המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדרHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII

א׳שלילה והעדר

ב׳לשלילה יש שני מובנים, מובן שלילת הדבר ומובן העדר הדבר, למשל, אם מכבים את הנר, הנה פעולת הכבוי שוללת את האור וזהו שלילת הדבר אבל הנר שדלק עד לבסוף וכבה מאליו זהו העדר האור, כי לא היה כאן דבר השולל של האור אלא האור נעדר ממילא⁷⁶⁴ללומד נראה, שבמשל כאן, החילוק הוא בעיקר בין אם נעשה מעשה בידיים לכבות את האש, אשר זהו 'שלילה', לבין אם כבה האור מעצמו, שהוא 'העדר', אולם ודאי שאין זו כוונת הגהמ"ח, וכמו שמוכח מהדוגמא שהביא בסמוך מנר שחתכוהו מלמטה, שנחשב העדר אף שנעשה מעשה בידיים.
משלו של הגהמ"ח יובן היטב, אם נעמידו ביחס לשלהבת גופה ולשעוה או כל בעירה אחרת, ולא ביחס למציאות ההארה שבנר. והוא, כי ישנו הבדל בין אם כלתה האש (או הבעירה או השלהבת) על ידי שכיבו אותה או שהאש נסתלקה משום שנגמר חומר הבערה (או צומצם), במקרה הראשון הרי ראויה האש להיות, אלא שמנעו אותה, ואילו במקרה השני אין כאן סיבה לבערה כלל. ושני המקרים הללו שונים באופן מובהק ממקרה בו לא הפסיקה השלהבת את פעולתה, ואעפ"כ היא נמנעת מלבעור בתחתית הנר מכיון שניתן חיץ בינה לבין המשכו של הנר. בדומה למש"כ הגהמ"ח לקמיה על החילוק בין כיבוי השלהבת לבין השמת תריס החוצץ מהאור.
והנמשלים לפי זה בהירים יותר, סילוק האישות על ידי גט דומה להפסקת הבעירה בכיבוי השלהבת, האיש והאשה לפנינו אלא שהאישות שהיתה ביניהם נכרתה, ואילו מיתת הבעל דומה היא (לפמש"כ הגהמ"ח) לכילויו של הנר אשר בהעדר חומר בערה לא תבער יותר השלהבת ואף כאן אין 'בעל' כדי שתוכל להווצר בכלל מציאות של אישות.
אכן בעוד שבשני אלו סוף כל סוף הבעירה כלתה לגמרי, הרי שבמקרה השלישי – נתינת חיץ באמצע הנר, המציאות עליה יכולה הבעירה לחול כמו גם הבעירה גופה – שניהם קיימים, ועם כל זה ישנו דבר המונע בתמידות מהבערה להמשיך ובהסתלק הדבר מיד תתחדש הבעירה. וכמו כן בדוגמה של עירוב אותה נוקט הגהמ"ח (וראה בהערה לקמיה) איסור ההוצאה מסתלק כל זמן שהעירוב קיים..

ג׳ובקצור אפשר להגדיר את ההבדל בין שלילה להעדר כדלקמן: כי השלילה באה לכה"פ במחשבה אחרי החיוב, לא כן העדר שזה בא גם במחשבה לפני החיוב, כשאנו צריכים לתפוס מושג שלילי אנו צריכים לצייר מקודם את החיוב שהשלילה שולל אותו, לא כן מושג העדר שטרם שאנו תופסים אותו הוא בבחינת העדר ואחרי כך הוא מתהוה בתפיסתנו.

ד׳וכן יש בדבר שלילי גופא שני מובנים דבר השולל כסדר ודבר ששלל חד פעמי למשל, אם כבו את הנר זהו דבר ששלל פעם אחת ואחר כך נמשך החושך ממילא אבל אם סוגרים את החלונות בתריסים, הנה זהו דבר השולל כסדר, באופן הראשון מרגישים את הדבר השולל רק רגע אחד ואחרי כך מתהוה זה להעדר הדבר, לא כן באופן השני מכל רגע ורגע מרגישים את הדבר השולל⁷⁶⁵וראה מש"כ הגהמ"ח לקמן (מדה יז אות לח) אודות הנמשל היוצא מחילוק זה שבין כיבוי השלהבת לבין השמת תריס..

ה׳ובכלל העדר הדבר יש גם כן צמצום הדבר, למשל אם חתכו את הנר מלמטה בעודנו דולק וממעטים ע"י זה את זמן הדליקה, והביא להעדר הדבר בחלקו⁷⁶⁶מאידך גיסא, ראה להלן (אות ה) דוגמה נוספת ל'שלילה' כשנושבת הרוח קודם שדלק הנר, שהגם שלא דלק הנר מעולם מכל מקום הוא עומד תחת הגדרת 'שלילה' ולא בהגדרת 'העדר'..

ו׳וכל ההבדלים האלה נמצאים ג"כ בהלכה, למשל, גם גירושין מתירים מאיסור אשת איש וגם מיתה מתרת, אבל הגירושין הם בבחינת שלילת הדבר של האישות, בעוד שהמיתה היא בבחינת העדר הדבר, כי הגירושין מתירים את האיסור של אשת איש בעוד שע"י המיתה אין אשת איש במציאות, כי אין האיש כמובן.

ז׳וביותר באור, כי בודאי לא נגיד שהקדושין לכתחילה לא פעלו רק עד הגירושין, כלומר, שהאישות לא חלה מתחילה רק עד זמן של הגירושין, כי בודאי חלתה האישות לעולמית לכל ימי חייהם, אלא שהגט בא ומפקיע את האישות, אבל כשמת הנה אין זו הפקעת הקדושין אלא סוף החלות של הקדושין שהוא "הרי את מקודשת לי" וכשמת אין ה"לי" ואם כי בגמרא קדושין (י"ג ע"ב) יש שקלא וטריא מנלן דמיתה מתרת, זהו כדי שלא נגיד שיהיה איסור תורה מיוחד גם על אלמנה, אבל ס"ס מכיון שאין איסור תורה ע"ז לא חלו ממילא הקידושין לכתחילה רק עד המיתה⁷⁶⁷יש לדון באותו 'איסור מיוחד' שהיה על אלמנה אשר באה התורה להתירו, כי כבר ידועה חקירת האחרונים (ראה אתוון דאורייתא כלל ח) אם כל איסורי קורבה הם מחמת שנשארה אישות הבעל במקצת או שהוא איסור מחודש, ועיי"ש באתוון דאורייתא לעצם הענין אם יש אישות לאחר מיתה (ועיקר נדונו בתחילה הוא לענין מצות יבום ובזה דן גם הגהמ"ח גופיה לעיל מדה ג אות כג עיי"ש בהערות), והוכיח ממה דבעינן קרא (יבמות נה, ב) למעט איסור אשת איש במשמש עם מתה כיון דאכתי אקרי 'שארו', דמוכח שיש אישות גם לאחר מיתה, אמנם בקונטרס אחרון שם רצה לחלק בין מיתת האשה למיתת הבעל, וסברא זו אין לה מקום לפי הגדרת הגהמ"ח, וע"ע בית האוצר (מערכת א-ד כלל ז) מה מפקיע בעלות האב על בתו האם הבגרות באופן חיובי או מה שאיננה קטנה (ונפק"מ אי מיתה עושה בגרות), ודו"ק ואכמ"ל.
ועיי"ש בקוב"ש (ח"ב סי' כז) ראיות נוספות ודחייתם בהרחבה. ובהמשך הדברים הביא גם את הראיה ממה דאצטריך קרא שמיתת הבעל מתרת, ודחה דלולי קרא הו"א דאשת איש היא ככל העריות שנאסרות גם לאחר מיתה. והיינו דהאיסור המיוחד באשת איש ובכל עריות הוא מה שע"י קידושין וקנין איסור נעשית מציאות חדשה של ערוה, ומציאות זו אינה תלויה באישות כ'יסוד ובנין' אלא כ'סיבה ומסובב', וסלקא דעתין שגם אשת איש בכלל זה, ודוגמא לדבר מיתת האדון בעבד דאיכא מאן דס"ל דלא סגי בזה להתירו באשה, ואכמ"ל.
והנה אם ננקוט שיש המשך האישות גם לאחר מיתה, שפיר יש במיתה ג"כ ענין שלילה. אא"כ נימא שהא גופא קמ"ל קרא שמיתה הוא 'העדר' ולא 'שלילה'. זאת ועוד, לפי סברת האחרונים דמיתת הבעל מתרת היא 'היתר' בפועל ולא רק סילוק האיסור (כדלקמיה), פשוט שמיתת הבעל גם היא בגדר שלילה ולא בגדר העדר.
ובעיקר הגדר דמיתה מתרת אם היא 'היתר' או הפקעה ממילא, ראה: קובץ שיעורים (ח"ב סי' כח) שהביא מהתרומת הדשן (סי' קב) דהא דאשת אליהו וריב"ל מותרות אף דלא מתו, הוא משום דאשת איש כתיב ולא אשת מלאך, והוכיח מכאן דאין צריכים להיתר המיתה רק לסילוק האישות, ועיי"ש עוד אם דבר זה במחלוקת הב"י והרמ"ה הוא שנוי בענין גר שמת והניח עבדים קטנים, עיי"ש אם להב"י ההיתר באשת איש הוא במה שאין לה בעל. ועיי"ש גם לעיל מיניה (סי' כז) בגדר היתר מיתת הבעל.
אמנם בשערי יושר (שער ז פרק יב) כתב בפשיטות דאין לומר שמה שאלמנה ניתרת לעלמא, הוא מחמת שאין לה בעל, באופן שאין מיתת הבעל כדבר המחדש היתר, אלא דליכא בזה סיבה שתאסר והוכיח כן מהא דקידושין הנ"ל, ועוד כתב בשם בנו להוכיח מקידושין (יד, א) דשקו"ט אם שייך למילף היתר מיתת יבם ממיתת הבעל, כיון דלא היבם הוא שאסרה, ואם ההיתר הוא רק משום שאין 'סיבה אוסרת' מה שייך לחלק ביניהם. ועוד הוכיח כן מהא דגר שמת והניח עבדים קטנים (וראה לעיל מהקוב"ש)..

ח׳וכן יש הבדל בין גט לטבילה למשל מצד אחד לבין עירובין מצד השני, כי אע"פ שכולם המה מושגים של דברים שליליים גט לשלול את האישות טבילה לשלול את הטומאה ועירובין לסלק את איסור ההוצאה בשבת, אבל כאשר כבר ביארנו בח"א מדה ה' (אות לב) ההבדל, כמובן, הוא בזה שהראשונים, גט וטבילה, המה בבחינת דברים השוללים בפעם אחת, כי כיון שנשללו האישות והטומאה פעם אחת כבר נמשכים הדינים של פנויה וטהרה ממילא, לא כן בהשני, בעירובין, למשל, הנה בכל רגע ורגע של השבת הוא סבה להתיר את האיסור של הוצאה⁷⁶⁸לבאר את כוונת הגהמ"ח נעתיק את לשונו שם: "כל רגע ורגע של השבת שמותר בהוצאה - בא ע"י העירוב שהוא הוא המתיר וכו' ובעירובין יש כאן ג"כ שתי סבות המתנגדות זו לזו, סבת השבת, שהמסובב הוא איסור הוצאה, וסבת העירוב המביאה להיתר הוצאה, אבל כאן, כל רגע ורגע עדיין יש סבת השבת, אלא שלעומת זו באה סבת העירוב ומסלקת את האיסור".
והנה הגהמ"ח דן שם לענין איסורי הנאה, מדוע בעירובין לא אמרינן הכלל מצוות לאו להנות ומאי שנא מגט וטבילה, וביאר שבעירובין (וכן בשחיטה כדלקמיה) כיון שצריכים את 'סיבת ההיתר' כל הזמן נחשב ש'כח הסבה בהדבר' והוא האוסר בהנאה. ואולם יש להעיר בענין זה דעירובין, שהרי אין אנו צריכים את העירוב לכל השבת ודי בשביתה שבבין השמשות אף אם ייאכל העירוב או יאבד אח"כ. ופשטות הסוגיות מורות שגדר השביתה אינו אלא בבין השמשות (ולכך כל שהותר למקצת שבת הותר לכל השבת ולהיפך, ראה עירובין ע, א, ולא דמי לענין רה"י ורה"ר שתלוי בכל רגע ורגע, ואף שם אינו מובן דבודאי אם הפך הרה"ר לרה"י הוי גדר 'העדר' האיסור דאין חילוק רשויות ומה אכפת לן שהשבת קיימת), אך אולי יש לומר לדעת הגהמ"ח ששביתת בין השמשות קובעת את שביתת השבת כולה, ונמצא שההיתר בכל רגע ורגע של השבת טמון בשביתת ביה"ש, ושוב ישנו 'כח הסבה בהדבר' גם אם בפועל אין העירוב קיים..

ט׳ובשחיטה אמרנו שם יש ספק אם זהו בבחינת הדברים הראשונים לשלול פעם אחת את האיסורים של אבר מן החי ונבלה, או שזוהי בבחינת עירובין, שמיום המיתה והלאה מתחדש האיסור נבלה אלא שהשחיטה מצד אחד פועלת היתר בכל רגע ורגע, ועוד נאריך בזה הרבה במדה זו⁷⁶⁹להלן (אות כט-מב)..

י׳ועכ"פ כמו שיש הבדלים הרבה בין שלילה לחיוב כמו שנתבארו בהמדה הקודמת ככה ג"כ יש הבדלים בין דבר שלילי ובין העדר הדבר כאשר יתבאר בהמשך דברינו במדה זו.

י״אואת ההבדל בין שלילה שבדבר ובין העדר שבדבר אנו מוצאים גם בזה כי יש לפעמים שהצד השלילי שבדבר גורר אחריו בטול כל הדבר, אף החלק שבדבר שהצד השלילי לא נוגע אליו, אבל העדר שבדבר אי אפשר שהחלק שהוא בכלל העדר ישפיע לבטל גם החלק שישנו.

י״בוהיסוד ההגיוני שבזה הוא כי ההעדר לא יכול לגרור אחריו שום דבר, כי ההעדר והדבר המה תרתי דסתרי⁷⁷⁰כן כתב הר"י ענגיל בציונים לתורה (כלל א) ועוד מקומות, ונגע במרבית הדוגמאות עליהם דן הגהמ"ח. וראה מש"כ הגהמ"ח להלן (מדה כא אות לא) במה שנוגע כלל זה לגדרי 'כל העומד', עיי"ש..

י״גודבר זה אנו למדים מתירוצם של הראשונים⁷⁷¹ראשונים במכות (ו, א; ז, א); סנהדרין (ט, א) בשם הראב"ד., על הסתירה שיש בדבר שלפעמים אנו אומרים עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ולפעמים אנו אומרים פלגינן דבוריה?

י״דוהתירוץ הוא שאת הראשון "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה במקום שיש שם עדות על הדבר כמו למשל האי דינא של הירושלמי (מכות פ"א) בעדות לשני שותפין שאחד מהם הוא קרוב להעדים, שעדות לקרובים הוא ג"כ בכלל מושג עדות, אלא שהקורבה פוסלת את העדות, ואותו החלק השלילי גורר אחריו גם את החלק השני שאין בו הצד השלילי הזה, וזהו "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה" שהלשון גופא מבאר את המושג עדות שבטלה, כלומר, יש עדות אלא שלעומת זו יש כח המבטל השולל את המקצת, אבל פלגינן דבוריה אנו אומרים, למשל, בפלוני רבעני לרצוני בסנהדרין (ט' ע"ב) שהחלק שנתבטל אין זה בכלל עדות שבטלה אלא אין זה לגמרי בכלל עדות, כי כל מושג עדות הוא רק מה שהאדם מגיד על זולתו. אבל לא מה שמגיד על עצמו, כי על זה יש מושג אחר, מושג של בעל דבר, ואם נגיד על זה שמתוך בטול המקצת יתבטל כולו זהו כאילו נגיד שהעדר הדבר יגרור אחריו את הדבר שיש בזה סתירה הגיונית כנ"ל.

ט״וובאמת זהו ההסבר בגמרא גופא, דכמו שיש דין לעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כך יש דין של "נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה" שבאמת גדר אחד להם לשני הדברים, אלא שבעדות שבטלה מקצתה וכו' חלק אחד של העדות המבוטל גורר אחריו את בטול החלק השני, ושם לענין נמצא אחד מהם קרוב וכו', הנה החלק של העדים המבוטל גורר ג"כ את בטול שאר החלקים, וגם לענין נמצא אחד מהם קרוב וכו' מקשינן במכות (ו' ע"א) "הרוג יציל נרבע יציל?" או "הורג ורובע יציל?" והתירוץ הוא יקום דבר במקיימי דבר הכתוב מדבר" וגם כאן המכוון הוא לחלק את החילוק הנ"ל, שרק אז אמרינן שהחלק של העדים שנתבטל מבטל ג"כ את החלק השני כשיש דבר שנתבטל, שזהו בקרוב או פסול, שס"ס גם עליו יש השם עד, אלא שהוא עד פסול, משא"כ ברובע ונרבע או הרוג והורג שהמה הבע"ד בעצמם, ולענין עדות הרי הם בכלל של העדר הדבר, שלא יכול לפעול בדבר כנ"ל⁷⁷²והובא דמיון זה בראשונים הנ"ל. ובעיקר הענין לחלק בין 'בעל דין' ל'עד' האריך בזה הגהמ"ח לעיל (מדה יא אות נב והלאה ועיי"ש אות עח)..

ט״זובזה היה מקום לתרץ גם קושית התוס' בב"ב (מ"ג ע"א) שמקשינן שם על הא דאמרינן "בני עיר שנגנב ס"ת שלהן אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר" ומקשינן "אמאי ליסלקו בי תרי מינייהו ולדיינו? ומקשים בתוס' דקארי לה מאי קארי להו "וא"ת והא בעינן תחילתו וסופו בכשרות והכא הוי תחילה בפסול והוי קרוב ונתרחק?"

י״זוהיה אפשר להגיד ג"כ כי האי גוונא כי הדין של "תחילתו בפסול וסופו בכשרות" מיוסד ג"כ על זה שחלק אחד גורר את החלק השני שבנדון זה המדובר הוא על הזמן, כלומר שחלק מהזמן שיש על העד שם פסול גורר אחריו גם את החלק של זמן שלאחריו אעפ שבחלק זה כבר אין סבת הפסול ובכן גם זה לא שייך בהעדר העדות לגמרי וכיון שהיה נוגע מקודם שזאת אומרת שהיה בכלל בע"ד, הנה אין זה נקרא כלל תחילתו כפסול, אלא ה"תחילתו" מתחילה רק אז כשחדל להיות נוגע⁷⁷³ואכן כן כתב הראב"ד גופיה הו"ד ברשב"א (ב"ב שם) זה לשונו: וכתב הראב"ד ז"ל וכו' ובלשון אחר פי' דגבי ממון לא מיקרי תחלתו בפסלות דכיון דמטי ליה הנאה מיניה לאו בר עדות הוא כלל והשתא הוא דחאיל עליה שם עד והו"ל תחלתו וסופו בכשרות, דההיא שעתא לאו עד הוא כלל דאין אדם מעיד לעצמו, ודמיא לההיא דאמרינן במס' מכות אלא מעתה רובע יציל הורג יציל במקיימי דבר הכתוב מדבר והני לאו עדים נינהו אבל בפסול אחר עדים פסולין מיקרו, עכ"ל הרשב"א בשם הראב"ד..

י״חאבל באמת נראה שנוגע שס"ס איננו בעל דבר ממש ועיקר העדות הוא לאחרים, אלא שמסתעף מזה איזו נגיעה לו, ואין זה בכלל בעל דבר אלא ג"כ בכלל פסולי עדות ובאופן שכזה שפיר הקשו⁷⁷⁴ומוכח כן מהראב"ד עצמו שם שתירץ באופן נוסף וכן הרמב"ן תירץ שם באופן אחר אף שבעיקר שיטת הראב"ד הוא מודה לו. ויש שכתבו לחלק בין נוגע לטובתו דהוי בע"ד לנוגע לחובתו דלא מקרי בעל דבר. וע"ע בגדר פסול נוגע אם הוא כבע"ד ובנפק"מ בכ"ז: ריב"ש (סי' קצה וסי' שלט); ש"ך (חו"מ סי' לו סקט"ו); משנה למלך (הל' עדות פ"ה ה"ג); חי' הגר"ש שקופ (בבא בתרא סי' כט); חידושי הגר"ש רוזובסקי (בבא בתרא סי' כג)..

י״ט⁷⁷⁵במהדורה המקורית נכתב בתוכן העניינים כי "אות ג נשמטה בטעות". במהדורתנו הוספנו אות זו ככותרת לקטע שלפנינו.וראיתי לאחד האחרונים ב"תשובת רבי אליעזר"⁷⁷⁶ח"א (סימן ז), והיא תשובה לתלמידו ר' אשר ירוחם ורהפטיג, וראה בספר דברי ירוחם (סי' יא-יב) מה שהשיב על דברי רבו. שמקשה על הא דכתב הרא"ש בפ' האשה שנתארמלה⁷⁷⁷כתובות (פרק ב סי' ט). דהודאה במקום שחב לאחריני לא מהימן בהודאתו לגבי אחרים, אבל נאמן לגבי דידיה, ומקשה דכיון דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי יהיה גם בזה דין עדות שעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ואם בטלו דבריו לגבי אחרים יתבטלו גם בנוגע לדידיה? ומובן מאליו, שזו קושיה של הבל, שכמו שאמרנו לענין עדות שמה שהאדם מעיד על עצמו אין זה לגמרי בסוג עדות וממילא לא שייך בזה לומר עדות שבטלה מקצתה" כנ"ל, כך גם להיפך מה שאדם אומר בנוגע לאחרים אין זה נכנס כלל בבחינת הודאת בע"ד, וממילא לא שייך בזה לומר הודאת בע"ד שבטלה מקצתה, כמובן. ולא רק מהרא"ש הנ"ל אנו למדים זאת, אלא זהו כלל בכ"מ בש"ס שאמרינן בהודאת בע"ד בכה"ג פלגינן דבוריה, כמו למשל, "כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי", ובכאן הפלגינן דבוריה הוא אפילו בדבור אחד, שאת הדבור של "לא לויתי גופא" אנו מחלקים לשנים, ואנו תופסים מדבריו רק את המשמעות, את ה"לא פרעתי" שלא אמר את זה בפירוש, ולא את העיקר, את הלא לויתי, שאמר בפירוש, וכל זה מפני שמה שאומר לחוב לאחריני אין זה נכנס כלל בסוג הודאת בע"ד, ולא שייך להגיד בזה הודאת בע"ד שבטלה מקצתה כנ"ל⁷⁷⁸וכן תמה בדברי ירוחם (שם); טבעת החושן (סי' צב). וע"ע שערי טהר (ח"ז סי' יט אות ב) מה שכתב בדברי רבו הגר"ח מטעלז, ובתו"ד שם כתב שהחולקים על הרא"ש (ראב"ד שם, ועיין רשב"א בשמו דלא ס"ל כרבינו יונה) יסברו באמת שהודאת בע"ד היא מדין נאמנות כעדות וע"כ אמרינן בזה פלגינן, אמנם בפשוטו גם החולקים לא חלקו אלא בחשש קנוניא דמה"ט אמרינן דלא חשיב הודאה כלל גם לא לגבי עצמו (ואכן בטבעת החושן שם כתב דמסברא אין לחלק בזה, וע"ע קצוה"ח סי' צט סק"ב), וראה קובץ שיעורים (כתובות אות נא)..

כ׳ואותו ההבדל בין שלילה ובין העדר כנ"ל אנו מוצאים ג"כ לב"ה שהלכה כמותם⁷⁷⁹ויש לציין דוגמה נוספת הנוגעת למחלוקת ב"ש וב"ה בזה, כי הנה מצאנו שנחלקו ב"ש וב"ה אם נדר שבטל מקצתו בטל כולו דלב"ש לא אמרינן דבטל כולו (נדרים כה, ב), ולביאור הגהמ"ח נצטרך לומר שגם ביטול נדר ע"י שאלה הוא 'שלילה' ולא 'העדר' וכמש"כ הוא עצמו להלן (אות י), ועל כן כשבטל מקצתו אליבא דב"ה גורר אחריו את כל הנדר, ובית שמאי לשיטתם שאין חילוק בין העדר לשלילה וכשם שהעדר אינו גורר אחריו את הכל כך הוא גם בשלילה, וראה מה שצויין להלן (אות ח ואות י), אם גדר נדר שהותר מקצתו הוא כגדר עדות שבטלה מקצתה או שהוא סברא מיוחדת בדעת הנודר., ויש הבדל בין צרת ערוה ובין צרת אילונית שצרת ערוה פטורה מן החליצה ומן היבום. כלומר, שהערוה גוררת גם כן את הצרה, אבל איילונית לא גוררת את הצרה, וההבדל הוא ג"כ כנ"ל, שערוה הוא בבחנת שלילה שסבת הערוה שבה שוללת ממנה את היבום והיא גוררת גם כן את הצרה, ולא כן איילונית, שלגבי יבום היא בבחינת העדר, והעדר לא יכול לגרור שום דבר⁷⁸⁰הא דאיילונית לגבי יבום היא בבחינת העדר לכאורה הוא כמש"כ רש"י (יבמות יב, א) "דכי אסר רחמנא צרת ערוה במקום מצוה הוא דאסרה והא כיון דאילונית היא דבלאו ערוה נמי לא חזיא לייבום הוי צרתה צרת ערוה שלא במקום מצוה", וכתב כן גם בשם ההלכות גדולות (וציינו כבר שהמקור הוא בירושלמי יבמות פ"א ה"א). אמנם יעויין בחי' הגרנ"פ (יבמות שם) שדייק בדברי רש"י שכוונתו רק על צרת בתו איילונית (ושם שגם הרמב"ם ס"ל כן), והביא שאמנם התוס' (ח, א) כתבו דהטעם דהוי שלא במקום מצוה הוא משום שאינה ראויה בכל מקום (ועוד הביאו שיטת תוס' חד מקמאי שהנדון בזה אם היא ראויה לשאר האחים, עיי"ש שהק' מצרת סוטה וצרת מחזיר גרושתו לר"י בן כיפר). אמנם איך שיהיה עיקר סברת הגהמ"ח קיימאגם אליבא דרש"י שהרי מה שאילונית אינה פוטרת צרה משום שלא נחשבת שנפלה ליבום וכמש"כ הרמב"ם להדיא (הל' יבום פ"ו ה"כ) בסברת חיוב צרת ערוה דילה, והיינו כמש"כ הגהמ"ח דערוה חשיב נפלה ליבום וע"כ פוטרת צרתה משא"כ איילונית. ובעיקר הענין ובביאור דעת רב אסי שאיילונית פוטרת צרתה וכן ואם תלוי בגדר פטור צרה אי הוי 'פטור' או 'איסור', עיין ברכת שמואל (יבמות סי' ה); קובץ הערות (סי' ב); אמרי משה (סי' ו-ז); קהלות יעקב (יבמות סי' ו).
וראה משך חכמה (דברים כה, ז) שחילק בין היכא שאישות המת אינה טעונה יבום שנחשב שלא היתה נפילה לבים היכא שהחסרון הוא מצד המייבמים, זה לשונו שם: "כי הכתוב מדבר אם על צד המקרה 'ובן אין לו', אבל מטבעו היה ראוי להולדה, צריך לראות שלא תמחה שמו מישראל. אבל אם מטבעו שמו מחוי, אין בזה מצות יבום. וכן אשה, אם היתה ראויה להולדה מתחילת טבעה או על ידי רפואות וכיוצא בזה, היא 'אשת המת' שצריכה יבום. אבל אילונית שלא היתה ראויה לזרע מטבעה וכו' אם כן אינה 'אשת המת' שעומדת ליבום, ולכן גם צרתה מותרת. דהיא בעצמה החסרון שפוטרת מן היבום, שתלוי בהסבה בחסרונה באישותה אל המת. לא כן בכל עריות, דהמה מצד המת אין דבר שפוטרם מיבום, רק מסיבת היבם אחיו אין בהן תפיסת קדושין כלל, וכן מפרש בירושלמי (א, א)", עכ"ל המשך חכמה..

