא היא הפרוטה שהוקדשה לא מהני חזקה. וכן בכל תערובת שהספק על דבר זה שמא הוא זה הדבר שנאסר. ולפי זה נראה דלא דמי ענינים אלו למש"כ התוס' בנדה דבט' חנויות דאמרינן ובנמצא הלך אחר הרוב דהוא כנגד חזקת איסור דמעיקרא, דשם ג"כ ליכא תערובת החתיכות דאם ט' מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה אין אנו דנים שמא חתיכה זו מן החתיכות הכשרות או מן הטריפות, רק אנו דנים מאיזה חנות פירשה, היינו דבזה אנו רוצים לברר אם חתיכה זו כשירה היא או נבילה וכו', ועל ענין זה שפיר שייך חזקה, עיי"ש שהאריך.
ונראה שזו היא גם כן כוונת הגאון המחבר, שאם הנדון בשני שבילין היה היכן השביל הטמא בוודאי שלא היה מהני חזקה, אך אין הנדון כאן האם השביל הטמא הוא שביל א' או שביל ב', אלא מה יקרה לכל אדם שיעבור באחד מהשבילים האם יתחדש בו טומאה או לא, ועל זה מהני חזקה..

109

ק״יואותו הכלל הוא ג"כ בספק טומאה, שאנו מחלקינן בין ספק טומאה ברה"ר ובין ספק טומאה ברה"י, הוא ג"כ רק במקום שהספק הוא בהמקרה, אבל לא במקום שהספק הוא בעצם, כי העצם נשאר תמיד ספק, וממילא אף בהספיקות במקרה המסתעפים ע"י כך, ג"כ לא מחלקינן בין רה"ר ובין רה"י.

110

קי״אכי הנה כבר אמרנו, דזה ודאי דבספק שרץ ספק צפרדע, שאם נגע בה ברה"י הוא טמא, וכשיגע בה ברה"ר הוא טהור, ומזה ראיה דהעצם נשאר בספק, והטומאה הוכרעה רק על המקרה, על האדם שנגע.

111

קי״בולא שייך להקשות לפי הכלל של עצם והסתעפות הנ"ל, שא"כ איך אפשר שהאדם שנגע בבריה הנ"ל ברה"י יהיה טמא, אחרי שעצם הספק הוא בהבריה ובזה אין הבדל בין רה"י ובין רה"ר, ממילא אף בדברים המסתעפים, בהאדם שנגע, לא יהיה הבדל? דשוב יש בזה אותו התירוץ הנ"ל, דכיון שאין שום נ"מ לדינא בעצם הבריה, אלא רק בנוגע לאלה שיגעו בה, אנו מביטים בכה"ג דוקא על המסתעפים ולא על העצם, כנ"ל.

112

קי״גוזהו הנ"מ בין הציור של בריה, ספק צפרדע ספק שרץ, ובין הציור של אנדרוגינוס וחרש הנ"ל, כי הבריה הנ"ל איננה בת דינים וכל הספק הוא רק על הדברים המסתעפים ממנה, לא כן בחרש ואנדרוגינוס, כנ"ל⁷¹⁷הגאון המחבר חולק כאן על השערי יושר שער א פרק יד שהובאו דבריו לעיל. אולם שדברי הגאון המחבר צ"ב דפשיטא שכשיש ספק אמיתי בבריה אם היא שרץ או צפרדע, אי אפשר לקרוא לזה רק ספק בהנפקא מינה (מלבד מה שיש בזה נפק"מ גם לענין שבת), כיון שהוא נדון אמיתי האם בריה זו היא בכלל שמונה שרצים האמורים בתורה. ועיין שם בשערי יושר בסוף דבריו דבספק שרץ ספק צפרדע מיירי שהשרץ עצמו הלך לו ואין אנו דנים על המין אלא על הטהרות שנגע בהם (ועיי"ש בתוך דבריו שרצה לחדש שבספק במין ייחשב לספק ברה"ר שכיון שכל העולם מסופק מקרי רשות הרבים). ואמנם לעצם היסוד אין חולק הגאון המחבר על השערי יושר אדרבה הוא הולך בדרכו, אלא שלדעתו אף ספק שרץ הוא בכלל ספק שהנדון הוא רק לענין הנקפ"מ..

113

קי״דובאמת רק ע"י היסוד הזה נבין את כל הסוגיא בריש נדה התמוה מאד לכאורה, כקושית התוס' שם תיכף בהתחלה במחלוקת שבין ב"ש ובין ב"ה: אי "כל הנשים דיין שעתן", או "מפקידה לפקידה, ומעת לעת", דמ"ט לא מחלקינן בזה בין ברה"י ובין ברה"ר, כמו בכל טומאות דעלמא, שברה"י ודאי טמא וברה"ר ודאי טהור? ועי"ש שדחקו בזה, ואמנם במקוה שנמדד ונמצא חסר, אנו מוצאים דיש מ"ד המבדיל בין רה"ר ובין רה"י, "ר"ש אומר, בטהורות ברה"י תולין", ומדוע אין שום מ"ד שיחלק גם בנדה בין רה"ר ובין רה"י.

114

קי״האכן, זהו מה שאמרנו, דכל הגדר דספק טומאה גם ברה"ר וגם ברה"י נאמר רק על הפעול המקרי ולא על העצם, שהעצם נשאר בספק, וכל נדה היא בבחינת עצם ולא בבחינת פעול, שלא פעולת הראיה היא המטמאתה אלא הטומאה היוצאת מגופה, ממילא לא שייך כאן ההבדל בין רה"ר ובין רה"י, וההבדל בין ספק נגע בשרץ לספק נדה הוא בולט, דכאמור, בשרץ כל הספק הוא דוקא לענין הטהרות, אבל כאן, כיון דהספק נוגע בהאשה גופה ובה אין שום הבדל, כאמור, בין רה"ר ובין רה"י, ממילא אין הבדל גם בהטהרות המסתעפים מזאת⁷¹⁸כך ביאר השערי יושר שם עיי"ש שכתב שב' תירוצי התוס' הולכים בדרך זו (ועיין שם הדרכים השונות בביאור דברי התוספות)..

115

קי״וואמנם, גם בחדושי הר"ן ריש נדה אנו מוצאים שסובר ככה, שכתב לתרץ את קושית התוס' למה לא מטמאין למפרע מטעם ספק טומאה ברה"ר? כתב "דמכיון דמסוטה למדוה, ילפינן דוקא דומיא דסוטה שהספק נולד בהאשה שהיא המקבלת את הטומאה, אבל באיש שהוא המטמא אין בו ספק כלל, שאם בה עליה ודאי נטמאה, אבל הכא שנולד הספק בהאשה שהיא נותנת את הטומאה לא דמי לסוטה".

116

קי״זוכן מבואר גם כן בש"מ ב"ק (י"א ע"א), שעל קושית התוס' שם על ההלכה של שליא שיצאה מקצתה ביום הראשון ומקצתה ביום שני, שהקשו שהיכי דמי, אי ברה"ר אפילו בחד ספיקא מטהרינן, ואי ברה"י אפילו בספק ספיקא נמי טמא? ומתרץ הש"מ בשם הרא"ש, "אי נמי, דוקא טומאה מחמת מגע דילפינן מסוטה דומיא דסוטה שאסורה מחמת הבועל, אבל טומאה הבאה מגוף האשה לא ילפינן מסוטה", וגם שם, כמובן, לא נחלק אחרי כך לענין הטהרות שנגעה אם הן נמצאות ברה"ר או ברה"י, ועי' בתוס' סוטה (כ"ח ע"ב) שכתבו ג"כ כנ"ל, אכן, הקשו על זה מהא דתניא בתוספתא דטהרות (פ"י) "נגע באחד בלילה ואינו יודע אם חי או מת ולמחר השכים ומצאו מת, ר"מ מטהר, שספק רה"ר טהור", אלמא דמסוטה גמרינן אפילו במקום שהספק הוא בהמטמא?

117

קי״חובספר "אמרי בינה" (ח"א דיני שחיטה סי' י"ט), מקשה ג"כ על הנ"ל ממתניתו דטהרות (פ"י מ"א), המסוכן ברה"י והוציאו לרה"ר והחזירוהו לרה"י, כשהוא ברה"י ספיקו טמא, כשהוא ברה"ר ספיקו טהור, שמכל זה חזינן דאין שום הבדל בין אם הספק בדבר הנטמא ובין הספק בדבר המטמא, ולעולם הכלל ספק טומאה ברה"י טמא?⁷¹⁹ראה מה שצויין לעיל אות טו מדברי הרע"א בקושיה זו.

118

קי״טאכן, עפ"י היסוד הנ"ל, שיש הבדל בין אם הספק בעצם, ויש משום נ"מ לדינא בו, בהעצם גופא, או שכל הנ"מ הוא רק בהדברים המסתעפים, ורק באופן הראשון אפשר להשתמש בהכלל שאין אנו מביטים על ההסתעפות אלא על העצם, זאת אומרת, שאין אנו מביטים על הספק העיוני של העצם, אלא על הספק המעשי, ובמקום שהספק העיוני שבעצם אינו מביא לשום ספק במעשה בהעצם גופא, אז אנו דנים עפ"י הספק שיש בההסתעפות.

119

ק״כלפ"ז אין בכל אלו הדברים שהבאנו שום סתירה, היינו בנגע באחד בלילה, ואינו יודע אם חי או מת, או המסוכן ברה"י והוציאו לרה"ר וכדומה, שם אין נ"מ לעצם הגוף גופא, שעליו נופל הספק, כי להמת גופא אין שום דינים ו"במתים חפשי", וכל הנ"מ הוא רק כלפי הדברים המסתעפים מזה, ואע"פ שבאופן עיוני אי אפשר להסתפק על הדברים המסתעפים מבלי שנסתפק מקודם על העצם, והעצם הזה נשאר לעולם בספק, בכ"ז, שפיר נכנסים הדברים המסתעפים להכלל של ספק טומאה ברה"ע וספק טומאה ברה"ר, כנ"ל⁷²⁰עיין שם בשערי יושר בתחילת דבריו שכתב דבהא פליגי ר"ש ורבנן, דלר' שמעון כיון שמקור הספק אינו ספק מגע רק ספק במגיע וסבת הספק גורם ג"כ מה שאנו מסתפקים בו אחר כך וכו', ורבנן סברי כיון דאנו דנים תמיד רק לענין הטהרות ולא לענין המסוכן עצמו, וכל חפץ הוא ענין בפני עצמו שנולד בו ספק טומאה, ועל החפץ נולד הספק בשעת מגעו, לכן תלוי באיזה רשות היתה נגיעתו. ובהמשך דבריו הוסיף יותר דבמסוכן אין לנו אף פעם ספיקא דדינא על האדם שאינו דומה לאשה או שרץ שיש בו כמה דינים התלויים בו, אבל באדם מסוכן כיון שבכל רגע יכול דינו להשתנות, אין לדון מה הוא, אלא האם טימא את הטהרות, ובזה ביאר מה שנחלקו ר"ש ורבנן דוקא במסוכן ולא נחלקו כה"ג גם בספק שרץ ספק צפרדע אם אמרינן בכה"ג רה"ר מפסקת, והיינו לדרכו שכיון שבזמן שהבריה תהיה לפנינו נהיה מוכרחים לדון על הבריה ולא על המגעות (ובחלק זה הוא שלא כדברי הגאון המחבר לעיל) על כן לא יהיה שייך בזה מחלוקת ר"ש ורבנן דבכה"ג לא שייך כלל חילוק רשויות וכנ"ל, ודוקא במסוכן שהנדון הוא רק כלפי הטהרות שייך נדון דחילוק רשויות ובזה הוא שנחלקו ר"ש ורבנן..

120

קכ״אועי' בתוס' רי"ד בקדושין (ע"ט ע"א) במחלוקת רב ושמואל, שמה שכתב "עוד ראיתי מקשים מהא דתניא נגע באחד בלילה וא"י אם חי אם מת ולמחר השכים ומצאו מת, ר"מ מטהר, וחכמים מטמאים, שכל הטומאות כשעת מציאתן, א"כ לימא רב ושמואל כתנאי? ונראה לי, שאין זה דומה לזה - וכו' - ומפני שאין דומין לא הקשה בהלכה קמייתא דנדה להלל ושמאי מינה, כמו שמקשה מחבית ומקוה, שזו היתה קושיא חזקה, דאע"ג דאיכא תרתי לטיבותא, דלנוגע איכא חזקת טהרה ולאותו שנגע בו נמי איכא חזקה דחיות, ואפ"ה מטמאי רבנן ואמרי, כיון דהשתא מת מעיקרא נמי מת הוי, וכ"ש בנדה כי היכי דהשתא חזאי מעיקרא נמי חזאי, אלא משום דלא דמי, דהתם אתילד ספיקא בטומאה גופה, דבעידנא דנגע לא ידעינן אי הות טומאה או לא, הלכך אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן בין להחמיר בין להקל, שהרי גבי מחט שנמצא מלאה חלודה או שבורה וכו', אמרינן נמי כשעת מציאתן להקל, אבל הכא גבי נדה המטמא ברור הוא כי הוא טמא, ואין בו ספק, אלא שלא ידענו מתי נטמאה האשה ממנו, וכן סימני הבגרות ברורים ומצויים הם, אלא שלא ידענו מתי נולדו באשה, ולכך אין לדמות זו לזו, וזה של נדה דומה לספק מגע, שהטומאה ברורה היא ואותו שנגע במת הרי ודאי נגע, וספק טומאה, ואין להקשות מזה על זה" - ולכאורה נראים כל דברי התוס' רי"ד הללו כמדרש פליאה.

121

קכ״באכן, באמת, כוונת התוס' רי"ד הוא כנ"ל, שמחלק בין העצם ובין הפעולה המיקרית גם בגדרי חזקה וגם בגדרי ספיקות בטומאה כנ"ל, ולכן, לענין נדה שמצאה דם ואין ידוע זמן הראיה, שאין הספק בעצם הדבר המטמא שהוא הדם, כי בודאי הדם הוא טמא, אלא שהספק הוא בהנטמא, בהאשה, ממתי היא טמאה, ע"ז שייך לו מטעם חזקת טהרה, לולי הטעם דמגופה קאתיא, משא"כ בנגע באחד בלילה ואינו יודע אם חי או מת, שם אין הספק בהנטמא אלא בהמטמא, דהרי זה ברור לנו שנגע בגוף זה, אלא שאין אנו יודעים את העצם של הגוף אם הוא חי או מת, שם לא שייכת חזקה דמעיקרא אפילו לגבי הפעולה המקרית, כלומר, להנ"מ המסתעף מזה לגבי האדם שנגע בו, וכן גבי מחט שנמצאה חלודה הספק הוא בדבר המטמא שזהו העצם בזה, אי אפשר להשתמש כלל בהגדר של חזקה דמעיקרא, וע"כ בזה נשאר הגדר של כשעת מציאתן⁷²¹בשב שמעתתא שמעתתא ג פרק ו הביא את דברי התוס' רי"ד ולמד בדעתו שהחילוק הוא בין ספק מגע לבין ספק אם הדבר עצמו השתנה. והקשה על זה מכמה מקומות א. מקופה שנשתמשו בה טהרות בזוית זו ונמצא שרץ בזוית אחרת שמטמאין את הטהרות דומיא דנגע באחד בלילה אע"פ שבקופה הוי ספק מגע. ב. ממה דאיתא בטהרות פ"ג מ"ה בהא דכל הטומאות כשעת מציאתן אם מכוסות מכוסות ופירש הר"ש לענין צמיד פתיל שאין מסתפקין לומר שמא בשעה שהיה המת היה מגולה ועכשיו הוא מכוסה, והא גם התם הוי ספק מגע והטומאה ברורה. ג. מה שייך להביא ממחט שנמצאת חלודה דכשעת מציאתן אמרינן גם להקל הא ברה"י לא אזלינן בתר חזקה (ראה להלן אות לג).
ובאבן האזל אישות פ"ב ה"ב כתב וזה לשונו, נראה לי בביאור הדברים דחזקה כשעת מציאתן לא שייך אלא על הדבר שאותו הדבר כמו שהוא עכשיו כן היה מקודם, והיינו כאשר מצאנוהו עכשיו שהוא מת כן היה מקודם, אבל על מעשה דהיינו שאנו חוקרים מתי נעשה מעשה זה, אין לנו לומר שמכיון שמצאנו שעכשיו כבר נעשה המעשה, א"כ יש חזקה דכשעת מציאתן שהמעשה נעשה אתמול כיון שאנו צריכין לדון על עצם המעשה, ונמצא דתלוי הדבר מתי הוא עצם הספק, ונמצא לפי"ז דגבי נדה דשם הרי דין הטומאה הוא בשתראה דם היינו בעת שיהיה מעשה הזיבה, וא"כ איך נניח שבשביל שהיה מעשה הזיבה עכשיו לכן היה מעשה הזיבה גם קודם לכן דהא מעכשיו על קודם אין לדון כלל, ולכן גבי קופה עיקר הספק הוא מתי היה פה השרץ דזהו השעת מציאתן, ואנו אומרים כמו שהוא עכשיו פה כן מקודם היה מקומו פה, אבל בנדה דין טומאת הנדה אינו משום שהדם הוא על בשרה, ונאמר דמסתמא גם מקודם היה אותו הדם על בשרה, אלא דהוא דין שופעת דבעינן לדין טומאה, ולכן שפיר מדמה הך דקופה לנגע באחד בלילה דבשניהם שייך שופע דבעינן לדין טומאה, ולכן שפיר מדמה הך דקופה לנגע באחד בלילה דבשניהם שייך חזקה כשעת מציאתן ומנדה שפיר מחלק התורי"ד דבספק מעשה אין אנו דנים מעכשיו על קודם.
ובחזון איש אה"ע סי' פ ס"ק יא-יב ביאר את דברי התוס' רי"ד שדין כשעת מציאתן נאמר רק על הטומאה עצמה או על הטהרה כשהיא לפנינו ולא כשאין הטומאה לפנינו ואנו דנים רק על ההוכחה. וע"ע עבודת הכהן כלל ד פרט ז והלאה מה שכתב בביאור דברי התוס' רי"ד..

122

קכ״גומדברי התוס' רי"ד הנ"ל אנו רואים באופן בולט דכל הגדר ספק טומאה ברה"י טמא הוא כנ"ל, רק, כשעיקר הספק הוא בהדבר הנטמא, שהרי הוא מביא לדוגמא להכלל שלו הא דמחט שנמצאת חלודה דכל הטומאות כשעת מציאתן, בלי הבדל בין רה"י ובין רה"ר, ובודאי שאין הטעם משום ד"כשעת מציאתן" זהו גופא חזקה גמורה, דהא ברה"י לא מועילה שום חזקה, וכבר עמד על זה הש"ש (ש"ג פרק ו')? אלא ע"כ משום הטעם הזה, דכיון דעצם הספק הוא בהעצם, בדבר המטמא, תו אין הכלל של ספק טומאה ברה"י אף להספיקות המסתעפים בהמקרים הבאים אחרי כך.

123

קכ״דועוד דבר אנו רואים בגדרי חזקה, שהחזקה צריכה להיות בהנקודה העיקרית שממנה מתחיל הספק, אבל אם החזקה היא בנקודה אחרת שאינה נוגעת באופן ישר להספק בדין, אע"פ שבאופן בלתי ישר יצא מזה גם נ"מ לדינא, בזה כבר לא שייכת חזקה, כי גם זה בכלל של המדה עצם והסתעפות הנ"ל, שאין אנו מביטים על ההסתעפות, אלא על העצם, כנ"ל.