כ״אובזה באמת המחלוקת של ב"ש וב"ה כמו שאמרינן ביבמות (י"ג ע"ב) "רבא אמר, טעמייהו דב"ש אין איסור חל על איסור, וכו' כיון דלא אתי איסור אשת אח וחייל אאיסור אחות אשה הויא לה צרת ערוה שלא במקום מצוה ושריא" ועי' ברש"י שם "הלכך לא רמיא קמיה ליבומי והוי כמאן דליתא" כלומר, שב"ש לא מחלקים בין מושג שלילה ובין מושג העדר וב"ה שלהכה כמותם, כן מחלקים כנ"ל⁷⁸¹ובאמת שזוהי קושית תוס' חד מקמאי (הנ"ל) מאי שנא צרת ערוה דחשיב במקום מצוה לצרת איילונית דחשיב שלא במקום מצוה, ותירץ כנ"ל דצרת איילונית לא חזיא גם כלפי שאר האחים, וכן כתבו הראשונים (דף יג, א) דזוהי מחלוקת בית שמאי ובית הלל דלב"ש מה דחזיא לאחים לא משוה אותה במקום מצוה משא"כ לבית הלל. וראה שיעורי הגרנ"פ (שם) שכתב שהתוס' לא דימו דינא דב"ש לדינא דצרת איילונית והוצרכו לסברא נוספת דאיילונית אינה ברת יבום כלל, וכתב בביאור מחלוקתם אם פטור צרה הוא איסור או פטור, עיי"ש.
ועיין עוד להר"י ענגיל בספרו חוסן יוסף (אות קפב) שכתב לתלות מח' ב"ש וב"ה אם מאמר קונה מן התורה במח' זו, דלבית שמאי שאין איסור חל על איסור בהכרח דהיתר אשת אח לא חל אלא בשעת הביאה, וא"כ אין הזיקה ענין אישות בין היבמה ליבם שהרי איסור אשת אח עומד כנגדו והוא לא פקע, ובהכרח דהיבום עצמו עושה כל האישות, וא"כ ילפינן יבום מקידושין שכסף יהני בה דלא שייך מה דאמרינן בקידושין (ד, ב) בטעמא דלא ילפינן יבום מקידושין לענין קנין כסף שהוא משום דשאני יבום שהיא זקוקה ועומדת דלב"ש איה"נ דיבמה אינה זקוקה ועומדת, משא"כ לבית הלל דאיסור אשת אח פקע מיד בנפילה ושפיר חייל אחות אשה ובהכרח דנפילה עושה זיקה ושפיר יש לפרוך הילפותא..

כ״באבל עכ"פ כאן יש לנו ציור של שלילת הדבר אף שהדבר שלא התהוה כלל מעיקרו, כלומר, אף שבהדוגמאות הקודמות הבדלנו בין שלילת הדבר ובין העדר הדבר במשל של כילוי הנר וכבוי הנר, שבאופן השני כן היה אור אלא שע"י כח אחר נכבה הנר, והנה אנו רואים מההסבר של הראשונים הנ"ל, שבכלל שלילת הדבר יש גם כן דוגמאות שכאלה שהדבר לא נתהוה כלל מעיקרו כמו למשל, בעדות קרוב או פסול שלפי הסבר הראשונים הנ"ל נחשב זה לדבר שלילי, אף שכמובן, אי אפשר להגיד כאן שהעדות נתהוה לכתחילה אלא שהקורבה שללה את מה שנתהוה מקודם, כי בודאי בכה"ג לא נתהוה לגמרי נאמנות העדות מעיקרה. ובכ"ז זהו לא נקרא העדר הדבר. אלא שלילת הדבר, בהיות כי יש בזה היסוד העיקרי של העדות, שזוהי ההגדה על אחרים, אלא שביחד עם זה יש גם כן חסרון המעכב את התוצאות של היסוד הזה. משל למה הדבר דומה למדליק את הנר וע"י הרוח המכבה אין ההדלקה יוצאת לפועל מלכתחילה, שגם זה בכלל שלילת הדבר ולא בכלל העדר הדבר, כמובן⁷⁸²ראה לעיל (אות א) בהערה. ואמנם דוגמה זו של הגהמ"ח מתבארת היטב גם לאופן בו הובא המשל שם..

כ״גואמנם אנו מוצאים הרבה חקירות באחרונים בענינים שונים, שיסוד החקירה הוא, אם להביט על הדברים מבחינת שלילת הדבר או מבחינת העדר הדבר. למשל, חקירת "הצפנת פענח"⁷⁸³הל' שחיטה (פ"א ה"א). שכבר הבאנו את זה בח"א מספרנו מדה ב' (אות ל"ד) בשחיטת עכו"ם, אם זהו כלא שחט כלל, או שזוהי שחיטה פסולה. ונ"מ בישראל ועכו"ם ששחטו ביחד, ומקור הספק הוא ג"כ כנ"ל, אם לחשוב את זה בבחינת העדר הדבר, וההעדר לא יכול להשפיע כלום על הדבר, ונשארה שחיטת הישראל עליה, או שזהו בכלל שלילת הדבר ושחיטת העכו"ם שוללת ג"כ את שחיטת ישראל.

כ״דאו למשל, ספיקת התוס' בסוכה (י"ג ע"ב) כפי שביארנו בספרנו ח"א במדה א' (אות י"ב) בסכך פסול, אם אין על זה שם סכך כלל, או דאמנם יש שם סכך על זה, אלא שהדבר הפוסל זהו סבה חדשה לפסול, נמי ג"כ נכנס בכלל המדה הזו שהספק הוא אם נביט על זה כעל שלילת הדבר או כעל העדר הדבר.

כ״הוראיתי לאחד מן האחרונים⁷⁸⁴חלקת יואב (או"ח סי' כז), הו"ד בהערות למדה א (שם), עיין שם מה שנכתב; ר' מאיר אריק בשאלתו למהרש"ם (ח"ט סי' קסד). ועוד בזה ראה: אפיקי ים (ח"ב סי' לג); בנין שלמה (ח"ב סימן ח, מסכת סוכה); זכרון שמואל (סי' כט); מנחת שלמה (סוכה סי' ז). שמקשה על הא דאמרינן בסוכה (ל"א ע"א) "האי כשורא דמטלתא עבדי ליה רבנן תקנתא משום תקנת מריש וכו', והני מילי בגו שבעה אבל לבתר שבעה הדר בעיניה", והא גם שם טרם שסיכך יש בזה משום גזל⁷⁸⁵ראה מנחת שלמה (שם אות ב) שמתחילה רצה לומר שהוא דין מסויים בתקנת מריש שחכמים החשיבוהו כשלו כדי שיצא ידי המצוה ועשו כן רגע אחד קודם שסיכך (ואכן באפיקי ים למד שהוא קנין למפרע), ותמך יסודו שהרי לאחר סוכות חוזר להיות של הבעלים א"כ הוי רק קנין לזמן שדנו האחרונים באיזה ענין מקרי 'לכם', ובהכרח שחכמים האלימו את הקנין כדי שיצא ידי חובה. ושוב חזר בו וכתב שמדברי הגמ' משמע שאינה תקנה מיוחדת במצות סוכה אלא שאותה תקנה שיש בכל קובע מריש בבנינו שאינו צריך להשיב הכי נמי עשאוהו בסוכה למשך ימי הסוכות, והגדר בזה הוא דחשיב קנין שינוי, עיין שם. וראה אפיקי ים (שם) שלמד באופן אחר גדר תקנת מריש., אלא שההכשר בא ע"י הסיכוך וא"כ יופסל מטעם תעשה ולא מן העשוי כמו באוכל מרובה על הפסולת שפסולת אע"פ שע"י הסיכוך נתבטל האוכל כנ"ל?⁷⁸⁶בשו"ת מהרש"ם שם חילק דלא שייך ולא מן העשוי היכא שהוא כשר בצד אחד, ואף כאן בגזל הלא לבעל הסכך הסוכה כשירה ואטו נפסול כל סוכה שאולה משום שקודם נתינת רשות אינה כשירה אלא לבעליה, וע"כ שדי בזה שכשירה לאחד בעולם כלומר לבעלים דתו לא הוי תעשה ולא מן העשוי. והוסיף שאפילו שהוא רק מריש אחד בכל הסכך שלו, מכל מקום מריש מקרי 'סכך כשר' לגבי הנגזל ולא הוי בכלל תעלומ"ה. ועיקר יסוד המהרש"ם נוגע גם הוא לגדרי הגהמ"ח שכל שהסכך כשר אין הפסול אלא בשלילה ולא בהעדר ולא מקרי תעלומ"ה. וכסברא זו הובא מהאמרי אמת בקובץ שער יהונתן (חוברת ג שנת תרצ"ה) ובפסקי תשובה (ח"ג סי' שנה), וכ"כ אחרונים נוספים, ראה: ארץ צבי (או"ח סי' מט); אבי עזרי (הל' סוכה פ"ה הכ"ה).

כ״ואך מובן ממילא שלפי דברינו הנ"ל שסברת התוס' היא דעל סכך פסול אין השם סכך כלל משא"כ בסכך גזול ס"ס אי אפשר להגיד שאין ע"ז שם סכך כלל אלא שזהו מעכב את המצוה מטעם מצהב"ע⁷⁸⁷כן כתב באפיקי ים (שם) ולפי זה כן הוא בכל פסולי מצוה הבאה בעבירה, אמנם לסברא שכתב הגהמ"ח לקמיה הוא סברא מיוחדת דוקא בגזל., ואפילו לר"א שסובר שגם בסוכה בעינן "לך" משלך, אך בודאי שהחסרון של "אינו שלו" הוא רק בבחינת פסול ולא בבחינת העדר לגמרי ממילא אם ע"י הסיכוך הוא קונה, אי אפשר לבוא בזה מטעם "תעשה ולא מן העשוי"⁷⁸⁸ועוד בדברי האחרונים בענין זה ובאיזה אופנים שייכא סברת תעשה ולא מן העשוי, ראה במה שליקט בספר מאסף לכל המחנות (הל' ציצית סי' יא סקל"ח)..

כ״זוהנקודה ההגיונית היוצאת מזה היא שעשיה נקראת רק אז כשקודם לפני העשיה היה זה בבחינת העדר, אבל אם הדבר היה גם כן מקודם, אלא שיש איזה עכוב השולל ועשה איזו תחבולה לבטל את הדבר השולל אין זה נקרא עשיה, ועל כן אם למשל, יעשה סוכה גזולה ויקנה אח"כ את הסוכה מיד הנגזל לא יהיה החסרון של "תעשה ולא מן העשוי", כי שפיר יש בזה משום "תעשה" לפני החג⁷⁸⁹בהערות (שם) הובאו דברי הביאור הלכה (סי' יא סעיף ו) לגבי ציצית והשערי תשובה (סי' תרנו) לגבי לולב (והם מדברי הפמ"ג סי' תרלז סק"ד שהסתפק בסכך גזול ובלולב גזול ובציצית גזולה), שדנו אם מהני מחילת הנגזל שלא ייחשב תעשה ולא מן העשוי, ועיי"ש שיש לחלק בין גזול וקנאו לבין תקנת מריש, משום דבתקנת מריש הוי בבת אחת הקביעה יחד עם הפקעת הממון וע"כ הוי בכלל 'תעשה', משא"כ במחילה יש לומר דגם בכה"ג הוי חסרון ב'תעשה' (וראה מנחת שלמה שם אות א ואות ג, באיזה אופן מהני בבת אחת שיהיה בכלל 'תעשה'), וכן דן בקהלות יעקב (סוכה סי' כד).
ובאפיקי ים (שם) כתב דמריש שאני משום שקונה למפרע, ובהכרח זהו חלק מתקנת מריש (ולמד שהוא מטעם הפקר ב"ד הפקר ודלא כהמנח"ש דלעיל), ואף שעיקר תקנת מריש לא נאמרה לצורך קיום המצוה רק לצורך תקנת השבים, מכל מקום כיון דבלא זה יצטרך לסתור סוכתו, בהכרח היה להם לחז"ל להפקיר ממונו למפרע..

כ״חכל מציאות שנחשבת לדבר לענין איזה פרט שהוא, אי אפשר שבאותו הזמן גופא יחשב להעדר הדבר לענין פרט אחר והפרט הראשון גורר ג"כ את הפרט השני, שאנו אומרים "מיגו" שזה נחשב דבר לענין פרט הא' נחשב ג"כ דבר להפרט השני, אבל אי אפשר להגיד להיפך, מיגו שלא נחשב דבר לענין פרט הב' שלא יחשב דבר גם לענין פרט הא'. והיסוד ההגיוני שבזה הוא, כי הדבר יכול לפעמים למלאות גם את מקום ההעדר ולחשוב "כאילו" ישנו, אבל העדר הדבר לא יכול לבטל את הדבר, כי גם בזה יש תרתי דסתרי: אין בהעדר מה שיבטל⁷⁹⁰ואף כאן יש הבדל בין 'שלילה' ל'העדר', ובנוגע ל'שלילה' ודאי שאפשר ששלילת המציאות בחלק אחד תגרור גם את החלק השני, וכפי שמבאר הגהמ"ח לקמיה (אות ו-ח) בהרחבה..

כ״טואת הכלל הזה אנו מוצאים בההלכה, "מיגו, דהוה דופן לשבת הוי דופן לסוכה" ועי' בר"ן⁷⁹¹סוכה (דף ג, א מדה"ר). ועיין בריטב"א שהקשה כן בשם התוס' וכתב שההיתר הוא מטעם חזקה (ואף משבת לסוכה עבדינן חזקה זו כיון שהיתה מותרת בשבת שעברה), ועיי"ש עוד בשיטתו בגדר היתר המיגו. שמקשה, מדוע לא נימא להיפך מיגו דלא הוה דופן לסוכה לא הוי דופן לענין שבת?⁷⁹²והנה הר"ן עצמו תירץ שכיון שאמרה תורה בסוכות תשבו שבעת ימים ואי אפשר לסוכות בלא שבת, מוכח שהכשירה התורה גם מחיצה שאינה מועילה לשבת ושוב עבדינן מיגו. ומבואר לכאורה מדברי הר"ן שבלא סברא זו היה מקום לעשות מיגו גם מהעדר לשלילה, ואכן בבאבני נזר הוכיח מדברי הר"ן הללו ששייך לעשות מיגו גם משלילה לחיוב, ראה: יורה דעה (סי' רעט סק"ד) לענין מיגו דלא מהני גוד אחית לענין דאורייתא לא מהני גם לדרבנן, וכן באבן העזר (סי' יז סק"ח) שרצה לפלפל ולומר דמיגו דספק קהל לא מקרי קהל לאסור בממזרת לא מקרי קהל גם לאסור פצוע דכא (אף דלענין ספק בפסול עצמו מחלקים בין ספק ממזר לספק פצוע דכא), עיי"ש מה שפלפל בזה.
אמנם באגרות משה (או"ח חלק א סי' קעט) כתב שמדברי הר"ן מוכח טעם אחר בגדר המיגו, דאם המיגו היה מהני משום דכיון דאחשבה תורה למחיצה לענין אחד בהכרח שחשיב מחיצה גם לשאר דברים (כהגדרת הגהמ"ח. ויש לפלפל אם המיגו הוא מהמחיצה או מהרשות ואכמ"ל), אין הבנה לקושית הר"ן (וכוונתו כנראה ללסברא דלקמיה), ועל כרחך שהוא מצד סתירת הדינים שאין נכון שיסתרו הדינים בפועל זה לזה, ועיי"ש לחדש לפי זה בתרתי, חדא שכשאינו ניכר הסתירה לא אמרינן מיגו, והשני שאפילו שהסתירה היא מדרבנן לדאורייתא אמרינן מיגו, ועיי"ש מה שהוסיף עוד ומש"כ לעיל מיניה בטעמא דלא אמרינן מיגו רק בשבת ולא ביום טוב.
ועיין בבית יצחק (אורח חיים סי' פח אות יא) שפשיטא ליה דמגו מהני מטעם אחשביה, ועיין מש"כ בדבריו ביד סופר (סי' נט). אכן כאן יש לנו הציור הנ"ל כמובן שאי אפשר להגיד שהעדר הדופן לענין סוכה מבטלן את הדופן של שבת, כי זהו, כאמור, תרתי דסתרי, אלא אמרינן להיפך, שהדבר החיובי לענין פרט אחד – השם דופן לענין שבת – פועל בחיוב גם לענין פרט שני הבא באותו זמן של הראשון, ש"הוה דופן לענין סוכה" ביום השבת הנ"ל⁷⁹³כלל זה מיוחס להר"י ענגיל בספרו ציונים לתורה (שם כלל א); וכ"כ בגליוני הש"ס ברכות (מג, א) ושם צויינו עשרות דוגמאות בש"ס דדיינינן מיגו כה"ג. ובחלקם דן הגהמ"ח להלן להפריד בין הדבקים. וכן כתב מנפשיה באהל יהושע (בומבאך, ח"ב סי' מב וסי' קז).
וראה בציונים לתורה שם שהביא את דברי המהר"ל מפראג (חידושי אגדות שבת לב, א) זה לשונו: פירוש שהמציאות מכריע את ההעדר ולפיכך אפילו יש עליו מלאך מליץ אחד מני אלף ויחננו ויאמר פדעהו וגו' עכ"ל המהר"ל, וסיים הר"י ענגיל שעד"ז יש לנו לומר במגו דכשיש סתירה בדבר ויש לדון המגו להויה ולהעדר אז יותר יש לנו לדונו להויה, כי המציאות מכריע את ההעדר.
וע"ע בספרו של הר"י ענגיל פורת יוסף (סוכה שם) שכתב יסוד זה באופן אחר והוא שעבדינן מיגו ממה דכתיב למה דלא דכתיב ולא להיפך וציין בזה לדברי הר"ן עצמו בפסחים (ב, א מדה"ר) לענין גבולין ובתים, עיין שם שאין זה הגדר שדן בו הגהמ"ח כאן.
יש מהאחרונים שציינו מקומות שבהם נראה דאמרינן גם מגו מהעדר כגון שבת (קכג, א) מדלענין טומאה לא הוי כלי לענין שבת נמי (אך יש לדחות דהוא רק גילוי מלתא), ראה: חבלים בנעימים (ח"ג סו"ס א); יד סופר (שם), ושם דנו אי נימא מדהוי קשר לענין ציצית הוי קשר לענין כלאים, וציינו בזה גם לדברי המרדכי דמיגו דהוי קשר לענין תפילין הוי קשר לענין שבת, ראה: גבעת הלבונה (בומבאך, סי' ט שדן בדברי אחיו בעל שו"ת אהל יהושע הנ"ל); שערי תורה (וארשא ד סימן ו מהג"ר שלמה רעזכטע); אבני יעקב סי' ג, וראה במשנת אברהם על הסמ"ג (חלק א עמ' תרלה) שכתב שגדר זה עצמו תלוי בפלוגתא דאביי ורבא. וע"ע שו"ת מהרש"ג (יו"ד סי' ג) שכל הנך 'מיגו' אינם אלא הלכה למשה מסיני, ולא אמרינן כן אלא במקום שכך היתה הקבלה, והוכיח כן מכמה מקומות דלא אמרינן מיגו, אכן הגהמ"ח עצמו עמד על דוגמאות אלו וכתב לחלק ביניהם. עוד יש שכתבו לדמות ענין זה לגדרי הואיל ואשתרי אשתרי, ראה נתיבים במי הים (מקואות פ"ו מ"ב)..

ל׳ועיין בחולין (פ"ה ע"ב) לא צריכא לשוחט את הטריפה והיא חולין בעזרה ר"ש מתיר בהנאה וכו' סד"א, הואיל ואמר ר"ש מותר בהנאה, אלמא לאו שחיטה היא כלל אימא מידי נבלה לא מטמאה קא משמע לן" כלומר, שאנו רוצים לומר, ששלילת שם השחיטה לענין איסור הנאה ישלול גם את שם השחיטה לענין לטהר מידי נבלה, אין בזה כלל משום סתירה לכללנו הנ"ל⁷⁹⁴בציונים לתורה (שם) הביא ראיה מכאן כנגד הכלל הזה אלא שדחה דהתם הוא רק הו"א בגמ' ובמסקנה דחינן דין זה ואפשר מטעם זה גופא דבהעדר לא אמרינן מיגו וגרירה. וראה בהערה לקמיה., כי כפי שאמרנו, יש הבדל בין שלילה שבדבר ובין העדר שבדבר, וציורו של הראשון הוא "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה"⁷⁹⁵ראה לעיל (אות ב) ומה שצויין שם. ואותו הציור הוא ג"כ בחולין בעזרה של טריפה, כי גם לר"ש דסובר שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה הוא בגדר בטול ולא בגדר העדר מעין ציור של פסולי עדות הנ"ל, דיש עדות אלא שיש ג"כ דבר הפוסל, וה"נ הרי אי אפשר להכחיש את המציאות של שחיטה, אלא שביחד עם זה יש לר"ש גם סבח המבטלת, ובזה הלא אמרינן להיפך, שהצד השלילי שבדבר גורר אחריו בטול כל הדבר, וע"כ היה אפשר להגיד באמת שלא תטהר גם מיד נבלה⁷⁹⁶בעיקר הענין אין הבנה לכאורה לא לקושית הציונים לתורה וממילא לא בעינן גם לתירוצו של הגהמ"ח. עיין שם בלשון הגמ' "אימא לא הוי שחיטה 'כלל', קמ"ל", ולכאורה הביאור בזה דבהו"א 'שחיטה' אינה אלא בבהמה שאינה טריפה וממילא לא קשיא כלל. והביאור בזה, כי כל הנדון אם העדר דבר גורר אחריו דבר אחר הוא רק כאשר ההעדר הוא ב'דין' כלומר כאשר יש מציאות מסויימת הגורמת דין במקום אחד ואינה גורמת דין במקום אחר, ואז אמרינן שאין סברא לומר שהעדר דין במקום זה יחייב את העדרו מכל הדבר (ובזה מחלק הגהמ"ח בין העדר לשלילה וכדלקמיה, ושבשלילה שייכת סברא זו). אבל כאשר ה'העדר' הוא ב'מציאות' גופא (אם במציאות ממש אם ב'שם הדבר' שגם הוא לפעמים ענין של מציאות, וכפי שכבר כתב בזה הגהמ"ח במדה יא), בודאי ש'העדר' בדין אחד הינו גילוי מילתא על העדר בכל הדבר.
ולכאורה זהו גופא הסק"ד והמסקנה בסוגיין, בהו"א סברה הגמ' שכל מציאות שיש עליה שם 'שחיטה' – אם היא בעזרה אוסרת בהנאה, ואם אנו אומרים שהשוחט טריפה בעזרה מותר בהנאה בהכרח שלא היתה כאן מציאות ושם 'שחיטה' כלל (וזהו שמדגישה הגמ' לאו שחיטה היא 'כלל', וראה תורת חיים), וממילא גם הויא נבלה. אבל למסקנה אנו מחלקים בזה, כי בודאי היתה כאן מציאות ושם של שחיטה, אלא שהשחיטה מועילה במקום זה ואינה מועילה במקום אחר, מועילה לענין טהרת נבלה ואינה מועילה לענין הכשר הבשר שבזה תלוי דין חולין בעזרה, ואין דין אחד מכריח דין אחר מתוך הכלל הזה גופא שאין ההעדר בדבר אחד גורר אחריו את כל הדבר. ואמנם עיי"ש בחת"ס שלמד באופן אחר את כוונת הגמ', אבל לכאורה גם הציונים לתורה וגם הגהמ"ח לא הלכו בדרכו.
ובפרט יקשה הדבר לפי מה שהאריך הגהמ"ח להלן (אות לו והלאה) לחלק בין שחיטה לאכילה שהשחיטה היא 'מתיר' לאכילה לבין טהרה מידי נבלה שאין הפעולת שחיטה מתירה אלא המציאות מה שהוא שחוט. עיין שם בהרחבה.
ועיי"ש בראשונים (תוס' ד"ה סלקא, תוס' רא"ש, ריטב"א) שהקשו מ"ט לא הביאה הגמ' דקמ"ל בשוחט אותו ואת בנו והיא טריפה דסד"א כיון שהוא פטור לא מטהר מידי נבלה, ותירצו דשאני התם שהפטור הוא לשוחט ואין ראיה שגם בגופה לא מקרי שחיטה, והיינו כנ"ל כי לגבי אותו ואת בנו אין ראיה על 'מציאות' השחיטה והחילוק הוא בפועל יוצא שאף שהיתה כאן 'שחיטה' בפועל אין מעשה השחיטה חשוב כדי לחייב עליו, משא"כ בחולין בעזרה סברה הגמ' בהו"א שהיא ראיה על ה'מציאות' שאי אפשר שתהיה 'שחיטה' ואפ"ה מותרת בהנאה וע"כ ששחיטת טריפה כמאן דקטליה דמי (לשון הריטב"א), קמ"ל.
וראה משנת אברהם על הסמ"ג (ל"ת קמט) שהקשה על דברי רש"י (חולין פ, א-ב) היאך אפשר לומר דשחוטי חוץ הויא שחיטה לענין כרת ול"ה שחיטה כלל (אליבא דר"ש) לענין אותו ואת בנו, ואמאי לא נימא בזה מיגו כמו דאמרינן מיגו דלא הוי דופן וכו' (וראה אבני יעקב סי' ג), ותירוצו של הגהמ"ח לא יהני הכא דהא שניהם בשלילה. אמנם למה שנתבאר א"ש, דהלא מציאות שחיטה גם לר"ש ישנה וכל הנדון אינו אלא על הפועל יוצא, ובזה יש לחלק בין דיני כל התורה כולה דלר"ש חשיב כהעדר לבין דין שחוטי חוץ דסגי במה שיש על זה שם שחיטה ואין ההעדר גורר אחריו את כל הדבר, ודו"ק..