124

קכ״הודבר זה למדנו מהסוגיא דגיטין (דף כ"ח ע"א), שאמרינן שם "ורמי תרומה אתרומה, תנן בת ישראל הנשואה לכהן והלך בעלה למדינת הים אוכלת בתרומה בחזקת שהוא קיים, ורמינהו, הרי זה גיטך שעה אחת קודם מיתתי אסורה לאכול בתרומה מיד? אמר רב אדא בריה דר' יצחק, שאני התם שהרי אסרה עליו שעה אחת קודם מיתתו - וכו' - רבא אמר, שמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישינן", ונחוץ להבין מה ההסבר בתירוצו של ר' אדא דר' יצחק, כיון שהוא לא נחית לחלק בין "שמא מת לשמא ימות" שזה רק רבא אומר?⁷²²בדרכי דוד ובשיעורי ר' שמואל גיטין שם ביארו, דלא שייך להעמיד על חזקה שבודאי תתבטל, שהרי אם נעמיד על החזקה תהיה מותרת לעולם וזה אי אפשר שהרי יום אחד ימות (ובזה ביארו אתקפתא דרב פפא להלן שאין זה ברור שלא תהני החזקה לעולם דדלמא איהו מיית ברישא), וכעין זה מבואר גם בחידושי החת"ס שם בתירוצו השני דחזקה שעל ידה ודאי יעבור על איסור אסור לסמוך עליה (ועיין שו"ת בית שערים או"ח סי' שיא שהעיר מהא דלא שכיח שימות בלא שיחלה חמשה ימים, וא"כ לא תבוא לידי איסור שביום החמישי תפסיק לאכול). והחת"ס בתירוצו הראשון כתב שכל חזקת חי מבוססת על הא שנולד חי וזה איכא בכל דבר, אבל אין לומר שיש עליו חזקה שנולד יותר משעה קודם מיתתו, ואע"פ שאחר כך נתברר שיש לו שעה של חיים, אולם כל חזקה שלא נתבררה בשעתה אינה חזקה. והנה מלבד מה שעצם הדברים צ"ב דבשעה קודם מיתתו אין אנו באים לדון דיהיה לו חזקה של חיי "שעה" וכל רגע של חיים גם כן מספיק לזה שיהני ליה החזקה, גם תימה שלפי"ז באם כוונתו לא לשעה ממש אלא לרגע כל שהו הכי יהני חזקתו כיון דעל רגע זה יש לו חזקת חיים. ועיין מה שכתב בטיב גיטין על שאלה זו.

125

קכ״ואכן, זהו הגדר דמהי החזקה בכאן? חזקת חי, אכן, כאמור, החזקה אינה מכריעה את המציאות, שבאמת הוא חי, אלא רק הדין, וכל זה שהספיקא דדינא אם היא מותרת לאכול בתרומה או לא, בא מעצם הספק, אם הוא חי או לא, וזהו יש תמיד כשלא גרשה מקודם, שבודאי היא מותרת לאכול בתרומה אף כשאין בעלה לפניה, אבל באומר "הרי זה גיטך שעה אחת קודם מיתתי", הלא האיסור של תרומה בא כבר לא מעצם המיתה אלא מהגט, והמיתה משמשת כאן רק בתור סימן לדעת מתי חל הגט, וע"ז כבר לא שייכת חזקת חי, דאע"פ שהוא חי, אבל אם הגט חל כבר היא אסורה לאכול בתרומה, ואע"פ שע"י חזקת חי ממילא יסתעף גם נפקא מינא לדינא, דאם נעמיד אותו בחזקת חי גם להבא - לפי הס"ד עכשיו דלא מחלקינן בין שמא מת לשמא ימות - אז לא בא עדיין השעה אחת קודם מיתתו, אבל, כאמור, באופן שכזה לא שייך הגדר חזקה⁷²³כך תירץ השערי יושר שער ב פרק ח, וביאר השערי יושר שם דרב פפא שהקשה דלמא איהי מייתא ברישא כוונתו לדחות זה גופא שכיון שאפשר שהיא מייתא ברישא ואם כן לא תיאסר עליו שעה אחת, על כרחינו שאין הנדון דלמא עכשיו היא השעה הנאסרת דהוי כמו ס"ס דלמא לא תיאסר ואם כן דלמא לא בשעה זו, והנדון שלנו אימתי ימות פלוני ועל זה יש לנו חזקה. עיי"ש. והנה תירוץ זה דחוק קצת בלשון התוס' שכתב שם פירוש הלך בעלה למדינת הים אוכלת בתרומה דהעמד בעלה בחזקת חי, אבל הכא אפילו נעמידנו בחזקת חי אסרה מחיים, ומבואר מדברי התוס' שאין חסרון בהעמדה על החזקה אלא שלא מהני העמדה על החזקה, ומבואר בדבריו לכאורה כפי התירוצים שבהערה הקודמת שבכה"ג שאסרה מחיים לא יהני חזקת חי להתירה..

126

קכ״זהנחנו בתור מושכל ראשון בהמדה של עצם והסתעפות את זה, שאם האדם טמא מחמת חזקת טומאה אז גם הטהרות שנגע בהן טמאות, אע"פ שלהן כבר יש חזקת טהרה, כנ"ל.

127

קכ״חאמנם יש לחקור בעצם הדבר של טמא ומטמא, כלומר, שבזה שכל דבר טמא כמו אב הטומאה וראשון לטומאה וכו' שמטמא גם אחרים, אם שני הדברים הללו הם בבחינת עצם בלתי נפרד, כלומר, שבבת אחת ביחד עם קביעת הדין טומאה על הדבר הוקבע גם כח המטמא שבו, שזה מונח בעצם השם טומאה שיטמא גם אחרים, או שעצם הטומאה זהו רק טומאת עצמו של הדבר, וטומאת אחרים שיש בזה, זה בא בתור המסתעף מהדבר.

128

קכ״טוהנ"מ מזה, אם הדין של טומאת אחרים מוכרח לחול תיכף בשעת הטומאת עצמו של הדבר, כלומר, שאע"פ שבודאי טומאה של אחרים באה בפועל רק, כמובן, אחרי שאלה נגעו בהדבר המטמא, אבל סוף סוף בכח זה מוכרח לחול תיכף, זאת אומרת, שברגע שנטמא מוכרח להיות דין בכח לטמא את אחרים, או דאפשר שגם הבכח וגם הבפועל של טומאת אחרים באים רק בשעת.

129

ק״לועי' בפסחים (ט"ז ע"א), "מי אמר שמואל, דכן מלטמא טומאת אחרים אבל טומאת עצמן יש להן, קרי כאן והבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל? אמר רב ששת בריה דרב אידי, מידי דהוה ארביעי בקדש, מתקיף לה רב אשי, רביעי בקדש לא איקרי טמא האי איקרי טמא? קשיא", ונראה שהשקלא וטריא היא בהנ"ל, אם הטומאת אחרים זהו חלק בלתי נפרד מהטומאת עצמו, ואם אנו קובעים טומאת עצמו בזה כבר אנו קובעים טומאת אחרים, או שזה, טומאת אחרים, מסתעף אחרי כך, וזהו שמקודם רצה לדמות את זה ל"רביעי בקודש", שלא מטמא את אחרים, ככה ג"כ אפשר שיהי' על המשקין טומאת עצמן ולא יטמאו את אחרים, ועלינו להוסיף בזה, שאע"פ, שכאמור לעיל, גם בעצם והסתעפות אי אפשר שיתהוה העצם ולא תבוא אחרי כך הסתעפות, הנה במה דברים אמורים בהמסתעף ממילא, אבל כאן ס"ס הטומאת אחרים לא מסתעפת ממילא אלא ע"י נגיעה⁷²⁴צ"ב דמה שהוא נטמא על ידי נגיעה אינו רק לענין הטומאה בפועל, אבל הבכח של הלטמאות אחרים קיים גם בלי נגיעה והיאך אפשר לנתק את העצם מהמסתעף. ואמנם אפשר לבאר בדרכו של הגאון המחבר אך לא מטעמיה, והיינו שאם באמת טומאת אחרים היה מסתעף מטומאת עצמו לא היה שייך לחלק בין טומאת אחרים לטומאת עצמו, אבל באמת הן דין טומאת עצמו והן דין טומאת אחרים מסתעפים ממציאות הטומאה שיש על הדבר, וראה בהערה הבאה., ובאופן שכזה כן אפשר לחלק בין טומאת עצמו ובין טומאת אחרים, שאע"פ שבטומאת עצמו לא יהיה בזה שום הבדל מכל טומאת עצמו שבתורה, בכ"ז אין כאן טומאת אחרים, אבל לבסוף הוא מקשה "רביעי בקודש לא איקרי טמא האי איקרי טמא", כלומר, שבעצם טומאת עצמו כבר יש לכה"פ בכח הטומאת אחרים, ורביעי בקודש שאני, ששם לא רק שאין טומאת אחרים אך גם טומאת עצמו אין בהם אלא רק פסול לבד⁷²⁵הנה על זה לבד ניתן להעיר שאם לא מקרי 'טמא', זה גופא יקשה היאך אין השלישי עושה טומאת רביעי ורק פסול רביעי, שכיון שה'לטמאות אחרים' הוא חלק בלתי נפרד ממהות הטומאה, אזי כשם שהשלישי נטמא כך היה בכוחו לטמאות רביעי. ומבואר לכאורה כנ"ל שדין טומאת עצמו והדין לטמאות אחרים הם שני דינים נפרדים, רק ששניהם נובעים מחמת הדין טמא שבו, שכל שחל עליו דין טומאה נוגע הוא לשני המסובבים, הן טומאת עצמו והן מה שבכוחו לטמאות אחרים, וזהו השקלא וטריא שבכאן, דבהו"א סברה הגמ' ששייך לחלק בכל דבר בין טומאת עצמו לבין הדין לטמאות אחרים, וסברה הגמ' שהשם 'טמא' שחל על הדבר הוא גדר של סיבה והדין טומאה שבו הוא מסובב, ויש לנו כאן שני מסובבים טומאת עצמו וטומאת אחרים, אשר על כן אפשר שהסיבה תפעל רק במסובב אחד ולא במסובב השני וכפי שמצינו ברביעי לקודש, אבל במסקנה סוברת הגמ' שהשם טמא הוא עצם ודיני הטומאה הם הסתעפות, וכשחל שם טמא לא שייך לנתק את שני המסובבים. ואמנם גם כשהוא מטמא אחרים אינו מכריח שיחול עליו שם טמא אלא רק שהטומאה תתפשט גם אל מה שנוגע בו, ואכתי נצרכים אנו לדין מחודש שיחול עליו שם 'טמא', וברביעי בקודש לא נתחדש דין זה, ובנוגע לפסול שחל על ידי הטומאה זה סגי רק לטומאת עצמו ולא לטומאת אחרים..

130

קל״אועי' בתוס' ב"ק (ב' ע"ב) דאילו אב מטמא אדם וכלים, "וא"ת, הרי טמא מת עושה כלי מתכת כיוצא בו דחרב הרי הוא כחלל אלמא יש מהן כיוצא בהן? וי"ל, דאכתי אינו עושה כיוצא בו, שאותו כלי מתכת אין עושה כלי מתכת אחר", וגם כאן יש בהקושיא ופרוקא הנ"ל אותה השקלא וטריא, דבקושיתם גם כן ידעו שאותו כלי מתכת אינו עושה כלי מתכת אחר כיוצא בו, אבל סברו דטומאת אחרים אין זה חלק בלתי נפרד מטומאת עצמו, ואם כלי מתכת אינו עושה כלי מתכת אחר, הנה בזה, בהטומאת אחרים של כלי מתכת תולדותיהן לאו כיוצא בהן, כמו שבכלל בכל הטומאות תולדותיהן לאו כיוצא בהן, אבל סוף סוף יש פרט היוצא מן הכלל הזה, זהו הטומאת עצמן של הכלי מתכת אם חרב הרי הוא כחלל, ואין שום הבדל בין המת בעצמו ובין החרב שנגע בו, אבל בתירוצם תפסו דטומאת אחרים זהו מעצמיות הטומאת עצמו בתור חלק בלתי נפרד, ואם אותו כלי מתכת אינו עושה כלי מתכת אחר, זאת אומרת, שיש לו דין של אבי אבות הטומאה רק לענין טומאת עצמו ולא לענין טומאת אחרים של כלי מתכת אחר, זהו סימן שגם הטומאת עצמו של החרב איננו לגמרי כיוצא של המת.

131

קל״בויוצא לנו מזה, דמה שתמיד בכל טמא מצד חזקת טומאה מטמא גם את הטהרות, אע"פ שלאלו יש כבר חזקת טהרה כנ"ל, הוא לא מטעם, כאמור לעיל, של מדת עצם והסתעפות, אלא מפני שזהו חלק מהעצם גופא, חלק בלתי נפרד, וכיון שע"י חזקת טומאה נשארה עליו טומאת עצמו, ממילא יש בזה כבר טומאת אחרים בכח, ולא שייך להגיד להיפך שכיון שטומאת אחרים זה חלק בלתי נפרד מטומאת עצמו, ושזה, טומאת אחרים, מוכרח להתהוות לכה"פ בכח תיכף בשעת התהוות טומאת עצמו, וכיון שזה אי אפשר מצד החזקת טהרה, ממילא לא התהוה גם הטומאת עצמו כבכל דבר שלא ניתן להתחלק? דהא לא קשיא, דכבר נתבאר אצלנו דכל גדר חזקה בא רק על המקרה ולא על העצם, וממילא כשאנו דנים רק על הבכח, של הדבר, כלומר, אם יש בטומאת עצמו גם הבכח של טומאת אחרים, אי אפשר להשתמש מצד החזקת טהרה של האחרים, ואי אפשר להשתמש בהחזקה רק כשהדבר יבוא למציאות שבפועל, כלומר, כשהטומאת עצמו תגע באחרים, ? אז כבר אין ספק בדבר, כי כיון שחלה בהטומאת עצמו גם טומאת אחרים לכה"פ בכח, כבר ודאי שבהפועל נגרר אחרי הבכח.

132

קל״גועי' במהרי"ט אלגזי בבכורות ההבדל בין מתנות עניים ובין פדיון הבן לענין ספיקות, שבהראשונות אמרינן ספק מצוה לחומרא, ובהאחרון אמרינן ספק ממונא להקל, שגם שם הוא מעין ההבדל שיש בין ספק ממונא לספק איסורא, כלומר, שבמתנות עניים הממון מסתעף מהמצוה, יען שיש מצוה של מתנות עניים, ממילא הוא ממון של עניים, ובפדיון הבן הוא להיפך, שהמצוה מסתעפת מהממון, שמחיוב הממון של הפדיון באה המצוה, כי הלא בפדיון הבן יש ג"כ שיעבוד על הנכסים, וכמו שאנו אומרים בפריעת בע"ח ספק ממונא לקולא, אע"פ שיש בזה ג"כ מצוה, כי "פריעת בע"ח מצוה", אך המצוה באה מצד חיוב הממון⁷²⁶ראה לעיל מדה ז אות כה-כו שכתב הגאון המחבר באופן אחר שהמצוה היא סיבה להתהוות דין ממון ומעתה כל דיני ממון חלים עליה., ככה הוא ג"כ בפדיון הבן⁷²⁷וכן השיג בביאור הגר"א יו"ד סי' שה סקי"ז על הרמ"א שם שכתב דפדיון הבן אינו יכול להיעשות על ידי שליח, שהרי מצאנו דפדיון מעשר שני ונטע רבעי יכול לעשות על ידי שליח וכל שכן כאן שאינו אלא חוב בעלמא שהרי הכהן גובה מנכסים משועבדים וכו'. וכן כתב המחנה אפרים הלכות זכיה סימן ז דכיון שפדיון הבן הוא רק פריעת חוב ממילא מהני גם שלא מדעת אב. ועיין מנחת חינוך מצוה שצב שהקשה אמאי לא תהני מחילת הכהן (אך ראה מהרש"א כתובות נו, א דמהני מחילת הכהן וציינו הרעק"א ביו"ד סי' שה ס"ב, ועיין שערי יושר שער ה פרק כה דלא מהני מחילת כהן אחד והמהרש"א מיירי באומר הריני כאילו נתקבלתי), ומכח זה הוכיח שפדיון הבן אינו פריעת חוב. ובקובץ שיעורים קידושין אות לו (ע"ע בבא בתרא אות רנב) כתב מתחילה ג"כ שהמצוה היא החוב הממוני אלא שהקשה דא"כ לא היה מהני מתנה על מנת להחזיר, דבחוב גם כן לא יהיה מהני אלא אם כן תהיה מחילת המלוה, ועל כרחך שהחוב הוא בתולדה מהמצוה, וכיון שנסתלקה המצוה נסתלק החוב, אלא שהקשה שאם כן היה לנו ליזל בספק להחמיר ככל ספק מצוה. וראה שערי יושר שער ה פרק ו על פי יסודו בספק גזל דאיסור גזל הוא רק מה שנקבע על פי משפטי התורה שהוא של פלוני, וכתב שהוא הדין לענין הדין מתנות כהונה בבכור. ועיין שם בפרק כה שהביא כמה ראיות שמצות פדיון הבן אין ענינה פריעת חוב גרידא ומסיק וזה לשונו 'מוכרח שמלבד פריעת הכסף ה' סלעים צותה תורה לפדות הבכור מה שיש בו איזה ענין קדושת בכורה אף שלא גלתה לנו תורה שום דין בבכור אדם שהיה איזה הבדל בהנהגה מקודם שנפדה עד לאחריה אבל כיון דכתיב בתורה בלשון פדיון מוכרח שכן הוא שע"י הפדיון נעשה איזה ענין חדש בבן הבכור הכסף פודהו ומחדש בו איזה ענין של הסתלקות קדושה', עכ"ל. וראה במוריה שנה יט גליון ז-ט ובישורון חי"ב עמ' רעט תירוץ הגרא"מ שך על השטמ"ק ב"ק יא, ב שכותב שבפדיון הבן אזלינן בתר הרוב כיון שהוא מצות עשה, וקשה דהא אמרינן דהמוציא מחבירו עליו הראיה ורוב לא מהני בממון, וביאר הגרא"מ שך שם דאין גדר המצוה לשלם מה שמוכרע על פי דיני הממונות שהוא של הכהן, אלא שגדר המצוה הוא חיוב ממון וכיון שנתברר על ידי הרוב שחייב במצוה, לא מהני מה דבממון צריך ראיה ברורה כדי להוציא, כיון שלענין המצוה יש בירור, מה שאין כן בספק שלא הוכרע, נשאר גדר המצוה חיוב ממון ואי אפשר להוציא ממון בספק. ועיין בשו"ת רעק"א סי' סז שמבואר בדבריו דבפדיון הבן לא אזלינן בתר רוב, וראה קוה"ס כלל ו אות ה ושערי יושר שער ה פרק ה..

133

קל״דועי' בקדושין (כ"ט ע"א) שאנו למדים מן התורה שאשה אינה מצווה על פדיון הבן, ואין אנו באים בזה מטעם שמצות עשה שהזמן גרמא נשים פטורות? דהוא ג"כ כנ"ל, מכיון שהמצוה מסתעפת כאן מהחיוב ממון, ובחיוב ממון אין הבדל בין איש לאשה⁷²⁸בגמרא (שם לד, א) הגדירה להדיא את פדיון הבן כמצות עשה שאין הזמן גרמא (וראה ש"ך יו"ד סי' שה סקי"ב להא דמהני פדיון הבן בלילה ציין לקידושין כט, א וביארו האחרונים (ראה תשובות מהרא"ש סי' נה) שכוונתו להא שכתב רש"י שם דפדיון הבן אין הזמן גורם לה שתבוא, ואם היה אסור בלילה א"כ הוי מ"ע שהזמן גרמא, ולדברי המחבר נסתרת ראיה זו). והנה התוס' (שם כט, א) הקשו על מילה שהיא מהיום השמיני שתיחשב מ"ע שהז"ג ולא הקשו מפדיון הבן. ויעויין בתוס' רא"ש שעל תירוץ התוס' גבי מילה שכיון שאחר היום השמיני אין לה הפסק לא חשיבא מצות עשה שהזמן גרמא והוכיח כן התוס' רא"ש מפדיון הבן, ראה גם מוריה שנה טז חוברת ג-ד מהג"ר יוסף דוד שחור מש"כ בענין זה. ולענין מה דלא הוי מ"ע שהזמן גרמא מצד שאינו יכול למולו בשבת, ראה חי' מהרי"ט קידושין שם, הלכות חלה למהרי"ט אלגאזי סי' עז סק"ג, ועיין מור ואהלות אהל ברכות והודאות סי' כו וסי' לב מדוע פדיון הבן לא הוי מצות עשה שהזמן גרמא מצד מה שכתב הסמ"ג שלא לפדות במועד משום אין מערבין שמחה בשמחה..

134

קל״הוהנה במחלוקת רב ושמואל בבכורות (מ"ט ע"א), בפדה לפני שלשים ונתאכלו המעות, לרב בנו פדוי, ולשמואל אין בנו פדוי, והרמב"ם בפ' י"א מהלכות בכורות (הלכה י"ח) פוסק כרב, משום דהלכה כרב באיסורי, ויש גרסא אחרת שאדרבא, הלכתא כוותיה דשמואל בדיני, ולפי דברינו הנ"ל, שאנו מביטים תמיד על עיקר הדבר ולא על המסתעף, ובבכור העיקר הוא ממון, ואיך אפשר לפסוק כרב בזה?

135

קל״ואכן, לפ"ד הנ"ל, דגם בממון גופא אם מרכז הספק בא לא בצד הממוני, אלא בצד האיסורי שיש בדבר, כמו שאמרנו לעיל בדברי הגמ' בב"ק (כ' ע"ב), "הנ"מ בתלושה אבל במחוברת אימא כולה מועדת", ממילא ניחא גם כאן, דס"ס בפדה לפני שלשים ונתאכלו המעות אין הספק מצד הממוני שבדבר, דבכל האופנים הלא נתן את החמש סלעים, אלא הספק הוא אם קיים ע"י כך את המצוה בזמנה, שוב זה נכנס לספק באיסורי⁷²⁹הרש"ש בבכורות מט, א הקשה כן אמאי אמרינן בחולין קלד, א דספק ממונא לקולא ואילו לענין ספק נתאכלו המעות אמרינן דהוא דין איסוריי, ע"ע העמק שאלה פרשת תזריע שאילתא פז. וראה המאסף (קואינקא) שנה תשיעית סימן קיג בהערות הכותב לדברי הגר"נ פיינשטיין, כתב לחלק דכמו שמצינו חילוק בין ספק חיוב לספק פרעון, הכי נמי לענין זה דבאופן שיש לנו ספק אם נתחייב במצוה אמרינן דהוא ספק ממוני וספיקו לקולא, משא"כ כשודאי נתחייב וספק אם קיים הוי ודאי חיוב וספק פרעון ובזה גם בממון נשאר על חזקת חיוב (צ"ע דבממון יש דיעות דבעינן גם לטענת ברי). ובמהר"י קורקוס פרק יא מהלכות בכורים הי"ח כתב כעין זה באופן אחר וזה לשונו, והנכון בזה נ"ל שכשאנו מסופקים אם חייב בפדיון או לא אמרינן דממונא הוא והמע"ה, אבל כשהוא חייב בפדיון ודאי ואנו מסופקים אם הוא פדוי או לא הואיל והוא חייב במצוה בודאי ואנו מסופקים אם נפטר ממנה חשיב איסורא, לפיכך אין בנו פדוי. אי נמי י"ל דאע"ג דממונא הוא וספקו להקל כיון שיש חיוב מצוה בדבר קרינן ליה איסורא לענין לפסוק הלכה כרב לגבי שמואל וכו' ולכן בדין זה אנו דנים אותו כאיסור כיון שיש חיוב ומצוה בדבר והראשון נכון יותר עכ"ל. וע"ע מהרי"ט אלגאזי שם סי' עה ושואל ומשיב שתיתאה סוף סימן ט..

136

קל״זאמרנו לעיל שבעצם והסתעפות אין מציאות שנקבל את העצם ולא נקבל ביחד עם זה גם את ההסתעפות, ובשביל כך אין ציור שהוא יהיה, למשל, טמא מצד החזקת טומאה והטהרות שיגע בהן, תהיינה טהורות מצד החזקת טהרה, ולא דמי ל"שני שבילין אחד טמא ואחד טהור" וכו', כי יש הבדל בין שני מסובבים מסבה אחת, ששם ניתן להתחלק אבל כאן, בעצם והסתעפות, לא ניתן להתחלק.

137

קל״חאך יש לנו ג"כ ציור להיפך, שבעצם והסתעפות אי אפשר שלא נקבל את העצם ונקבל את ההסתעפות, אע"פ, שכאמור, בשני מסובבים כן אפשר שנקבל את הסבה לענין מסובב אחד ולא נקבל את אותה הסבה לענין מסובב שני.

138

קל״טודבר זה אנו למדים מדברי הראב"ד בכתובות (ע"ב ע"ב), שכתב על קושית הגמ' ב"עוברת על דת משה", שמקשינן שם "אי דלא ידע מנא ידע?", ומקשה הראב"ד הנ"ל, דקארי לה מאי קארי לה, נוקמי כגון שהודתה על זה והודאת בע"ד כמאה עדים דמי? ומתרץ, דאינה מועלת הודאה, משום דאין אדם משים עצמו רשע, וכולם⁷³⁰כן הקשו הרשב"א הריטב"א והר"ן שם. מקשים על דברי הראב"ד הנ"ל, דמאי שנא זה מהודאה על גנבה, שמתחייב בקרן אע"פ שג"כ לא נעשה רשע בודאי מצד דאין אדם משים עצמו רשע אלא שאנו אומרים פלגינן דבוריה?

139

ק״מאך בזה הוא ההבדל, דבגנבה יש ציור של סבה אחת המביאה לשני מסובבים, הגנבה היא הסבה גם להשם רשע שמתהוה עליו וגם לענין החיוב ממון, ועוד שייך בזה לומר פלגינן דבוריה, דאע"פ שאין אנו מקבלים את הסבה הנ"ל במה שנוגע להמסובב הא' לענין קריאת השם רשע עליו, בכ"ז אנו מקבלים אותה הסבה לענין המסובב השני, לענין חיוב ממון, אבל בעוברת על דת משה, הנה מצד העברה יש רק מסובב אחד מה שהוא מוכרח לגרשה, וההפסד של הכתובה זהו המסתעף מהדבר, שאין דין חיוב כתובה רק כשסבת הגרושין היא ממנו, אבל לא כשהיא גורמת את סבת הגרושין - ועי' בספרנו ד"מ דרך הקודש ה"א שמעתתא ה' (פרק ח') שהבאנו ראיות לכך⁷³¹ראה יגדיל תורה שנה ראשונה חוברת ב אות ט מאחד הרבנים (הג"ר יחזקאל אברמסקי) שהראשונים שהקשו על הראב"ד נחלקו בטעם שמפסדת כתובתה אם הוא קנס על לשעבר או משום שאינו יכול לדור עם נחש בכפיפה אחת. וע"ע בדרך זו בחתם סופר ובהפלאה שם. אמנם יעויין בקובץ שיעורים שם שהוכיח דגדר מפסדת כתובתה דעוברת על דת הוא מצד אינו יכול לדור עם נחש בכפיפה אחת, ובקובץ הערות סימן כב סק"ב כתב כדברי הגאון המחבר בטעם הראב"ד, שדוקא בגניבה אין הממון בא כתוצאה מהעבירה משא"כ הפסד הכתובה שהוא תולדה דהמעשה עבירה דרק מטעם שאינו יכול לדור עמה משא"כ באופן שיכול לדור עמה. ולדבריו צריך לומר שהראשונים שחולקים הגם שאין הם סוברים דעובדת על דת הוא מצד קנס, אך אכתי אין זה תולדה של המעשה, וצ"ת. - וכיון דס"ס ע"י דין של אין אדם משים עצמו רשע, אין דין שהוא מוכרח לגרשה, הנה ממילא כשאין עצם הדבר אי אפשר שנקבל את המסתעף מהדבר, כנ"ל.

140

קמ״אכל הדברים המסתעפים מכח איזה עצם, דין העצם עליהם, אמנם אפשר שבהם לא יהיו כל דיני העצם, אבל בכל האופנים אי אפשר שיהיו בהם דינים יותר חמורים ממה שיש בהעצם גופא.

141

קמ״בבגמרא, זה נכלל בהכלל "שלא מצינו בכל התורה כולה שיהא טפל חמור מן העיקר", (עי' זבחים מ"ח ב' וס"ג א', מנחות צ"א ע"ב, ובכורות י"ד ב').

142

קמ״גואמנם, לשון הגמרא היא "עיקר וטפל", ובזה נכלל כל עצם והסתעפות כמו בבכורות הנ"ל, כשמקדיש בע"מ למזבח שמספקינן שם לענין הולדות, "נפדין תמימין או אין נפדין תמימים", שמסקינן שבודאי נפדין תמימים "שאין קדושה חלה עליהם שלא יהא טפל חמור מן העיקר", כי כל הקדושה של הולדות לא באה משום סבה עצמית, אלא באה ממילא מכח קדושת האם, ואי אפשר שיהיה כחו של הדבר המסתעף יותר יפה מכח העצם שממנו הוא בא.

143

קמ״דכאן הוא ציור של הסתעפות הבאה ממילא, אך אותו הדין הוא גם כן בהסתעפות הבאה במכוון. למשל, מעשר ולקוח בכסף מעשר, קדשים ותמורה, דגם ע"ז משתמשים בזבחים הנ"ל בהכלל שלא יהא טפל חמור מן העיקר, זאת אומרת, שאי אפשר שלהלקוח מן המעשר יהיה דין יותר חמור מהמעשר גופא, ולהתמורה - דין יותר חמור מההקדש גופא, שאמנם בשני הדברים הנ"ל, אמנם גם לההסתעפות יש עוד סבה מכוונת מלבד הסבה הראשונה של העצם, אבל סוף סוף, כיון דכל החלות הבאה מהסבה השניה מסתעפת רק מכח העצם, שוב זה נכלל בהכלל "שלא יהא טפל חמור מן העיקר".

144

קמ״הואנו צריכים להבדיל בין הסתעפות הבאה מכח העצם, ובין הסתעפות הבאה במקום העצם, וזהו ההסבר שם בגמרא "והרי פסח, דהוא אינו טעון סמיכה ונסכים ותנופת חזה ושוק ואילו מותר דידיה טעון סמיכה ונסכים ותנופת חזה ושוק? פסח בשאר ימות השנה שלמים הוא", כלומר, כי מותר הפסח אין זה מכח פסח אלא במקום פסח, כי מכח העצם נקרא רק כששם העצם הוא גם על ההסתעפות, כמו לקוח בכסף מעשר או תמורת קדשים, אבל במותר הפסח, כיון שעל זה כבר יש שם אחר לגמרי, השם שלמים, תו אין זה בכלל מכח העצם אלא במקום העצם, כלומר, שבמקום הפסח מתהוה קרבן אחר לגמרי, וכאן אפשר שיהיה טפל יותר חמור מן העיקר⁷³²בפשוטו י"ל דזה הוא גופא דינו של הפסח שבשאר ימות השנה הוא שלמים ובקדושת פסח גופא פתיך ביה קדושת שלמים וממילא הוא דתמורתו דינה כשלמים ואינה חמורה מן העיקר, וכן כתבו האחרונים ראה כוכב מיעקב ח"א סי' לב, חזון איש תמורה סי' לד סק"א, חי' הגרי"ז זבחים יב, א, משנת ר' אהרן קדשים סי' יח אות ד ויג, קה"י מגילה סי' ז ופסחים סי' נא..

145

קמ״ואכן, בהכלל "שלא יהא טפל חמור מן העיקר", אנו משתמשים ג"כ כשדבר אחד בא מטעם דבר השני, וזהו שאנו אומרים שם בזבחים (ס"ג ע"א), "שלמים ששחטן בהיכל כשרים, שנאמר, ושחטו פתח אהל מועד, ולא יהא טפל חמור מן העיקר", כאן הכוונה היא, מכיון ששחיטת המזבח היא מטעם "פתח אהל מועד", הנה האהל מועד גופא נחשב לעיקר.

146

קמ״זומשתמשים ג"כ בהכלל של "לא יהא טפל חמור מן העיקר" בלמד לגבי המלמד, כמו הא דאמר שם בזבחים (מ"ח ב') "אמר רבינא, הא קשיא ליה לרב אדא בר אהבא, כלום מצינו טפל חמור מן העיקר", שאנו מדברים שמה לענין שחיטת צפון לעכב בעולה, אחרי שכבר אנו יודעים זאת בחטאת הנלמדת מעולה, ואנו אומרים שלא יתכן שבעולה המלמדת לא תעכב ובחטאת תעכב, ואמנם לכאורה אפשר להשתמש בהכלל של "לא יהא טפל חמור מן העיקר", גם בבחינת אמצעי לגבי תכלית, כי האמצעי הוא הטפל והתכלית הוא העיקר, וע"ז, כנראה, עמדו בתוס' ב"ק (ק"א ע"א) שכתבו שם: "דפרי דערלה דוקא גמר פרי מפרי דבכורים ולהכי איתמעט משקה דידהו, אבל שומר לפרי דאיתרבי מאת פריו את הטפל לפרי לא אמעיט משקה דידהו - וכו' - ואע"ג דהוי השתא טפל חמור מן העיקר? יש ליתן טעם שלא יקשה מזה על שמעתתא דריש איזהו מקומן", כי אמנם כאן יש לנו הציור של אמצעי כלפי תכלית, כי שומר הפרי כלפי הפרי הוא בודאי בבחינת אמצעי כלפי תכלית, וממסקנתם אנו רואים, שאמנם אפשר שנחמיר בהאמצעי יותר מהתכלית בעצמה, כמו שאנו אומרים, למשל, "עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה" אע"פ שכל דבריהם הם בבחינת אמצעי כלפי דברי תורה.

147

קמ״חועי' בתוס' בכורות (ט"ז א') ד"ה ותמורה שלאחר פדיונה מתה שכתבו: "ואם תאמר, מאי שנא מולדות דאיעבר ואתילד לאחר פדיונן דחשבינן לעיל ולד צבי ואיל? ויש לומר, דולדות אין להם קדושה אלא מכח אמן, וכיון שנפדית פקעה קדושה לגמרי כצבי וכאיל, ואע"ג דאיכא איסור גיזה ועבודה, אין כח לאיסור מועט כזה שיחול על ידו, אבל תמורת קדושה בההיא, וכיון דגלי קרא שחלה על בעלת מום קבוע, חלה הוא הדין לאחר פדיונם אלא דלא קרבה".

148

קמ״טוכאן הוא ההבדל בין סבה ומסובב ובין עצם והסתעפות. תמורה היא בבחינת סבה ומסובב, הקרבן היא הסבה לקדושת התמורה, ואע"פ שעצם הקרבן הוא לאחר פדיונו, לא נימא דלא יהא כח המסובב חמור מן הסבה, דכשם שאפשר למסובב להתקיים אף אחרי בטולה של הסבה, כך אפשר לפעמים שתיכף יתהוה במסובב דין שאין בו בהסבה גופא, כמו שמנמקים זה בגמרא "מאי טעמא היכי ליעבד, ליקרבה מכח קדושה דחויה קאתיא, ליפרקה לא אלימא למתפס פדיונה", משא"כ ולדות קדשים אין זה בגדר סבה ומסובב, אלא בגדר עצם והסתעפות, והקדושה שבולדות מסתעפת מאליה מקדושת האם, ואי אפשר בשום אופן שיהיה איזה דין בההסתעפות מה שאין בעצם, ולהכי תפסינן שם להיפך, דבולדות לאחר פדיונן אין בהם קדושה כלל, ש"אע"ג דאיכא איסור גיזה ועבודה, אין כח לאיסור מועט כזה שיחול על ידו קדושה בההיא"⁷³³יסוד הדברים בסגנון אחר קצת מבואר בחידושי הגר"ח (סטנסיל) סי' שנא וזה לשונו, ביאור הדברים, דבתמורה העיקר תליא אם העיקר עושה תמורה או לא אבל אין קדושת התמורה מכח הקרבן, וכיון דיש עדיין עלה קדושה לענין גיזה ועבודה ודינה דעושה תמורה, שוב ממילא חל על התמורה דין קדושה גמורה, רק דאינה קריבה דמכח קדושה דחויה קאתיא, אבל בוולדות קדשים קדושתן מכח אמן באה, ודינו כדין האם ואף דיש עדיין על האם קדושה גם לאחר פדיונה, מ"מ כבר חל בה דינא והיתרא דצבי ואיל, וחלות דין זה דצבי ואיל הוא המתיר והמפקיע קדושה מהולד לגמרי, וכשיתעבר הולד לאחר פדיונה חל על הולד היתרה דצבי ואיל ומותר אף בגיזה ועבודה. ועיי"ש בגר"ח שביאר על פי זה מה שיש להקשות אמאי באיעבר קודם פדיונן לא הוי חולין דהא סוף סוף ולד צבי ואיל הוי, והביא דברי השיטה שם שכתב דכיון שגם איעבר קודם פדיונן וגם האם אסורה בגיזה ועבודה. אלא שצריך להבין מהו חיבור ב' הטעמים שהרי מכל מקום הלידה היתה אחר פדיונן וולדות קדשים בהוייתן הן קדושים. ותירץ בהקדם דגם למ"ד וולדות קדשים בהוייתן קדושים, מכל מקום שם 'ולד קדשים' יש עליהם כבר משעת העיבור והקדושה דמכח אמו הוא מזמן העיבור וממילא כשיתעבר קודם פדיון כבר חל על הולד שם ולד קדשים, ודין ולד קדשים מכבר חל בו דין שע"י הוויה ולידה יחול עליו קדושה מכח האם, אם גם ההויה היא מקדשים וגם לאחר פדיון יש עלה קדושה שתהא מיקרי הויה מקדשים, וכיון דעל הולד שם קדשים עליה ע"י עיבור דלפני פדיון ולא חל עליה היתרא דצבי ואיל הרי חל עליו הקדש. ווכן ביארו האחרונים נוספים שהחילוק בין תמורה לוולדות הוא דוולדות כל קדושתן הוא רק מצד קדושת אמן, מה שאין כן בתמורה שיש לה קדושה מצד עצם דין תמורה שחדשה התורה, ראה תכריך מרדכי סי' יא ד"ה ולפי דברינו, חידושי הגרי"ז בכורות שם (עיי"ש מה שכתב בביאור דברי התוס' ומה שביאר לפי"ז דברי השטמ"ק שם).
ובראשית בכורים על מסכת בכורות על התוס' הנ"ל פלפל בהבנת דבריו, וכתב דהצד קודש שיש אחר הפדיון הוו כאבר, ועל כן כמו דאמרינן בחולין סט, א דאין לאסור ולד הנולד מבהמה שיש בה אבר היוצא דמבלבל זרעיה הכי נמי כאן לענין וולדות שכיון שיש רק איסור גיזה ועבודה והוא איסור קלוש אי אפשר שיתקדש הולד עי"ז דהא מיבלבל זרעיה ושוב בטלה הקדושה לגמרי, מה שאין כן בתמורה שיכול להתפיס רק בצד זה של הקדושה (ואע"פ שאין ממירין באיברים הוא משום שיור משא"כ הכא שבצד הקדושה ליכא כלל שיור). ועיי"ש בסוף דבריו שכתב דמה שכתבו התוס' דתמורה עדיפא על וולדות הוא דוולדות עיקר קדושתן מכח אמן, אבל בתמורה יש לבאר על פי דברי הגמ' פסחים דבחלה של מעשר שני יוצא ידי חובה, דכיון דבמעשר שני יוצאין לבד ובחלה יוצאין לבד, א"כ ליכא למימר דמכח חלה יוצא מידם מצה דהא חלה בעלמא לא יצאה מכח מצה, ואם כן הכי נמי כאן שכיון שמצד בעל מום יש בו כח פדיון ומצד תמורה יש בו כח קדושה, מאי אמרת כיון שהוא דרך תמורה לא יועיל בזה אמרינן כיון דעל תמימה חלה התמורה ואין איסור התמורה מפקיע הקדושה הכי נמי כאן, עיי"ש.
ועיין לחם משנה הלכות תמורה פ"ג ה"ד שהקשה עחל הרמב"ם את קושית התוס' ונשאר בצ"ע, וכבר העירו בזה (ראה ציוני מהר"נ שם, ונזר הקודש בכורות שם אות ז)..