ל״אומובן דאין כאן המקום להביא את "המיגו" בקניני ממון כמו למשל "קני את וחמור" בב"ב (קמ"ג ע"א) שיש שם מחלוקת, אי קנה הכל או קנה מחצה או לא קנה כלום. או למשל, הדין של "מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לאחרינא" בב"מ (ח' ע"א) ושם "מתוך שלא קנה חרש לא קנה פקח" והשקלא וטריא בגיטין (ח' ע"ב) "בעבד שהביא גיטו וכתוב בו עצמך ונכסי קנוין לך" שרצה לומר "מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו"⁷⁹⁷בציונים לתורה (שם) הביא ראיות אלו, אלא שלענין קני את וחמור ציין שם את דברי הרשב"ם שסובר שאין דעתו להקנות זה בלא זה., כי בקנינים אנו באים בעיקר מנקודה אחרת. מנקודת הגמירת דעת שבדבר ובכל הפרטים האלה אנו באים מצד חסרון הגמירת דעת, כיון שהקנין לא פעל את כל מה שהיח צריך לפעול⁷⁹⁸אולי כוונתו למה שהביא בציונים לתורה הנ"ל את דברי הרשב"ם. ויש לדון אם שייכת סברת הרשב"ם גם בסוגיות האחרות, ובפרט במתוך שלא קנה חרש לא קנה פקח ששניהם זוכים מההפקר.
ועיין עוד שו"ת אהל יהושע (סי' מב וסי' קז) שכתב ליישב קושית הנודע ביהודה (קמא חו"מ סי' כו) מה דסתם הרמ"א (חו"מ סי' רט סעיף ד) במקנה דבר שבא לעולם עם דבר שלב"ל די"א דהוי כקני את וחמור וקנה מחצה (כבסימן רי סעיף ג), ועכ"ז הביא הרמ"א להלכה (בסימן רג סעיף י) ג' דעות במקנה מטבע ומטלטלין ולחד שיטה אמרינן מתוך שלא קנה מטבע (שאינו נקנה בחליפין) לא קנה מטלטלין, ועמדו בזה הפוסקים (עיי"ש בסמ"ע). ותירץ באהל יהושע (בסי' מב שם), לפי יסוד דידן וזה לשונו: דכל עיקר דין מיגו נאמר רק בקיום דבר אחד גורר את חבירו וכמו דאמרינן בעלמא מיגו דהוה דופן לשבת הוה דופן לסוכה ול"א בהיפך מיגו דל"ה דופן לסוכה ל"ה דופן לשבת משום דרק בקיום דבר שייך לומר מיגו ולא בהעדר דבר והארכתי בזה, א"כ לכאורה מה שייך לומר מיגו דלא קנה זה לא קנה זה הרי זה הוא העדר ולא מיגו. אכן נראה דהרי בקנין יש שני דברים שהמקנה מוציאו מרשותו וגם מכניסו לרשות הלוקח, א"כ אמרינן מתוך שלא קנה זה והיינו דמחציתו עדיין נשאר ביד המוכר א"כ זה גורר את מחצית השני שג"כ יהא נשאר ביד המוכר ול"ה זה עדר רק קיום דבר. ומעתה זה רק במקנה שני דברים כאחד מטלטלים ומעות דלגבי מעות אין הקנין מועיל ונשאר ברשות המוכר א"כ רשות המוכר גורר ג"כ את המטלטלים, אמנם במקנה דבר הבא לעולם עם דשל"ב הרי בזה אינך יכול לומר דזה שלב"ל נשאר ברשות המוכר דהרי עדיין אין כאן מה שיהא ברשות המוכר ורק שתרצה לומר מתוך שלא קנה זה לא קנה זה ובהעדר ל"א מיגו, וזה סברא נכונה וישרה, עכ"ל. עיי"ש מה שהוסיף עוד ומה שכתב במקום אחר (סימן קז)..

ל״בוכמו כן אי אפשר לתלות את זה בפלוגתא של ב"ש וב"ה בתרומות (פ"א מ"ד) "אין תורמים זיתים על השמן ולא ענבים על היין, ואם תרמו, ב"ש אומרים, תרומת עצמם בהם ובית הלל אומרים, אין תרומתם תרומה"⁷⁹⁹רוב הראשונים מפרשים שלב"ה לא חלה התרומה כלל, אמנם בחזון איש (דמאי סי' יא סקכ"ז) פירש דגם לבית הלל חלה התרומה ואסורה לזרים אלא שהכרי לא נתקן בזה. ואיך שיהיה גם לשיטת החזון איש יש לפרש מחלוקתם בדרכו של הר"י ענגיל ובדרכו של הגהמ"ח. עוד יש לציין מחלוקת הראשונים אם מיירי בכה"ג שדיבר בו הגהמ"ח שמפריש מזיתים על זיתים ושמן, וכן מבואר בפיהמ"ש שם ובר"ש, או כמו שפירשו הריבמ"ץ התוס'ק שאנץ הר"ש סירלאו והגר"א עיין שם דמיירי בתורם מזיתים על שמן בלבד., ולהגיד שבזה חולקים, אם ההעדר של הדבר-או התרומה-מבטל את הדבר, ושבאופן זה היינו צריכים לומר שאי אפשר לקבוע כלל שכזה מאחרי שהלכה כב"ה, ובאמת כן רוצה הגאון ר"י ענגל ז"ל להגיד בספרו "בית האוצר"⁸⁰⁰לא מצאתי שם, וכנראה כוונתו לספר ציונים לתורה הנ"ל. וראה מעדני ארץ תרומות (פ"ג ה"ח) שפירש טעם ב"ה כדאיתא בירושלמי שב"ש לשיטתם שחלים מדומעים והיינו משום דבעינן סיום מקום וכיון שלא חלה התרומה על השמן ממילא אין כאן סיום מקום, עיי"ש במה שפלפל., אבל באמת לפי דברינו הנ"ל אין משם ראיה, משום דגם בתרומה בעינן מחשבה "ונחשב לכם תרומתכם", והמחלוקת היא רק בזה, אם מחשבה בכהאי גוונא מועילה לפעול את חלות שם התרומה או לא⁸⁰¹יש לעיין בכוונתו מ"ט לא יהני בכה"ג, ונראה כוונתו לפמש"כ בירושלמי (פ"ג ה"ג) הובא בר"ש (פ"ג מ"ה) דטעמא דר"ש וב"ש חדא הוא דכתיב ונחשב לכם תרומתכם דכשם שהוא תורם בעינן ניכר גם במחשב בעינן ניכר (ואף ששם כתב הר"ש דהבבלי פליג, היינו התם דאיכא סביביו, אבל במפריש מדומעין גם התוכו אינו ניכר, וראה לעיל מהמעדני ארץ). וע"ע מה שצויין להלן (אות י) מהשער המלך ומהדובב מישרים..

ל״גועי' בס' הנ"ל, הוא מביא ג"כ את דברי התוס' בב"מ (צ"ב ע"א) על הא דאמרינן שם "השוכר את הפועל לקצות בתאנים הרי זה אוכל ופטור מן המעשר" שכתבו, תימא, דאם היה רוצה לאכול כך בלא קציצה היתה נגמרה מלאכתו ולא הוי בכלל דיש ובשביל שחישב הוי בכלל דיש? וי"ל וכו' ועוד דין הוא שיאכל פועל ע"י מחשבתו, כיון דע"י מחשבתו זאת חשיב לא נגמרה מלאכתו לענין שאוכל ופטור". ונראה שהכוונה היא מטעם הואיל שהיתה נמי מחשבתו לקצות לענין זה שיופטר מן המעשר, מהניא ג"כ לענין זכות אכילת הפועל שג"כ זה תלוי בתנאי שלא נגמרה מלאכתו⁸⁰²כן פירש להדיא בעין יהוסף (לר"י חזן נדפס באיזמיר תצ"ה, בבא מציעא שם). וראה בציונים לתורה שם (וכן הביא בדרכי דוד ב"מ שם) שהתוס' בקושייתם סברו דלענין אכילת פועל תלוי רק במציאות גמר מלאכה וכדמוכח מלעיל (פט, א) לענין שבע שכבשו וכו' דאף שהיו פטורים ממעשר מכל מקום לא היה פועל אוכל בדבר שנגמרה מלאכתו וכדאמר שם מידי מעשר גרים גמר מלאכה קגרים. ולמד בציונים לתורה שתירוץ התוס' הוא מטעם הואיל (וכ"ה בעין יהוסף כנ"ל). אמנם ראה דרכי דוד שם שמשמע מדבריו שלתירוץ התוס' הוא 'סימן' דהיינו שממה שמחשבה מועלת לענין מעשר מוכח דה"ה נמי לענין אכילת פועל, ולא דמי להא דלעיל ששם גם ב'מציאות' של המחשבה יש כאן גמר מלאכה ופטורו ממעשר הוא מדין אחר שלא היה עדיין ירושה וישיבה., ומזה רוצה להוכיח בס' הנ"ל, דחתוס' סברי דגם ההעדר יכול לגרור את הדבר מטעם מיגו וכמובן, שלדברים הללו אין שום שחר, והוא מחליף כאן שני מושגים שונים, מושג העדר הדבר ומושג שלילה שבדבר כנ"ל, ומובן שההבדל בין דבר שנגמרה מלאכתו לדבר שלא נגמרה מלאכתו הוא הבדל בין שלילה לחיוב ולא בין דבר והעדר הדבר, ואמנם כפי שאמרנו העדר הדבר לא יוכל לבטל את הדבר, אבל להיפך אם יש צד שלילי וצד חיובי בדבר הצד השלילי גובר, וזהו מעין ההבדל שבין פלגינן דבוריה לבין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה הנ"ל⁸⁰³לפמש"כ הגהמ"ח לקמיה לחלק בין העדר לשלילה היה מקום ליישב גם הקושיה מתורם על זיתים ושמן, והוא בהקדם מש"כ הגהמ"ח (באות י) שגדר נדר שהותר מקצתו הותר כולו הוא 'שלילה' ולא 'העדר', וראה מה שצויין לעיל (אות ב) שלפמש"כ הגהמ"ח שם בביאור מחלוקת ב"ש וב"ה בהיתר צרת ערוה, נמצא שבית שמאי לא מחלקים בין העדר לשלילה וממילא שהם סוברים שכשם שהעדר אינו גורר את הדבר כך הוא בשלילה וע"כ לא אמרינן נדר שהותר מקצתו הותר כולו משא"כ בית הלל המחלקים ביניהם. והנה יש מהאחרונים במשנה תרומות שם (משנה ראשונה, רש"ש, תפארת יעקב) שביארו מחלוקת ב"ש וב"ה שהיא לשיטתם בדין נדר שבטל מקצתו וע"כ לב"ש חלה התרומה על הזיתים משא"כ לבית הלל מתוך שלא חלה על השמן כך לא חלה על הזיתים (ואמנם עי"ש ברש"ש מה שהקשה, ומה שכתב לתרץ בשו"ת שבט הלוי ח"ב יו"ד סי' קפה).
ולפי זה אתי שפיר, שהרי גדר נדר שהותר מקצתו הוא ב'שלילה', ובשלילה אמרינן מיגו דלא חל על זה לא חל נמי על זה ועל כן בית הלל לשיטתם אמרינן מתוך שלא חל על השמן לא חל על הזיתים, משא"כ לב"ש שאינם מחלקים בין העדר לשלילה, ודו"ק.
אמנם נראה דלשיטת הגהמ"ח אי אפשר לבאר כן מחלוקת ב"ש וב"ה, שהרי הגהמ"ח עמד שם על החילוק בין שבועה בכולל דאמרינן מתוך שחל על ההיתר חל על האיסור ומ"ט לא אמרינן להיפך כמו בנדר שהותר מקצתו, ותירץ דדוקא לגבי שאלה שהחכם עוקר למפרע הוא גדר 'שלילה' משא"כ לענין שלא חל האיסור אין זה אלא העדר ואין ההעדר גורר את החיוב. ואם כן הוא הדין לתרומה שאי חלות התרומה בשמן אינה אלא העדר ולא שייך בזה הותר מקצתו. אך מאידך יש לדחות, דשאני תרומה שהיא מציאות אחת שכל חלק ממנה פוטר גם את השמן וגם את הזיתים וא"א לה שתהיה לחצאים. ועוד יש לומר בפשיטות שהן תרומה והן טבל הינם 'דבר' ולא 'העדר' ולא דמי לאיסור והיתר.
ועיין עוד במה שצויין להלן (אות י) ובמש"כ בספר כרם ציון (חלק ב אות עב ואות עג), אופנים שונים בש"ס ובראשונים כשבטל דבר אחד אם אמרינן שבטל גם הדבר השני, ויש להאריך בזה טובא..

ל״דועפ"י היסוד הנ"ל שהעדר הדבר לא יכול להשפיע כלום על הדבר, יתבארו לנו הרבה ענינים באיסור והיתר ובחולין וקדשים. האיסור גורר הרבה פעמים את ההיתר שיאסר גם הוא, אבל אין ההיתר גורר את האיסור.

ל״הלמשל קי"ל "אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, אבל כשיש לו שותפות בגויה יכול לאסור כמבואר בחולין (מ"א ע"א) ועי' ברש"י שם שדעתו דהוא אוסר גם את חלקו של השני, ולא כתוס' שפירשו שהאיסור הוא רק משום מדומע, וע"כ משום דחלק האיסור גורר גם את ההיתר ומדוע אין אנו אומרים את ההיפך? אלא משום דאיסור והיתר המה בבחינת דבר והעדר הדבר, כי דין ההיתר אינו דבר אלא העדר הדבר, זאת אומרת שההיתר הוא רק העדר האיסור כאשר כבר ביארנו בספרנו ח"א במדה ד' "הסבה והעדר הסבה" (אות כ'), שכל מושג ההיתר הוא שאין בזה שום דין מיוחד וממילא הוא מותר, אבל את האיסור מובן לא נוכל לתפוס במושג של העדר דין ההיתר, ובשביל כך רק האיסור יכול לגרור את ההיתר ולא להיפך⁸⁰⁴ראה מש"כ הגהמ"ח בזה לעיל (מדה יב אות נח) ומה שצויין שם לענין ביטול ברוב, שכיון שההיתר הוא בהעדר לא שייך ביטול היתר ברוב איסור.
ולפי זה יש כאן סברא הפוכה, שלענין ביטול דוקא העדר גורר אחריו העדר, וצ"ל שלדעת הגהמ"ח ביטול ברוב אין הכונה שהמיעוט נגרר אחר הרוב אלא שהמיעוט נטפל לרוב והטפלות היא רק ב'סילוק' שמו ולא בחיוב, ולפי"ז אין מקום לחלק בין העדר לשלילה. ויעויין שם מה שכתב הגהמ"ח בענין ביטול ממון ומה שהובא שם מהציונים לתורה דבביטול ממון מסתלק רק שם בעלות המיעוט ולא חל בעלות הרוב, והיינו כנ"ל שביטול ברוב אינו גרירת המיעוט אחר הרוב אלא ביטול מציאות המיעוט וזה שייך רק לסלק המיעוט.
ויש לציין כאן את מש"כ בשיח השדה (שער הכללים כלל יב) שביאר ענין ביטול ברוב שאין המיעוט נגרר אחר הרוב אלא בחיוב ולא בשלילה וכתב לפי"ז לענין איסור אבר יוצא, שהמיעוט נגרר אחר הרוב רק לסלק ממנו שם 'יוצא' אבל לא לתת עליו שם 'בבהמה' וכן לענין פטר רחם שלא מועיל לתת לו שם פטר רחם. ולפי"ז היה מקום לדון לסברת הגהמ"ח המחלק בין העדר לשלילה דלא בכל ביטול ברוב נימא כן, וכגון בפסול טוייה שלא לשמה, אמנם למה שנתבאר שונה דין ביטול ברוב שאין זה ענין של גרירת המיעוט אחר הרוב, רק ביטול מציאותו של המיעוט, ואכמ"ל..

ל״ווככה ג"כ קדשים וחולין הם בבחינת דבר והעדר הדבר, דין הקדשים זהו הדבר, והחולין – העדר הדבר⁸⁰⁵בספרו הגיונות אל עמי (ח"א מאמר נט) כתב הגהמ"ח לבאר מדוע בחולין היום הולך אחר הלילה גם לענין מצוות כשבת ומועדים וכדומה, ואילו בקדשים הלילה הולך אחר היום (ברכות ב, א), וזה לשונו: "כי בחולין גם החכמות וגם המעשים טובים יונקים את יניקתם מהעדר מהשלילה מהיציאה, והחכמה באה מהסכלות והיצ"ט מהיצה"ר ובזה הלילה הולך אחרי היום, אבל חלק הקדשים שבאדם החלק אלקי ממעל שבקרבו זהו כבר קדשים מקדשים יש מיש, חיוב מחיוב מציאות ממציאות הויה מהויה שם ההתחלה גופה מתחלת מהיום", עכ"ל., וכשאין דין הקדשים ממילא הוא חולין. באופן שגם את החולין אנו תופסים במושג של העדר דין מיוחד, אבל כמובן שלא נתפוס את הקדשים במושג של העדר חולין, ובשביל כך יש דין של "פשטה קדושה בכולה" ואם אמר "רגלה של זו עולה כולה עולה", ואפילו מי שחולק על זה מודה כשמקדיש אבר שהנשמה תלויה בה שפשטה קדושה בכולה כמבואר בקדושין (ז' ע"א), ומדוע לא נאמר להיפך, שפשטו חולין בכולה? אלא ג"כ כנ"ל, שאין העדר הדבר יכול לגרור את הדבר מפני שזהו תרתי דסתרי כי ההעדר לא יכול לגרור⁸⁰⁶ובדומה לזה יש לציין מש"כ החזון איש (זבחים קמא סי' מב סק"ג) ללמוד מהא דלשם חולין כשר דה"ה בשחט שלא לשם חטאת ולא כיון לשם דבר אחר שכשר דדינא דלשם חולין הוא משום שמחשבתו בשלילה והכי נמי בשלא לשם חטאת. והגם שהרמב"ם (הל' פסוהמ"ק פט"ו הי"א) פוסל פסח לשם חולין, כבר הרחיב בזה הגהמ"ח בהלכה ובאגדה (ראה דרכי משה דרך הקודש שמעתתא יג פרק ה, ועיי"ש גם בפ"ד ויל"פ), ובספרו דרשות אל עמי (דרוש כה)..

ל״זוזהו ג"כ המושג של אקבע איסורא, שאף למ"ד שעל חתיכה אחת לא מחייבים אשם תלוי, בכ"ז חייבים על חתיכה אחת משתי חתיכות מטעם דאיקבע איסורא, וככה פשיטא להו להאחרונים, שאף להרמב"ם ושאר ראשונים שסוברים שספיקא דאורייתא מה"ת לקולא, בכ"ז מודים בחתיכה אחת משתי חתיכות מטעם איקבע איסורא הנ"ל, ולכאורה כמו שאיקבע איסורא הלא ג"כ איקבע היתירא?⁸⁰⁷צ"ע כוונתו, דמה בכך שאקבע איסורא הלא סוף כל סוף אין כאן אלא ספק ובפרט לשיטת הרמב"ם כמש"כ בזה הגהמ"ח (לעיל מדה יא אות עא ובספרו דרך הקודש שמעתתא ט פרק טו), אלא שבספק זה של חתיכה אחת יש להחמיר ומהיכ"ת שמפני שיש כאן חתיכת היתר ודאי נוכל להקל, וראה מה שנכתב בהערה הבאה. ועיין עוד שלמי נדרים (נדרים סז, א) שכתב שאף שבכריתות (יז, ב, וראה ערוך לנר שם) אמרינן השתא חתיכה אחת מחייב חתיכה שתי חתיכות מבעיא (ומשני זו ואצ"ל זו), אין מכאן סתירה לכלל הר"ן של"א זואצל"ז בחדא מילתא ועדיפא מינה, משום שעדיין יש חידוש בחתיכה אחת שעכ"פ לא אקבע היתרא, ומבואר כסברת הגהמ"ח כי באמת היה מקום לומר גם אקבע התירא אלא שבפועל אמרינן רק אקבע איסורא ולא אקבע התירא. ועיין עוד במה שכתב בנודע ביהודה (קמא אה"ע סי' סג) לבאר הסוגיא בכריתות שם ובגדר איקבע איסורא שלא נאמר אלא באופן שאקבע נמי היתרא ואז אזלינן בתר האיסור ולא בתר ההיתר.
והנה בחולין (מג, א) בהא דישב לו קוץ אין חוששין משום דל"ה אתחזק איסורא ול"ד לחתיכה אחת מב' חתיכות הק' התוס' דמאי שנא מחתיכה אחת ספק של שומן, ותירצו דעכ"פ לא אתחזק נמי התירא, ומבואר לכאורה כסברת הגהמ"ח דחתיכה אחת מב' חתיכות נמי לא אקרי אתחזק היתרא ודוקא ישב לו קוץ דהוי חזקה מעיקרא מקרי אתחזק היתר, ודו"ק. אמנם באמרי בינה (דיני טריפות סי' ט) הוציא מדברי התוס' דכמו דאמרינן אתחזק איסורא ה"נ אמרינן איתחזק איסורא אלא דהוי רק ספק וע"כ בדרבנן לקולא, ורק לגבי חיוב אשם תלוי אזלינן בתר האיסור ולא בתר ההיתר. וחזר על דבריו שנית (בהל' בשר בחלב סימן כה), עיי"ש. אלא ג"כ מפני שאיקבע נאמר על דבר ולא על העדר הדבר כמובן⁸⁰⁸ולפי"ד יש ליישב קושית הקובץ שיעורים (פסחים אות מב) שהקשה על דברי המגיד משנה דספק על ספק לא על גרע משני בתים בדוקים ונכנס עכבר באחד מהם כיון שבודאי יש בית שלא נכנס בו, והקשה הקוב"ש דבכל דוכתי אמרינן איקבע איסורא ולא אמרינן אקבע היתרא. אמנם לדרכו של הגהמ"ח יש ליישב דמה דלא אמרינן אקבע היתרא הוא משום שההיתר הוא ההעדר ואי אפשר לקבעו, משא"כ בית בדוק מחמץ אינו 'העדר' אלא 'שלילה' שהרי הבית נבדק באופן 'חיובי' והוא מציאות של 'בדוק' וא"כ כשם שאיקבע האיסור לומר שבית אחד נסתרה בדיקתו, הכי נמי נקבע גם ההיתר.
עוד יש לציין מה שכתבו הקה"י (הובא בפניני רבינו הקה"י סי' לט) לבאר דעת ר"א שהתיר להקטיר תערובת ספק קרבן ספק פסול דוקא שנים שנים, וכתב רש"י (זבחים עז, ב) דאיכא למימר מגו דהאי לאו איסורא האי נמי לאו איסורא, דהביאור בזה הוא שכשם שלענין אשם תלוי מחייב רק באקבע איסורא דע"י שיש ודאי איסור האיסור אלים טפי, הכי נמי אמרינן סברא זו בתערובת שע"י שיש כאן ודאי היתר ההיתר אלים טפי, והוסיף דסברא זו היא רק בדרבנן (לאחר שמדאורייתא כבר נתבטל ברוב). וכסברא זו כתב כבר בבית שערים (יו"ד סי' רי) שאף שכשכל אחד הוא ודאי אזלינן בתר האיסור, כשהאיסור אינו ודאי כגון שנאכל אחד מהם אזלינן בתר ההיתר, ועכ"פ בעיקר הדבר חזינן לכאורה היפך סברת הגהמ"ח, דגם כלפי העדר שייכת סברת 'אקבע'..

ל״חואת היסוד הזה אנו רואים ג"כ באיסור כולל ומוסיף שאיסור חל על איסור, אם האיסור השני כולל יותר או מוסיף יותר על האיסור הראשון, כמו למשל, אע"פ שאין שבועה חלה על נבילות וטריפות, אבל כשנשבע שלא לאכול נבילות וכשירות חלה, מפני מתוך שהיא חלה על כשירות היא חלה גם על נבילות, ואין אנו אומרים ההיפך, מתוך שלא חלה על נבלות לא תחול ג"כ על כשירות הוא ג"כ מטעם הנ"ל, שההיתר הוא בבחינת העדר הדבר, והעדר הדבר לא לא יכול למשוך את הדבר.