149

ק״נבכל דבר שיש בו גם צד חיובי וגם צד שלילי, נופל ממילא הספק אם שני הצדדים המה מעצם הדבר, או שרק צד אחד מהם הוא עצם הדבר, והשני הוא המסתעף מהדבר.

150

קנ״אלמשל, קדושין, הצד החיובי שבזה הוא קנין האישות של הבעל, והצד השלילי הוא האיסור שהיא אסורה על כל העולם, ונופל הספק אם גם זה וגם זה הוא מעצם הקדושין, שבשעה שהוא מקדשה הוא פועל את שתי הפעולות הנ"ל, או שעצם הקדושין פועל רק את הצד החיובי, את הקנין אישות, והאיסור לאחרים זהו כבר מסתעף ממילא, בהיות שזה פוגע בקנין האישות של הבעל.

151

קנ״בומזה ממילא בא הספק גם בהגירושין, שיש בהם ג"כ שני צדדים, הצד השלילי, סילוק האישות של הבעל, והצד החיובי, ההיתר שהיא מותרת ע"י כך לאחרים, וכאן הוא הספק להיפך, גם הגירושין פועלים את שתי הפעולות הנ"ל גם יחד, או שהגירושין מסלקים רק את קנין האישות וההיתר לאחרים כבר מסתעף ממילא, ומובן, שהא בהא תליא, שגם הצד החיובי וגם הצד השלילי הם מעצם הקדושין, ע"כ שגם הגירושין פועלים שתי פעולות ביחד, אבל אם נימא שעצם הקדושין הוא רק הצד החיובי והצד השלילי מסתעף כבר ממילא, הנה ממילא בגירושין הוא להיפך, שעצם פעולת הגירושין הוא הצד השלילי, סילוק קנין האישות, והצד החיובי, ההיתר לאחרים, כבר מסתעף ממילא, כי מכיון שנסתלק הקנין אישות ממילא אין כבר סבה לאוסרה על אחרים.

152

קנ״גואמנם מהלשון "דאסר לה אכולי עלמא כהקדש" בקדושין (ב' ע"ב) ומהסבר התוס' שם "ומיהו אם היה אומר טלית זו מקודשת לי אין נראה שיועיל, דגבי אשה במה שמתיחדת להיות היא נאסרת לכל, אבל ככר וטלית לא שייך לומר הכי", משמע דגם החיוב וגם השלילה שבקדושין המה מעצם הדבר, וזהו ההבדל בין קנין אישות לקנין ממון, דרק על קנין אישות שייך הלשון מקודשת ולא על קניני ממון, אע"פ שגם בממון יש איסור של לא תגזול, אך שם אין האיסור מעצם הדבר של הקנין⁷³⁴ראה להלן אות מג., בעוד שבקדושין הוא "אסר לה אכולי עלמא כהקדש"⁷³⁵ראה סנהדרין קח, ב על הפסוק מכל הבהמה הטהורה תקח לך שבעה איש ואשתו מקשה הגמ' אישות לבהמה מי אית לה, ותירצה מאותן שלא נעברה בהן עבירה. ופירש רש"י בד"ה אישות לבהמה מי אית לה - נקבה אחת נשכבת לכמה זכרים ואין זו אישות. ועל מה דתירצה הגמ' שלא נעברה בהן עבירה פרש"י שלא נזקקו אלא לבן זוגם, הרי מבואר דעיקר הענין האישות הוא מה דאסורה לכולי עלמא, ודו"ק. ואמנם עיין מהרש"א שם שלאו דוקא בן זוגם שהרי אין אישות לבהמה, אך זהו גופא הדבר דאמנם אין תביעת אישות על בהמה, ועל כן בהכרח דגם דברי רש"י הם לאו דוקא, אך עיקר האישות הוא מה דצריך להיות מיוחד לבן זוגו, אלא דבהמה דלא שייכא באישות מכנה אותה התורה אישות במה שלא נעברה בהן עבירה וכמו שביאר שם בשם הערוך דבשביל שלא באו על שאינן מינן עשה להם כבוד וכתב להן אישות כבאדם, וראה הפלאה שבערכין ערך אישות..

153

קנ״דוממילא גם בגט הנה הצד החיובי שבו, ההיתר לאחרים, הוא מעצם הדבר של הגט ולא מסתעף ממילא, וזהו שאנו אומרים בגיטין (כ"ו ע"א) על המשנה "הכותב טופסי גיטין צריך שיניח מקום האיש ומקום האשה ומקום הזמן", שלא רק זה אלא "צריך שיניח אך מקום הרי את מותרת לכל אדם", כי זהו מעצם הגט.

154

קנ״הוהנה המחלוקת של ר' אליעזר וחכמים גם בקדושין וגם בגירושין, שלר"א גם בקדושין וגם בגירושין יכול לשייר חוץ מפלוני, ולחכמים באופן שכזה בטלים גם הקדושין וגם הגירושין (עי' גיטין דף פ"ב), הנה לפי הנחתנו היסודית בעצם והסתעפות שאין בעל הדבר בעלים רק על עצם הדבר ולא על ההסתעפות הבאה ממילא, שגם אם אינו רוצה בכך לא איכפת לן כנ"ל, ע"כ עלינו לומר בהמחלוקת הנ"ל, ששניהם סוברים שעצם הדבר של הקדושין והגירושין כולל גם את הצד החיובי וגם את הצד השלילי, דאל"כ הרי היה עלינו לומר במקדש את האשה חוץ מפלוני שתהא אסורה גם לפלוני, ולהיפך בגירושין, כשמתנה חוץ מפלוני שתהא מותרת גם לפלוני, כיון שכל האיסור לאחרים הוא מסתעף ממילא מהקנין אישות, ואם הקנין נתבטל ממילא גם האיסור מתבט, אלא ודאי ש"מ כנ"ל, וא"כ באופן שכזה הוא בכלל חצי דבר, והמחלוקת היא, אם זהו בכלל דבר שלא ניתן להתחלק. והוה כמו הציור של המקדש חצי אשה שאינה מקודשת לגמרי, וזהו טעמייהו דחכמים, שגם בקדושין וגם בגירושין לא חלים כלל באופן שכזה, או שזהו בכלל דבר שניתן להתחלק כהציור של "מתנה שומר שכר להיות כשומר חנם דלמה שירד ירד", וזהו טעמיה דר"א.

155

קנ״ואולם מדברי הגמרא שם "אמר אביי, אם איתא לדרבי אבא, בא ראובן וקדשה

156

קנ״זחוץ משמעון ובא שמעון וקדשה חוץ מראובן ומתו שניהם מתיבמות ללוי ואין אני קורא בא אשת שני מתים, מאי טעמא? "קדושי דראובן אהני קדושי דשמעון לא אהני", נראה דגם בזה שניהם מודים שהצד החיובי והצד השלילי שבקדושין לא ניתן להתחלק, וקדושין שיש בהם רק הצד החיובי בלי הצד השלילי לגמרי, כלומר, שאינו אוסרה בזה לשום איש, לא הוי קדושין כלל.

157

קנ״חוככה הוא ג"כ בגירושין, דאע"פ שאנו אומרים שם בגיטין דלר"א "ואשה גרושה מאישה לא יקחו אפילו לא נתגרשה אלא מאישה נפסלה מן הכהונה", אבל גם הוא מודה, כמבואר בתוס' שם, שלא הוי גט כלל, ואם מה מותרת להתיבם ואע"פ שנפסלה מן הכהונה.

158

קנ״טובכן כו"ע מודים, כאמור, שגם בקדושין וגם בגירושין יש צד חיובי וצד שלילי, ושניהם המה מעצם הדבר, וגם בזה מודים שניהם כי בדרך כלל זהו דבר שלא ניתן להתחלק, אלא על מה חולקים? על הפרטים, אם גם אלה לא ניתנו להתחלק, שחכמים סוברים, שגם אלה לא ניתנו להתחלק, ואין קדושין רק כשגם הצד השלילי שבהם, האיסור לאחרים הוא בלי יוצא מן הכלל, ואין גירושין רק כשגם הצד החיובי, ההיתר לאחרים הוא בלי יוצא מן הכלל, ור' אליעזר סובר שהפרטים כן ניתנו להתחלק⁷³⁶עיין מה שכתב בקובץ ביאורים גיטין שם אות נח בהרחבה. וע"ע חלקת יואב אה"ע סי' ו בהערה בענין קידושין אם העיקר הוא האיסור או הקנין..

159

ק״סובזה ביארתי את דברי הגמ' בקדושין (ס"ה ע"ב), שהטעם שבקדושין אפילו שניהם מודים אין חוששין לקדושין, ולא כמו בממון שהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, אע"פ שכל המקום שבקדושין בעינן עדים הוא מפני שילפינן דבר דבר מממון, הוא משום "התם לא מחייב לאחריני, הכא מחייב לאחריני", שהרשב"א מתמה ע"ז הפלא ופלא "קשיא, מאי מחייבת איכא דמאי אית לה עלה ומאי שייכי בה דנימא שהיא חובה לה בהודאתה, אטו מי שהודה שמכר שדהו לחברו אינו נאמן ומי קרינן לה מחייב לאחריני?" ותירוצו שם דחוק מאד.

160

קס״אאכן, לפ"ז הדבר מבואר מאד, דכאמור, כו"ע מודים דהקנין והאיסור בדרך כלל שיש בקדושין הם מעצמות הדבר שיש בקדושין ושלא ניתן להתחלק, ובשביל כך קנין אישות בלי איסור אינו כלום, וזהו שאנו אומרים כנ"ל, "קדושי דראובן אהני קדושי דשמעון לא אהני", וזהו שאנו אומרים "כיון דמחייבי לאחריני", וממילא לא תהא האשה נאסרת לשום אדם אף כששניהם מודים בקדושין⁷³⁷על דברי הגמ' דהתם לא קא מחייב לאחריני נאמרו בראשונים כמה דרכים. רש"י שם כתב דאסר לה אקרובים ובתוס' גיטין ד, א הוסיף דבגירושין אסרה לה אכהן. אך הר"ן שם בקידושין הקשה על רש"י דאינו צריך לזה, והגדר מחייב לאחריני הוא מחמת שאוסר אותה אכולי עלמא. והנה לפרש"י לא יהני תירוץ הגאון המחבר, אך הרשב"א גם כן פירש שם כפירוש הר"ן (עיי"ש שהקשה על רש"י שלפי"ד יהני בגר וגיורת שאין להם קרובים הודאת בע"ד)., ויהיה אפשר לדון רק על הקנין שבקדושין ולא על האיסור, וכיון שזה אי אפשר ממילא אין כאן קדושין כלל⁷³⁸ולפי דבריו צריך ביאור הענין דעידי קיום. ועיין בכל זה בשערי יושר שער ז פרקים א-ה..

161

קס״בגם בקניני ממון יש צד חיובי וצד שלילי, הצד החיובי, כל הזכיות שיש בזה להבעלים, והצד השלילי, שלילת הדבר מכל האנשים האחרים, וגם בזה נופל ממילא הספק, אם שני הצדדים האלה המה מעצמות הדבר, שעצם המושג בעלות כולל שני הצדדים האלה יחד, כלומר, שגם הצד השלילי הנ"ל הוא אחד מזכיותיו של הבעלות שיש לו הזכות לשלול את קנינו מעל האנשים האחרים, או שעצם הבעלות זהו רק הצד החיובי הנ"ל, והצד השלילי מסתעף כבר ממילא בהיות כל זכות השתמשות בזה לאחרים פוגעת בזכיותיו של הבעלים.

162

קס״גוככה, מובן מאליו, הוא הספק גם בהפקר, ששם יש להיפך צד שלילי וצד חיובי, הצד השלילי - הפקעת כל הזכיות מהבעלים, והצד החיובי - הזכות לכל העולם שיהיה כל הקודם בו זכה, והספק שמה הוא ג"כ, אם שני הצדדים הנ"ל הוא מעצם ההפקר, או שרק הצד השלילי זהו עצם ההפקר, והצד החיובי הנ"ל כבר בא ממילא, כי מכיון שהופקעו זכות הבעלות ממילא אין מי שיעכב בדבר שלא יזכה בזה מי שרוצה בכך⁷³⁹ניתן היה לבאר להיפך שגדר הפקר הוא רק אפשרות הזכות לכל אדם לזכות, וממילא אין בזכיה משום הפקעת זכות הבעלים. ועיין תורת זרעים פאה פרק ו משנה א וזה לשונו, ומכל זה נראה דאיכא תרי דיני הפקר, חדא מה שהחפץ בלי בעלים כגון נכסי מדבר וגר שמת ואין לו יורשין שממילא נעשה החפץ הפקר לכל כו' ועוד איכא דין הפקר ע"י הבעלים ועיקר יסוד דינא דהאי הפקר אינו מחמת סילוק רשותו והפקעת הבעלות שלו מהחפץ, דזה גופא קשה דאיך יכול להפקיע הבעלות שלו בלי קנין, אלא עיקר יסוד דינו הוא משום דאיכא "חלות תורת הפקר" וע"י אמירתו "יהא זה הפקר" חל על החפץ "תורת הפקר" ונפקע אח"כ הבעלות שלו ע"י הדינים של תורת הפקר שיש על החפץ כו'. ועיין בדברי הגר"ש שקאפ שיובאו להלן, ובמה שכתב הוא שם בגדרי הפקר, וראה מה שצויין בהרחבה לעיל מדה ז אות יח. וראה להלן אות מו ומה שצויין..

163

קס״דומובן, שהא בהא תליא, שאם עצם הבעלות כולל גם צד חיובי וגם צד שלילי, ממילא גם בעצם ההפקר יש גם צד חיובי וצד שלילי, אבל אם עצם הבעלות כולל רק צד חיובי והצד השלילי מסתעף ממילא, אז בהפקר הוא להיפך, שעצם הדבר הוא רק הצד השלילי והצד החיובי שבדבר מסתעף כבר ממילא⁷⁴⁰בשערי יושר שער ה פרק כג כתב וזה לשונו, ונראה לי שביאור הענין (של הפקר) הוא שהדין של החפץ מועיל לדיני הממונות וכו' כיון שיחדו הבעלים את את החפץ על ידי אמירתם שיהיה הפקר לכל נעשה דין על החפץ שאין צריך רשות ורצון עוד מהבעלים, ועל ידי ז יכול להפקיע קנינו מן החפץ כיון שחל על החפץ דין זה של תורת הפקר ודין זה שולל מהחפץ כל כח ושליטה של הבעלים משו"ה משו"ה הוי מעשה קנין להפקיע לגמרי קנין הבעלים דאם ישאר עוד איזה כח לבעלים הוא סותר ענין ההפק, ומשו"ה כיון שחל על החפץ דין הפקר זה הוי סיבה ומעשה קנין להפקיע קנין הבעלים לגמרי כדבר המופקר של נכסי גר שמת וכ"כ בדין ההפקר מחמת שהבעלים רצו לעשותמ דבר זה להפקר, עיי"ש. ומדבריו אנו רואים לכאורה שהוא תפס את ענין הבעלות כעצם לענין שימושי האחרים, דאי לאו הכי מדוע זה שאין צריך עוד רשות מהבעלים הוא סתירה לעצם הבעלות..

164

קס״הוברור, דהמחלוקת הידועה אם ע"י איסור הנאה נפקעה הבעלות לגמרי, שלא יהיה ביכלתו לעכב לשום איש שירצה לקחת, או לא, שזו תלויה בחקירתנו הנ"ל, שאם נימא כהצד הראשון, הנה נהי שע"י איסור הנאה נשללו ממנו כל הזכיות החיוביות שבבעלותו, אבל סוף סוף הצד השלילי שבבעלות, לשלול את הדבר מכל האנשים האחרים, זה לא נאסר בהנאה, וזה עומד בתקפו גם אחרי האיסור הנאה, אבל אם נימא כהצד השני, הנה, מובן מאליו, שלא יתכן שעצם הדבר - הזכיות החיוביות - יתבטל, והמסתעף מהדבר - הצד השלילי - יתקיים, וממילא, כיון שנאסר בהנאה אין שום עיכוב בדבר שכל אחד יקח את זה⁷⁴¹לכאורה אין הכרח שבהתבטל הזכויות המתהוות מהבעלות יתבטל ענין הבעלות, והיה מקום לומר שאפשר להיות בעלים על חפץ גם בלא שתהיה לבעלות נפק"מ (מה גם שבעלות יוצרת גם חובות), בפרט אם ננקוט שבעלות היא סיבה וזכויות הם מסובבים שכיצד נימא בזה שנפל הבנין ויפול היסוד אחריו. ואם כן גם דברי הגאון המחבר אינם מוכרחים שאם אמנם בטלו המסובבים שנוצרו מהבעלות, אך לא נתבטלה הבעלות עצמה והסיבה לזכויות אכן קיימות אך שהוא אינו יכול להשתמש בזכויותיו בפועל משום שאיסורא רביע עליה, והוי כאינו ברשותו, אך מדוע שתתבטל בעלות הממון ממנו, וממילא שגם הצד השלילי שבבעלות הגם שהוא מסתעף יכול להתקיים.
אמנם הסוברים שבטלה הבעלות על ידי איסורי הנאה מוכרחים לסבור שבהתבטל הנפקא מינה שבבעלות מתבטלת גם הבעלות בעצמה..

165

קס״וולכאורה בזה תלויה גם האבעיא בגמ' ב"ק (כ' ע"א וע"ב), אי זה נהנה וזה לא חסר פטור או חייב, שהספק הוא "מי מצי אמר ליה, מה חסרתיך, או דלמא מצי אמר ליה הא איתהנית", שהספק הוא אם מניעת ההשתמשות של אחרים זהו מעצם הבעלות, או שזהו מסתעף ממילא היות וזה מחסר באיזה מדה שהיא בזכות הבעלים⁷⁴²ראה משנת טוביה ב"ק סי' לב שכתב בשם הגר"ש שקאפ דהנדון בזה נהנה וזה לא חסר הוא דכח הבעלות הוא בזכות ההשתמשות של החפץ ושלא פוגעים בהשתמשות יש מקום לומר שמותר לשימוש אחרים, והוא כעין הגדרת הגאון המחבר כאן. והנה לפי"ז נדון החיוב הוא מטעם שכירות אלא דאם לא מפקיע בעלותו של חבירו לא שייך לחייב על שכירות, וכן כתב להדיא הגאון המחבר להלן. ועיין ברכת שמואל ב"ק סי' יד בשם הגר"ח שיסוד חיוב זה נהנה וזה לא חסר הוא מטעם נהנה ובזה גופא הוא הנידון (אלא שלפי"ז צ"ב אמאי במקפיד קודם חייב לכו"ע, ויעויין מה שכתב בזה הגר"ש שקאפ בב"ק סי' יט-כ). וע"ע חידושי הגר"ח על הש"ס שנראה מדבריו דלכו"ע הוי דין ממון ודין נהנה והצד לפוטרו הוא משום שאין הבעלים מקפידים. וראה פנ"י שמצד הדין היה חייב אלא שיש לפוטרו מטעם כופין על מדת סדום, ובחידושי הגר"ש שקאפ שם הקשה דא"כ צ"ב ראית הגמ' ממעילה, דהתם לא שייך זה..

166

קס״זואמנם, אע"פ שבודאי גם בחצר שלא קיימי לאגרא יכול למחות לכל מי שירצה להכנס שמה, זהו מפני שאז זה לא הוי בכלל זה נהנה וזה לא חסר, כי בזה גופא הוא מחסר לו במה שנכנס בגבולו נגד רצונו, אך הספק הוא בהדר בחצר חברו שלא מדעתו שאין כאן גם החסרון הזה.

167

קס״חובזה מובן מה דבחסרון כל שהוא אז לכו"ע צריך לשלם הנהנה כל דמי הנאתו, ומשום "שחרורותא ראשייתא פשיטא דצריך לו להעלות שכר כל הדירה", משום, דכאמור, כל הספק הוא בהבעלות, אם התביעה בעד הנאת אחרים נכנסת לעצם הבעלות, או שזה מסתעף מחסרונו הוא, אבל במקום שיש כאן חסרון אז הוא כבר בעלים בודאי על כל ההנאות הבאות מזה, וכמו שכל בעלים יכולים לדרוש את כל הון דעלמא ממי שרוצה לקחת ממנו את עצם הדבר, כך יכולים לדרוש כמה שיחפצו בעד ההשתמשות בדבר, ואם זה היה שלא מדעת בעלים, הנה התשלום הוא בכמות השיווי, או שיווי כל הדבר כשלוקחים את עצם הדבר, או שיווי ההשתמשות כשהשתמשו בזה⁷⁴³צ"ע לפי זה מה שכתב הנמוקי יוסף שהקשה אמאי הוצרכה הגמ' להלן כב, א לטעמא דשאיה יוכת שער או דביתא מיתב יתיב, כדי לפוטרו תיפו"ל דזה נהנה וזה לא חסר פטור (וראה ברא"ש מה שיישב), ותירץ שהוא כנגד החסרון של שחרוריתא דאשייתא. והנה בשלמא להנך דמפרשי שכשיש חסרון לבעלים מגלגלים עליו את הכל (וראה קה"י ב"מ סי' י שכיון שאנו מחייבים אותו ממילא נמדד שוי החפץ בשוק ולא כפי מה שהיה שוה לגבי הבעלים) אתי שפיר שכנגד החסרון של שחרוריתא דאשייתא מרויח הוא בשאיה יוכת שער או ביתא מיתב יתיב, אבל לדברי הגאון המחבר שכל הפטור הוא מחמת שעצם הבעלות לא מונעת שימוש כזה, הנה אין ספק מצד הסברא ששימוש שיש בו חסרון אפילו אם מצד שני הוא מביא תועלת לבעלים אך על כל פנים עצם השימוש הוא הפקעת הבעלות וממילא צריך להתחייב גם בהבאת תועלת זו..

168

קס״טועי' בתוס' (כ' ע"א) ד"ה זה אין נהנה, שכתבו "אפילו בחצר דלא קיימי לאגרא וגברא דלא עביד למיגר הו"מ למימר דפטור כיון שלא נהנה, אע"פ שגרם הפסד לחברו דאפילו גרשו חבירו מביתו ונעל דלת בפניו אין זה אלא גרמא בעלמא", ועיין ברב אלפס והרא"ש שחולקים על זה, ובצדק משום דהם סוגים נפרדים, סוג של מזיק לחוד וסוג של שכירות לחוד, מזיק משלם רק מצד החסרון, ושכירות אפילו אם אנו סוברים דזה נהנה וזה לא חסר פטור, אבל, כאמור, כשיש כאן חסרון, הנה לא בעד החסרון הוא משלם, אלא בעד ההשתמשות, ובזה כבר לא שייך המושג גרמא, שכל עיקרו בא רק כשמדובר ע"ד חיוב של הפסד, דאל"כ הרי אפשר היה לנו לפוטרו גם בזה נהנה וזה חסר, ולהגיד שממ"נ על מה נוכל לחייבו, מצד ההנאה הרי אין כאן חיוב, והראיה, דזה נהנה וזה לא חסר פטור, ומצד החסרון הרי שוב אין חיוב דאינו אלא גרמא בעלמא, אלא דזהו דין של שכירות שהחיוב אינו בא בעיקרו מצד ההפסד אלא מצד ההשתמשות, כנ"ל.

169

ק״עועי' שם בתוס' (כ' ע"ב) ד"ה אפקורי מפקר להו, שכתבו "לא לגמרי, דא"כ אפילו מה שנהנית לא משלם, אלא מתיאש משום דסבר שיתקלקלו מחמת שרבים דורסים עליהם עד שלא יבואו לדמי מה שנהנית", ויש גרסא אחרת "עד שלא יבואו אלא לדמי מה שנהנית", ומובן מאליו, שגם לשתי הגרסאות הנ"ל, אין אנו מבינים מאי תקנו בזה, הלא ממ"נ אם הגרסא הראשונה היא העיקרית, הנה הדרא קושיא לדוכתה, שאפילו מה שנהנית לא משלם, ואם הגרסא השניה היא העיקרית, א"כ ס"ס איזו ראיה היא מכאן לזה נהנה וזה לא חסר, הרי כאן ב"מה שנהנית", יש בזה לא רק זה נהנה, אך גם "זה חסר", כיון דע"ז לא אתיאש (?)⁷⁴⁴ראה בית אהרן (וואלקין) ב"ק בסוגית זה נהנה וזה לא חסר שעמד בקושיה זו, ויישב ע"פ דברי השטמ"ק בשם ה"ר ישעיה זה לשונו, אין לפרש דמיד מסח דעתיה מינייהו ומפקר להו אלא הכי פירושו כי מנח להו ברשות הרבים יודע הוא שידרסו ברגל אדם ובהמה ויטנפו ויזלזלו ממה שהן שוות הרבה ואם כן אפילו זרק לה מפומיה ושוות שוה פרוטה הוא מפקירן לגמרי דודאי לא יחושו בני אדם לדרסם אחרי שנלעסו ויתקלקלו לגמרי עד שלא יהו שוות כלום. עכ"ל, וכתב על זה הבית אהרן שעפי"ז יתפרשו גם דברי התוספות דמה שכתבו שמתייאש מחמת שהרבים דורסים עד שלא יבואו לדמי מה שנהנית לא השתא שנלעסו קמיירי דודאי השתא שנלעסו יופסדו לגמרי עד שלא יהיו שוות כלום אלא קאי על קודם שנלעסו דמיד שהניחם ברה"ר היה סבור וידע שיתקלקלו עד שיעור זה וממילא השתא שנלעסו לא יחושו עליהם לגמרי וידרסו עד שלא יהיו שוים כלום, ועיי"ש מה שהוסיף.
ובחידושי הגר"ש שקאפ שם אות ד ג"כ עמד בזה וכתב ע"פ מחלוקת השטמ"ק (ב"ק כאן) והתוס' בכריתות כא, א ד"ה ויהבי דברובע ונרבע לאחר גמ"ד והוזמו עדיו שדעת התוס' שהמחזיק זכה בהם כפי שיעור היתרון של אכילה מהנאה, והיינו שנחלקו באדם המתייאש ממקצת החפץ אם יכול אדם אחר לזכות בזה, וגם כאן הבעלים לא התיאש לגמרי ומעתה יש לפרש בב' דרכים. א. אי נימא כהשטמ"ק הנה אין יכול לזכות בהם , ומ"מ שייך לזה נהנה וזה לא חסר שאע"פ שהחפץ עדיין של הבעלים מכל מקום הא בלאו הכי היו נדרסים וא"כ הבעלים בלא"ה לא היו מפסידין ושפיר שייך לנדון דזה נהנה וזה לא חסר. ב. אי נימא כהתוס' שם הנה אע"פ שיכול לזכות בהחלק שנתייאשו ממנו הבעלים, אך מכל מקום אין הבהמה יכולה ליהנות מחלקה אם לא שתאכל גם את חלק הבעלים נמצא שחלק הבעלים גרם לה את הנאתה, ובזה הוא הנדון דזה נהנה וזה לא חסר. וע"ע לבוש מאדכי ב"ק סי' טו אות ז מש"כ בקושיה זו.

170

קע״אאכן, לפ"ז יובנו הדברים, אם נוסיף עוד ע"ז, דכאן עיקר ההדגשה של התוס' הוא, שהמדובר הוא לא על הפקר אלא על יאוש, וזהו שאמרו "אלא מתיאש", ונוסיף עוד את ההנחה המוסכמת אצל האחרונים⁷⁴⁵זה לשון התוס' ב"ק סו, א ד"ה כיון שיאוש אינו כהפקר גמור, וכך אכן דעת הקצוה"ח סי' תו והנתה"מ סי' רסב סק"א. אך עיין מחנ"א הל' זכיה מהפקר סימן ז ותרומת הכרי סי' רסב., דביאוש כו"ע מודים דלא נפיק מרשותיה עד דאתי לרשות זוכה, ואם אכלה הבהמה פירות ברה"ר, שכאמור, אין כאן הפקר אלא רק יאוש, הרי זוכה אין כאן, דבהמה לאו בת זכיה היא, אבל מאידך גיסא, הלא ס"ס חסרון אין לו להבעלים מאכילת הבמה, אע"פ, שכאמור, עדיין בבעלותו הוא קיים כ"ז שלא בא זוכה, דהא יכול כל אחד לבוא ולזכות, וממילא זה נכנס בהספק של זה נהנה וזה לא חסר, שכאמור, כל עיקר הספק הוא אם גם הצד השלילי, למנוע את הדבר מכל האחרים, הוא מעצם הבעלות, או שזהו רק מסתעף ממילא, וממילא בנ"ד להצד הראשון שפיר יכול לתבוע מבעל הבהמה, דאע"פ שמתיאש מכל ההשתמשות שבזה, ואם יבוא אחר ויזכה בזה יהיה שלו, אבל כ"ז שלא בא זוכה ונשאר בבעלותו, הנה זהי הבעלות שלו שלא יהנו בזה אחרים, אבל אם זהו רק דבר המסתעף מחסרון של הבעלים, הנה, כמובן, כאן לא שייך זה.

171

קע״בוכיון שהסכמת רוב הראשונים והאחרונים, דגם איסורי הנאה נחשב לשלו, אלא שזהו בבחינת אינו ברשותו, ע"כ דגם הצד החיובי וגם הצד השלילי שבבעלות הם מעצם הבעלות כנ"ל, וממילא גם הצד השלילי והצד החיובי שבהפקר המה מעצם ההפקר⁷⁴⁶ראה להלן מדה יב אות יד שהוכיח הגאון המחבר כן מהא דלא מהני הפקר בדבר שאינו ברשותו, ואם הפקר הוא סילוק הבעלות אמאי לא יהני כמו שיאוש מהני גם בדבר שאינו ברשותו (ויאוש לדרכו הוא סילוק הבעלות גרידא), אלא על כרחך שההפקר פועל בחיוב ופעולה זו יכולה להיעשות רק כשהחפץ ברשותו..

172

קע״גועי' בב"ח בטור ח"מ (סי' רס"ג), שמוכח מלשון הרמב"ם שלשון הפקר הוא דוקא שיאמר נכסי אלו הפקר לכל, ואם לא אמר כן, אע"פ שישליך כיסו לרה"ר לא הוי הפקר⁷⁴⁷בב"ח שם כתב שכיון דההפקר מטעם נדר לכן צריך להוציא בשפתיו. ובתורת זרעים דמאי פ"ג מ"ב הביא להקשות מכמה מקומות דחזינן שבאומדנא דמוכח אין צריך לומר כלום וכגון סתם גללים אפקורי מפקר להו וכדומה, ותירץ בשם החזון איש דבאומדנא דמוכח הוי כאילו הוציא בשפתיו, עיי"ש (ועיין בנו"כ על השו"ע שם דדעת הטור שחולק על הרמב"ם משום דס"ל דבמחשבה הניכרת מתוך מעשיו מהני גם הפקר במחשבה, וצריך לומר דאיכא בזה ג' דרגות, ודו"ק). ויעויין ברמב"ם לענין מכנשתא דבי דרי ששם מודה הרמב"ם שהמוצא אותם הרי אלו שלו, ובמה שכתבו הנו"כ על השו"ע שם בטעמו. וע"ע חי' הגרנ"ט סי' קנב., וזהו שכתב הרמב"ם בפי"א מהל' גזילה (הלכה י"א) שגם "הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו, השליך כיסו ברה"ר והלך לו, וכל כיוצא בזה, אסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו", אע"פ ש"אינו חייב להחזיר, שנאמר, אשר תאבד פרט למאבד לעצמו", ואת זה אפשר להבין רק עפ"י היסוד הנ"ל, שלא די בזה מה שהוא מפקיע את בעלותו אם לא יהיה בזה גם הצד החיובי שזהו ההפקר לכל⁷⁴⁸כוונת הגאון המחבר היא בהנחה מוקדמת שטעם הרמב"ם הוא שכיון שלא הפקיר לכל (וכמו טעם הב"ח שלא הוציא בפיו) ממילא אין זה הפקר, ומבאר הגאון המחבר לפי דרכו דלעיל שאי הבעלות וההפקר לכל הא בהא תליא, ואם לא הפקיר לכל מוכרח הוא להיות בעלים. וראה להלן בהערות מדברי האחרונים במחלוקת הטור והרמב"ם., ואבדה מדעת זהו מעין איסור הנאה, שכאמור, ס"ס נשאר הדבר שלו אע"פ שזהי בבחינת אינו ברשותו, ואם לקח מי שהוא ממנו את הדבר לא יכול לתובעו⁷⁴⁹הגאון המחבר סבירא ליה שכשעושה פעולה להוצאת החפץ מרשותו, הרי הדבר חל ובאמת הוי אינו ברשותו, רק דאינו ברשותו לבד לא מהני להיותה אינו שלו דלענין אינו שלו צריך גם להיות מופקר לכל וכמו שנתבאר לעיל, וע"כ סבירא ליה להגאון המחבר בדעת הרמב"ם שגם אם נטל את החפץ אין יכול המאבד מדעת לתובעה בבית דין שסוף סוף חל על החפץ דין אינו ברשותו רק שאכתי שלו הוא (וראה להלן בתוך אות מח שבדבר שאינו ברשותו הוי כדין ממון שאין לו תובעים ואין לו זכות תביעה, וכתב כן בפשיטות לענין איסורי הנאה שגם להסוברים שהוא שלו ואינו ברשותו אינו יכול להוציאו בבית דין). אך יעויין ברמב"ם ושם איתא רק שאינו חייב להשיב וכמו שכתב הטור שאינו חייב ליטפל בה (כלשון הטור) כבכל אבידה משום שנתמעט מדין השבה, וזהו שאמר הרמב"ם שאסור לו לרואה לטלו לעצמו, אבל לכאורה פשוט שלדעת הרמב"ם כיון שלא הפקר אם לקח אותה המוצא אע"פ שאינו חייב להחזירה, מכל מקום יכול הבעלים לתובעו ולהוציא את שלו על ידי בית דין, ומה שכתב הרמב"ם ואע"פ שאסור לו לרואה לטלו וכו' אינו זקוק להחזיר, או דקאי על מי שנטל או שקאי על מעשה ההחזרה שאינו מחוייב בה, אבל פשוט שהבעלים יכולים לתובעו בב"ד. וכן מבואר ממה שדנו האחרונים (מחנה אפרים הל' זכיה מהפקר, נתה"מ סי' רסא, נחלת דוד ב"ק כ, ב) אי מהני יאוש דאחרי הלקיחה, שהלא הטעם דלא מהני יאוש הוא מצד באיסורא אתי לידיה ובאבידה גדר איסורא אתא לידיה הוא מטעם חיוב השבה וכאן שאין חיוב השבה לא יהיה הכלל דיאוש לא מהני לאחר שבא ליד המוצא. (ועיין אמרי ברוך על השו"ע סי' רסא שחידש שלא כדברי האחרונים הנ"ל וסבירא ליה שבאבידה מדעת לא נאמר ההיתר דיאוש כלל)..