ל״טוזהו ההבדל בין הא דאמרינן שבשבועה שלא לאכול נבילות וכשירות חלתה השבועה כנ"ל, ובין הא דאמרינן "נדר שהותר מקצתו הותר כולו" (נדרים כ"ה ע"ב)⁸⁰⁹קושיה זו הקשו רבים מהאחרונים, ראה: ישועות יעקב (או"ח סי' תפה); דברי ר"ש (בסוגיא דשבועות כג, א); ברוך טעם (דין עשה דוחה ל"ת סופ"ד), וע"ע חי' הגר"ח (על הש"ס נדרים במכתב להגר"ז); כתבי קהילות יעקב (סי' י). ורבים סוברים שהוא באמת טעמו של ר"ל שבאיסור הבא ע"י עצמו לא חל בכולל דאמרינן דכיון שהותר מקצתו שלא חל על השבועה הראשונה - הותר כולו. ובעיקר הדבר מ"ט אמרינן נדר שהותר מקצתו הותר כולו בירושלמי (נדרים פ"א ה"א) יליף לה מדכתיב ככל היוצא מפיו יעשה, וא"כ לכאורה הוא ילפותא ואין לו שייכות לענין מיגו, ואמנם ברא"ש כתב הטעם דמסתמא כוונתו שיחול נדרו בשלימות, וגם לפי"ז לא שייך לומר מיגו דחייל וכו' (ואמנם בנבילות י"ל שכיון דבלא"ה אסורות עליו לא אכפת ליה בקיום מחצה, ומאידך יש לומר להיפך שרצה דוקא איסור שבועה), וע"ע בש"ס ובראשונים דלאו בכל דוכתי אמרינן כן, ויש ראשונים המחלקים בין היכא שהיה ע"י פתח שהוא כמו נדר בטעות ופתח למקתו הוי פתח לכולו להיכא שהוא בחרטה דלא אמרינן כן, ואכמ"ל., שזהו ג"כ הבדל בין העדר הדבר ובין שלילת הדבר, כי נדר שהותר ע"י חכם ש"עוקר את הנדר מעיקרו" אין זה בבחינת העדר אלא בבחינת שלילה, כאשר כבר הארכנו במק"א להוכיח את ההבדל בין הלשון עקירה לבין הלשון "איגלאי מילתא למפרע", שזה האחרון בא לאמר שאגלאי למפרע שהדבר לא נתהוה כלל, אבל "חכם עוקר" פירושו שהדבר היה אלא שנעקר ע"י החכם, כי מובן מאליו שאפשר לעקור רק מה שהיה פעם, ובשלילה יש הרבה פעמים ששלילת המקצת גוררת אחריה גם שלילת הכולו וזהו באמת הציור של עקירה, כשעוקרים מקצת לפעמים נעקר ממילא גם השאר⁸¹⁰לעיל (אות ח) הובאו דברי האחרונים שטעמם של בית שמאי הוא משום נדר שהותר מקצתו, ויש לציין בזה מש"כ בשער המלך (הל' נדרים פי"ב הי"ב) בשם ספר קול יעקב (ללשונות הרמב"ם מעה"ק פט"ו ה"ו, דף מח ע"ג) להסתפק במי שהפריש ב' עולות כאחד ונמצא אחד מהם בעל מום מעיקרו אם בטל ההקדש גם מהשני דנדר שהותר מקצתו הותר כולו או דלא אמרינן הכי רק במקום שנשאל על הנדר שהוא עוקר את הנדר למפרע, והיינו כדברי הגהמ"ח.
אמנם ראה שו"ת דובב מישרים (ח"ג סי' צח) שהביא להקשות על סברא זו ממחלוקת ב"ש וב"ה גופא שנחלקו בראה אחרים אוכלים פירותיו ואסרם ונמצאו בהם אביו ובנו שלב"ה כשם שלא חל על אביו כך לא חל על בנו ואע"פ שהתם מעיקרא לא חל הנדר, ותירץ בשם הנחלת צבי שיש לחלק בין היכא שהדבר תלוי בו דאז נדר שבטל מקצתו בטל כולו, והקשה על תירוץ זה ממתניתין דתרומת זיתים וענבים שגם בזה נחלקו ב"ש וב"ה ובמחלוקת זו גופא. וכעין זה יש להביא מה שציין בנו של הישועות יעקב (בהקמה לאבן העזר) מדברי הר"ן (שם) שבנודר מבצלים ולא ידע שהכופרי יפה ללב א"צ היתר חכם שהנדר שהותר מקצתו הותר כולו (ועיין לאביו באה"ע סי' סו סק"א, מח' ראשונים אם אמרינן נדר שהותר מקצתו או גם נדר שבטל מקצתו, ודו"ק) . ואולי יש לומר דגם נדר בטעות הוא כעין עקירה בשלילה ולא בהעדר, ואין צריך היתר חכם דוקא.
ובעיקר הדבר היה מקום לומר שגם סברת אין איסור חל על איסור אינה העדר אלא שלילה, שהרי סיבת האיסור קיימת וכאשר ישאל על הראשונה תחול ממילא השניה גם אם העקירה למפרע היא רק בשלילה (וע"כ לא דמי להפרה שכיון שפקע תו לא חל), וכל שהוא בשלילה יש לומר שגם הוא סברת 'עקירה' ושפיר שייכא קושית האחרונים אמאי לא נימא מדלא חייל אהא (ונעקר ממנו) לא חייל נמי אהא..

מ׳וזה ג"כ מה שאנו אומרים בנדרים (י"ז ע"ב) שבועה שלא אוכל תאנים וענבים מיגו דחייל אענבים חייל נמי אתאנים, וכבר עמד על זה בס' עמק יהושע בקושיה, הא כאן דאמר בשבועתו השניה, שבועה שלא אוכל תאנים וענבים, א"כ ה"ל תאנים חצי שיעור ואם כי כל חצי שיעור אסור מן התורה, משום דחזי לאיצטרופי וג"כ כאן חזי לאיצטרופי עם ענבים, אבל א"כ ⁸¹¹דיני יוה"כ (סימן י), הובא בספרו של הגהמ"ח (דרך הקודש שמעתתא ב פרק יז), עיין שם בהרחבה.הלא היינו צריכים לומר להיפך מיגו דלא חייל אתאנים לא חייל נמי אענבים? אלא שג"כ כאן אנו רואים את הכלל הזה שאי אפשר להגיד על העדר הדבר "מיגו" וכאן הדבר זהו חלות השבועה והעדר הדבר זהו אי החלות, וע"ז לא שייך מיגו כנ"ל, אלא להיפך שהדבר – חלות השבועה – מביא את ה"מיגו".

מ״אואעפ"י שב"נקודה הנפלאה" של הרמב"ם בפה"מ לכריתות הוא אומר, שבשר בחלב לא חל על איסור חלב, אעפ"י שיש איסור מוסיף של הנאה, מפני שאפשר להגיד להיפך, מיגו שלא חל איסור אכילה לא חל ג"כ איסור הנאה?

מ״בהנה יש להבדיל בין הדבר כשהוא לעצמו ובין כשהדבר בא מבעל-דבר, כי אמנם כל הדוגמאות הנ"ל שביארנו בכולם בא הדבר מבעל הדבר כמו, למשל, לענין שותפין שאחד יכול לאסור את כולו או בקדשים ש"פשטה קדושה בכולה", וככה ג"כ בשבועה הנ"ל שרצון בעל הדבר בקיומו של כל הדבר משפיע ג"כ על אותו החלק שאי אפשר היה לצאת אל הפועל מאיזו סבה שהיא.

מ״גוזהו ההבדל בין ה"נקודה הנפלאה" של הרמב"ם הנ"ל שמדבר בבשר בחלב שהאיסור בא מצד עצם הדבר, ובין כשנשבע שלא לאכול תאנים וחזר ואמר שבועה שלא אוכל תאנים וענבים הנ"ל, שהאיסור בא מצד הבעל דבר ע"י קבלת השבועה.

מ״דובכל האופנים מסולקת קושית ה"ישועת יעקב"⁸¹²או"ח (סימן תפח) הובא בספרו של הגהמ"ח (דרך הקודש שם). שמקשה, מדוע לא תחול שבועה לעבור על ל"ת מצד כולל? למשל, כשנשבע לאכול נבילות ושחוטות, כמו שחלה כשנשבע שלא לאכול נבילות ושחוטות?⁸¹³ והישועות יעקב תירץ, שענין נדר שבטל מקצתו הוא משום דבעינן ככל אשר יצא מפיו יעשה וכיון שלא נתקיים במקצת לא נתקיים בכולו, ובשבועה שלא לאכול נבלות הא נתקיים במקצת דסו"ס הרי לא יאכלם (ועיין לעיל שיש שכתבו דאדרבה בכה"ג הוא סברא להיפוך, ואכמ"ל). והגהמ"ח לעיל מיניה (שם פרק טז) השיב על דבריו וכתב זה לשונו: אבל לענ"ד הדבר אינו נכון, דא"כ יקשה לדבריו מדוע איתא בירושלמי והובא שם בשבועות (כד, א תוס' ד"ה אלא הן) דשבועה שלא אוכל מצה ואכל מצה בלילי פסח חייב מצד כולל של שאר הימים, נימא ג"כ להיפך דשבועה שבטלה מקצתה לגבי ימות הפסח בטלה כולה. ועיי"ש במש"כ הגהמ"ח בתחילת דבריו ליישב קושית הישוע"י באופן אחר זה לשונו: והאמת דערבוב מושגים הנני רואה בכאן. דהא דנדר שבטל מקצתו בטל כולו הוא בתור סבה ומסובב כלומר יען שבטל מקצתו זהו הגורם לבטל כולו, וכאשר זהו מהמושכלות הראשונות כי הסבה צריכה להיות קודם המסובב (ראה לעיל מדה א) א"כ זהו לא יתכן רק במקום דאף אם לא נימא דבטל כולו בכ"ז בטל מקצתו, אולם במקום דהא בהא תליא כלומר שאם לא נימא דבטל כולו איננו בטל אף מקצתו הרי תו אין סבה במה לבטל את הנדר או את השבועה, והציור הזה הרי איכא בנ"ד דמה תימא כיון שבטלה שבועתו שלא יאכל מצה בליל פסח בטלה כולה והרי אם לא תימא דבטלה כולה ואסור יהיה לו לאכול מצה בשאר הימים תו לא יבטול אף מקצתה דהא אסור לו לאכול אף בפסח מצד כולל כנ"ל הרי תו אין סבה במה לבטל את השבועה.
והוסיף עוד דרק גדר נדר שבטל מקצתו וכו' הוא בתור סיבה ומסובב, ושם צריך שתקדום הסיבה להמסובב, משא"כ גדר 'כולל' אינו סיבה ומסובב אלא 'בבת אחת' שכל שיש לאיסור מקום להתפשט מתפשט הוא בבת אחת על הכל, ועיי"ש שהוכיח כן מדברי הירושלמי בנשבע שלא לאכול מצה דסתמא מיירי גם בעומד בליל פסח, אכן בנדון זה אם כי כן כתב הריב"ש (סי' שצה) ובחוות יאיר (סימן יד), עכ"פ יש אחרונים שחלקו בזה וסוברים דבקאי בליל פסח ל"א איסור כולל, ואכמ"ל.

מ״האבל לפ"ז מובן, שאין בזה דמיון, כי כולל בא רק בדברים המותרים עם דברים האסורין, וזהו שאמרנו, שהאיסור גורר ג"כ את ההיתר מפני שהאיסור הוא בבחינת דבר וההיתר בבחינת העדר הדבר, אבל בקום ועשה לא שייך כאן בחינת דבר, כי אין הקום ועשה בא על הדבר אלא על האדם לבד.

מ״ובעדות שנאמר "עפ"י שנים עדים יקום דבר" יש מחלוקת אם "דבר" נקרא רק כשמעידים על דבר חיובי, או גם כשמעידים על דבר שלילי גם כן זהו בכלל דבר, וגם על זה נצטרך דוקא שני עדים.

מ״זוכבר האריכו בזה הראשונים והאחרונים. עיקר הדבר בא בראשונה בחי' הר"ן בפרק האומר⁸¹⁴קידושין (כז, א מדה"ר). ועיין עוד בש"ש שמציין הגהמ"ח שהביא דברי הר"ן לענין קידש ע"י שליח שאסור בכל הנשים שבעולם, שעד אחד לא יהני כיון דודאי קידש הוי דבר שבערוה. ולכאורה צ"ע מאי שנא מאב שקידש ובא אחד ואמר אני קדשתיה. וכבר הקשה כן הרע"א (סי' קז וקכד) ועיין במה שתירצו: בית הלוי (חלק ב סימן לז); ישועות מלכו (אה"ע סי' נ); דברי יחזקאל (סי' לא); חזון איש (אה"ע סי' כ סקי"א). שכתב, על הא דאמרינן שם "האומר, קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה ובא אחד מהם ואמר אני קדשתיה נאמן ואעפ"י שאין דבר שבערוה פחות משנים? התם הוא להוציאה מחזקתה, אבל זה שמעמידה בחזקתה אלא שאומר קדשתיה נאמן" – והמהרי"ק⁸¹⁵שורש עב. מוסיף על זה ואומר "כיון דגמרינן דבר דבר מממון איכא למימר דון מינה ומינה מה התם להוציא ממון מחזקה אף כאן להוציא אשה מחזקת היתר"⁸¹⁶במהרי"ק איתא בזה הלשון "מה התם להוציא ממון מחזקתו, אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר", וצ"ע. וראה בהערה הבאה..

מ״חוהבינו האחרונים⁸¹⁷השב שמעתתא שמציין הגהמ"ח לא חילק בין פטור לחיוב אלא בין ודאי דבר שבערוה והעד מעיד כנגדו לבין היכא שלא ידוע כלל שיש כאן דבר שבערוה והעד מעיד שאין זה דבר שבערוה, והיינו שההבדל הוא בין 'להוציא' דבר מחזקתו לבין היכא שאינו מוציאו, וכן מבואר בבית הלוי (שם). וקושייתו מעד המסייע ששם הוא להחזיק את הממון. שההבדל הוא בין חיוב לפטור, שרק כדי לחייב את האדם אנו זקוקים לשני עדים, אבל כדי לפטור את האדם מחיובו אין אנו זקוקים כלל לשני עדים, כלומר, שפטור איננו בכלל "יקום דבר". ובאו על זה בחבילי קושיות, עי' בשב שמעתתא (ש"ו פ"ג) שמקשה על זה הרבה קושיות, ולדוגמא הוא שואל מדברי הרא"ש פ"ק דמציעא⁸¹⁸סימן ג. שמקשה על אלה הסוברים דעד המסייע פוטר משבועה מהא דשומר שמסר לשומר חייב, משום דאנת מהימנת לי בשבועה והאיך לא מהימן לי בשבועה" ואמאי לא יהיה השומר השני עד המסיע ויפטור את השומר הראשון מהשבועה? ומתרץ, שכיון שמתוך שאינו יכול לשבע משלם לא יכול העד לפטור, דעד אחד יכול רק לפטור משבועה, אבל לא מממון, הרי מפורש, דגם לפטור מממון נמי בעינן שני עדים כמו בחיוב ממון? ובר מן דין קשה, דאם כן הדבר שלפטור תמיד סגי בעד אחד א"כ מאי כל השקלא וטריא של הראשונים, אם עד המסייע פוטר משבועה, הלא בכלל כל פטור ממוני סגי אפילו בעד אחד?

מ״טאכן באמת נראה כי ה"יקום דבר" כולל גם דבר חיובי וגם דבר שלילי, ובשביל כך גם פטור מחיוב שכבר נתהוה גם כן צריך דוקא לשני עדים, וזהו הציור של הרא"ש הנ"ל בשומר שמסר לשומר, אלא שבודאי אין בכלל "יקום דבר" כשהעד מעיד על העדר הדבר⁸¹⁹הנה השב שמעתתא שם כותב לחלק בין ממון לדבר שבערוה, ובממון מהני אפילו להעמיד בחזקתו משא"כ בדבר שבערוה לא ילפינן אלא היכא דהוי ודאי דבר שבערוה ולא במקום שהעד אומר שלא היה כלל דבר שבערוה. ולכאורה דבריו צ"ב מאי שנא ממון מדבר שבערוה, וכן תמה האבני נזר (אה"ע סי' קכז אות ד), ובדומה לזה הק' גם החזון איש (אה"ע סי' כ סקכ"ז). וע"כ צריך לומר דבממון הן חיוב והן פטור הם כנגד 'דבר שבממון' דמאי שנא התובע מהנתבע, ולכן גם להעמיד את הממון בחזקת מי שהוא בידו אף שאין שינוי הוי 'דבר שבממון' דזה כל ענין ה'דבר' בממון להעמידו בחזקת פלוני ולא בחזקת אלמוני, משא"כ בדבר שבערוה אין ה'דבר' רק מה שהיא מקודשת או מגורשת או ערוה או זונה, ולכן כאשר הוא משנה את המציאות הקודמת אבל השארת הדבר על מצבו אינו 'דבר שבערוה', ובזה יש ליישב תמיהת האבנ"ז (שם) מהא דע"א נאמן בשבויה רק משום דבשבויה הקלו ותיפו"ל דהא מעיד שלא היה דבר שבערוה, ולפי"ז אתי שפיר דלהעיד שהשבויה לא נבעלה הוי ג"כ דבר שבערוה דגם להוציא מספק מקרי להוציא, משא"כ להעיד למי נתקדשה דידוע לן שנתקדשה ושנתקדשה רק לאחד אף אם יש ספק למי נתקדשה לא הוי דבר שבערוה דהערוה היא מה שנתקדשה ולא למי נתקדשה. וכן מיושבת קושית הרע"א, דלהעיד על אשה שאינה קרובה ואינה 'ערוה' גם זה מקרי להוציא אף שקודם לכן היה רק ספק (ולא דמי לזה אחי לענין יבום שנאמן, דהתם הוי גילוי מלתא ואין מעיד על הקורבה), משא"כ להעיד למי נתקדשה הגם שיש בזה נפק"מ שאינה ערוה דאשת איש, מ"מ פשוט שעיקר העדות היא ד'לזה נתקדשה' ולא להוציאה מאיסור ערוה, וזה ל"ה דבר שבערוה.
ואף שהגהמ"ח מפרש לקמיה בדרך אחרת, מכל מקום בהעמק דבר, הרי שתירוץ זה הוא בסגנון הגהמ"ח, ש'דבר' הוא גם בחיוב וגם בשלילה ורק עדות על 'העדר' לא מקרי 'דבר' אלא שההעדר בדבר שבערוה הוא כשאין מדברים על ה'דבר' שבעניני ערוה.
ועיין עוד בספרו של הגהמ"ח (שמעתתא ו פרק יג). ושם (פרק יד) רוצה לומר שגם בממון לא בעינן עדות כדי להחזיק את הממון, עד שהוא מקשה מדוע א"כ צריכים עדות לגירושין, עיין שם שכתב לחלק בין גירושין שהוא פעולה קנינית והוי דבר 'חיובי' לבין מיתה שהיא רק דבר 'שלילי'. אמנם להלן שם (פרק יט) חזר בו מכח קושיות השב שמעתתא ועוד הוסיף להקשות מדיליה, אך עיין שם לחלק באופן אחר. וע"ע בספרו הנ"ל (שם שמעתתא א פרק טז) שם הביא ג"כ את קושיות הש"ש על המהרי"ק, וכן את קושית השער משפט ותירוצו (סי' לג סק"א), אלא שהוא עצמו כתב לחלק בדומה למה שנתבאר לעיל, דשאני ממון מעדות שבכל צד הוא להוציא מחזקה, משא"כ באיסורים ובדבר שבערוה..

נ׳באופן שגם כאן יש לנו ההבדל בין דבר שלילי ובין העדר הדבר, ואבאר את דברי:

נ״אכי הנה מלבד דברי הר"ן והמהרי"ק הנ"ל אנו מוצאים עוד בראשונים יותר קדמונים חדושים שכאלה, שלפעמים אין אנו צריכים דוקא לשני עדים, למשל תירוצו של הרמב"ן הובא בריטב"א גיטין (ב' ע"ב) "ועק"ל אם איתא דדבר שבערוה אינו פחות מב' א"כ איך משיאין אשה שמת בעלה עפ"י ע"א? ותרצו בשם הרמב"ן, דבדבר שהוא משום ערוה בעינן ב' ואין עד אחד נאמן, אבל התם אינו אלא גלוי מלתא בעלמא, שאנו צריכין לידע אם מת בעלה".

נ״בוכן מביא הש"מ בריש בבא מציעא על קושית הגמרא וליחזי זוזי ממאן נקט" שכל הראשונים תמהו על זה ודקארי לה מאי קארי לה, הא ס"ס אינו אלא כעד אחד כיון שאין מקחו בידו? ואי משום דעד המסייע פוטר משבועה, הרי ס"ס לא מצינו בשום מקום מפורש שדין הוא שעד המסייע פוטר משבועה עד שיכול להקשות כל כך בפשיטות? ומביא השמ"ק בשם אחד מהראשונים לומר: להכי משמע לי, דאע"ג דבעלמא עד אחד אינו נאמן לאפוקי ממונא, שאני הכא דלא הוי אלא גלוי מלתא בעלמא, כיון דכל חד תפיס בכולה, ואנן סהדי שלא נתרצה אלא למי שנתן לו מעות, הלכך גלוי מלתא בעלמא הוא"⁸²⁰לדעת המהרי"ק (הנ"ל) שגם בממון מהני עד במקום אם אינו נגד חזקה, בלא"ה לא קשיא, שהרי הכא כל אחד מוחזק בכולה כמש"כ השטמ"ק, ובכה"ג מהני עדות. אכן למש"כ הש"ש לחלק בין ממון לדבר שבערוה קשה. וראה בהערות לקמן..

נ״גוכל הדברים הללו מביאים לנו לכיון אחד להבדיל בין דבר השולל לבין העדר הדבר, למשל, ההבדל של הרמב"ן בין קדושין וגיטין שכללא הוא שאין דבר שבערוה פחות משנים" ובין מיתה, שדי אפילו בעד אחד, כי קדושין הוא בבחינת דבר המחייב, כי הקדושין פועלים פעולה חיובית לעשות את האשה לקנינה של הבעל ולאוסרה אכולי עלמא. גירושין הוא דבר שלילי, כי הגירושין שוללים את הקדושין ומתירים אותה לכולי עלמא⁸²¹אכן ראה בספרו שם (פרק יד) שכתב לחלק באופן אחר בין גט למיתה, שגט הוא דבר חיובי וקניני משא"כ מיתה היא דבר שלילי., מה שאין כן מיתה אין זו בבחינת דבר השולל אלא בבחינת העדר הדבר כי אי אפשר להגיד עליה שהיא אשת איש, כאשר ביארנו למדי (באות א'), ואם גם עדות על דבר השולל ג"כ בכלל "יקום דבר", אין עדות על העדר הדבר בכלל יקום דבר⁸²²דברי הגהמ"ח צ"ע. דהלא הראשונים דימו דין זה לאומר זה אחי שנאמן לייבם (ראה טוש"ע אה"ע סי' קנז ס"ב) והוא ג"כ מדין גלוי מלתא אף שהתם הוא גלוי מלתא לדבר חיובי שזהו אחיו. ולכאורה ענין גלוי מלתא הוא כשמדובר במציאות קיימת השתא היכולה להיוודע, כמו במת פלוני שאם יחפשוהו בכל העולם יראו אם הוא חי, וכן להעיד זהו אחי שהדבר ידוע בין אנשי מקומו ויכולים להכחישו והכחשה כגון זו אינה רק בגדר עדות. משא"כ כאשר מדובר על דבר שכבר אירע ואינו קיים השתא או על דבר שאינו ידוע אף כשהוא לפנינו זה מקרי 'עדות'. ועיין בכתר כהונה (סימן עא) שלהעיד על שלא הוכר העובר השתא מקרי גלוי מלתא אף אם אוסרים אותה על בעלה, משא"כ אם מעידים שבזמן קדום לא הוכר העובר הוי עדות ואין אשה נאמנת..

נ״דואותו הדבר הוא באומר "קדשתי את בתי, ואיני יודע למי קדשתיה, ובא אחד מהם ואמר, אני קדשתיה", שם הדבר שהוא הקדושין מתהוה ע"י האב לבד, אלא שבלי העד, היינו ע"י אמירתו של האב לבד היתה אסורה על כולי עלמא, וע"י העד האחד שאמר "אני קדשתיה" יקום לא דבר אלא העדר הדבר, העדר הקדושין של כל האנשים האחרים זולתו, וממילא יקום דבר הקדושין ע"י האב⁸²³לדבריו יקשה עדיין דברי הר"ן בעדות הקרובות, שהרי גם הם מעידות על העדר שלא נתקדשו לקרובה, והיא מותרת ממילא..

נ״הוכן גם כן הא דב"מ "וליחזי זוזי ממאן נקט", שם הדבר הוא המכירה ואת זה אנחנו יודעים בעצמנו מזה ש"שנים אוחזים בטלית", אלא שע"י זה לבד לא היינו יודעים למי מכר ולמי לא מכר, והעדות של המוכר הוא שלזה לא מכר, וממילא אנו יודעים למי מכר, ושוב אין העדות על הדבר, לא על הדבר המחייב ולא על הדבר השולל, אלא העל העדר הדבר, כנ"ל, ואין זה בכלל "יקום דבר"⁸²⁴כפי ההבנה הפשוטה בדברי הגהמ"ח צ"ע מדוע הוצרך השיטמ"ק לומר שכל אחד תפיס בכולה. ויותר היה נראה לפי מה שנתבאר קודם, שאם היתה העדות לומר של מי החפץ או אפילו לומר מי הוא המוחזק, בודאי היה 'דבר שבממון', אבל הכא הרי כל אחד מוחזק, וגם אין העדות באופן ישיר על בעלות החפץ, וכל העדות הוא רק למי נתרצה המוכר (אלא שממילא המכירה היתה לראובן ולא לשמעון) וכה"ג שהדבר ברור לכל לא הוי אלא גילוי מלתא (ואמנם גם בזה רוב הראשונים חולקים על השטמ"ק וסוברים דהוי עדות על ממון גופא). ואכן עיין היטב בספרו (שם פרק יג) שהוא מקור דבריו כאן ושם משמע יותר שכוונתו לדרך זו..

נ״וואמנם גם מושג אונס שהגדרנו במדת "החיוב והשלילה" על יסוד המדה הזו, כלומר, שאונס מועיל רק לשלילת הדבר ולא לחיוב הדבר, הנה באמת שייך יותר למושג של העדר. כי כפי שביארנו שם⁸²⁵מדה יב (אות ד, נה-נו)., הנה האונס לא רק שאינו מועיל לגרום חיוב חדש אלא ג"כ אינו יכול לגרום פטור חדש, אם היה מחויב מקודם, ויש להוכיח את זה מהא דאונס אינו מועיל בשום מקום לענין קיום התנאי, כלומר, שנגיד שאם לא היה יכול לקיים את תנאו מחמת אונס שיחשב כאילו קיים אפילו במקום שקיים התנאי מביא לידי פטור, כאשר כבר הארכנו בזה בהמדה הקודמת, ושמע מינה כנ"ל, שגם פטור חדש לא יכול האונס לגרום. ואע"פ שהפטור כשהוא לעצמו הוא מושג שלילי, אלא שכאמור האונס איננו גם כן מושג שלילי אלא מושג של העדר הדבר, כלומר, שכל דבר הנעשה באונס יש בו משום העדר התוצאות.

נ״זבאופן שגם באונס גופא אנו רואים את ההבדל בין הדבר השולל ובין העדר הדבר, כי האונס לא יכול לשמש בתור דבר השולל לשלול מזה דבר שהתהוה, אלא רק גורם להעדר התוצאות של הדבר שעשה ע"י אונס, בקצור להעדר הדבר.

נ״חומזה אנו רואים ג"כ את הכלל ההגיוני הזה: שכשם שאי אפשר ללמוד את החיוב מהשלילה מפני שיותר קל תמיד לשלול מאשר לחייב, כך אי אפשר ללמוד את הדבר השולל מהעדר הדבר.

נ״טואם כל המקור לאונס הוא מ"ולנערה לא תעשה דבר", ושם הרי מדובר על העדר הדבר שהמעשה שעשתה הנערה היא בבחינת העדר הדבר שאינו מביא לשום תוצאות, וממילא אי אפשר ללמוד מזה שג"כ האונס ישמש בתור דבר השולל לסלק חיוב שכבר התהוה, או אפילו מה שמתהוה רק עכשיו אם להחיוב יש סבה ממקור אחר זולת מהמעשה שנעשה באונס, דוגמת הבעיא בריש כתובות שבחלה הוא יתחייב במזונות שכבר בארנו בספרנו ד"מ דהק"נ ש' ה' (פ' ט"ו) שהספק הוא, אם חיוב המזונות בא מצד הגיע זמן, או מצד "הלא נישאו"⁸²⁶ראה בזה קובץ שעורים לכתובות (נז, א. אות קפב). וראה מה שחקר הגר"ש היימן (הובא בתורת ראשי הישיבות לכתובות), בגדר חיוב המזונות., ולהצד הראשון כבר לא שייך בזה אונס כיון שסבת החיוב לא בא מצד המעשה של אונס, מצד ה"לא נישאו", אלא מצד "הגיע הזמן", ואע"פ שכאן לא שייך להגדיר את זה במוקדם ומאוחר, כלומר, להגיד שהאונס לא יכול לפטור חיוב שכבר נתהוה, אלא ההגדרה היא כנ"ל, שהאונס לא יכול לשמש בתור דבר השולל לחיוב שיש לו סבה אחרת, והאונס גורם רק להעדר הדבר, להעדר התוצאות.

ס׳ובוא וראה דבר פלא, כי בשני המקומות שהתורה מדברת על דבר "עפ"י שנים עדים יקום דבר"⁸²⁷ויחד עמו הכתוב "כי מצא בה ערות דבר". "ולנערה לא תעשה דבר"⁸²⁸מבחינה דקדוקית יש להעיר כי ה'לא תעשה דבר' מתייחס ל'עונש' המוטל על העבירה ולא ל'מעשה' שקרה ולהגדרת ענין אונס. ואולם מהמשכו של הכתוב יש למצוא סימוכין למש"כ הגהמ"ח, "כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה", ולאור פירושו של הגהמ"ח יש לבאר כך, כי לנערה לא תעשה דבר משום שהיא לא עשתה דבר, ו'הדבר' כולו (כלומר מעשה הביאה) מתייחס לבועל ואין הנבעלת שותפה למעשה, כשם שה'דבר' ברציחה מתייחס לגמרי לרוצח ואין הנרצח שותף ב'דבר' רציחתו., גדר אחד להם, שאין הבדל בין דבר שלילי ובין דבר חיובי.

ס״אאלא שיש הבדל בין הדבר ובין העדר הדבר, באונס שנאמר "ולנערה לא תעשה דבר" אין לנו בזה אלא חדושו על העדר הדבר כנ"ל, אבל לא שהאונס ישמש אפילו בתור דבר שלילי כנ"ל, ובעדות שנאמר עפ"י שנים עדים יקום דבר" גם דבר שלילי בכלל, אלא שאין בכלל זה העדר הדבר כנ"ל. בקצור, בשני המקומות הללו אנו מגדירים, שגם דבר שלילי נקרא דבר.

ס״בואם כי שני הענינים הללו עדות ואונס המה כל כך רחוקים זה מזה, אבל יש בהם נקודה הגיונית אחת משותפת, עד אחד לא יכול להקים דבר, לא דבר חיובי ולא דבר שלילי לפטור איזה חיוב שכבר נתהוה ואין המכוון ב"כבר" דוקא על הזמן, אם להחיוב יש קדימה בזמן, אלא המכוון הוא על הסבה, אם להחיוב יש סבה אחרת שאינה קשורה עם הגדת העד, והציור הזה יש לנו בדברי הרא"ש הנ"ל בשומר שמסר לשומר, שהשומר השני לא יכול לשמש בתור עד המסייע מפני שכבר יש חיוב ממון כי מתוך שאינו יכול לשבע משלם, אע"פ שבודאי אי אפשר להגיד שכבר מזמן התחייב ממון, כי השאלה היא שע"י העד לא יהיה כלל עליו חיוב ממון מעיקרא, אלא מפני שהסבה של החיוב ישנה ממקור אחר, וה"נ גם באונס כנ"ל⁸²⁹וע"ע בספרו של הגהמ"ח דרכי הקנינים (שמעתתא א פרק טז) שכתב ביישוב שיטת המהרי"ק, דשאני ממון שבכל צד הוא להוציא מ'חזקה' שכיון שהדין נותן שנימא מתוך שאינו יכול לישבע, שוב הוי העד להוציא מחזקת ממון, ואדרבה, משם הוא מקורו של המהרי"ק, דדון מינה ומינה, דהיינו דבממון בכל ענין הוא 'להוציא מחזקה' משא"כ בדבר שבערוה, עיי"ש היטב.
ובעיקר קושית הרא"ש ותירוצו, וטעם החולקים על דין עד המסייע מכח קושיה זו, ראה מש"כ הגהמ"ח (לעיל מדה ג אות יב ומדה ה אות ו, ומקורו בדרכי הקנינים שמעתתא ג פרק ד) בגדר ה'סיבה' וה'מסובב' אם יש כאן חיוב ממון או חיוב שבועה, עיין שם באריכות ובמש"כ הגהמ"ח להלן (אות סח)..

ס״גואמנם באונס מובן הדבר מפני שאי אפשר ללמוד דבר שלילי מהעדר הדבר, וכיון שהתורה מדברת באונס באופן האחרון, בהעדר הדבר כנ"ל, אי אפשר לנו ללמוד מזה את הראשון, כנ"ל אבל בעדות לכאורה מנין אנו יודעים, שגם לדבר שלילי אנו צריכים לשני עדים ולא אומרים "שיקום דבר" נקרא רק דבר חיובי?

ס״דאך כנראה מפני שכל ענין נאמנות העדות גזירת הכתוב הוא כאשר מאריך הרמב"ם בפ' ח' מהלכות עדות (הל' ג'), ובכל גזירת הכתוב אנו ממעטינן את הגזירה עד כמה שאפשר, זאת אומרת, לבלי להאמין פחות משני עדים לא לדבר חיובי ולא לדבר שלילי, ואין אנו ממעטים מזה רק העדר דבר שזה בודאי איננו בכלל של "יקום דבר"⁸³⁰נראה כי לפמש"נ לעיל יש לבאר בפשיטות יותר. כי כפי שנתבאר שם צריך לומר לדרכו של הגהמ"ח שעיקר הלימוד לפטור אונס הוא מהסיפא של הפסוק כי כאשר יקום איש ורצחו נפש כן הדבר הזה, והיינו שה'דבר' קרה רק על ידי הרוצח ולא על ידי הנאנסת, ולכן לא תעשה לה דבר משום היא לא עשתה דבר, אם כן דיני עדות ודיני אונסים מקבילים 'דבר' נקרא כל 'חידוש' וכל 'שינוי מציאות' בין אם הוא בחיוב ובין אם הוא בשלילה, ו'לא דבר' הינו 'העדר' בלבד.
ולהשלמת הענין מן הראוי לצטט כאן את דבריו של הגהמ"ח (דרכי הקנינים שמעתתא ו פרק יג), זה לשונו: דהנה אנו רואים דבדיני ממונות ודיני נפשות אנו צריכים לעדות של שנים ובאיסורים אף עד אחד נאמן, ואם כי גזירת הכתוב הוא ואין אנו מחוייבים לבקש בזה טעמים, בכ"ז הרי מובן שאנו צריכים לקבוע בזה איזה גדר המבדיל ביניהם, וע"כ דבזה הוא דבדיני ממונות ודיני נפשות העדות באה להקמת דבר חדש למשל כשהעדים מעידים שראובן לוה איזה סכום משמעון או שראובן הרג את שמעון וכדומה הרי המה באים בזה להקים חיוב חדש, ואם אמנם שהמה מספרים רק מציאות המעשה אכן התוצאות הבאות מזה אינן עצמיות המעשה גופא אלא הקמת דברים חדשים. למשל, החיוב הנעשה ע"י ההלואה איננו מונח בעצם ההלואה ומכש"כ החיוב מיתה הבא ע"י הרציחה וכדומה שאין זה מונח בעצם העברה אלא הוא חיוב חדש שרק סיבתו באה מהמעשה שראו, וזה שכוונה התורה בהמלות 'יקום דבר' היינו דכל מה שנכנס בסוג של הקמת דבר בעינן שני עדים, אכן לא כן הסוג בהאיסורים דכשמעידים על איסור והיתר אינם מעידים בזה על הקמת דבר חדש אלא רק על תוארו ואיכותו של הדבר, משום דמובן דכל איסור והיתר מונח בעצמותו של הדבר אם חלב הוא אסור ואם שומן הוא מותר וכדומה בכל הענינים האלו. עכ"ל, עיין שם היטב..

ס״הובזה אפשר לנו לתת טעם לשבח בהא דמשמע דבחליצה אין הכלל של "אין דבר שבערוה פחות משנים", כאשר כבר האריכו האחרונים להוכיח מהגמרא ביבמות (קי"ד ע"א) מעשה באחד שחלץ בינו לבינה בבית האסורים ובא מעשה לפני ר"ג והכשיר, והגמרא מקשה על זה רק את השאלה בינו לבינה מי ידענא? אמר רק יהודא אמר שמואל, לעדים רואים אותו מבחוץ" אבל אין אנו באים על זה כלל מטעם "דבר שבערוה" ויגעו כולם לבאר מהו ההבדל בין גט לחליצה?

ס״ואכן לפ"ד גם ההבדל בין גט לחליצה הוא הבדל בין דבר שלילי ובין העדר הדבר. כי הנה עיין בתוס' ריש גיטין (ב' ע"ב) ד"ה מידי דהוה שכתבו "ומיהו יש לומר, דהכי קאמר, עד אחד נאמן באיסורין להתיר דהא דבענין תרי הני מילי לאסור דחד לאו כל כמיניה".

ס״זואמנם אחר כך מקשה בגמרא גם על זה מטעם ד"אין דבר שבערוה פחות משנים", ומובן שהשקלא וטריא בזה הוא עפ"י היסוד הנ"ל, שאיסור הוא מושג של דבר חיובי, ומקודם חפצה הגמרא להגיד, שבאמת יהיה חילוק בין קדושין לגיטין, שרק קדושין הוא בכלל "דבר שבערוה" כמו "ערות דבר", שמשם המקור ש"אין דבר שבערוה פחות משנים", שהמדובר הוא לאיסור, וככה גם כן הקדושין שבאים לאוסרה אכולי עלמא, ולא כן גיטין שבאים להתירה והיתר הוא דבר שלילי, ואע"פ שכבר הארכנו להוכיח בח"א במדת "סבה ומסובב עצם והסתעפות" שההיתר לאחרים הבא ע"י הגט אין זה בבחינת דבר המסתעף ממילא, אלא שעצם הגט פועל שני דברים גם לסלק את האישות של הבעל וגם להתירה לאחרים, אין מכאן סתירה כי ס"ס עצם מושג ההיתר הוא מושג שלילי כנ"ל. – והנחת הגמרא אח"כ, שגם זה הוא מטעם דאין דבר שבערוה, הוא כנ"ל, דגם דבר שלילי הוא בכלל "יקום דבר".

ס״חאבל כל זהו בגט שהוא בכלל דבר שלילי, ולא כן בחליצה שהוא בכלל העדר הדבר, כלומר, בגט בודאי לא נגיד שלכתחילה התהוו הקדושין רק עד יום הגט, כנ"ל, אבל בחליצה השכל מחייב לאמר שלכתחילה הועמדה הזיקה רק עד החליצה⁸³¹הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ו פרק י) כתב לדון בזה אם חליצה דומה לגט לענין דבר שבערוה, והוסיף שכשם שמצינו בנדה שאינה נחשבת דבר שבערוה אף שאיסורה פוקע רק בטבילה, משום שאינו נחשב כהשתנות בעצם, ודבר שבערוה הוא רק על שינוי בעצם, הוא הדין בחליצה שאין זיקת היבום שינוי בעצם. ומה דבעינן ב' עדים לומר על אדם שהוא בן גרושה וחלוצה אינו משום שהוא תולדה מדבר שבערוה שאין סברא לומר דעדות הנוגעת לאכילת האשה בתרומה תיחשב כדבר שבערוה אף שנובע מדין אישות (ודלא כהחוו"ד המובא בשו"ת רע"א סי' קכד-קכה), אלא משום שהוא 'פסול' על האדם ולפסול אדם בעי עדות דוקא. ובעיקר גדר היתר חליצה ראה שם בהרחבה (שער ז פרק ו) שחליצה אינה ענין הפקעת האישות כדרך גט ונפק"מ רבות בזה..

ס״טכי כבר דברנו בספרנו ח"א מדה א'⁸³²אות כב. וכפי שציין שם הגהמ"ח לספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ו פרק יז), ראה שם באריכות, וכן במה שכתב להלן שם (שמעתתא ז פרק ט והלאה) מחלוקת התלמודים בגדר זיקה, עיין שם גם אם זיקה היא 'המשכת האישות מהעבר' או 'אישות העתיד'., שיש מחלוקת רבתי בהתלמודים גופא, במהות הדברים זיקה יבום וחליצה, שיש לחקור, אם מפני הדין של יבום וחליצה באה הזיקה, או להיפך, שכל הדין של יבום וחליצה בא מכח הזיקה, כלומר, מהי בכאן הסבה ומהו בכאן המסובב. והנה לא מבעיא להצד הראשון, בודאי לא שייך להגיד, שהחליצה שוללת את הזיקה, כי הלא הזיקה כל עיקרה איננה רק דין ההמתנה להחליצה וכשבאה החליצה נתמלאה המטרה והזיקה איננה במציאות, אלא אפילו אם נגיד כהצד השני, שהדין של יבום וחליצה בא מכח הזיקה, גם אז ההבדל בין גט ובין חליצה מובן מאליו, כי ס"ס אפשר לתפוס את האישות כשהיא לעצמה בלי הדין של גט, אבל אי אפשר לתפוס את הזיקה בלי הדין של יבום וחליצה, וכשבאה החליצה ממילא יש העדרה של הזיקה.

ע׳ובזה תלוי באמת המחלוקת בירושלמי ביבמות חלק ג' (הלכה א') בין רב ושמואל, "רב אמר, חליצה היא קנין, ושמואל אמר, חליצה פטור"⁸³³ראה להלן (אות כח)..

ע״אוהירושלמי בעצמו מסביר את זה בדברים ברורים שאומר שם וגם בפ"א (הלכה א') "מה בין" חולץ ומה בין מגרש? – כלומר, ששואל בטעמא של המשנה שהחולץ ליבמתו ונשא אחיו את אחותה ומת חולצת ולא מתיבמת, המגרש את אתו ונשא אחיו את אחותה ומת פטורה, ושואל מהו ההבדל? "א"ל, את סבר חליצה קנין, אינו אלא פטור" והוא עפ"י היסוד ההגיוני שכבר כתבנו במדה זו, שהכלל שכח הפועל בנפעל הוא רק כשהפועל באופן חיובי. וע"כ כשמגרש למשל אין אנו אומרים שלא הוקבעה אישות מעולם להזמן של אחרי הגירושין, אלא להיפך, יען שהאישות חלתה לעולם, לפיכך היא צריכה לגט כדי להתיר את האיסור אשת איש שנתהוה עליה, אבל לא כן בחליצה, שכפי שביארנו, עצם הזיקה זהו שהיא זקוקה לחליצה, וממילא לא הוקבעה זיקה למפרע רק עד שעת החליצה⁸³⁴ראה בית האוצר (מערכת א-י כלל קנא) שבצד מסויים עוד עדיף חליצה ממיתה, דלאחר מיתה עדיין האישות עליו לאסור בקרובים, משא"כ בחליצת אחיו שלא נשאר עליו אישות כלל ומותר בקרוביו אף שהיתה זיקה בעבר. אמנם אין הדברים דומים, משום שבחליצת האח פקעה הזיקה למפרע לגביו, ואילו לגבי החולץ עצמו יש זיקה עד שעת החליצה (והירושלמי והבבלי נחלקו במת היבם או היבמה אם פוקע הזיקה למפרע מכולם, ועיין באור שמח קונטרס זיקה, ואכמ"ל)..

ע״בהרבה פעמים נופל הספק אם הלבטי על הדין כעל תוצאה שלילית או כעל העדר התוצאות.

ע״גלמשל, הדין של מודה בקנס פטור מפני הכתוב "אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו" שהספק נופל ממילא, אם זו היא תוצאה שלילית, שההודאה פוטרת את החיוב ומסלקת אותו שמכיון שהרשיע את עצמו התורה מוחלת לו, או דזהו העדר התוצאות, כלומר, דרק בממון ההודאה היא סבה לחייבו, אבל בקנס אין זו סבה לחיוב וממילא הוא פטור⁸³⁵ראה קצוה"ח (סי' א סק"ו). וע"ע אגודת אזוב (בסוגיא דטענו חטין) שהאריך בראיות שיש 'הודאה הפוטרת', ושם בהגהת טהרת אזוב מה שנו"נ בראייותיו..

ע״דוכבר אמרנו ב"המבוא"⁸³⁶פרק ו (אות י ואות יג). דבזה היא מחלוקת רב ושמואל, אם מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור או לא, שמובן, שלהצד הראשון אין נ"מ אם באו עדים אח"כ דס"ס ע"י הודאתו כבר נפטר, אבל להצד השני הנה רק אז מודה בקנס פטור כשאין סבה אחרת המחייבתו, אבל כשבאו עדים אחרי כך אם אינו מחויב מצד הודאתו הוא מחויב מצד העדים.

ע״הומכיון דקי"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, שמע מינה דההודאה גורמת פטור⁸³⁷וכן דייקו האחרונים כפי המצויין להלן, וע"ע קצוה"ח (שם); ערוך לנר (מכות ה, א אתוד"ה דבעידנא); אור שמח (נזקי ממון פ"י הי"ד). אמנם יש שדחו דפטור מודה בקנס ואח"כ באו עדים הוא ילפותא מיוחדת בב"ק (עה, א) מאם המצא תמצא ואינו בכלל הפטור דאשר ירשיעון אלוקים, ראה טבעות זהב (סי' א), וע"ע שיח יצחק (מכות ה, א).
לעומתם כתבו האחרונים דאדרבה, מב' פסוקים אלו נלמדו הנך ב' ההלכות, חדא דהודאה אינה מחייבת וזה נלמד מאשר ירשיעון אלוקים, והילפותא השניה היא דהודאה פוטרת בתנאים מסויימים, ראה: ראה זכר יצחק (ח"ב סי' מז אות ה); שרידי אש (ב"ק סי' יט). וע"ע כעי"ז בחזון איש (חו"מ סי' יח, לב"ק עה, א), בצריכותא דב' הפסוקים. וע"ע אבן האזל (נזקי ממון פ"ב ה"ח) שאין הכונה שההודאה גופא פוטרת אלא שאם מודה לא נשלמו תנאי החיוב, שאחד מתנאי החיוב בבית דין הוא שלא תהא הודאה.
ובגדר הפטור, ראה מש"כ הגהמ"ח להלן (אות יח ואות יט), וזה לשון האור שמח (נזקי ממון שם) מודה בקנס דפטור אינו משום שלא מצינן לחייבו ע"פ עצמו, דהא מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, ונימא דל הודאתו יתחייב משום סהדי דמסהדי, וע"כ כיון שהודה ע"פ עצמו בפני ב"ד פטרתו רחמנא מלשלם, והוא כאילו שלם בבית דין, דהודאתו במקום תשלומין קאי. עכ"ל. אמנם בספרו של הגהמ"ח עזר אל עמי (מאמר הצדק הסוציאלי המשפטי והמוסרי פרק ה) ביאר את מהות העונש בתורה שאינו בא כנקמה אלא כחינוך, ועל כן כשהרשיע את עצמו כבר קיבל עונש מוסרי. וראה בהמשך וכן בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ג פרק י) מש"כ הגהמ"ח שהוא מחילה שהקנס מחול לו כיון שהרשיע את עצמו, אלא שסיים שלדעת הראב"ד ליכא חיוב כלל בלא עדים, וזה אתי שפיר לאור הגדרת הגהמ"ח שאדם שהודה מעצמו אין ענין להענישו.
ועיין עוד בקצוה"ח (סי' שנ) שאין לומר שע"י הודאתו נמחל חיובו לגמרי רק שב"ד זה אינם יכולים לחייבו וחידש דאם הודה בב"ד אחד ותבעו בב"ד אחר והביא עדים מתחייב לשלם, ועיי"ש בנתיה"מ שם מה שתמה על הקצוה"ח בזה.. אבל עדיין יש להסתפק, אם במודה בקנס יש רק סבה גורמת לפטור וזולת זאת יש בקנס מהגדר דהודאת בע"ד כבכל ממון, או דבאמת יש בהודאה בקנס שני דברים: א) העדר התוצאות שההודאה איננה גורמת חיוב, ב) והיא גם סבה לשלילה, לגרום פטור, ואז הציור הוא כך: אם לא באו עדים אין אנו משתמשים בההודאה בתור סבה גורמת לפטור, אלא פשוט שאין כאן סבה לחיוב, ואם באו עדים אח"כ אז אנו זקוקים לההודאה בתור סבה לפטור⁸³⁸כן כתב שם הגהמ"ח במבוא, וראה קצוה"ח (שם); תשובות ר' אליעזר מטעלז (סי' ח); שערי יושר (שער ז פרק כ)..

ע״וונ"מ במקום שמפני איזה מקרה שהוא אין ההודאה גורמת פטור אם יהיה מחוייב מטעם הודאת בע"ד.

ע״זויש בזה מחלוקת הפוסקים, ע"י בש"ך י"ד ס' רס"ז (ס"ק י"ב) שתפס, דבזה"ז שהודאתו איננה פוטרת משום דאין לנו ב"ד מומחין, בכ"ז ג"כ הודאתו לאו הודאה היא לחיוב, אבל בח"מ ס"א (ס"ק ט"ו) סותר את עצמו ותופס לדבר פשוט, דבזה"ז אמרינן גם בקנס הויא הודאת בע"ד כמאה עדים לחיוב⁸³⁹וכן כתב בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ג פרק י). ובעיקר הסתירה בדברי הש"ך כבר עמדו בזה האחרונים, עיין קצוה"ח (שם); הגהות אמרי ברוך (שם); שער משפט (סי' א סק"ג); תשובות ר' אליעזר מטעלז (סי' ח), ועוד. ובהמשך שם (פרק יא) כתב הגהמ"ח ליישב את הסתירה ולחלק בין סוגי הקנסות, קנס שבא מחמת הממון שכיון שמאמינים אותו על הממון מתחייב בקנס וזהו קנס של פלגא נזקא קנסא או שלושים של עבד, לבין היכא שהקנס הוא מחמת הרשעות שעשה כמו תשלומי כפל או הכאת עבדו שאי אפשר להאמינו כלל על מעשה העבירה משום שאין אדם משים עצמו רשע. וראה להלן (אות כ)..

ע״חאכן אם גם נניח דבמודה בקנס יש גם שני הדברים כנ"ל, עדיין יש להסתפק בההעדר הסבה של מודה בקנס, אם זה בא מצד דבקנס אין אנו מאמינים לו על הודאתו כמו שמאמינים אותו בממון. או דאע"פ שמאמינים לו, בכ"ז דין הוא דלא מחוייב מטעם הנאמנות לבד כ"ז שאין עדים ממש.

ע״טונ"מ, אם תהיה נאמנות להתובע מצד אחר שבאה לא מצד הגדת עדים ולא מצד הודאת הנתבע. למשל מצד מיגו שיש לו להתובע, אם יהיה מחוייב או לא.

פ׳וידוע⁸⁴⁰שער משפט (שם סק"ה), ועיין שערי יושר (שם) וחידושי הגר"ח טעלז (ב"ק סי' יד) שפירשו את מחלוקת הרמב"ן והראב"ד בגדר נאמנות של מיגו. וע"ע בשערי יושר שם במח' הרמב"ן והראב"ד בדין תפיסה בקנס בזמן הזה ושמחלוקתם תלויה זה בזה והוא מה גדר כחם של הב"ד בזה"ז ומה גדר שליחותייהו קעבדינן. וע"ע במש"כ הגר"ש שקופ בקונטרס בענין קנס (אות ל). שזו היא מחלוקת עתיקה בין הראשונים, הראב"ד והרמב"ן כמבוא בס' הזכות (ס' כו')⁸⁴¹הובא בקצוה"ח (סי' א סק"ח)., שנחלקו היכי דתפס התובע שלא בעדים דיש לו מיגו אי בעי אמר להד"ם, שהראב"ד חפץ לומר, דכיון דמודה בקנס פטור גם מיגו לא יועיל, והרמב"ן תופס לדבר פשוט, דזה נקרא שפיר, אשר ירשיעון אלקים, כי "זה לא עפ"י עצמו מתחייב אלא לזה אנו מאמינים שאמר נתחייב לי קנס ותפסתי משלו לתשלומי קנס שלי".

פ״אוהנה אם היינו אומרים כהצד הראשון שבחקירתנו השניה הנ"ל, בודאי שלא שייכת בזה שום מחלוקת, דהא לפ"ז מלבד החידוש שע"י מה שמרשיע את עצמו התורה מוחלת לו⁸⁴²ראה מה שצויין לעיל מהאור שמח שהוא גדר תשלומין, ומה שהובא מדברי הגהמ"ח בספרו עזר אל עמי שמבואר שכשמודה מעצמו היינו שמעיקרא אין סיבת חיוב, והוא כמש"כ הגהמ"ח בסו"ד כאן. וע"ע בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ג פרק י) שהודאת בע"ד היא עונש בית דין ולא שייך שאדם יעניש את עצמו (אמנם אין די בסברא זו לבאר מדוע מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור), ושם כתב ג"כ שהוא כעין מחילה כיון שהרשיע את עצמו., אין שום הבדל בהדברים הקובעים את החיוב בין ממון לקנס, א"כ איזה הבדל יש במיגו בין ממון לקנס, וכיון דאין לבוא בנ"ד מצד מרשיע את עצמו כמובן, בודאי שהמיגו מחייב אותו בקנס כמו בממון⁸⁴³ואולם במבוא שם פירש הגהמ"ח לפי דרך זו. וכן כתב בתחילה בספרו דרכי הקנינים (שם) ובהמשך העלה שאולי הם חולקים בגדר הודאת בעל דין אם היא נאמנות או התחייבות, דאם הודאת בע"ד היא התחייבות שפיר יש לחלק בין מודה בקנס למיגו, שפשוט שלא שייך שיחייב עצמו בקנס משא"כ כשיש לתובע נאמנות מיגו שבית דין הם המחייבים, משא"כ אם הודאה היא מטעם נאמנות ואעפ"כ אין מאמינים אותו שמע מינה דלקנס בעינן עדים דוקא., אבל כנראה ששניהם, גם הראב"ד וגם הרמב"ן, סוברים כהצד השני, שבמודה בקנס יש גם הדין שההודאה אינה גורמת חיוב, אלא שחולקים אם זה בא מחוסר נאמנות, וממילא כשיש מיגו הוא מחויב, וזוהי סברת הרמב"ן, או שבכלל אין חיוב בקנס בלי עדים, וממילא גם מיגו לא מועיל.