173

קע״דוידוע שהטור חולק על זה וס"ל דאבדה מדעת הוה הפקר ממש, והמחלוקת לפי דברינו היא מחלוקת לא בפרט אלא בכלל, בעצם המושג בעלות, כנ"ל⁷⁵⁰הגאון המחבר מבאר את מחלוקת הרמב"ם והטור באופן זה: דלהרמב"ם אי הבעלות וההפקר מתלי תלי בהדדי וכמו שהתבאר לעיל, ולדעתו אדם העושה פעולה להפקיע את הבעלות אך לא הפקירה לכל, אין החפץ מופקע מבעלותו אלא הרי הוא אינו ברשותו (ויעויין מה שנכתב בזה לעיל), ולדעת הטור אין אי הבעלות תלויה בהפקר, אלא להיפך מי שאינו בעלים על חפץ הרי החפץ הפקר, ועל כן כיון שעשה פעולה להוציא את הדבר מרשותו (והלא גם לדעת הרמב"ם הוא אינו ברשותו), אזי פקעה בעלותו ואע"פ שלא הפקירו לכל ממילא שהוא מותר לכל אדם.
והנה בביאור מחלוקת הטור והרמב"ם נאמרו כמה דרכים באחרונים. בביאור הגר"א כתב שמחלוקתם תלויה במחלוקתם אם מהני הפקר בינו לבין עצמו, שלדעת הרמב"ם לא מהני ולדעת הטור מהני, עיי"ש. ובב"ח נראה שמחלוקתם אי מהני בכה"ג דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו הפקר במחשבה, עיין גם בש"ך שם מה שכתב ובשאר הנושאי כלים כעין זה. ולפי כל הדרכים הנ"ל אין ראיה למש"כ הגאון המחבר שאפשר שפיר שהטור אזיל כשיטת הרמב"ם שמתנאי הפקעת הבעלות הוא שיהיה החפץ הפקר לכל, אך נחלקו אם בכה"ג מהני הפקר.
ובחידושי הגרנ"ט שם ביאר מחלוקת הרמב"ם והטור בגדר מצות השבת אבידה דלדעת הרמב"ם לא נתחדש רק עצם חיוב ההשבה דלולי חידוש התורה לא היה מצווה לטפל בו והחזירו לבעלים, אבל מה שאבודה ממנו אינו נותן לו היתר זכיה בחפץ, וממילא גם כי נתמעטה אבידה מדעת מחיוב השבה אבל עדיין אינו שלו הוא ועובר על איסור גזל. ולדעת הטור בלא מצות השבת אבידה היה הדין שחפץ האבוד מאדם אינו שלו ונתחדש בתורה דין זה גופא שאין הממון הפקר ושחייב להחזירו, וממילא כי נתמעט מחיוב השבת אבידה חזר הדין דהוי הפקר (ועי"ש לענין מחלוקת הראשונים אם אבידת עכו"ם מקרי לכם).
ולדברי הגרנ"ט יש לבאר את דברי הגאון המחבר באופן אחר קצת, שיש לבאר לכאורה גם לדברי הגרנ"ט במה נחלקו אם חפץ האבוד מאדם אינו שלו, ולדברי הגאון המחבר מבואר בזה גופא נחלקו דלדעת הרמב"ם היתר הזכיה לאחרים הינו מעצם חסרון הבעלות, וממילא כשהחפץ אבוד ממנו שלא ניתן רשות לכל לזכות בו אין זה רק אינו ברשותו, אבל עדיין לא נעשה של המוצא. משא"כ לדעת הטור אין ההפקר מחייב אפשרות זכיה ואין משמעות הבעלות עיכוב זכיה, ועל כן כל שהחפץ אינו ברשותו סברא היא שיהיה החפץ של המוצא. וכיון שכן מתבארים דברי הגרנ"ט דלהרמב"ם המיעוט הוא רק מחיוב השבה (אך אחר שנטלו יכול הבע"ד לתובעו ובזה הוא שלא כדבריו), והטור ס"ל שהמיעוט הוא על עצם הסברא דלא נעשה שלו..

174

קע״האכן, נ"ל להביא ראיה ברורה לדעת הרמב"ם הנ"ל מהמחלוקת העתיקה, אם הפקר לעניים ולא לעשירים הוי הפקר או לא, שנחלקו בזה ב"ש וב"ה במס' פאה פ"ו (משנה א'), שב"ש סוברים, שהוי הפקר, וב"ה סוברים, שאינו הפקר עד שיפקיר אף לעשירים, ולפי כל מה שאמרנו בהמדה של "עצם והסתעפות" הנ"ל, שכל בעל דבר אינו בעל רק על עצם הדבר, אך אינו בעל על ההסתעפות, שאף אם לא ירצה בההסתעפות, אך מכיון שהוא רוצה בעצם הדבר תו כל הפרטים המסתעפים ממילא באים אף שהוא נגד רצונו, כנ"ל, ואם נימא דעצם ההפקר הוא רק השלילה לבד, סילוק זכיותיו מהדבר, והצד החיובי, מה שכל הקודם זכה בו, זהו כבר מסתעף ממילא, איך שייכת בכלל המציאות של הפקר לעניים ולא לעשירים, הא ס"ס כיון דהפקיר לעניים הרי סילק את זכיותיו בזה, ואיזו בעלות נשארה לו עוד בדבר למנוע את הדבר מהעשירים, ואך ב"ה סברי רק דבכה"ג לא הוי הפקר כלל⁷⁵¹עיין בירושלמי פאה שם מחלוקת ר"י ור"ל בהפקיר לישראל בלבד או לאדם בלבד, עיי"ש. ולפי זה קושית הגאון המחבר נסובה גם על דברי בית הלל ועיין להלן אות מח. ואכן כך העירו האחרונים, ראה מה שצויין בזה לעיל בהרחבה מדה ז אות יח. וראה שם שהובאו דברי התורת זרעים פאה שם שהפקר אינו מטעם סילוק בעלים דהיאך מהני סילוק בעלים בלא קנין, אלא שהוא החלת תורת הפקר על החפץ וממילא שוב הוא אינו לכל אדם, ובזה הוא דנחלקו בית שמאי ובית הלל בגדר תורת הפקר אם יכול להתחלק. ועיין להלן אות מח., אבל אם זהו בבחינת הסתעפות היה עלינו לומר להיפך כנ"ל, דאע"פ שהפקיר רק לעניים בכ"ז יהיה הפקר אף לעשירים, כמו בהציור של "היום את אשתי ולמחר אי את אשתי", או בהציור של הנותן מתנה לעבד ומתנה עמ"נ שאין לרבך רשות בו לר"מ כנ"ל, אלא ודאי, דגם הצד החיובי של הפקר, הזכות של כל אדם בזה, הוא מעצם הדבר, והמחלוקת של ב"ש וב"ה היא בזה, אם זהו בכלל דבר שלא ניתן להתחלק - וזהי סברת ב"ה, או בכלל דבר שניתן להתחלק - וזהי סברת ב"ש.

175

קע״וועלינו להוסיף עוד⁷⁵²כוונת הגאון המחבר כאן לשלול הסבר אפשרי שאין המחלוקת ב'עצם' אלא ב'מסתעף' דהיינו שמחלוקת ב"ש וב"ה היא האם בדבר שבממון אפשר לחלק בין ההסתעפויות וכמו שמצינו במתנה עמש"כ בתורה, וסף דבריו שמוכרחים אנו לומר שהמחלוקת היא האם העצם גופא יכול להתחלק., על זה שאמרנו דלהבעל דבר גופא אין דעה על המסתעף ממילא, אע"פ שלכאורה זה מיתלי תלי במחלוקת של ר"מ ור' יהודא "במתנה עמ"נ שאין לך עלי שאר כסות ועונה, שר"מ סובר, שהיא מקודשת ותנאו בטל, אבל ר' יהודא סובר כל דבר שבממון תנאו קיים"⁷⁵³כוונתו למה שהתבאר לעיל אות ד והלאה שהטעם במתנה עמש"כ בתורה הוא מחמת מדה זו גופא של עצם והסתעפות שההסתעפות מוכרחת מהעצם ואין בעל העצם יכול לשנות את ההסתעפות., ולפי דברינו הנ"ל, שטעמא דר' מאיר הוא מפני שהוא, המקדש בעצמו, אינו בעלים על הדברים המסתעפים ממילא, ועלינו לומר לפ"ז בטעמא דר' יהודא, שאע"פ שאינו חולק בודאי על עצם המדה של "עצם והסתעפות", אך הוא מחלק בין איסור לממון בזה וסובר, דכיון דבממון מועילה מחילה ואפשר בזה להגיד "הריני כאילו התקבלתי"⁷⁵⁴ראה לעיל אות א שניתן לבאר את החילוק בין סיבה ומסובב (אפילו כשהם בבחינת יסוד ובנין) לעצם והסתעפות, כהבדל שבין הכבדת האבן את כף המאזנים להסתרת האבן את קרני האור, בעוד שהראשון הוא סיבה ומסובב ועל כן כשתהיה סיבה מתנגדת (אבן אחרת בכף המאזנים) לא יתקיים המסובב הנובע מהכבדת האבן, הנה התוצאה של הסתרת האור על ידי האבן הינה מוכרחת ושום סיבה מתנגדת לא תפקיע מסובב זה. (גם הארת הצד השני של האבן על ידי מקור אור אחר, הגם שתסלק את הצל מכל מקום היא לא תגרום לאבן שלא להסתיר את מקור האור הראשון).
ולפי זה לא שייך כמובן שמאיזו סיבה שהיא תמנע ההסתעפות הנובעת מהעצם, וכל שיש לנו עצם ההסתעפות היא פועל יוצא בהכרח של העצם, ואם כן כיון שהדינים של המציאות הם הסתעפות של העצם כיצד יכול אדם למנוע את ההתחייבות הנובעת ממעשהו גם הוא בדבר שבממון. על זה מתרץ הגאון המחבר שאכן אין זה מבטל את ההסתעפות, והיא אכן שרירה וקיימת, אלא שכיון שבדבר שבממון מועילה מחילה נמצא שיש את ההסתעפות המחייבת ויש כאן 'הריני כאילו התקבלתי' דהיינו שההתחייבות אכן בוצעה. (ויש כאן מקום לדון אם הריני כאילו התקבלתי הוא אם הוא בגדר חוב ותשלום או כעין ביטול החוב למפרע)., הנה ממילא אחרי ששני הצדדים המעונינים בדבר מסכימים לכך, שלא יסתעפו הפרטים הצריכים להסתעף הרשות בידם והלכה כר' יהודא, כמו שפוסק הרמב"ם בפ"ו מהל' אישות (הלכה ט'), והפקר הלא הוא ג"כ דבר שבממון, וא"כ אפילו אם נימא דזכות העולם בהפקר היא בבחינת המסתעף ממילא, ג"כ תועיל ההגבלה של לעניים ולא לעשירים? דהא לא קשיא, כי כאידך גיסא הלא פסקינן בנותן מתנה לעבד עמ"נ שאין לרבו רשות בו, דכי אמר ליה קני קני עבד וקניה רביה וכי אמר ליה על מנת לאו כלום קאמר ליה, כמבואר ברמב"ם בפ"ג מהל' זכיה ומתנה (הלכה י"ג), ולפי דברינו הנ"ל, הלא הטעם בזה הוא ג"כ משום שאינו בעל דבר רק על עצם הדבר ולא על המסתעף ממילא, אע"פ שגם כאן מדברים בדבר שבממון? אך ההבדל בזה מובן מאליו, דכיון שכל הטעם של ר' יהודה שדבר שבממון תנאו קיים הוא מצד מחילה, א"כ זה לא שייך רק במקום ששני הצדדים המעונינים בדבר מסכימים לכך, אבל בנותן מתנה לעבד עמ"נ שאין לרבו רשות בו, שהצד המעונין בהמסתעף זהו הרב והוא לא מסכים לכך, ממילא לא מועילה ההגבלה של הנותן שלא יחול המסתעף, וה"נ בהפקר לעניים ולא לעשירים, כיון שאי אפשר לבוא על זה מצד מחילת העשירים, לא היתה מועילה ההגבלה של לעניים ולא לעשירים, שוב זה הוה בבחינת המסתעף ממילא, אלא בודאי שכל המחלוקת היא אם זהי בבחינת דבר הניתן להתחלק, כנ"ל⁷⁵⁵לכאורה, דברי הגאון המחבר אינם מחוורים, שהרי אם 'עצם' ההפקר הוא שרשות לכל אדם לזכות בו מה סברי בית שמאי שהעצם יכול להתחלק הרי ענינו של הפקר מה שיש רשות לכל אדם לזכות בו והיאך תתכן הגבלה בעצם. ואמנם ניתן יהיה לבאר זאת על פי מה שנכתב לעיל בשם התורת זרעים שכתב לבאר שכאן אין המדובר בסילוק בעלות אלא בהחלת תורת הפקר, ובזה נחלקו בית שמאי ובית הלל אם יסוד תורת הפקר הוא דבר שמצד עצמו יכול להתחלק. והנה הגאון המחבר בודאי לא הלך בדרך זו שהרי הוא לומד כל הסוגיא כאן שהפקר הוא סילוק הבעלות, אך עדיין יש לחקור האם אפשרות הזכיה שהיא חלק מעצם ההפקר הוא מה שכל אדם יכול לזכות בזה, או דלמא שדי לנו שאדם אחד יכול לזכות, ומאידך גם בהגדרת הבעלות יש לחקור כן האם בעלות המונעת מאדם אחד לזכות כבר נקראת בעלות על חפץ או רק בעלות המונעת מכל העולם לזכות (ובשותפים נחשבים שניהם לגוף אחד לענין הגדרת הבעלות). ולפי זה מתבארת לנו כוונת הגאון המחבר כאן שמחלוקת בית שמאי ובית הלל היא האם מה דעצם הפקר מחייב אפשרות זכיה הוא דבר היכול להתחלק וממילא כשהפקיר לעניים ולא לעשירים חל ההפקר או דלמא שהדבר לא יכול להתחלק מצד עצמו ואפשרות הזכיה (היוצרת את ההפקר) מוכרחת היא שתהיה לכל אדם..

176

קע״זובירושלמי פאה פרק ששי (הלכה א'), על המחלוקת דב"ש וב"ה הנ"ל, יש מחלוקת של ר"י ורשב"ל ב"הפקיר לבהמה אבל לא לאדם, לאדם אבל לא לבהמה, לישראל אבל לא לגויים - וכו' - על דעתיה דר' יוחנן הפקירו הפקר, ועל דעתיה דרשב"ל אין הפקירו הפקר", ומקור המחלוקת הוא בטעמא דב"ה שאמר, דהפקר לעניים ולא לעשירים אינו הפקר, שלר' יוחנן הטעם הוא מפני שכתוב בפאה "תעזוב אותם מיעוט זו לעניים ולא לעשירים, אבל מה שנאמר במקום אחר - בין לעניים בין לעשירים", ולרשב"ל הטעם הוא "תשמטנה, מאי ת"ל ונטשתה? יש לך נטישה אחרת שהיא כזו, מה זו בין לעניים בין לעשירים, אף מה שנאמר במקום אחר בין לעניים בין לעשירים".

177

קע״חוהמחלוקת היא בעצם המושג הפקר מאין מקורו לב"ה, אם משביעית - וזהי דעתיה דרשב"ל, - או שגם ב"ה סוברים כב"ש שמקור ההפקר הוא מפאה, אלא שיש להם מיעוט, שרק בפאה יש מציאות של לעניים ולא לעשירים אבל בשער מקומות לא יתכן, וזהו דעתיה דר' יוחנן⁷⁵⁶עיין בפני משה שם ובמראה פנים שפירש כן. וראה מה שכתב לבאר ברידב"ז ותוס' הרי"ד שם באופן מחודש שאין המחלוקת לענין גדר הפקר, אלא לענין פטור הפקר ממעשר דבמפקיר לישראל ולא לגוי וזכה בו גוי אין על זה פטור ממעשר. וע"ע תורת זרעים שם..

178

קע״טוממילא לרשב"ל, כיון שכל המושג הפקר הוא משביעית, ושם אין שום הגבלה בדבר, אלא כל הקודם זכה בו, הנה כל הגבלה בזה היא בכלל חצי דבר שלא ניתן להתחלק, ואפילו אם מפקיר לאדם אבל לא לבהמה ג"כ לא הוי כלל, דהמושג הפקר הוא דבר שאין לו בעלות כלל, ואם יש ע"ז הגבלה כל שהיא הרי עוד נשארה ע"ז בעלות במדה ידועה, וממילא זה כבר לא נכנס בהמושג הפקר, אבל לר"י, כיון דגם לב"ה אנו יודעים המושג הפקר מפאה, הנה הפקר הוא כן בכלל הדברים הניתנים להתחלק במה שנוגע ל"כל הקודם זכה בו", אלא שמפאה אנו לומדים שהגבלה מעין פאה אי אפשר במקום אחר, אבל על הגבלה באופן אחר אין לנו מיעוט, וממילא בהגבלות כנ"ל, לאדם אבל לא לבהמה, או לישראל אבל לא לגויים אין אנו ממעטין.

179

ק״פועי' שם בירושלמי עוד, "הפקר לעניים וזכו בהם עשירים, פלוגתא דר"מ ור' יוסי, ע"ד דר"מ, דו אמר, כיון שאדם מפקיר דבר מרשותו הפקירו הפקר, על דעתיה דר"י, דו אמר, אין הפקר יוצא מתחת ידי בעלים אלא בזכיה אין הפקירו הפקר".

180

קפ״אוהנה פשיטא ליה להירושלמי, דאם בהפקר יוצא תיכף מרשות בעלים, אז אפילו כשאמר לעניים ולא לעשירים לב"ש וזכו בהם עשירים לא יכול להוציא מידם. ולכאורה זה תלוי בהחקירה שחקרנו במק"א במהות הפקר בכלל, אם זהו ג"כ מושג של רשות, כי כמו שיש רשות היחיד, רשות השותפין, רשות הרבים או רשות הצבור, ככה יש ג"כ רשות הפקר, שזהו רשות כל העולם כולו במובן זה שכל הקודם זכה בו. או דמושג הפקר הוא העדר הרשות לגמרי, כלומר, דבר שאין לו שום בעלות כלל.

181

קפ״בונ"מ במהות הפקר לעניים ולא לעשירים, דלהצד הראשון ההבדל בזה מהפקר סתם הוא בזה, שבסתם הפקר רשות כל העולם בו ובהפקר שכזה רק רשות העניים עליו, אבל להצד השני, אי אפשר להגיד שברשות העניים הוא, שהלא כל המושג הפקר הוא דבר שאין לו רשות כלל, אלא ע"כ דכלפי העשירים לא נעשה כלל הפקר.

182

קפ״גולכאורה, בשלמא להצד הראשון מובן שפיר מה שבדיעבד אם זכו בזה עשירים שאי אפשר להוציא מידם, דזהו ממון שאין לו תובעים, אבל להצד השני קשה, מ"ט באמת לא יכולים להוציא מיד העשירים אף בדיעבד?⁷⁵⁷ראה בספר הניר על הירושלמי שמכח קושיא זו גרס אחרת בירושלמי הפקיר לעניים והן עשירים, דהיינו שהפקיר להם כשהיו עניים וקודם שזכו נתעשרו האם מותר להם לזכות, שלדעת ר' מאיר שכבר יצא מרשותו יכולים לזכות, משא"כ לדעת ר' יוסי צריך שיהיו עניין בשעת זכיה.

183

קפ״דאכן, באמת זה לא קשה, דהא אם נימא כהצד השני, תתחזק עוד יותר הנחתנו הנ"ל, דגם הצד החיובי וגם הצד השלילי שבבעלות המה מעצם הבעלות, ובשביל כך גם כשנפקע הצד החיובי שבבעלות, זכות ההשתמשות של הבעלים, לא נפקע הצד השלילי שהוא למנוע את זה מאחרים, דאל"כ איך יצוייר בכלל הפקר לעניים ולא לעשירים, דהא כיון דס"ס לעניים הוא כן הפקר, הרי ממילא זכות ההשתמשות של הבעלים כבר נפקעה, אלא מפני הנ"ל שעדיין נשארה הבעלות שלו במובנה השלילי למנוע את זה מעשירים, והוה זה כמו ציור של איסור הנאה שג"כ אין לו בזה השתמשות, ובכ"ז, כאמור, נשאר בעלים לענין כך למנוע את זה מאחרים. אכן גם לענין איסוה"נ, כאמור, הכל מודים, שאע"פ שהוא שלו אינו ברשותו, ואם בדיעבד לקח אחד אי אפשר להוציא זאת הדבר מידו, וממילא בנ"ד ג"כ אם זכו בו עשירים לא יוכל להוציא מידו⁷⁵⁸פירוש זה הוא מחודש בדברי הירושלמי, שפשטות דברי הירושלמי מורים (וכן נראה מבואר בפירוש דברי הביאור הגר"א והנועם ירושלמי) שהמחלוקת היא לא רק באם תפס אם מוצאין מידו, אלא בעצם האפשרות לזכות (ועיין שם גם בפני משה, ועין בתוס' הרי"ד שם שפירש שהנידון הוא רק לענין פטור ממעשר). גם עצם ההנחה של הגאון המחבר שאיסורי הנאה אינו יכול להוציאו בדין לא ברירא כל כך, ויעויין כתבי קה"י החדשים סי' כג שסבירא ליה גם כן שאיסורי הנאה אין הבעלים יכולים להוציאו, וע"ע גם במה שנכתב לעיל אות מו. ועיין עוד תורת זרעים שם..