פ״בוהנה בקצוה"ח ס' א' (ס"ק ח') מקשה לשיטת הרמב"ן דמיגו מהני בקנס מהא דב"ק (ע"ד ע"ב) ב"מעשה בר"ג שסימא את עין עבדו והיה שמח שמחה גדולה, מצאו לר' יהושע, אמר לו, אי אתה ידוע שטבי יצא לחירות וכו' אמר לו, אין בדבריך כלום, שכבר אין לו עדים", ולשיטת הרמב"ן יהיה נאמן במיגו דאי בעי משחרר ליה כמו שאנו אומרים בגיטין (מ' ע"ב) דאם אמר עשיתי פלוני עבדי בן חורין הוא נאמן במיגו דאי בעי משחרר ליה?

פ״גובקצוה"ח משיב, כיון דאין מיגו להתובע אלא להנתבע שוב הוה ליה כמרשיע את עצמו.

פ״דאכן לפי דברינו התירוץ אינו מספיק, דהא כל הטעם של אלה הסוברים דמיגו מהני הוא משום דמפרשים דהא דמודה בקנס פטור הוא מטעם דאין אנו מאמינים לו על הודאתו⁸⁴⁴דאם הוא מצד שאין עונש במרשיע את עצמו שהוא כעין מחילה או תשלומין לא היה נפטר במיגו. אמנם למה שמבאר הגהמ"ח בהמשך, שהפטור במודה בקנס הוא רק היכא שאין 'חיוב' קודם, הנה כשיש עדים או אפילו מגו ליכא הפטור של מודה בקנס., וא"כ אחת היא לנו, אם המיגו הוא מצד התובע או מצד הנתבע, דס"ס אם אין אנו מאמינים לו מטעם הודאתו נאמין לו מטעם מיגו? אולם באמת לפי ההלכה שמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, וכפי שאמרנו דלדידיה ההודאה לא רק שאינה מחייבת, אך גם פוטרת, ממילא לא קשה, דהא לכאורה לפי זה קשה מה שאומר הרמב"ן בנימוקו שמועיל מיגו משום "שלא פטרה התורה בקנס אלא שלא היה חייב אותו מתחילה עפ"י עצמו" וכו' מ"ש זה ממודה בקנס ואח"כ באו עדים, דגם שם לא עפ"י עצמו מתחייב אלא ע"י העדים, וע"כ משום דההודאה לא רק שאינה מחייבת, אך גם פוטרת, וא"כ ה"נ גבי מיגו?

פ״האכן ההבדל הוא פשוט, דאמנם ההודאה פוטרת, אבל במה דברים אמורים כשלא הוקבע חיוב מקודם, כי הלא כשההודאה באה אחרי עדים אינה מועלת כלום, וזהו שאמר הרמב"ן דכיון דלהתובע יש המיגו, הנה טרם שהוא מודה כבר נתחייב ותו כבר אינה מועלת ההודאה גם לפטור, אבל כשהמיגו הוא רק להנתבע, הנה אע"פ שאי אפשר להשתמש בכאן מצד דההודאה אינה מחייבתו כנ"ל, אנו באים בזה מטעם דההודאה פוטרתו⁸⁴⁵וע"ע בספרו דרכי הקנינים (שם בסוף הפרק) לפי דרכו שם בגדר הודאת בע"ד ודין מודה בקנס, לחלק בין מיגו של נאמנות למיגו דבידו שהוא רק גדר התחייבות..

פ״ואמרנו דבמודה בקנס יש שני דברים. א) שההודאה לא מחייבת אותו. ב) שההודאה פוטרת, ולכאורה מנין לנו זאת כיון דיש רק פסוק אחד "אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו"?⁸⁴⁶ראה בהערה לעיל (אות יז) שב' כתובים ישנם לפטור מודה בקנס, האחד, מאשר ירשיעון אלוקים, והשני מהמצא תמצא - בעדים, וראה שם מדברי האחרונים דמב' ילפותות אלו ילפינן לב' הגדרים במודה בקנס, מה דאין ההודאה מחייבת ומה שיש בכחה לפטור. ועיי"ש שיש אחרונים שלמדו להיפך, דבאמת אין הודאה בקנס פוטרת ומה דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור הוא גזיה"כ מיוחדת.

פ״זאכן באמת הדבר הראשון שההודאה אינה מחייבת בא לא מטעם קנס לבד, אלא מפני שזהו נכלל בסוג העונשים בכלל, שדינא הוא שכל העונשים האמורים בתורה אי אפשר להוציאם אל הפועל רק ע"י העדאת עדים, ואי אפשר לחייב עפ"י הודאה, אע"פ ששם בודאי אינה מועלת הודאה לפטור, אין שום מ"ד שיסבור שמודה בעונשים ואח"כ באו עדים שיפטור⁸⁴⁷ראה גליוני הש"ס (כתובות לט, א) שבודאי לא בכל קנס אמרינן דמודה בקנס פטור, דא"כ חמץ בפסח או מוכר עבדו לא נקנסהו אם מודה. ועיי"ש לעיל מיניה בשם הרדב"ז (ח"א סי' יט) שיש לחלק בין 'עונש' ל'קנס' ומה שהוא גדר עונש שייך לחייבו גם במודה מעצמו, ולכן הדין שחייב לישא את המפותה קיים גם כשהודה מעצמו אף שנפטר מקנס הממון. ושוב הוסיף דבאמת גם עונש אינו אלא משום שרצה לשתות בעציץ זה. ועוד הביא שם מגליוני הש"ס שכיון שהנישואין הם מצות עשה לא שייך שתהיה קנס, דאין מצוה שהיא קנס.. ועי' בתוס' במכות (ה' ע"א) שתמהו על פירש"י שפירש על הא דאמרינן "גברא לאו בר קטלא הוא" לפני הגמ"ד שהוא משום דאילו הוה אתי ומודה הוי מיפטר, ומשיגים ע"ז וכתבו "דזה לא מצינו דא"כ כל חייבי מיתות ב"ד יכול להודות ולפטור עצמו? וכו' אלא "דאסור להורגו לפני גמר דינו"⁸⁴⁸בשיח יצחק (מכות ב, ב) כתב דמודה בקנס ואח"כ באו עדים שפטור הוא משום שחייב עצמו בקרן, והיינו משום דס"ל דהודאה בקנס גרידא אינה פוטרת רק שאינה מחייבת. אכן מסתבר שגם לדבריו במיתת ב"ד אף אם יחייב עצמו לא יהיה דין הודאה הפוטרת. וראה זכר יצחק (ח"ב סי' מז אות ה) שדן גם הוא במקור לב' ההלכות במודה במקצת, וציין ג"כ לדברי רש"י אלו. וביאר בכוונתו דהודאה יכולה לפעול רק כשהוא 'בעל דין' משא"כ בענין קנס הבע"ד הוא הב"ד כפי שנלמד מאשר ירשיעון אלוקים, ובזה שוה חיוב קנס לחיוב מיתה, עיי"ש באריכות..

פ״חובזה אפשר לנו להבין שיטת הראב"ד שהביאה הש"מ בב"ק, דשאני פלגא נזקא משאר קנסות אף למ"ד פלגא נזקא קנסא, ולא מבואר כלל איך אפשר להפריד בין הדבקים, ממ"נ אם פלגא נזקא קנסא הרי זה נכנס בכלל כל הקנסות, ובאיזו נקודה נבדלת קרן? אכן אנו מוצאים דהראב"ד אמר זה בשני מקומות. א) בהא דאמרינן (ל"ג ע"א) הקדישו ניזק איכא בינייהו, דלר"ע קדוש, ועל הקושיה שהקשו גם בתוס', איך אפשר שיהיה קדוש מכיון דאי מודה מיפטר? מתרץ בתירוץ הנ"ל. ב) בהסוגיא דסוף המניח, דבכל הפרטים שפרטה המשנה שמה בסכסוך דברים בין הניזק והמזיק בקרן, דאמרינן המוציא מחברו עליו הראיה, דבכולהו אמרינן בגמרא "הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק, שהקושיה היא ג"כ, מדוע לא יפטר מטעם מודה בקנס? וגם שם מתרץ בתירוצו הנ"ל.

פ״טולפי דברנו הנ"ל מובנת היטב כוונתו בזה, דנהי דקרן שוה לכל קנסות בזה, דאי מודה מיפטר, אבל הדין שלא נעשה חיוב כלל לפני הגדת העדים, הלא כאמור, זה בא לא מצד קנס, אלא משום דכל קנס יש בזה משום עונש. אבל בקרן יש רק הדין של קנס אבל לא הדין של עונש, וממילא לר"ע שפיר קדוש כשהקדישו אפילו לפני הגמר דין.

צ׳והטעם בזה הוא ג"כ פשוט דרק כל הקנסות שמשלמים יותר ממה שהזיק נכנסים ג"כ בכלל עונש, זאת אומרת, שכשם שיש עונש בגוף משום מעשי עבירות, כך יש ג"כ עונש בממון בשביל עבירות של ממון, אבל בקרן לא שייך עונש, חדא דאינו משלם יותר ממה שהזיק, אלא להיפך פחות, ושנית, דאין בזה כלל משום מעשה עברה, ומה גם דלמ"ד פלנא נזקא קנסא, הלא סתם שורים בחזקת שימור קיימי, ואם כי זה נכנס ג"כ בכלל קנס, אבל ס"ס בכלל עונש לא נכנס, אלא דהקנס הוא שישלם להניזק חלק על הפסדו בממון⁸⁴⁹בדומה לזה כתב השרידי אש (ב"ק סי' יט) בהבנת דברי הראב"ד, וזה לשונו: ומעתה י"ל דס"ל להראב"ד ז"ל דפלגא נזקא הוא קנסא רק לענין זה שאין הודאתו מחייבתו, אבל לענין פטור שאני חצי נזק משאר קנסות. דבשאר קנסות יש כוח בהודאתו לפטור אותו מתשלומים, לפי שלא חיסרו ממון והקנסות לא באו אלא להענישו על העבירה שעבר, כמו במכה שינו ועינו של חברו ובכל מקום שמשלם יותר על מה שהזיק לחברו, שאינו אלא עונש על מה שעשה בעבירה, ולפיכך אם הודה והתודה לפני בית דין שוב אין בית דין מענישים אותו. משא"כ בחצי נזק קנס שהוא לא עשה שום עבירה ורק שורו הזיק אין סברא לפוטרו ע"י מה שהודה והתודה לפני בית דין, שהרי אין כאן לא עבירה ולא עונש ולא וידוי ויש כאן רק חיוב לפצות את חברו על ההיזק שגרם לו שורו. ועיי"ש בהמשך דבריו מה שנו"נ בתירוץ זה..

צ״אוהטעם דבכל העונשין וגם אלה הקנסות, שכאמור הם ג"כ בגדר עונשין לא נעשה החיוב כלל אפילו לצאת ידי שמים עד שהב"ד יגמרו את דינם הוא אין חיוב אפילו חיוב בכח על הבעל דבר בעצמו, אלא רק על הב"ד, כלומר, דהאדם המחוייב מלקות או מיתה אין הגדר, שעצם החיוב מוטל עליו והב"ד רק מוציאים את החיוב מכח אל הפועל, אלא שכל עצם החיוב הוא רק על הב"ד, שהמצוה על הב"ד לעונשו, וככה הוא ג"כ בקנסות שיש בהם כאמור גם משום עונש, וממילא לא שייך בזה אפילו חיוב לצאת ידי שמים כל זמן שאין גמר דין, ולא רק בקרן שס"ס מצד הקנס הוא מחוייב ליתן חלק בההפסד של הניזק, והב"ד רק מוצאים את החוב מכח אל הפועל, הנה גם לפני הגמ"ד יש חיוב לכה"פ בכח.

צ״בובזה נמצא טעם לשבח בדברי רש"י מב"ק (ט"ו א') שעל המחלוקת אי פלגא נזקא ממונא או בקנסא כתב "ונפקא מינה דאי מודה מקמי דאתי סהדי לא מיפטר למ"ד פלא נזקא ממונא", ומקשים רבים⁸⁵⁰פני יהושע; גידולי שמואל (ב"ק שם); רש"ש, ועוד., מה דחיק ליה לרש"י לפרש שהמחלוקת הוא דוקא למדס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, הלא מובנת המחלוקת גם למאן סד"ל דבכה"ג חייב, אבל המחלוקת היא אם הודה ולא באו עדים אח"כ? אבל לפ"ד זהו מוכרח, משום דאם נימא בקרן כשמודה ואח"כ באו עדים חייב, אז יהיה מחוייב עפ"י הודאתו גם בלי עדים אח"כ.

צ״גדהנה לפי דברינו הנ"ל מ"ד דמודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב לא מחלק כלל בין קנס ובין עונשים, ובכל קנס יש רק הגדר של עונשים דאין אדם מחוייב עפ"י הודאתו, אבל עלינו לשאול בעונשים גופא מאי טעמא? אמת כמי שאמרנו לעיל, שאין בעונשים אף חיוב בכח לפני הגמ"ד, אבל מדוע באמת לא יגמרו הב"ד את הדין עפ"י הודאתו כשם שגומרים עפ"י עדים מאחרי דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי?

צ״דאכן בעונשים יש טעם מספיק לזה, דהנה הא דהודאת בע"ד כמאה עדים הסתפקו הראשונים והאחרונים, אם זהו מטעם נאמנות או מטעם התחייבות, אכן בעונשים ובקנס שנכלל בכלל עונשים אין אף אחד מהטעמים הללו, כי אין שייכת התחייבות עצמית על עונשים, שנאמר בזה שהאדם חייב את עצמו, כמובן, ונאמנות לא שייכת כי כל עונשים וקנסות הנכללים בסוג עונשים באים על עברה, ואין אדם משים עצמו רשע, ואע"פ כשאמר למשל גנבתי הוא חייב קרן. הנה זהו ההבדל בין הקרן להכפל. דהקרן הוא מחייב מצד עצם המעשה, אבל לא כן הכפל שכל עיקרו בא מהעברה, ולא שייך לומר בזה פלגינן דבוריה, זאת אומרת, לבלי להאמינו על העברה שבזה ולהאמינו בכל זאת על חיוב הכפל, כי כבר הנחנו כמה פעמים⁸⁵¹ראה לעיל (מדה ח ומדה יב אות עה). ולעצם התירוץ ראה מה שהרחיב הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא א פרק יב). וראה גם מש"כ הגהמ"ח בספרו עזר אל עמי (בשיטת רבי יהודה הלוי אות ד). דלא שייך למימר פלגינן דבוריה בדבר המסתעף, זאת אומרת, שכיון שכל הכפל הוא דבר המסתעף לא מעצם המעשה של הגנבה אך מהעברה שבזה, וכיון דס"ס לא תפסינן את העצם, העבירה, אי אפשר לתפוס את מה שמסתעף מזה.

צ״האכן כ"ז בכל הקנסות, אבל לא בפלגא נזקא קנסא, שאין בזה אף אחד מהנמוקים הללו, כי אי אפשר לבוא בזה מצד שאין אדם מתחייב עונש לעצמו, כאמור, דאין בזה מצד עונש גמר דין, והטעם מצד שאין אדם משים עצמו רשע בודאי לא שייך בכאן דלא נעשה רשע ע"י נגיחת שורו כמובן מאליו שפיר הוחלט השור אף לפני הגמר דין.

צ״וואם בכ"ז דינא הוא כשמודה בקרן הוא פטור מטעם פלגא נזקא קנסא, ש"מ, דאנו באים בזה מצד דהודאה בקנס עושה פטור, וזהו למ"ד, דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור.

צ״זואפשר עוד להטעים יותר ולומר, דבקרן כו"ע, מודים, דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, דבשאר קנסות המחלוקת הוא בזה, אם אפשר להגיד שההודאה ג"כ עושה פטור מכיון שעדיין לא נעשה כלל חיוב, אבל בקרן שכאמור יש חיוב גם לפני גמ"ד, אפשר שכו"ע מודים שההודאה ג"כ עושה פטור.

צ״חואמנם רק בזה, בהנחתנו הנ"ל, דקרן שאני משאר קנסות שלא נכנסת תחת סוג העונשים יובנו לנו דברי התוס' בבב"ק (ל"ג ע"ב ד"ה "איכא ביניהו") שכתבו "דלר' עקיבא קדוש אע"ג דאי מודה מפטר דקנס הוא? מכל מקום השתא מיהא הא לא הודה", ואמנם בכל הקנסות כפי שאמרנו מקודם מה שלפני הגמ"ד לא נעשה חיוב הוא לאו מטעם דאי מודה מיפטר, אלא להיפך מה דמודה מיפטר, אם לא בא עדים אח"כ לכו"ע הוא כמו בכל עונשים משום דלפני גמ"ד אין שום חיוב, ורק קרן שאני כנ"ל, אלא שהתוס' באים מצד דס"ס יש גם בזה הדין דמודה בקנס פטור, וע"ז בא התירוץ "השתא מיהא לא הודה"⁸⁵²לדברי הגהמ"ח יש ליישב קושיה נוספת שהקשו האחרונים על רש"י, ראה: נודע ביהודה (אה"ע תנינא סי' כג); פני שלמה; גידולי שמואל, ועוד, דהא גם רב דס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור הוא משום שמחייב עצמו גם בקרן, ובפלגא נזקא קנסא הרי פוטר עצמו מכלום (ואכן המשנה למלך (הל' גניבה פ"ג ה"ח) ס"ל שבאמת מודה בקנס דקרן פטור מטעם זה). אמנם למש"כ הגהמ"ח שאני פלגא נזקא קנסא מכל הקנסות דלכו"ע ההודאה שם פוטרת..

צ״טוהנה הרמב"ן הביא ראיה דמהני מיגו בקנס מהא דאמרינן בבבא קמא "ונימא ליה איתי ראיה מעריקנא ליה לאגמא? כגון דקדם בע"ד ותפסיה" והוא מפרש, שהכוונה הוא מטעם מיגו.

ק׳ולפי דברינו אין ראיה מזה רק על קרן, אבל לא על שאר קנסות וגם בזה קרן שאני, דבכל הקנסות שהוא מטעם עונש ואי אפשר להוציא שום עונש אפילו ע"י האומדנא הכי מוכחת אלא דוקא עפ"י שני עדים, גם מיגו אינו מועיל דאם גם ע"י המיגו נתברר שהדבר הוא באמת, אבל ס"ס עדים אין כאן, ורק בקרן שכאמור החיוב נעשה תיכף בשעת המציאות אין אנחנו צריכים רק לברור, וגם מיגו הוא בירור⁸⁵³ראה קצוה"ח (סי' א סק"ח) שאחר שהביא קושית הרמב"ן על הראב"ד כתב בשם אחיו (בעל קונטרס הספיקות) וזה לשונו: דהראב"ד לשיטתו (ב"ק לה, ב) דסובר דקנסא דפלגא נזקא דשור תם שניא משאר קנסות ואפילו הודה מעצמו בי דינא זיל שלים אמרי ליה משום דקרן אית ליה גביה אלא דלא כייפי ליה בי דינא, וכשתפס אידך לא מפקינן מיניה ואפילו תפס בסהדי, משא"כ בשאר קנסות, וכמ"ש הרשב"א בשמו בחידושיו בפ"ג דב"ק (לו, א ד"ה והא תניא), וכן כתב הרב המגיד בשמו (בפ"ט מנזקי ממון הי"א), ע"ש שהסכים גם דעת הרמב"ם לזה. ועיין שם מה שהוסיף הקצוה"ח לפי זה..

100

ק״אובזה מיושבת הקושיה שמקשה הקצוה"ח מהא דטבי עבדו של ר"ג ששם משמע דאינו מועיל מיגו, כמובן מאליו⁸⁵⁴לתוספת ביאור נעתיק כאן את לשון הגהמ"ח (שם סוף פרק יא) שם מיירי לענין תפיסה בזה"ז בקנס, וכתב ליישב סתירת דברי הש"ך בזה, זה לשונו: ואולי זהו דעת הש"ך, ולכן בחו"מ דהמחבר (סעי'ף ה) כתב ואם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול אין מוציאין מידו דמדבר בנזקין, שם כתב הש"ך שפיר דההודאה מועלת לתפיסה משום דכיון דבזה"ז אי אפשר לבוא מצד גזירת הכתוב ד"אשר ירשיעון אלקים" שוב הדרא לכללא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא. אבל ביו"ד שם דקאי על הודאת האדון שהפיל את האיברים, שם חולק הש"ך שפיר דההודאה אינה מועלת. וכל הראיות שהביא שם מטבי עבדו או מהרמב"ם (פ"ג מהל' גניבה) והרמב"ם (בפ"ה מהל' עבדים) הלא כולן בקנסות כאלה שהקנס בא מכח העברה ובזה שפיר לא שייך הכלל דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא מצד דאין אדם משים עצמו רשע כנ"ל. וע"ע להלן (אות כג השני)..

101

ק״בוע' בתומים ס' פ"ח (סעיף ו') שמחדש, דלסומכוס דממון המוטל בספק חולקין אין כלל הדין דמודה בקנס פטור בספיקא של דררא דממונא, אלא תמיד הוא משלם חצי, ולא מבעי למ"ד דסומכוס סובר דתמיד חולקין אפילו בברי וברי, א"כ לא עדיף, הודאתו מאילו כפר בפירוש, אלא אפילו למ"ד דבברי וברי פטור לגמרי, ס"ס הא דמודה בקנס פטור אין הכוונה דהוי כאילו כפר לגמרי, אלא דהוי כאילו לא הודה כלומר כאילו טען טענה שמא או כאילו שתק שבכל האופנים לסומכוס חולקין.

102

ק״גובזה מיושב קושית המהרש"א בס"פ המניח ובר"מ הפרה בהמשניות שמה⁸⁵⁵ב"ק (מו, א). שכל עיקרן בא להשמיענו כשיש סכסוכי דברים בין הניזק והמזיק בהיזק של קרן שלרבנן המוציא מחברו עליו הראיה ולסומכוס חולקין, הא פלגא נזקא קנסא ומודה בקנס פטור, ומה החידוש כאן שהמוציא מחברו עליו הראיה ואיך יתכן שלסומכוס יחלוקו? ומתרץ כנ"ל, דלסומכוס אמנם תמיד במודה בקנס יחלוקו, וממילא החידוש הוא של רבנן דממע"ה ולא כסומכוס.

103

ק״דאכן אם נתפוס את היסוד של התומים הנ"ל, דכל הגדר דמודה בקנס פטור הוא משום דאנו חושבים את הודאתו כאילו איננה והוה כאילו שתק, או כמו שאמר איני יודע⁸⁵⁶עיין היטב בלשון התומים שלא כתב רק דאינו מקרי מרשיע את עצמו במה שלא שיקר, זה לשונו: דכי אמרינן מודה בקנס פטור, היינו היכי דאילו שתק היה פטור, רק באמירת פיו מתחייב, בזו אמרינן מודה בקנס פטור, אבל אם שתק היה מתחייב דהוי ליה שמא ויחלוקו לסומכוס, רק דאנן אמרינן דהוי מצי לשקר, זהו אינו בגדר מודה בקנס דיפטור, הואיל ולא משקר ח"ו, רק אנו אומרים אילו שתק היה פטור, ובעקימת שפתיו לא יתחייב, אבל במקום דשתק פטור לא אמרינן, וזה פשוט ונכון, עכ"ל התומים.
ובחי' רעק"א השלם (ב"ק מו, א) כתב נמי על קושית המהרש"א דמה דהיה ביד המזיק לכפור זה לא מקרי מודה מחמת שלא כפר, דכל ששתיקתו מחייבתו אף שהיה בידו לכפור לא מקרי מודה. ובפרט כשטוען באמת שמא אין שם הודאה עלה. ועיקר סברתם מובאת כבר בקצוה"ח (סי' שנ סק"א) בשם תשובת הרשב"א; פני יהושע (ב|ק מו, א), וע"ע שערי יושר (ש"ז פכ"ז), ובהערה הבאה., א"כ למ"ד דברי ושמא ברי עדיף, כל דינא דמודה בקנס פטור נפל בבירא כשהתובע טוען טענת ברי והודאת הנתבע הלא נחשב רק לשמא?⁸⁵⁷קושיה זו הובאה במהרי"ל דיסקין (כתבים סי' מה), זה לשונו: מה שכתב על התומים במוסגר דלדידיה למ"ד ברי ושמא ברי עדיף לא שייך מודה בקנס, אמר דבר חריצות. ובמהרי"ל דיסקין יישב דלקושטא דמילתא לא קשיא מידי, לא לבד למש"כ התוס' (בסוגי' זו ובכמה מקומות) דבשמא טוב המוציא מחבירו עליו הראיה, אלא אף גם בלא זה, הא בשתיקה עכ"פ אינו מתחייב והא גופיה שאומר איני יודע הודאה היא, ואף בהני דוכתי שתיקה כהודאה דמי מכל מקום מודה בקנס הוא, עכ"ל. ונראה כוונתו דהנה התומים כתב דלא מקרי מרשיע את עצמו היכא שחייב גם בלא הודאתו ורוצה לפטור את עצמו במה שלא שיקר, אמנם כאן הרי מה שאומר איני יודע זה עצמו ההודאה, ודו"ק.
ובעיקר הקושיא, כן הקשה גם בדברי חיים (אוירבך, חו"מ סי' טו), עיין שם באריכות, וע"ע ים התלמוד (ב"ק מו, א).

104

ק״האכן באמת מעיקרא דדינא פרכא. דכיון דקי"ל דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, הרי ש"מ כפי שאמרנו, דהודאה לא רק שהיא בבחינת אפס, אלא שגם גורמת פטור, ואם אפילו נסבור דבברי וברי חולקין, אבל כשמודה הוא פטור, והדרא קושיה לדוכתה, איך יתכן שחולקין כשלא הודה כיון דאילו מודה מיפטר?

105

ק״ואכן נאמר שוב בסגנון הקודם, דאע"פ שההודאה גורמת פטור אבל רק אז אם טרם ההודאה לא עמד חיוב מקודם, אבל כיון דלסומכוס בממון המוטל בספק חולקין, א"כ על המחצית עמד תיכף חיוב בטענת התובע לבדה, ושוב אינה מועילה הודאתו לפטור.

106

ק״זאכן כל זה אם נימא, דאפילו בברי וברי אמר סומכוס דחולקין ובכן תיכף מטענת התובע לבדה כבר הועמד חיוב של מחצה, וממילא כבר לא מועילה הודאת הנתבע⁸⁵⁸זה לשון הרעק"א שם (והובא שם נמי בסגנון שונה מעט), בעיקר קושית מהרש"א לענ"ד לק"מ, דמיד שנולד ספק בלא טענומיהס והדין דיחלוקו הוי כעדים שהממון לשניהם, ואף אם מודה מחוייב ליתן החצי דעל אותו החצי שנתחייב בלא טענותיהם לא מקרי מודה בקנס כנלע"ד נכון בעזה"י, עכ"ל. וע"ע בישועות יעקב (סוף חו"מ, סי' שצט, מנכד המחבר)., אבל אם לא אמר סומכוס בברי וברי הרי לא הועמד עדיין חיוב בהודאת התובע לבד עד שהנתבע יטעון טענת שמא, ממילא מועילה הודאתו לפטור כיון שבשעה שהודה עדיין לאו בר חיובא הוא.

107

ק״חוממילא מובן, דלא קשה איך יתכן מודה בקנס פטור למאן דס"ל ברי ושמא ברי עדיף, כי סוף סוף לא הועמד החיוב עד שיטעון טענת שמא, ואם לא טען טענת שמא אלא הודה ההודאה עושה פטור.⁸⁵⁹ראה מה שנכתב בהערה לעיל, וע"ע בשיעורי הגר"ש רוזובסקי בבא בתרא (קלה, א אות קפח) מש"כ בדין ברי ושמא בקנס.

108

ק״טובכן שוב יוקשה למדס"ל דברי וברי לא אמר סומכוס דחולקין, א"כ איך משכחת לה כל הדין שחולקין בספיקות בקרן?

109

ק״יאכן באמת אמנם כן אם יודה יופטר אפילו לסומכוס עכ"פ למדס"ל דברי וברי לא אמר סומכוס דחולקין כנ"ל, אבל סוף סוף הלא המשנה מדברת כשלא הודה ואין הודאה הפוטרת, ואי משום כיון דאילו הודה מיפטר שוב לא יועמד עליו חיוב כלל עכשיו ואין כלל ממון המוטל בספק? ע"ז נשתמש בסברת התוס' "מכל מקום השתא מיהא לא הודה" וזהו ההבדל בין קנס דקרן לשאר הקנסות, דבשאר הקנסות שכאמור נכנסים בכלל עונשים ולפני העדים אין בכלל חיוב, אין שייך בזה לומר ממון המוטל בספק כי לא נכנסו כלל לסוג ספק, משא"כ בקנס דקרן, דכאמור, לא נכנס בסוג עונש, והחיוב יש גם מקודם אלא דאם הודה מיפטר מטעם דבהודאה עושה פטור, אבל כל זמן שלא הודה שפיר הדין דחולקין⁸⁶⁰וכן כתב בשערי יושר (שער ז פרק כב) עיין שם בביאור מחלוקת הרמב"ם והראב"ד אם מהני תפיסה בספיקא דדינא דקנסות..

110

קי״אולפ"ז לא נצטרך להגיד כהתומים, שכל הרבותא של המשנה בהמניח שהמוציא מחברו עליו הראיה הוא להוציא מסומכוס, אלא זהו ככל המוציא מחברו עליו הראיה שבכל מקום, דהחידוש בקרן הוא רק בזה שההודאה עושה פטור, אבל כל זמן שלא הודה יש בזה משום כל הדינים של טוען ונטען שבכל מקום.

111

קי״ב⁸⁶¹במפתח שמהדורה המקורית צוין כאן שאות זו כפולה היא. במהדורתנו תוקן הדבר לאות כג – א.כג – א

112

קי״גומכלל דברינו יתבאר, דגם במחלוקת הראשונים שהבאנו⁸⁶²לעיל (אות יח). בהודה בזה"ז דלא מועילה הודאתו לפטור, אם תועיל לחיוב, גם כן יש הבדל בין קנס דקרן לשאר הקנסות, דבכל הקנסות כפי שאמרנו יש בהודאה גם שני הדברים, גם מה שאינה מביאה לחיוב כבכל עונשין וגם מה שמביאה לפטור, וממילא בזה"ז נהי שאין בזה הדבר השני, אבל הדבר הראשון שאינה מביאה לחיוב נשאר, אבל בקנס דקרן שיש רק הדבר השני ולא הראשון כנ"ל, ממילא בזה"ז שפיר הוא מחוייב עפ"י הודאתו.

113

קי״דוממילא מתישבת בזה קושית הקצוה"ח בסימן א' (סעיף ו') למעשה ע"ז "מטבי עבדו של ר"ג שאמרו לו אין לך בדבריך כלום שכבר אין לך עדים" ואמאי לא תועיל הודאתו לחיוב? דהתם שמיירי בקנס של שן ועין הוא ככל הקנסות שהם בכלל עונש, שמלבד הדין דמודה בקנס פטור אי אפשר לחייב עונשים עפ"י עצמו כנ"ל, משא"כ בקרן, שכאמור, לא נכנס זה בכלל עונש וכשאין ההודאה פוטרת ממילא הוא חייב⁸⁶³ראה לעיל (אות כב)..

114

קי״הובזה אפשר לישב קושית הראשונים שמקשים בב"ק (ל"ה ע"ב) על מה שאמרו שם "הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק", ומקשים הלא פלגא נזקא קנסא ומודה בקנס פטור? אבל לפ"ז אפשר לומר דאנו מדברים בזמן הזה שההודאה אינה פוטרת וממילא היא מחייבת בקרן⁸⁶⁴ע"ע מגיד משנה (הל' נזקי ממון פ"ט הי"א) שכתב בשם האב"ד לחלק בין מודה בקנס דקרן למודה בשאר קנסות, וז"ל חידושי הראב"ד לבבא קמא (לה, ב) לא דמי האי קנסא לשאר קנסות דהכא קרנא הוא דמשלם ואפילו כוליה קרנא לא ובי דינא כי מודה זיל שלים אמרי ליה וכל שכן דאי תפס לא מפקינן מיניה, ואע"ג דבשאר קנסות לא דיינינן הכי ובו' עכ"ל. ועיין מש"כ עליו בחידושי הרשב"א (שם ודף לג, א)..

115

קי״ורש"י בב"ק (ה' ע"א) ד"ה "סבר ליה כר"ע" כתב "עדים זוממין אין משלמין עפ"י עצמם, כגון אם הוזמו בב"ד זה ולא הספיק בע"ד להעמידן בדין ולחייבן והלכו למקום אחר, והודו שם בב"ד ואמרו, הוזמנו בב"ד של פלוני פטורין, אלמא קנסא הוא ומודה בקנס פטור".

116

קי״זוהנה מכאן ראיה, דהא דבאו עדים ואח"כ הודה דחייב הוא לא מטעם דבעצם אינה מועילה הודאה לאחר עדים, דא"כ איך שייכת גם כאן הודאה, דהא ס"ס הרי כבר היו עדים, אלא משום שבאופן שכזה הרי לא הויא כלל בסוג הודאה, דהודאה נקראה רק כשמודה על דבר בלתי ידוע, ובשביל כך כשמודה בב"ד אחר ששם לא ידוע הדבר שפיר הוא פטור⁸⁶⁵כן כתב בלבוש מרדכי (מכות סי' ד), ומכח זה נחלק על הקצוה"ח (סי' שנ ס'"ב) הסובר דדין מודה בקנס תלוי בכל בית דין ובית דין, ואף אם הודה ונפטר בב"ד זה אכתי יוכל להתחייב בב"ד אחר, ובנתיה"מ (סי' שנ סק"א) בודאי כל שהודה קודם שנגמר הדין פטור דאכתי שם 'קנס' עלה, וביאר בלבוש מרדכי שם דדוקא באותו ב"ד שכבר באו עדים קודם שהודה לא מהני מה שהודה קודם גמר דין, דהודאה לא מקרי אלא לחדש דבר שאינו ידוע ולא לחדש דבר ידוע..

117

קי״חובאמת זה מוכח גם ממקום אחר, דהא לר"ש דס"ל בפרק נערה בכתובות (דף מ"א ב') דאפילו אחר הגמ"ד הוא קנס עד אחרי הגביה, הלא אפילו הודה אחרי הגמ"ד, הוא פטור, וע"כ כשהלך לב"ד אחר והודה, ומזה ג"כ מוכח כנ"ל⁸⁶⁶מש"כ הגהמ"ח דדינא דר"ש הוא גם לענין מודה בקנס, הנה פשטות דברי רש"י (עיי"ש בתוס' ובפני יהושע) דהנדון שם אינו אלא לענין קרבן שבועה (ועיי"ש לענין הורשה לבניו), אבל לענין הודאה פשיטא דאחר גמר דין ליכא למ"ד שם יודה ייפטר. אכן, התוס' עצמם פירשו דהנדון הוא גם לענים אם מודה מיפטר. ועיי"ש ברע"א דגם לצד זה פשיטא שאם יבואו עדים אח"כ שיתחייב דהודאה אחר גמר דין אינה הודאה הפוטרת, דגזה"כ הוא אשר ירשיעון אלוקים שהכל תלוי בהרשעת בית דין, אלא דלא הוי הודאה המחייבת וע"כ פטור. אמנם הקצוה"ח (שם) כתב לדרכו לחלק בין בי"ד ראשון לבי"ד שני, דאף שנתחייב בבית דין קמא מ"מ אם הודה בבית דין בתרא לא יוכלו הב"ד לחייבו ע"פ הודאתו..

118

קי״טוע"י כך נסתרים ממילא דברי התומים הנ"ל, דלסומכוס בכל הקנסות אין ההודאה פוטרת רק ממחצית דכל ההסבר הוה מצד דכבר נעשה חיוב, אבל לפ"ז יש לזה פרכא, דאם כי נעשה חיוב על מחצית, אבל ס"ס החיוב בא רק מחמת ספיקא "ממון המוטל בספק" ושוב הלא שייכת הודאה, וכאמור הודאה פוטרת אפילו כשיש עדים כ"ז שלא נעשה הגמ"ד, אלא ברור הדבר, דבקרן, אע"פ שאם יודה יפטר, אבל כ"ז שלא הודה הוא ספק ככל ספיקא דממונא, כיון שה"יוחלט השור" נעשה תיכף, וממילא הדין דממון המוטל בספק חולקין.

119

ק״כאבל עכ"פ מהא דר"ע סבר עדים זוממין קנסא יש ראיה ברורה למדס"ל דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, דלפ"ז כנ"ל ההודאה גורמת פטור, אבל למדס"ל דמודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב ומודה בקנס פטור הוא רק בשלילה, שאין ההודאה גורמת חיוב, א"כ איך משכחת לה דינא של מודה בקנס פטור בעדים זוממין, דאם אחר שהוזמו בב"ד פלוני הנה נהי שאין בכח ההודאה לגרום חיוב, אבל הלא כאן יש הודאה שכבר נתחייב מטעם העדים זוממין? ודוגמא לדבר: קדושין, דגם שם אין ההודאה גורמת לקדושין וגם אם שניהם מודים אין חוששין לקדושין, ובכ"ז אם מודים ע"ז שנתקדשו לפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים דחוששין לקדושין וה"נ.

120

קכ״אאולם באמת אנו מוצאים, שהרמב"ם מפרש את זה דעדים זוממין קנסא גם באופן אחר כמו שכתב בפ"א מהל' עדות (הלכה ח') "חיוב העדים זוממין לשלם קנס הוא לפיכך אין משלמין עפ"י עצמן, כיצד? הרי שהעידו ונחקרו עדותם בב"ד, ואח"כ אמרו שניהם עדות שקר העדנו ואין לזה אצל זה כלום או שאמרו העדנו על זה בכך וכך והוזמנו אין משלמין עפ"י עצמם" וממילא למדס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב, מפרש את הא דעדים זוממין קנסא דמיירי רק באופן שכזה שאמרו עדות שקר העדנו⁸⁶⁷ראה מש"כ הגר"ח שמואלביץ בספר הזכרון לבעל האבי עזרי לבאר מ"ט לא פירש רש"י כהרמב"ם ובדברי הפוסקים אם יש לחלק בין דינא דאין חוזר ומגיד שאין נאמן לומר שקר העדנו לנאמנותם שהם עדים זוממין לענין תשלומי ההפסד. ושם אם בכה"ג חשיב כלל מודה בקנס. וע"ע: תוס' רי"ד בבא קמא (ה, א); חי' רע"א (מכות ג, א) קצוה"ח ונתיה"מ (שם)..

121

קכ״בועוד נ"ל בזה שאפשר זהו רק דין מיוחד בעדים זוממין, כלומר, דאפשר דבשאר קנסות אם ההודאה תהיה באופן שכזה שיודה שכבר נתחייב בב"ד פלוני לא יהיה בזה הדין של מודה בקנס, אך עדים זוממין שאני, דכבר הארכנו בספרנו "דרכי הקנינים" ח"א שמעתתא א' (פרק י"ב) לבאר את שיטת רש"י בזה שסובר דעד זומם חידוש הוא, לא רק בהנאמנות, שאנו מאמינים את העדים הזוממין יותר מהראשונים, אלא גם בההתחייבות, כלומר, שלא מצד השקר לבד של הראשונים המה חייבים כאשר זמם, אלא רק מצד ה"עמנו הייתם", שזהו גופא הוא החידוש שאם העדים האחרונים אומרים בלשון זה דוקא, אז צריכים העדים לשלם "כאשר זמם", ובשביל כך לא חפץ רש"י לפרש שההודאה היא רק על "שקר העדנו".

122

קכ״גובכן לפ"ז, אע"פ שהפטור במודה בקנס היא רק בשלילה שאינה גורמת חיוב, וכאמור דלפ"ז אם יודה שכבר היו עדים על זה בב"ד אחר לא שייך הדין דמודה בקנס פטור, אך כאן בהזמה שאני דהגדת העדים זוממין "עמנו הייתם" זהו גופא עצם מציאות המעשה, והב"ד שגומרין את הדין המה גם בתור עדים וגם בתור דיינים ואונ באים בזה מטעם "לא תהא שמיעה גדולה מראיה", ונמצא דהגמ"ד בכאן הוא לא רק גמר דין אלא זהו גם קבלת העדות, באופן שלפני גמ"ד חסרה גם קבלת העדות, וע"כ שייך בזה מודה בקנס כשמודה לפני ב"ד אחר⁸⁶⁸כן העיר בבית אפרים (חו"מ סי' ו ד"ה שוב ראיתי) על הרמב"ם. וע"ע בשיעורי הגרש"ר (מכות ב, ב אות קיז) מה שתמה כנ"ל על הרמב"ם, ומש"כ להלן (שם ה, א) באריכות בגדר חיוב קנס אם הוא חל רק בשעת ההזמה או שדין הקנס הוא כבר משעת העבירה רק דבפועל לא חל החיוב, ויש בזה נפק"מ גם לענין הזמת עצמן..

123

קכ״דועי' ברמב"ם בפ"א מהל' נזקי ממון (ה' י"א) שפסק בכשכשה בזנבה והזיקה ברה"ר "ואם תפס הניזק גובה חצי נזק ממה שתפס" והראב"ד לא השיג ע"ז, אע"פ שבשאר קנסות סובר דלא מועילה תפיסה בספיקא דדינא משום "כיון שספק הוא לב"ד איך גמרו את הדין" כמבואר בהלכות גניבה (פ"ב הי"ג), וגם מזה ראיה על הנחתנו, דשאני קרן משאר קנסות בזה שכאן יש רק הדין של הודאה פוטרת, אבל אין כאן הגדר של עונשים שלפני הגמ"ד אין כלל על חיוב בעצם⁸⁶⁹כן הוכיח בקונטרס הספיקות (כלל ד אות ט), וע"ע שערי יושר (שער ז פרק כב); בית יחזקאל (סרנא, סימן י ענף ב); אבי עזרי (על הרמב"ם שם)..

124

קכ״הוגם מכל הסוגיא ע"ד אי מעמידים אפטרופוס לתם לגבות מגופו בב"ק (ל"ט ע"ב) מוכרח כנ"ל, דפלגא נזקא קנסא שאני משאר הקנסות, דהנה כבר העירו רש"י ותוס'⁸⁷⁰שם במשנה (עמוד א) הביאו מי שפירש הטעם שאין מעמידין משום דפלגא נזקא קנסא והוקשה להם ממ"ד פלגא נזקא ממונא וממ"ד דגם לאחר העדאה צד תמות במקומה עומדת, וע"כ דטעמא דמתניתין הוא גם לדינא. דאפשר לכאורה לבוא בזה מצד דפלגא נזקא קנסא, ויתמי לאו בני קנסא נינהו? אלא שלבסוף דחו את זה, ולכאורה באמת טעמא בעי, מדוע באמת לא נימא יתמי לאו בני קנסא נינהו? אם לא כדברינו הנ"ל, וכל הטעם דקטנים לאו בני קנסא נינהו הוא משום דכל קנס הוא מגדר עונש, ולא כך קנס דקרן⁸⁷¹דברי הגהמ"ח צריך עיון, די"ל אדרבה, הן רש"י והן תוס' מסכימים שהיה יכול להיות הטעם משום פלגא נזקא קנסא, אלא שהוכיחו שא"א לומר דזהו הטעם היחיד במתניתין דאל"כ קשיא על מ"ד פלגא דנזקא קנסא וכן על מ"ד צד תמות במקומה עומדת, וע"כ דגם לפי הדין צריך להיות שאין מעמידין אפטרופוס (ומה גם דלא קיי"ל כהנך מ"ד). אבל לפי האמת בודאי דלמ"ד פלגא נזקא קנסא זהו גופא הטעם דאין מעמידין. וכן כתב המהרי"ק להדיא להוכיח שלא שייך קנס ועונש אצל קטנים מסוגיא זו גופא דאף רש"י ותוס' לא נחלקו אלא משום קושיותיהם הא בעיקר הדין מודו דאין קונסים קטן. ועיי"ש שהביא דוגמא דאף היכא שמדינא היה הקטן צריך לשלם אין גובין ממנו אם הוא רק תקנה (וע"כ מקטנים גובים מזיבורית), וע"כ דהא דאין קונסים קטן אינו מחמת שאין מענישים אותו אלא דבכל גביית ממון מקטן מעמידין אותו על עיקר דינא ואין גובין יותר מהדין. ויש לציין שכן למד בסוגיין בספר בית ידידיה (סימן א) ודן מכאן לענין קנס דחמץ שעבר עליו הפסח בקטנים (אמנם התם ודאי קנס של עונש הוא ודו"ק), ועיין בזה בפמ"ג (בפתיחה כוללת ובא"א סי' תמח) אם אסרינן מטעם לא פלוג. ולעצם הדמיון כבר קדמו המהרי"ק הנ"ל שגם הקנס שהוא דימה לסוגיין אינו קנס של ממון אלא קנס של איסור דהמזנה תחת בעלה מפסידה מה שהכניסה לו.
ובעיקר פלא על הגהמ"ח מה שמפרש כן אליבא דהראב"ד, והוא הוא המפרש (בחידושיו לחד טעמא) אותו דחו רש"י ותוס' דטעמא דמתניתין הוא משום פלגא נזקא קנסא.
ואמנם מדברי המהרי"ק גופיה היה אולי מקום להביא סייעתא קצת לסברתו של הגהמ"ח, דהא בגמ' איכא מ"ד דמעמידין אפטרופוס לשור תם לגבות מגופו והרמב"ם פסק כוותיה (הל' נזקי ממון פ"ו ה"ג), ולכאורה צ"ע הא קיי"ל פלגא נזקא קנסא והיאך גובים קנס מהיתומים. וכתב על זה המהרי"ק דאיכא למימר מזיק שאני, ובמושכל ראשון היה מקום לומר שכוונתו כהגדרת הגהמ"ח דמזיק דקרן שאני אפילו למ"ד פלגא נזקא קנסא. אכן המעיין בדברי המהרי"ק יראה שלא נתכוין לכך ולדעתו היא סברא מיוחדת בתשלומי נזק שור ואילו בשאר נזיקין אפילו אם מדינא הוא חייב – בקטן פטור. הן אמת שעיקר ראייתו מהא דחש"ו פגיעתן רעה כבר עמדו בזה הראשונים עיין נמוק"י (שם); שו"ת הב"ח (סי' סב), ושם בדעת הגהות אשרי שכשהגדיל חייב לשלם מדינא; פני יהושע (ב"ק שם), ועוד., ומה גם לר"ע דיוחלט השור שיש בזה לא רק משום חוב, אך גם משום קנין, וזהו שאנו אומרים שם "מאן תנא כופרא כפרה ויתמי לאו בני כפרה נינהו" – אבל אין אנו אומרים בזה "ויתמי לאו בני קנסא נינהו"⁸⁷²לפי"ד הגהמ"ח היה מקום ליישב מה שהקשה במנחה חדשה (מצוה נא) בשם אביו שהוכיח דאין מעמידין אפטרופוס בשלושים של עבד (ודלא כהמנ"ח שם) ומאי שנא מפלגא נזקא קנסא, עיי"ש שכתב לחלק בין פלגא נזקא דקרן שהוא רק מטעם דחס רחמנא עליה לשאר קנסות. ולהנ"ל אתי שפיר, דשאני פלגא נזקא קנסא שהוא באמת חוב עליו כשהזיק אלא דאם יודה מפטר. אמנם לפמש"כ הגהמ"ח (באות הבאה) הרי ששלושים של עבד דומה יותר לקנס של נזק מאשר לשאר קנסות, אך עדיין היה מקום לחלק דלענין.

125

קכ״וברמב"ם הלכות מכירה פכ"ג (הלכה ג') "מכר עבדו לקנס שאם יוגח וימות יהיה הקנס של הלוקח, הרי זה ספק, לפיכך לא קנה, ואם תפס הקנס אין מוציאין מידו", והוא בעיא דלא איפשטא בגיטין (מ"ב ע"ב) ולהכי פסק כבכל ספיקא דדינא דהממע"ה אלא שמועלת תפיסה⁸⁷³וכפי שכתב המגיד משנה (שם) שכ"ה דרכו בכל מקום (ראה הל' נזקי ממון פ"א הי"א ובמקו"צ שם).. ומקשים⁸⁷⁴חי' ר' חיים הלוי; אבן האזל, ועיי"ש שתמה מדוע לא השיג הראב"ד; אבי עזרי (הל' שאלה ופקדון שם), ועוד. מהא דפסק הרמב"ם בפ"ח מה' שאלה ופקדון (הלכה ה') אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם וכו'. כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד אחד מהם לפיכך חולקים", הרי להדיא בספק אם קנה או לא ובהכפל הוא פוסק שאם אין אחד מהם מוחזק דחולקים, וה"ג גבי קנס של עבד, שגם כן הספק הוא בהקנין אין שום אחד מהם מוחזק אמאי לא נימא דחולקין?⁸⁷⁵לכאורה עיקר הקושיה היא להיפך וכמו שהקשה ברא"ש (ב"מ פ"ג סי' ג, וציינו האבי עזרי שם) על שיטת הרי"ף מ"ט פסק שיחלוקו דאין לומר דלגבי כפל לא חשיב חזקה דכיון שמכר את הפרה לכפילא וספק אם קנה בודאי שיש חזקת מרא מרא קמא. ובאמת שזו היא גופא סברת הרמב"ם שכתב גבי כפל "והרי הכפל מוטל בספק 'ואינו תחת יד אחד מהם' לפיכך חולקים", אכן הקושיא היא מאי שנא כפל מקנס וכנ"ל.

126

קכ״זולפי דברינו הנ"ל אפשר ג"כ לחלק בין קנס דכפל לקנס של שלשים של עבד, דאעפ"י דגם כפל וגם שלשים של עבד, הוי קנס, אבל חלוקים הם בטעמם, כפל הוא קנס מטעם דהוא יתר על מה שהזיק, ושלשים של עבד הוא קנס מטעם שהוא דבר הקצוב, וכמו שאמרנו לעיל גבי קרן, דאעפ"י שהוא קנס, אבל עכ"פ אין זה בכלל גדר עונש כיון דלא משלם יתר על מה שהזיקו, אך פחות ממה שהזיק, כן ג"כ בשלשים של עבד, שאם אמנם גם זה בכלל קנס, אך עכ"פ אין זה בגדר עונש, כיון דס"ס התשלומים הם בעד החסרון של הבעלים.

127

קכ״חבקצור, יש שני מיני קנסות, קנס שהתורה קנסה בעונש, וזהו כל הקנסות המשלמים יותר ממה שהזיק, וקנס שהתורה קנסה לשלם חלק מההפסד או דבר קצוב בשביל ההפסד, וזהו קרן ושלשים של עבד, דבשני הדברים הללו יש בזה משום קנס ולא משום עונש, כיון דס"ס מטרת התשלום הוא לא בשביל העונש כשהוא לעצמו, אלא בשביל לכסות במדה ידועה את ההפסד של הבעלים.

128

קכ״טואמנם גם בזה שוה שלשים של עבד, לקנס שאמרנו מקודם, דלא שייך בזה לאמר שההודאה אינה מחייבת משום דאין אדם משום עצמו רשע, דכמובן, שגם בשלושים של עבד לא שייך לומר אין אדם משים עצמו רשע⁸⁷⁶ואכתי יל"ע בדבריו אם איכא דינא דהוי רק הודאה הפוטרת, ונפק"מ להעמדת אפטרופוס ולענין תפיסה בזה"ז, וראה במש"נ לעיל..