184

קפ״הוהבן, כי הציור שהבאנו (באות מ"ה) מדברי התוס' בב"ק בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר הנ"ל, הוא מעין ציור של "לאדם ולא לבהמה" בהפקר, כי בכל יאוש, כיון דקי"ל דלא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה ובבהמה אין זכיה, הרי היאוש לכתחילה הוקבע רק לאדם ולא לבהמה, ואם כי שם מדובר גם בדיעבד שאם אכלה הבהמה משלם מה שנהנית, הנה הא בהא תליא, דכיון דלא נפיק מרשותיה עד דאתי לרשות זוכה, יש בזה אותו הדין של לעניים ולא לעשירים לר' יוסי, דאם זכו בו עשירים יכול להוציא מידם, כנ"ל.

185

קפ״וומתוך החקירה בבעלות הנ"ל, יוצאת לנו גם כן חקירה במהות חיובי נזיקין, אם זהו גם כן מעצם הבעלות, כלומר, שכשם שיש לו הדבר לכל ההשתמשות וטובת הנאה שבעולם, ככה יש לו הדבר לענין זה שכל מי שיזיק אותו יצטרך לשלם לו, כי גם זה בכלל כל ההשתמשות האפשריות, או שזהו רק בבחינת מסתעף ממילא, כי כיון שע"י ההיזק הוא מבטל את כל ההשתמשות האפשריות בשביל כך הוא מחוייב.

186

קפ״זומובן, דזה תלוי בחקירתנו הנ"ל, דאם גם הצד השלילי שבממון כנ"ל הוא מעצם הבעלות, הנה גם זה הוא מעצם הבעלות, אבל אם הצד השלילי הוא רק בבחינת דבר המסתעף, כמובן שגם חיוב נזקין הוא בכלל זה⁷⁵⁹לכאורה אינו מוכרח, משום שהצד השני של מניעת השתמשות היא גביית כסף עבור השימוש ובזה אכן הצדדים תלויים זה בזה, אבל לשלם עבור חפץ שניזוק אינו מוכרח כלל מהבעלות (וביחוד לפמש"כ התוס' כתובות נו, א דתשלומי נזיקין הוו מלוה הכתובה בתורה), ובאמת ניתן היה לחקור חקירה זו לשני הצדדים, להצד שמניעת ההשתמשות היא חלק מהבעלות על החפץ יש לדון האם התשלום שחייבה התורה על הנזק הוא חלק מהבעלות על החפץ (ודומה לקבלת תמורה עבור מכירה, אלא שבזה גופא יש לדון אם קבלת התמורה הוא עצם או מסתעף, וכדלהלן), או דלמא שהגם שמניעת ההשתמשות היא עצם הבעלות מכל מקום התשלום עליו הוא דין נוסף הנובע מהבעלות וזכאי הבעלים לקבל תמורה עבור החפץ. ומאידך גוסא יש לחקור גם לצד השני, שגם אם מניעת ההשתמשות הינה רק מסתעף ייתכן קבלת תשלום עבור החפץ עצמו וכמו במכירה הינה עצם ולא מסתעף וממילא יש לחקור כן גם בתשלומי נזיקין האם דינם שוה למכירה..

187

קפ״חואחרי שביארנו שהצד הראשון הוא יותר קרוב אל האמת, ממילא נפתר לנו גם הספק הזה.

188

קפ״טוזהו ההסבר שבתוס' ב"ק (י"ז ע"ב) שחלקו בין זורק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור, ובין זורק חץ על הכלי ובא אחר ושברו דפשיטא להו דחייב, והרבה מן הראשונים שאלו על זה, דס"ס גם בזורק חץ הלא המשבר לא הפסידו כלום? ועי' במדה ד' "סבה אריכתא"⁷⁶⁰אות כא., שבאנו בזה מצד גורם לממון, שע"י כך לא יוכל לתבוע מהזורק חץ, כגון שהיה חשוך וכדומה, שם יהיה המשבר פטור ולא משמע כן מפשטות התוס'? אך לפ"ז הדבר פשוט, דבזורק חץ, אם כי ע"י כך נתבטל כל השיווי שיש בדבר לענין כל התשמישים שבעולם, עדיין נשאר לו התשמיש הזה לענין חיוב נזקין שיש בזה, ובזרק כלי כיון ד"מנא תביא תבר" הלא נתבטל ג"כ התשמיש הזה, דכבר הכלי אינו בכלל נזקין, אבל בזורק חץ, כיון דס"ס זה לא נחשב למנא תבירא, הנה אע"פ שע"י החץ אין לו אפשר לענין כל הזכיות של הבעלות, הנה זכות הבעלות לענין נזקין עדיין בתקפה עומדת⁷⁶¹בדרך זו כתב גם בברכת שמואל ב"ק סימן יא ובחזו"א סי' יא סק"ג, עיין גם בסי' ב סקט"ו. ועיין בית זבול ב"ק..

189

ק״צוזהו ג"כ הנמוק מה שאמרו בתוס' וברשב"א (ו' ע"ב), על הא דאמרינן שם בגמ' לענין מרבה בחבילות, "אי דבלאו איהו קאזלא מאי קעביד", שהכוונה שעל כל אחד לשלם חלקו, כמו בחפר בור עשרה ובא אחר והשלימו לעשרים, שיסוד הדברים הוא ג"כ כנ"ל, דאין החיוב במזיק רק מצד השלילה שבדבר, שאם הוא לא היה מזיק היה נשאר הדבר שלם, אלא מצד שזהו גופא, התביעה מאת כל מי שיזיק את הדבר, זהו גופא הוא חלק מהבעלות, וכמו שאפשר לתבוע מאת כל גזלן גם במקרים שכאלה, שבלעדו יש גזלנים אחרים ואם הוא לא היה גוזל היו אחרים גוזלים אותו, ככה הוא הדין גם בנוגע למזיקים.

190

קצ״אובשיטת רש"י שסובר שם דהפירוש "מאי קעביד" שיופטר לגמרי, אע"פ שבבור הלכה פסוקה היא שחופר בור עשרה ובא אחר והשלימו לעשרים שכולם חייבים, נראה שסובר כהצד השני שחיוב המזיק הוא מצד השלילי שבדבר, שאם לא היה מזיק היה נשאר הדבר שלם, ובכן תמיד צריך לשלם המזיק הראשון, וההבדל בין אש לבור הוא פשוט, באש כיון דאשו משום חצו, הנה השם מזיק נקרא על התחלת האש ומי שהתחיל באש הוא המזיק הראשון, וממילא השני כבר פטור, ולא כן בבור, שכל החיוב הוא מצד מה "דעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו", כלומר, שגם זה בכלל ממונו והשם מזיק בא על הבור רק בשעת ההיזק, כמו בכל נזקין של "ממונך", שם אין לנו הבדל מי התחיל בחפירה בראשונה⁷⁶²עיין במה שכתב הגאון המחבר לעיל מדה ד אות כא, ובמדה ג אות ז..

191

קצ״בועיין בגיטין (מ"ב ע"ב) "איבעי להו עבד שמכרו רבו לקנס מכור או אינו מכור, תיבעי לר"מ, תיבעי לרבנן" וכו', ועי' בתוס' שם דהספק הוא בעיקר מפני "דלא דמי לפירות דקל שהפירות יוצאים מגוף הדקל, אצל קנסא מעלמא אתי ולא עבידי דאתי", ואפשר שגם זה נכנס בכלל החקירה הזו, אם תשלום ההיזק, וגם שלשים של עבד בכלל, זהו חלק מהבעלות של גוף הדבר, או זהו פרט שמעלמא אתי כיון שנתפוס כהצד השני הנ"ל⁷⁶³ראה אור שמח הלכות מכירה פכ"ג ה"ג במוכר עבד לדמי חבלתו אי מקרי מכירה, עיי"ש שהביא הסוגיא דגיטין במוכר פרה לכפילא ועבד לקנס (וראה חידושי הגר"ח על הרמב"ם שם), ועיין שיעורי ר' שמואל ב"מ לד, א אות רנה שמחלק בין דין מכירת פרה לכפילא לדין מכירת עבד לקנס אימתי נחשבים התשלומים כתשמישי החפץ או לא..

192

קצ״גועלינו להוסיף עוד, דאף אם נתפוס כנ"ל דגם הצד החיובי וגם הצד השלילי בממון הם מעצם הבעלות, בכ"ז צדקו התוס' בחילוקם בריש קדושין, שרק בקדושין שייך הלשון הקדש משום דאסר לה אכולי עלמא כהקדש, אבל לא שייך זה בקניני ממון, משום דס"ס אינו דומה איסור לא תגזול להאיסורים שיש בקדשים ובאשת איש, כי האיסור לא תגזול אם כי זהו ג"כ חלק מהבעלות כנ"ל, אבל ס"ס מקורו הוא לא בעצם הדבר, אלא בהבעלות שבדבר, ובשביל כך כשהבעלים נותנים רשות למי שהוא להשתמש בדבר אין שום איסור בזה, לא כן בהקדש שהאיסור הוא בעצם הדבר, וכן איסור אשת איש, כמובן⁷⁶⁴נראה כוונת הגאון המחבר שהטעם שאדם המרשה לחבירו להשתמש אינו נקרא גוזל ואילו בהקדש ואשת איש לא מהני נתינת רשות אף על פי שבכל המקרים יסוד האיסור הוא לקיחת החפץ, משום שבהקדש ואשת איש האיסור הוא בעצם החפץ דהיינו שיש איסור להשתמש בחפץ השייך להקדש ובאשה השייכת לאיש, וסוף סוף גם אחר נתינת הרשות הרי הלה לוקח ומשתמש בהדבר שאינו שלו, מה שאין כן באיסור לא תגזול אין האיסור מצד החפץ אלא מצד הבעלים כלומר אין גדר האיסור לקחת חפץ השייך לאדם אחר אלא להיפך אסור לקחת מאדם אחר חפץ השייך לו, והפגיעה היא בהפקעת האדנות על החפץ ולא בשימוש בחפץ שאינו שלו, ועל כן כל שהבעלים מרשה אין כאן פגיעה בבעלות (ואולי גם להיפך) וליכא איסור לא תגזול..

193

קצ״דוזהו ג"כ מה שדחו בגמרא ב"ק (כ' ע"ב) את הראיה מהקדש לענין זה נהנה וזה לא חסר ד"הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי", כי כיון, שכאמור, כל הספק דזה נהנה וזה לא חסר הוא ספק במהות הבעלות כנ"ל, אבל איסור הקדש זהו בודאי איסור עצמי איסור חפצא, כנ"ל.

194

קצ״הכל התחדשות שבממון שבין איש לרעהו פירושה הוצאה והכנסה, שהנכסי הקנוי לאחד יוצא מרשותו ונכנס לרשות של השני, באופן ששני הצדדים האלה, גם הצד השלילי, ההוצאה, וגם הצד החיובי, ההכנסה, שניהם המה מעצם דבר ההתחדשות, וכך הוא הדבר במקח וממכר, במתנה, ירושה וכדומה.

195

קצ״ואכן, יש לפעמים שעצם הדבר של ההתחדשות זו הוא רק ההוצאה לבד, כמו, למשל, סילוק השיעבוד ע"י מחילה וכדומה, שם בודאי לא שייך להגיד שע"י המחילה יצא השיעבוד מרשות המלוה ונכנס לרשות הלוה, אלא שההוצאה גופה, הוצאת השיעבוד מהמלוה, זוהי כבר ההכנסה של הלוה, בהיות כי גם כשהיה השיעבוד של המלוה, עצם הנכסים המה של הלוה, וחסר לו רק בזה שגם להמלוה יש ע"ז איזו שליטה ע"י השיעבוד, וכדי שתהיה שוב בעלות החלטית להלוה, דרושה רק הצד השלילי להסיר את העכוב שיש בדבר מצד המלוה, וממילא נשאר הלוה בעלים גמורים.

196

קצ״זומובן, שכאן יש ג"כ נקודה חדשה שלא כמו הדוגמאות הקודמות בעצם והסתעפות, שצד אחד הוא עצם הדבר והצד השני הוא הסתעפות הדבר, כמו, למשל, בעצם המושג בעלות אמרנו שאפשר שעצם הבעלות זהו השייכות לו, והמניעה שיכול למנוע את ההשתמשות בזה לכל אדם זהו מסתעף ממילא, אבל עכ"פ יש איזו מציאות גם להעצם וגם לההסתעפות, אבל הציור בשיעבוד הנ"ל כשצד אחד הוא העצם, סילוק השיעבוד של המלוה, הנה הצד השני, ההכנסה לרשות הלוה, כבר אינה דרושה בעיקרה לגמרי⁷⁶⁵לכאורה שורש החילוק כאן נובע מההגדרות של סיבה וסיבה המתנגדת באופן שהסיבה המתנגדת פועלת רק במסובב ולא בסיבה, והיינו כי בסתירה שבין בעלות המוכר ללוקח, הנה אין ללוקח סיבה כלל לזכות בחפץ ואין מניעת זכייתו מחמת סיבת המוכר המתנגדת לזה, ולכן גם בהסתלק המוכר מהחפץ אין עדיין סיבה שיזכה בחפץ, אולם בסתירה שבין בעלות לשעבוד הרי הבעלות היא סיבה שיהיה החפץ שלו גם לאחר השעבוד (שאף הוא סיבה, אם כי חלקית, לזכיה בחפץ) ויש כאן שתי סיבות המתנגדות זו לזו אלא שההתנגדות הינה רק במסובב (ובזה כח השעבוד עדיף על הבעלות) אבל סיבת הבעלות קיימת גם לאחריה, וממילא בהסתלק הסיבה המתנגדת נשארת הסיבה הקודמת והמסובב שבא בעקבותיה. ויש לדמות זאת למה שדנו האחרונים (ראה להלן אות נב) בגר וישראל השותפים שכשמת הגר זוכה מיד השותף בכל השדה בלא מעשה קנין, כיון שלדעתם לכל אחד מהשותפים יש סיבת זכיה בהכל אלא שכל אחד מונע את השני מלזכות בכולו ובהסתלק אחד ממילא חלה סיבת הבעלות של השני בהכל, וכעין זה דן הגאון המחבר להלן אות נב. ועיין לעיל מה שנכתב בהערות בסוף מדה ז.
והנה להכניס זאת תחת המידה של שתי סיבות המתנגדות זו לזו אינו מדוייק, משום שכפי שהגדיר הגאון המחבר בתחילת מדה זו סיבה ומסובב הם באופן שהסיבה מנותקת מהמסובב וישנה סיבה ויש כתוצאה ממנה גם מסובב, ולו יצוייר היינו דנים על מעשה הקנין והבעלות הנפעלת ממנה היתה כאן סיבת קניה ומסובב קנין, אך כאן אנו דנים על סיבת בעלות לא בהקשר למעשה הקנין אלא על כך שכל אדם שקנה בעבר חפץ יש לו כיום סיבה לבעלות והסיבה והמסובב כאן אינם בגדרי סיבה ומסובב אלא בגדרי עצם והסתעפות. אכן, עצם החילוק המוזכר לעיל נכון הוא גם כשאנו דנים על עצם והסתעפות, אך לזה ייחד הגאון המחבר מדה נפרדת והיא מידת 'חיוב ושלילה' (מדה יב), ובנדון זה אנו אומרים גם כן שהבעלות היא חיובית ואילו השעבוד הוא רק שלילת הבעלות (ביחס לבעלים דאילו ביחס למלוה יש כאן גם חיוב) ובהסתלק השלילה נשאר החיוב, ראה שם באות יא והלאה שדן הגאון המחבר בדוגמא המובאת לעיל בכל שני שותפים כשהאחד מוותר לשני האם יש כאן הוצאה והכנסה או שיש כאן רק הוצאה וממילא הלה זוכה בשלו, עיין שם שהאריך..

197

קצ״חויש לפעמים בענינים מעין אלה שנופל הספק לאיזה ציור להכניסם, אם להציור הראשון של מקח וממכר וכדומה, אם להציור השני של סילוק שיעבוד הנ"ל, למשל, שיחרורם של עבדים כנענים, שבודאי לא דומה עבדות לשיעבוד, כי הלא "עבד עברי גופו קנוי", ואין זה רק כשיעבוד בעלמא ובשביל כך לא מועילה מחילה של האדון כמו שמועילה מחילה של המלוה, כמבואר בקדושין (ט"ז ע"א), ובכ"ז נופל הספק גם בשחרור עבד כנעני, אם זהו מעין מושג קניני שגם ההוצאה מרשות המוכר או הנותן, וההכנסה לרשות הלוקח או מקבל מתנה הן מעצם הדבר. הכי נמי ג"כ עצם השחרור פועל גם את ההוצאה מרשות האדון וגם את ההכנסה לרשות עצמו של העבד, או שעצם השחרור פועל רק את ההוצאה מרשות האדון, וההכנסה כבר מסתעפת ממילא,כי באין רשות אדון עליו ממילא הוא ברשות עצמו.

198

קצ״טומובן, דלהצד הראשון מה שאנו אומרים בעבד "וקונה את עצמו", המה דברים כפשוטם, שכמו שבכל קנין יש שני פעילים בזה, המוכר והקונה, הכי נמי גם בשיחרור האדון הוא המקנה והעבד הוא הקונה, אלא שדין הוא שאפילו בלי דעת העבד ואפילו נגד רצונו ג"כ נעשה הקנין הזה, או שכאן יש רק פעיל אחד, האדון, ומה שנאמר "וקונה את עצמו", זאת אומרת, שבההוצאה מרשות האדון בזה כבר נגמר כל הדבר.

199

ר׳וברור דזהי מחלוקת אבא שאול ורבנן, ב"גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו בהם עבדים בין גדולים ובין קטנים קנו עצמן בני חורין, אבא שאול אומר, גדולים קנו עצמן בני חורין, קטנים כל המחזיק בהם זכה בהם" (קדושין כ"ג ע"א), דאבא שאול סובר כהצד הראשון, דבשיחרור יש כמו בקנין הוצאה מרשות האדון והכנסה לרשות עצמו, וממילא בגר שמת שיש רק הוצאה לבד, הנה זהו כמו כל הפקר שכל הקודם זכה בו, אלא בגדול העבד הוא תמיד הקודם לכל, כמובן, אבל בקטן נשאר באמת הדין שכל הקודם זכה בו, ורבנן סברי כהצד השני, וממילא תמיד כשהעבד קונה את עצמו זהו לא מטעם קנין, אלא מפני שבהוצאה לבד סגיא, ומובן, שלפ"ז לא שייך הבדל בין גדולים ובין קטנים⁷⁶⁶הגמ' בקידושין שם לא מסבירה את טעם מחלוקתם, אכן בגיטין לט, א מביאה הגמ' מחלוקת זו כקושיא לעולא הסובר שהמפקיר עבדו צריך גט שחרור דאמאי קטנים נעשו בני חורין וכי מי כתב גט שחרור לאלו, וביארו הראשונים שמוכח כשמואל דמי שאין רשות רבו עליו אינו קרוי עבד, וביארו התוס' שם שאבא שאול סבירא ליה שרשות רבן עליהן כיון שאין להם יד והרשב"א כתב שרשות רבן עליהן כיון שאדם אחר זכה בהן. ויש לעיין בכוונת דברי התוס' ולדברי הגאון המחבר יש לתת טעם, ויעויין בשיעורי ר' שמואל ב"מ ז, א אות קיז אם לאבא שאול נקראים עדיין עבדיו של המת או דהוי שם עבד סתמא בלי אדון וגם דברי הרשב"א מרווחים יותר. ויעויין שם בגמ' שהשיב לו עולא דטעמא דרבנן דילפינן מגז"ש דלה לה שכשם שמיתת הבעל מתרת בלא גט הכי נמי מיתת האדון מתרת בלא גט. ולפי זה אין ראיה לכאורה לסברת הגאון המחבר שיש לומר דמיתה מתרת הוא גם על האיסור וגם על הממון, ועיין תוס' קידושין שם שביאר שסברת אבא שאול דמה אשה איסורא מפקעת ולא ממונא אף בעבד הוא כך, וכן נראה מדברי הפנ"י שכתב דלמסקנת הגמ' מה שזוכה הקטן אינו מצד שזוכה בעצמו אלא שמיתת האדון מפקיעה את את הממון. ואולם בדבר אברהם ח"א סי' יט אות ו אחר שהביא את הגמ' בגיטין ואת התוס' הנ"ל ביאר את מחלוקת אבא שאול ורבנן כסברת הגאון המחבר, שלדעת רבנן המיתה מפקעת מהבעלים את המיתה ואת האיסור ואין העבד צריך כלל לזכיה כי זוכה הוא ממילא, ואילו אבא שאול סבירא ליה שעל ידי המיתה לא נשתחרר העבד אלא שנעשה הפקר ועדיין צריך לזכות בעצמו ולכן מהני אם קדמה זכיית האחר, עיי"ש. ועיין שערי יושר שער ה פכ"ג..

200

ר״אהמושג עבדות בכלל כולל גם צד ממוני, כי העבד הוא קנין הרב כמו כל הקנינים שלו, וגם צד איסורי, כי הלא יש דינים מיוחדים המבדילים בין עבד כנעני ובין ישראל בן חורין.

201

ר״בוגם כאן נופל הספק, אם שני הצדדים הנ"ל המה מעצם הדבר של העבדות, או שעצם העבדות זהו רק הצד הממוני, והצד האיסורי זהו כבר מסתעף ממילא.

202

ר״גונראה שבזה תלויה המחלוקת אי המפקיר עבדו יצא לחירות וצריך גט שחרור או לא, שבגיטין (ל"ח ע"א) אומר שמואל הטעם שאין צריך גט שחרור הוא מפני "שנאמר וכל עבד איש מקנת כסף, עבד איש ולא עבד אשה? אלא עבד שיש לרבו רשות עליו קרוי עבד ושאין לו לרבו רשות עליו אין קרוי עבד", כלומר, שעצם המושג עבד הוא מה ש"יש לרבו רשות עליו", וכל הפרטים באיסורים המבדילים בינו ובין ישראל גמור מסתעפים כבר ממילא, וכשנתבטל העצם ע"י ההפקר ממילא מתבטלים כל הפרטים המסתעפים הנ"ל, ור' יוחנן שסובר, שרק צריך גט שחרור, ע"כ שחולק על זה וסובר, דגם הדינים באיסור המה מעצם הדבר של העבדות, ואם נתבטל חצי הדבר האחד, לא נתבטל חצי הדבר השני⁷⁶⁷עיין בריטב"א בקידושין שגם לשמואל לא מהני מחילה ורק הפקר דהוי סילוק גמור מהני דכיון שהפקירו הרי נשאר עבד זה כמי שאין לו בעלים וזכה בגופו. אמנם אין מכאן ראיה כנגד הגאון המחבר שיש לבאר דמחילה אינה סילוק לגמרי אלא שעדיין שם בעליו עליו וממילא אין העבד משתחרר. ועיין קצוה"ח סי' ר סק"ה (ועוד מקומות) שנקט בפשיטות שלשמואל ע"י הפקעת קנין הממון בטל ממילא קנין האיסור, עיי"ש שהקשה אמאי לא יהני שיתן האדון לעבד שטר מתנה על עצמו. ועיין בזה אמרי משה סי' כג סק"ב וסי' כד סק"א ובקה"י גיטין סי' ח..

203

ר״דגם בשותפין, לפ"מ שהארכנו בכמה מקומות⁷⁶⁸ראה לעיל מדה ה אות כט, ולהלן מדה יב אות יא והלאה., דכל זמן שלא חלקו נחשב הדבר לכולו לזה וכולו לזה, הנה כשאחד מוכר או נותן את חלקו להשני אין בזה רק הוצאה לבד בלי הכנסה, שזו כבר לא נחוצה, כי הלא גם מקודם היה הדבר כולו שלו ולא היה חסר לו אלא מה שגם להשני כולו שלו, אבל כיון שהשני הוציא את בעלותו מזה, שוב הדבר כולו להראשון בלי שום הכנסה מיוחדת מצדו⁷⁶⁹בשער המשפט סי' רעה סק"א הסתפק בגר שמת אם זוכה השותף השני ונשאר בצ"ע, ועיין ערך ש"י חו"מ שם שפשיטא ליה שהלה זוכה. ומאידך באמרי בינה דיני יו"ט סימן כא אות יג נחלק על השער המשפט וכתב שהוא חידוש ופשיטא שאינו זוכה. והנה אין צריך להגיע שלכל אחד יש את הכל בפועל ודי לנו אם לכל אחד יש סיבה לזכות בהכל שכבהסתלק אחד יזכה השני ממילא, ראה מה שנכתב לעיל ובמדה ה אות כט, ועיי"ש אות ל. ויש להעיר על כך מחצי עבד וחצי בן חורין שמיירי שהיה עבד של שני שותפים והאחד הפקירו, ואם נימא שאין השחרור פועל בחיוב אלא שגם שם האדון משחרר והעבד 'קונה את עצמו' צ"ע אמאי לא יקדם השותף השני. והנה אפשר היה לומר שהוא קודם לאדון אך זה מסתבר יותר אליבא דרבנן שאין צריך מעשה זכיה לזכות בעצמו, ואם כן הגם ששניהם שוים שלכל אחד יש סיבה להיות אדון על גוף זה, אך סיבת העבד בעצמו קודמת היא לסיבת האדון בו וממילא הוא הראשון לזכות בו, אך אליבא דאבא שאול שהעבד צריך לעשות מעשה זכיה בעצמו, א"כ האדון השני שזוכה ממילא צריך מן הסברא לקדום לזכיית העבד. ואמנם על פי מה שהובא להלן מהמהדו"ב שבהפקר אליבא דשמואל גם אבא שאול מודה שאין צריך גט שחרור וכמו שמתבאר להלן בדברי הגאון המחבר שהפקר פועל שחרור ומקרי דעת אחרת מקנה אותו, מבואר אמאי לא זוכה האדון השני..

204

ר״הובזה יש לישב קושית הקצוה"ח שמקשה על סוגית הגמ' בב"ב (מ"ג ע"א) שמקשינן שם על הא דאמרינן "בני עיר שנגנב ס"ת שלהן אין דנין בדיני אותה אנשי העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר", שמקשינן ע"ז "ואם איתא ליסלקו בי תרי מינייהו ולדיינו", ומקשה הנ"ל דקארי לה מאי קארי לה, הא קי"ל "גזל ולא נתיאשו הבלעים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו" (ב"ק ס"ט ע"א) וכפי המבואר שם אינם יכולים גם להקנות ולהפקיר דבר שאינו ברשותו, ובכן איך יכולים להסתלק שגם ע"ז דרוש קנין כמבואר שם הלא כיון שנגנב כבר אינו ברשותם?⁷⁷⁰ראה מה שנשאו ונתנו בקושיא זו הגרעק"א ובנו ר' שלמה אייגר הובאו דבריהם בחידושי רעק"א החדש על ב"ב ובקובץ כנסת ישראל (סלבודקא) שנת תשכ"ה.

205

ר״ואך לפ"ז ניחא, דהחסרון באינו ברשותו שאינו יכול להקנות, מובן דאין כאן חסרון בחלק ההוצאה - בהסתלקות הבעלים מהדבר - דאדרבא השכל מחייב שכל מה שהבעלות יותר רפה, כמו דבר שאינו ברשותו, יותר קלה ההסתלקות ממנה, אלא החסרון הוא בההכנסה, במה שיכול להכניס את הדבר לאחרים שזהו מצד הבעלות, ואם הבעלות איננה לגמרי בסדר אין לו יכולת לכך, וא"כ, במה דברים אמורים שכאלה שיש בהם גם משום הוצאה וגם משום הכנסה, שגם הפקר הוא אחד מהם, כמו שביארנו שבשביל כך הוצאה וגם משום הכנסה, שגם הפקר הוא אחד מהם, כמו שביארנו שבשביל כך נקרא הפקר דעת אחרת מקנה, מפני שע"י ההפקר הוא מכניס את הדבר ברשות כל העולם כולו⁷⁷¹עיין מהדו"ב גיטין לט, א שעל קושית הגמ' שם (הובאה לעיל) וכי מי כתב גט שחרור לאלו הקשה דגם לפי המקשן הסובר שהמפקיר עבדו אין צריך גט שחרור אם כן אמאי נחלקו אבא שאול ורבנן בגר שמת לפלגו במפקיר עבדו אם צריך גט שחרור. ותירץ דסבירא ליה למקשן שבגר שמת גם אבא שאול מודה שכיון שהפקר הוא כדעת אחרת הרי עשה כאן הבעלים פעולת שחרור גם כלפי העבד, והוא כסברת הגאון המחבר כאן. ובעיקר הענין אם הפקר מקרי דעת אחרת מקנה אותו, עיין בראשונים במ" יב, א, מגיד משנה בהקדמה לספר קנין, משנה למלך הלכות מכירה פכ"ט, קצוה"ח סי' שסב סק"א., וביאוש, מכיון שהוא פועל בזה רק ההוצאה, רק ההסתלקות, ע"י זה שאומר "וי לחסרון כיס" בלי שום לשון של הקנאה, הנה שם להיפך מועיל דוקא בדבר שאינו ברשותו כידוע, וממילא בשותפים שלפ"ד כשאחד רוצה להקנות לחברו אינה דרושה רק הסתלקות, שם מועיל אפילו בדבר שאינו ברשותו.

206

ר״זוס"ת של עיר הרי כולם שותפים בה⁷⁷²כך ביאר גם הג"ר אברהם יצחק בלאך, הובאו דבריו בספר הזכרון אש תמיד עמ' תקד. וראה להלן מדה יב אות יד..

207

ר״חהעבודות בקרבנות שמביאן לשתי תוצאות, אחת בשלילה, סילוק האיסור, כלומר, היתר אכילה, ואחת בחיוב, הכפרה, וגם שם הוא הספק אם שתיהן הן בכלל דבר, או שעצם הדבר הוא הכפרה והיתר אכילה מסתעף כבר ממילא.

208

ר״טוהנה בזבחים (כ"ו ע"ב) מקשה הגמרא בפשיטות, "מי איכא זריקה דלא מכפרת ושריא בשר באכילה"? ומשמע לכאורה דעצם הדבר הוא הכפרה והיתר אכילה זהו בבחינת המסתעף ממילא, וע"כ, כמובן, אי אפשר שהעיקר דבר חסר והמסתעף יצא.

209

ר״יאך מצד השני הלא הלכה פסוקה, "כל הזבחים שנזבחו שלא לשמן כשרים, אלא שלא עלו לבעלים לשם חובה", ואנו רואים ששניהם, גם היתר אכילה וגם הכפרה, המה בכלל דבר, ודבר שניתן להתחלק הוא⁷⁷³בספר תוספת קדושה זבחים שם כתב וז"ל, ולא דמי לכל הזבחים שנזבחו שלא לשמן דכשרים ולא עלו לבעלים לשם חובה דהם לא עלו לצאת ידי נדרו או חובתו אבל נדבה הוי וכדילפינן לעיל מקרא דכאשר נדרת לה' אלקיך נדבה ומכפרת זריקה זו כפרת נדבה והויא כמו כל קרבן נדבה, משא"כ הך זריקה דלית בה שום כפרה שכבר נעשה כפרת דמים מאותו זבח, עכ"ל.
ובאבני נזר חו"מ סי' פו העיר גם מהא דדף לח, א דג' מתנות שבחטאת הבאות לאחר מיתה וכתב וז"ל, ונראה הפירוש דלענין כפרה הרי הדם נעשה שירים למ"ד פסול עושה שירים [ולמ"ר פסול אינו עושה שירים טמא לכולי עלמא עושה שירים ולא מועילה אחר כך זריקת טהור] דומה לזרק פסול ואחר כך כשר לא מהני הואיל ונעשה שירים והיינו דקאמר מי איכא מידי דלענין כפרה נעשה שיורי רם ויתיר בשר באכילה ואינו דומה לבאין לאחר מיתה שאין קלקול בדם רק שהבעלים אינם, וכן שלא לשמן הקרבן נעשה נדבה רק שאינו עולה לבעלים לשם חובה, אבל בדם אין קלקול, ועיי"ש בסי' פב..

210

רי״אומהקושית הגמ' הנ"ל, "מי איכא זריקה דלא מכפרת ושריא בשר באכילה", אין ראיה, דכבר פירש שם רש"י "דהא איכפר לה בקמייתא", דהא קאי שם על הא דאמר "פסול בשר אבל בעלים נתכפרו", והקושיא היא שבאופן שכזה הדם עושה שיריים, וק"ו הדברים מהא דאמרינן במעילה (ה' ע"ב), דטמא עושה שיריים משום דמרצה לעבדות צבור, וכ"ש בנ"ד שמרצה לענין זה גופא לכפר על הבעלים⁷⁷⁴דעת הגרי"ז בסוגיא שם שאין היתר הבשר באכילה בא ממילא מהכפרה, אלא דהזריקה היא מתיר גם להבשר, ודייק לה מדברי רש"י ד"ה ולא לדבר אחר שכתב דתהא זריקה חשובה להתיר בה בשר דזריקה הוא דשריא לה דכתיב וכו', וכבר העירו עליו מגמ' זו. ויש שכתב שאין כוונת הגמ' דלא מצינו זריקה דלא מכפרת והבשר מותר דבודאי כי עביד זריקה שאמרה תורה אפשר שתפעול רק לגבי היתר הבשר באכילה, אך מה שנתחדש בזריקה שלא במקומו שהוא הלכה מיוחדת וילפינן לה מקרא כדאמר שמואל, ובזה בעי הגמ' לומר דהזריקה תהני רק לכפרה, על זה מקשי הגמ' דזה אי אפשר, אבל בזריקה שהיא כהלכתה רק שנמצא היכי תמצי שכבר אין כפרה אפשר שתהיה הזריקה רק להיתר הבשר. ולפי"ז מיושבת גם קושית התוספת קדושה מהא דלא עלו לבעלים לשם חובה וכן הקושיה מג' מתנות שבחטאת..

211

רי״בבדבר שביעית יש שני דינים. א) קדושת הפירות. ב) הפקר הפירות, וממילא נופל ג"כ הספק אם שני הדינים הנ"ל המה מעצם הדבר של שביעית, או שהדין השני מסתעף מהראשון, כי יען שיש קדושה בהפירות לכן המה נעשים הפקר, כמו ציור של מעשר שני דממון גבוה הוא לר"מ וה"נ ממון הפקר הוא מצד הקדושה.

212

רי״גועי' בספר נועם ירושלמי (בפ"ה דפאה) שמחדש, דאפילו אם הפקר בשביעית הוא אפקעתא דמלכא, הנה יש הבדל בין שביעית דאורייתא ובין שביעית דרבנן, כי בשביעית דרבנן יש רק מצוה להפקיר, וזה מובן עפ"י הצד השני של החקירה הנ"ל, כי מכיון שכל הדין הפקר הוא מסתעף מהקדושה, וכפי שנתבאר אצלנו בכמה מקומות⁷⁷⁵ראה לעיל מדה ה אות יד. וראה לעיל מדה א אות לב, ובספרו של הגאון המחבר דרך הקודש שמעתתא א פרק ט. דכל דין דרבנן בא רק בגברא ולא בחפצא, ובשביל כך כל איסור דרבנן הוא בבחינת איסור דבר אחר גרם לו, ולא בבחינת איסור גופו גרם לו, הנה גם הקדושה של דרבנן הוא רק דין באדם שישמור בזה דיני הקדושה, אבל אין קדושה בחפץ, ממילא גם ההפקר המסתעף מזה איננו בעצם הדבר בתור אפקעתא דמלכא, אלא רק בתור מצוה.

213

רי״דבהקדש יש קנין, קנין גבוה וגם איסור, איסור הקדש, וגם שם נופל הספק ממילא אם שני הצדדים האלה המה בבחינת עצם ההקדש, או שהאחד מהם הוא העצם והשני המסתעף, כלומר, שאפשר להגיד שהקנין הוא העצם והאיסור מסתעף ממילא, ואפשר להגיד גם להיפך, שהאיסור הוא העצם והקנין מסתעף ממילא.

214

רי״הועי' בתוס' ע"ז (ה' ע"ב) ושם (בדף ס"ה ע"ב), וכבר עמד על הסתירה שיש בדבריהם, המלמ"ל בפ"י מהלכות מלכים, והא"מ בתשובותיו (סימן א') משוה את הסתירה עפ" היסוד הזה, שאע"פ שעכו"ם נודרין נדרים ונדבות כישראל אין עליו האיסורים שבהקדש משום דלא נצטוה אלא בז' מצות, אך ההקדש שלו הוא הקדש מצד הקנין שיש בזה, מאחרי דהוא איתא בכלל קנינים.

215

רי״וולהיפך, בהקדש של מופלא סמוך לאיש אנו אומרים בנדה (מ"ו ע"ב), "לפי שמצינו שהשוה הכתוב קטן לגדול לזדון שבועה, יכול יהא חייב על הקדשו קרבן? תלמוד לומר וזה הדבר", כלומר, דבהקדש קטן יש רק האיסור של בל יחל, אבל אין בזה קנין הקדש, מפני דס"ס קטן לאו בר הקנאה הוא, וקרבן מעילה בא בעיקרו מצד הקנין כמו דאמר במס' מעילה (ה' ע"א), שמעילה יש רק ב"מיוחדין לד'".

216

רי״זוממילא מוכח מזה דבהקדש שני הצדיים הנ"ל המה בבחינת עצם, וגם זהו עצם הניתן להתחלק.

217

רי״חובשביל כך גם בקדשים קלים לר"י דס"ל ממון בעלים הם, ואין בזה מעילה, כי, כאמור, כל המעילה באה מצד ד"מיוחדין לד'" בכ"ז יש בזה איסור, כמבואר בפסחים (כ"ז ע"ב), ובנדרים (י"א ע"ב), ובתוס' תמורה (ג') ד"ה לא נהנין⁷⁷⁶האחרונים דנו בענין זה, וכן אם יש לחלק בין קדושת דמים לקדושת הגוף דבקדושת דמים האיסור מסתעף מן הממון ובקדושת הגוף הוא להיפך, עיין שב שמעתתא ש"ו פ"ד, חי' הגר"ח פ"ב מהל' מעילה וגלינות חזו"א שם (וחזו"א או"ח סי' קכד לפסחים דף כז), ברכת שמואל ב"ק בשם הגר"ח, שערי יושר שער ג פכ"ג, קובץ הערות יבמות סי' נב וסי' נה, קובץ שיעורים קידושין אות מב ופסחים אות קח..

218