129

ק״לוהנה גם בכפל, כשהמפקיד מקנה את הפרה להנפקד לענין כפל, וגם בשלשים של עבד שמכר את עבדו לקנס, אם נימא דמועילה המכירה, יש לחקור, אם החיוב של הכפל והשלשים של עבד בא להלוקח באופן ישר, כלומר, דעצם החיוב בא מהגנב, או מבעל השור להלוקח, או שזהו חיוב באופן לא ישר כלומר, דאמנם עצם החיוב הוא להבעלים, להמפקיד או לבעל השור, אלא שהלוקח קונה את הכפל והשלשים של עבד מהמוכר.

130

קל״אולפמ"ש הרי ברור דיש חלוק בזה בין הכפל להל' של עבד, דהכפל שזה לא בא מההפסד, הנה כשמקנה לאחר יועתק זה באופן ישר להקונה, אע"פ שאין לו בזה שום הפסד. כי לא גרע מהמקנה שגם לו אין הפסד בזה, אבל בשלשים של עבד שס"ס החיוב בא מצד החסרון, והחסרון הלא היה ס"ס רק להמוכר הנה מה ששייך הל' של עבד להלוקח, הוא ודאי שזהו רק באופן בלתי-ישר, כלומר, דעצם החיוב הוא להמוכר, והועתק להלוקח מאת המוכר, וממילא מסולקת הסתירה הנ"ל, כמובן, דבל' של עבד יש תמיד להמוכר חזקת מרא קמא, גם מצד זה שהוא המרא קמא של העבד שקנס הל' נובע מגוף העבד, וגם מצד הקנס בעצמו, שכאמור, זוכה הלוקח בזה רק מכח המוכר, וממילא המוכר הוא מרא קמא גם בזה, משא"כ בתשלום הכפל, שכאמור, החיוב מתהוה להלוקח באופן ישר ואיננו צריך לבוא רק מכח המוכר ולא שייך לבוא בזה מצד המרא קמא של המוכר, ואי משום דהוה מרא קמא בגוף השור, אבל כאן שכאמור הכפל בא לא מצד הפסק השור, אלא בתור עונש, אין לזה ענין עם המרא קמא של השור⁸⁷⁷עיין בכל זה בחידושי ר' חיים הלוי שם, מש"כ ב' מהלכים לבאר את החילוק בין כפל לל' של עבד ושתלוי מיהו הבעלים לענין התשלומין, ועיין שם בביאורו השני שלמד ג"כ של' של עבד הוא תשלומין, אלא שבשונה מהגהמ"ח שמבאר דין תשלומין זה בסברא הרי שהגר"ח נוקט דהוי גזיה"כ שיהיו הל' של עבד תשלומין על הנזק (מדנפטר מתשלומין). ובאבי עזרי (שם) הקשה על הגר"ח דתירוצו לא מיישב רק דין כפל שלגבי כפל שניהם אינן מוחזקים, משא"כ דין יוקרא, הלא פשיטא שהיוקרא היא ודאי דמי החפץ גופא ומדוע לא דיינינן על היוקר דין מוחזק.
עיין באבי עזרי שם מש"כ הוא ליישב, דבלא"ה קשה, כיון שיש ספק למי שייך הכפל א"כ אמאי לא יוכל הגנב לדחות את שניהם ולומר לכ"א זיל אייתי ראיה דבעל הכפילא את וכמו דאמרינן הכי גבי שני בכורות שנתערבו (ובקנס ל"ש הרשאה), וכפי שהקשו בקוה"ס (כלל א) ובאור שמח (הל' שאלה שם), וע"כ דלא דמי לשני בכורות שנתערבו שאין הדין בין שניהם, משא"כ הכא שהדין בין שניהם ועל שניהם נפסק הדין שיחלוקו הרי הם כביכול תובעים כאחד מהגנב את הכפל כדי לחלוק אותו ביניהם. אשר לפי"ז א"ש (ועיי"ש ביאור הדבר) שא"א לבעלים לבוא מטעם חזקת מרא קמא, דאי משום הא לבד הא לא יקבל את הכפל דלא מהני חזקת מר"ק כנגד המוחזק וכל מה שהוא זכאי לקבל הוא רק מצד דינא דיחלוקו. ועיי"ש דל' של עבד הוא חוב המוטל על בעל השור לא מצד ההפסד לבעל העבד אלא מצד קנס על ההריגה (והוא המהלך הראשון של הגר"ח שם) אלא דהקנס משתלם לבעל המזיק, נמצא דעצם הנדון ד'להוציא' מתקיים עוד לפני ההכרעה למי מגיע החפץ ושפיר ל"ש זיל הכא קמדחת לה.
ובעיקר קושית הקוה"ס והאו"ש לכאורה אינו מובן, דכל מה שיכול לומר לאו בע"ד דידי את הוא רק התם דהממה נפשך הוא רק מכח השלילה כלומר דכיון שיש שני בכורות בהכרח דאי לאו האי בכור - השני בכור, משא"כ הכא אין זה רק ממה נפשך גרידא, אלא שסתירת בעלות אחת היא גופא שמכריחה את בעלות האחר, שאם הראשון אינו בעלים הרי הסיבה היא משום שהשני בעלים (דחלה המכירה) וכן להיפך אם השני אינו בעלים היא גופא הסיבה מה שהראשון אינו בעלים, ואין צריך לזה דנפסק הדין בין שניהם דיחלוקו, והדרא קושית הגר"ח למקומה..

131

קל״בומעין חקירה זו אנו מוצאים גם בקדשים שלשמן כשירים ושלא לשמן פסולים, שגם שם נופל הספק, אם להביט על הפסול בבחינת תוצאה שלילית, או כעל העדר התוצאות, כלומר, אם מחשבת שלא לשמן גורם פסול בעצם הקרבן, כמו מחשבת פיגול שהוא "פסול בגופו" וכל פסול הוא תוצאה שלילית כמובן ששולל את הכשרות, או שהפסול מסתעף רק מזה שהעבודה שנעשית במחשבת שלא לשמן איננה פועלת את ההכשר שהיא צריכה לפעול, וממילא זה פסול מטעם חסרון עבודה, ובאופן שכזה מחשבת שלא לשמן מביאה להעדר התוצאות של עבודת הקרבנות⁸⁷⁸בעיקר החקירה, ראה מה שהקשה הקרן אורה (מנחות מב, ב) וכן העיר האור שמח (הל' גירושין פ"א ה"א), במה שדימו התוס' מחשב לנסיון ולציצית למנחה שקמצה לשמה ושלא לשמה, והק' הקר"א מנא ליה לדמות זבחים דמחשב לשם זבח אחר ושפיר הוי 'מחשבה פסולה' אבל לשם נסיון לאו מחשבה פסולה היא אלא 'דאינו מחשב לשמה' וכי מחשב לשם ציצית אמאי לא יהיה כשר, וקושיא זו הביא בקובץ שיעורים (ח"ב סי' כב) בשם הגר"ח דרק בקדשים מחשבת שלא לשמה היא מחשבה הפוסלת ולא בציצית. ובקוב"ש שם כתב דבהכרח דהתוס' סוברים דגם בקדשים מחשבת שלא לשמה היא רק העדר מחשבת לשמה ולא מחשבה הפוסלת. אלא דהא גופא גדר 'לשמה' שיהא עומד ומיוחד לשם הדבר והמצוה, ומה דכשר בלא מחשבה הוא משום דסתמא לשמה, אבל אם מחשב לשמה ושלא לשמה אין הדבר מיוחד לגמרי לשם ולא מקרי 'לשמה' ואין חילוק בזה בין קדשים למצוות. ועיי"ש שהאריך בראיות הן לסברת התוס' (לפי דרכו) והן לסברת הגר"ח. ועיין נמי באור שמח (שם) מה שדן בנדון זה דלשמה ושלא לשמה גם ממש"כ רש"י (פסחים לח, ב) גבי מצה לשם תודה ולשם פסח, אם יש לחלק בין שתי מחשבות סותרות לשתי מחשבות שאינן סותרות..

132

קל״גובספרנו ד"מ דה"ק ח"ב שמ' י"ד (פ' א') הארכנו בזה.

133

קל״דוהנ"מ מחקירה זו⁸⁷⁹עיי"ש בספרו הנ"ל נפק"מ נוספות העולות מחקירה זו ובראיותיו לכאן ולכאן. היא ג"כ כשנשאר עוד דם הנפש אחרי זריקת שלא לשמן, אם יכול עוד לתקן ולעשות זריקה לשמה. והבאנו שם מס' "טהרת הקודש"⁸⁸⁰זבחים (ב, א). שכן מחדש חדוש שכזה שאם נשאר דם הנפש אפשר עוד לתקן, וראייתו, מהא דאמרינן זבחים (ל"ד ע"ב) ובמעילה (ה' ע"ב) "אין לך עושה שירים אלא חוץ לזמנו וחוץ למקומו הואיל ומרצה לפיגולו", וממילא בשלא לשמן שאין הטעם הזה, אין עושה שיריים⁸⁸¹אמנם בחי' מרן רי"ז הלוי (הל' מעשה הקרבנות פ"ד הי"א) כתב בפשיטות דגם אם יש דם הנפש לא יחזור ויקבל, וסבירא ליה דמחשבת שלא לשמה היא מחשבה הפוסלת, וילפינן לה מקרא דלא יחשב, עיין שם שציין ללשון הרמב"ם (פסולי המוקדשין פי"ג ה"א) "שלש מחשבות הן שפוסלין את הקרבנות, ואלו הן: מחשבת שינוי השם ומחשבת המקום ומחשבת הזמן", הרי שכללם יחד לפיגול ולפסול יחד עם שלא לשמה ובכולם כתב שהם פוסלים את הקרבנות. ועיי"ש בהגרי"ז דב' ההלכות איתנהו בקדשים, חדא, דין לשמה כמו בכל הדברים שצריכים לשמה, אלא שלזה לא מהני שיחשוב שלא לשמה דדינא ד'סתמא לשמה' עומד אפילו כנגד מחשבה הפכית, וראייתו משחטו לשם חולין (וראה מש"כ הגהמ"ח בספרו שם פ"ד ופ"ה ומה שצויין לעיל אות ט, אם י"ל דמחשבת לשם חולין היא רק ב'שלילה') ומצד דין זה רק העבודה היתה נפסלת ולא הקרבן (ובכלל דיני מחשבה זו כלולים כל הו' דברים כריח נחוח ושהזבח לה' וכו', ולא רק לשם קודש ולשם בעלים), והשני הדין המיוחד של מחשבה בקדשים שפוסלת את כל הקרבן, והלכה זו נאמרה רק בשינוי קודש ושינוי בעלים. ובזה ביאר מה דחילק הרמב"ם עצם ההלכה דלשמה בהלכות מעשה הקרבנות ופסול שלא שלמה בהלכות פסולי המוקדשין.
ובעיקר הדבר ראה מנחת אברהם (זבחים ב, א) שציין לתוספתא קרבנות (פ"ג ה"ד) כל הנפסל במחשבה וכו' אע"פ שיש דם הנפש בכוס אחר – פסול, ופשוטו משמע דקאי גם על מחשבת שלא לשמה וכהגרי"ז, אלא שהגר"א שם (אות ח) כתב כל הנפסל במחשבה, נ"ב פי' ליתן חוץ למקומו או חוץ לזמנו, ולכאורה ס"ל כהטה"ק. אך עיין שם בתוספתא דלהדיא מיירי גם במחשבת שלא לשמה, וגם בהמשך שם דכל הנפסל במעשה נקט הגר"א כגון הניתנין למעלה שנתנן למטה ולא הביא דוגמא דשלא לשמה, וכן למד בחזון יחזקאל (על התוספתא שם).
והא דאמרינן אין לך פסול עושה שיריים אלא חוץ לשמנו וחוץ למקומו הואיל ומרצה לפיגולו, ביאר בחזון יחזקאל (שם) דהוא הדין למחשבת שלא לשמה, דהא גם בשלא למקומו ג"כ ל"ש טעמא דהואיל ומרצה לפיגולו, אע"כ דהוקשו כל פסולי המחשבות זה לזה, וביאור הגמ' ב'הואיל ומרצה לפיגולו' אינו טעם לדבר אלא הוכחה, דממה דמרצה לפיגולו מוכח דהמחשבה אינה פסול ב'עבודה' (דא"כ ל"ה קרבו כל מתיריו בהכשר) אלא שהוא פסול ב'קרבן' וה"ה לכל פסולי מחשבה. וע"ע בשערי טהר (ח"ג בענין פסול עושה שירים אות ח) דרך אחרת בישוב קושית הטהרת הקדש.
מאידך, ידוע לדייק מדברי רש"י (כז, א ד"ה הכל) שאף בפסול מחשבה שייך דינא דיחזור הכשר ויקבל (ורק דאם ניתן ממקומו אזדא לה תורת זריקא מהדם הנזרק), ועוד דייקו מדברי רש"י (ב, ב ד"ה בסתמן וג, ד"ה לשם חולין) דלא כהגרי"ז שחידש שאין אפשרות לעקור את הסתמא לשמה, ואכמ"ל..

134

קל״הושוב, עד כמה רחוקים הענינים של מודה בקנס ומחשבת שלא לשמן זה מזה, אבל בשני הענינים האלה נופלת חקירה אחת כנ"ל, וגם הנ"מ הוא מאוחד, שם הנ"מ הוא כשאין אנו זקוקים לההודאה מפני שיש עדים על זה, וכאן הנ"מ הוא כשאין אנו נזקקים להזריקה שלא לשמן מפני שיש עוד דם הנפש ואפשר לעשות זריקה אחרת.

135

קל״ווהנה שתי החקירות הנ"ל במודה בקנס ומחשבת שלא לשמן הנה צורת החקירה היא אם להביט על הדבר – ההודאה בקנס והמחשבה שלא לשמן – כעל סבה המביאה לתוצאה שלילית – לשלול את החיוב או לשלול את ההכשר, או כעל העדר הסבה לגמרי, אם נימא שגדר הדברים הוא שההודאה איננה גורמת לחיוב והעבודה במחשבת שלא לשמן איננה מביאה להכשר, כמובן, שזאת אומרת, שהספק במהות התוצאות מביא גם לספק, אם בכלל יש בזה משום סבה, או שיש בזה רק העדר הסבה, למשל, החקירה בחליצה הנ"ל⁸⁸²לעיל (אות טז). ולפי דברינו שזוהי המחלוקת בירושלמי אם חליצה הוא קנין או פטור, הנה בכל האופנים עכ"פ החליצה משמשת לנו בתור סבה, אלא שהספק הוא רק במהות התוצאה אם ע"י החליצה נשללה הזיקה או שנעדרה הזיקה.

136

קל״זוכהאי גוונא ג"כ הספק בבטול השליחות שהבאנו בחלק א' במדת "סבה ומסובב יסוד ובנין" (אות ט'), אם הבטול רק מפסיק את המשך המינוי שמינה את השליח שיפעול בכחו של המשלח, או שלוקח את הכח שמסר להשליח בחזרה שהבאנו שם שזה תלוי במחלוקת של הרמב"ם והטור, אם בכלל יש לו להשליח כח עצמי אחרי שהמשלח מסר לו את כחו, שזוהי שיטת הרמב"ם – או שהשליח פועל רק בכחו של המשלח – שזו היא דעת הטור – הנה ג"כ החקירה הזו היא באותה הצורה של החקירה ע"ד הזיקה כלומר, שהבטול בכל האופנים משמש בתור סבה, אלא שהספק הוא בתוצאה, אם זוהי שלילת השליחות, ששולל את הכח שנתן לו למפרע, או שזהו העדר המשכת השליחות, שאין לה להשליחות על מה להמשך הלאה⁸⁸³ראה שם (במדה ז – סבה ומסובב או יסוד ובנין אות ח ואות ט) מדברי הרמב"ם (הל' גירושין פ"ב הט"ו) ומדברי הטור (אה"ע סי' קכא ושם בשו"ע סעיף יב, וב"ש וחלקת מחוקק), ועיין שם דיש מהאחרונים שביארו שאין המחלוקת בגדרי שליחות אלא בגדר מניעת השוטה מלגרש (ונפק"מ אם יהיה שייך בשלוחו הכלל כל מלתא דאיהו לא מצי עביד וכו')..

137

קל״חגם החקירה ע"ד מהותה של השחיטה, שכבר הזכרנוה איזה פעמים אגב אורחא⁸⁸⁴ראה לעיל במדת סבה ומסובב (אות א), ועיין עוד במדת סבה והעדר סבה (מדה ב אות יט ואות ל והלאה), וכן בסוף מדת שתי סיבות המתנגדות (מדה ה אות לא-לב) ושם כתב לקשר נדון זה במדת 'בעצם ובפועל' (מדה יד), אך יותר נראה שהגהמ"ח נתכוין למה שהאריך כאן במידה דידן. – אם השחיטה מתרת את האיסור בחיוב, או רק על ידה מסתלק האיסור בשלילה גם חקירה זו שייכת יותר למדת שלילה והעדר, כי בכל האופנים הרי הוא תוצאה שלילית⁸⁸⁵היינו סילוק האיסור. וכוונתו היא על איסור נבלה, וכדלקמיה שכל בהמה מתה הנה היא גם נבלה אלא שהשחיטה מתירה אותה (ראה מדה ה שם). וראה לקמיה לגבי היתר איסור אבר מן החי במפרכסת ולאחר שמתה לגמרי., אלא שהספק הוא, אם השחיטה גורמת לשלילת האיסור בזה שהשחיטה משמשת בתור מתיר שע"י הותר האיסור או שהיא גורמת להעדר האיסור כי על ידי השחיטה אין המציאות של האיסור.

138

קל״טוהנה בנוגע לאיסור אבר מן החי שכל זמן שהבהמה היא מפרכסת שלעכו"ם יש עדיין איסור אבר מו החי ולישראל מותר אף בזמן הפרכוס, בודאי שאנו זקוקים להשחיטה בתור מתיר, זאת אומרת, שאף שמציאות האיסור עדיין קיימת, וכל אבר שלוקחים ממנה הוא אבר מן החי, בכ"ז דין השחיטה הוא המתיר את האיסור הנ"ל⁸⁸⁶גם למש"כ הגהמ"ח אכתי יש לדון אם לענין אבר מן החי בענין ה'מתיר' של מעשה השחיטה או שדי במציאות של השחיטה וממילא היא מותרת, עיין חמדת שלמה (יו"ד סי' ז) שהק' לשיטת רש"י דשהיה במיעוט בתרא פוסל א"כ בלע הבשר מאבר מן החי שהרי בשחיטת רוב סימנים כבר הוי בית השחיטה בחום של יד סולדת, ותירץ שאיסור אבר מן החי מסתלק תיכף ברוב סימנים, ועיין במש"כ במנחת שלמה (חולין ח, ב) להשיג על החמד"ש הנ"ל. אך לכאורה כוונתו דהיתר שחיטה לאכילה תלוי בשחיטת ב' הסימנים אלא דמהני ההלכתא דרובו ככולו כאילו שחט את הכל בהכשר, אבל אם נעשה פסול בחלק מהשחיטה פסול אף שהיה במיעוט בתרא, אמנם לענין היתר אבר מן החי לא בעינן כלל שחיטת כולו, דהגם דמפרכסת אסורה, מכל מקום בודאי דרוב סימנים הם סיבה ליציאת החיות אלא שלא נשלמה יציאת החיות עד אחר הפרכוס, וכיון שהתירה תורה איסור זה היכא שיציאת החיות היתה בשחיטה ממילא כל שנעשה מעשה שחיטה שעל ידו יוצאת החיות ליכא איסור אבר מן החי, ומוכח דאיסור אבר מן החי אינו צריך 'היתר שחיטה' אלא 'מציאות שחיטה'. ולפי זה גם בזמן שהיא מפרכסת אין זה 'מתיר' כדרך שרוצה הגהמ"ח לבאר באיסור נבלה, וגם היתר זה הוא כענין 'העדר' והמתיר שבזה הוא ב'דין' דהיינו להחשיב את ה'מציאות' שאינה העדר – כהעדר (וראה גם בהערה הבאה)., ובודאי ג"כ שלאחר הפרכוס כשהבהמה היא כבר מתה אז אין בה איסור אבר מן החי לא מצד שהשחיטה פועלת את ההיתר, אלא מצד העדר המציאות של האיסור, כי האבר איננו כבר אבר מן החי, אך הספק הוא לענין איסור נבלה שגם איסור זה מתבטל ע"י שחיטה, אם זהו בבחינת שלילה או בבחינת העדר כנ"ל⁸⁸⁷והוא הדין גם לאיסור אינו זבוח שכשנעשה זבוח בודאי הוא 'העדר' האיסור. ועיין במש"נ בהערות למדה ב (שם אות יט ואות ל) בשם הגר"ח ומה שיש לחלק בזה בין איסור נבלה לאיסור אינו זבוח..

139

ק״מוהספק הזה נובע מספק אחר, במהות האיסור נבלה, אם האיסור בא מצד העדר החיות שכל בעל חי שנעדרה ממנה החיות הוא בכלל נבלה, או שזה מצד פעולת הנבול, כי הנבול הלא בא מאיזו פעולה אם ביד אדם ואם בידי שמים שגרמה למיתה ופעולה זו היא הקובעת את השם נבלה חוץ מפעולת השחיטה שעל זה אין איסור. ומספק זה מסתעפת החקירה הנ"ל במהותו של שחיטה, שאם נימא במהות הנבלה כהצד הראשון, שזהו העדר החיות הרי גם בשחיטה יש המציאות הזו, וע"כ אנו צריכים לומר, שדין השחיטה הוא המתיר את האיסור ויהיה בשחיטה אותו הציור של עירובין בשבת, שכפי שאמרנו למעלה⁸⁸⁸אות א, ועיי"ש בהערות., שבכל השבת יש האיסור של שבת, אלא שבכל השבת ג"כ נמשך ההיתר של העירוב, וככה אנו ג"כ הציור בשחיטה, שתמיד יש בה המציאות של נבלה, אלא שהמתיר שבשחיטה פועלת תמיד להתיר אותה, אבל אם נימא כהצד השני במהותה של נבלה, הנה מהותה של השחיטה היא בודאי מהות של העדר, כי רק פעולת הנבול אוסרת ושחיטה לא נקראת פעולת הנבול ממילא לא צריכים בזה להתיר את האיסור, אך האיסור נעדר מעיקרו, וכמו שכלפי איסור אבר מן החי השחיטה היא בבחנת העדר האיסור כנ"ל, ככה הדבר כלפי איסור נבלה כמובן⁸⁸⁹הנה לדרכו של הגהמ"ח היה מקום להעיר, בתרתי, חדא, דאי נימא שבזמן שהיא מפרכסת יש 'מתיר' א"כ בבן פקועת טריפה שטעון שחיטה מדאורייתא ולא הועילה לו שחיטת אמו (יו"ד סי' יג סעיף ג), והיינו שעובר באכילתו על אבר מן החי אמאי לא נימא דאף של"ש בה היתר דכל בבהמה תאכלו (שהרי אמו טריפה) מ"מ לא יעבור על איסור אבר מן החי כל זמן שהיא מפרכסת מטעם דהיתה שחיטה מתרת להסוברים דשחיטת טריפה מהני לאיסור אבר מן החי במפרכסת (גם בלא מיגו דשחיטה לישראל, ואכמ"ל, ואמנם בשיעורי הגרא"ו חולין סימן ב בהערה הוכיח מזה גופא דשחיטת טריפה אינה מתירה במפרכסת), ואין לומר דאיה"נ אלא דלא נחית להיתר הולד בזמן קצר, דבאמת מסברא ההיתר הוא לעולם דאף שכתב הגהמ"ח שאין צריך להיתר שחיטה במתה לגמרי, מכל מקום מהיכ"ת שיפקע היתר זה שהיה בה כשהיתה מפרכסת.
אכן למה שנתבאר בהערה הקודמת, גם היתר שחיטה בזמן שהיא מפרכסת הוא בגדר העדר רק לא העדר ב'מציאות' אלא העדר ב'דין', וכיון שהוא רק העדר לא שייך שיותר אגב שחיטת אמו.
אכן כיון דאתינן להכי, הנה בבית שערים (יו"ד סי' לד) כתב דשוחט בהיפוך כונה אף שאיסור אינו זבוח לא ניתר, מכל מקום איסור אבר מן החי ואיסור נבלה פקע, ופשטות הדברים דגם איסור נבלה הוא איסור שפוקע ממילא (ואדרבה איסור אינו זבוח בעי להיתר שחיטה), ולפי"ז גם באיסור נבלה נצטרך לומר שסגי בהעדר בדין ואין צריך להיתר בפועל. וצ"ת..

140

קמ״אואמנם יש ראיה, דגם טריפה וגם נבלה עיקר האיסור הוא בהפעולה שנטרפה ונתנבלה, בטריפה מהא דמחלקינן⁸⁹⁰חולין (נח, א) ותמורה (לא, א) לענין ולד טריפה למזבח, עיין רש"י בתמורה (ד"ה זה וזה) וז"ל: "וליכא לפלוגי בעובר ירך אמו הוא אלא א"כ עיברה ואח"כ נטרפה דהתם למ"ד ירך אמו הוא אירע הטרפות בגופו, אבל היכא דנטרפה ולבסוף עיברה ליכא למימר ירך אמו הוא שהרי יש בו צד היתר", מבואר דפסול טריפה גם אם הוי ירך אמו הוא רק בשעה שנטרפת ואז נעשה הפסול גם בולד, אבל עצם המציאות מה שהיא טריפה לזה לא מהני מה שעובר ירך אמו. לענין העובר בין נטרפה ואחרי כך נתעברה ובין נתעברה ואח"כ נטרפה, דבאופן הראשון מותר ובאופן השני אסור, ואם נימא דהוא איסור בעצם, איזה הבדל יש בין שני האופנים האלה, וכמו שנאסר העובר אם נטרפה אחרי שכבר נתעברה כך היה צריך להיות אסור גם אם נתעברה אחרי שנטרפה, אלא שמע מינה דכל האיסור הוא מפני הרגע שנטרפה ואח"כ הוא רק המשכת האיסור, וממילא ההמשכה הוא רק עליה, על הבהמה ולא על העובר⁸⁹¹כן דייק באבני נזר (יו"ד סי' כג, ציינו הגהמ"ח לקמיה) מהא דולד טריפה, אמנם במקום אחר (שם סי' ס) כתב דרך אחרת בהא דלא חייל איסור טריפה, והוא משום שלא חל איסור טריפה על איסור אינו זבוח אא"כ הוא בבת אחת, עיי"ש באריכות. וע"ע קובץ שמועות (חולין אות כו) שהקשו קושיא זו לפני הגר"ח מ"ט לא יחול איסור אבר מן החי גם בנטרפה קודם שהרי הוא ירך אמו ולא תירץ, והוא עצמו תירץ כדרכו של האבני נזר והגהמ"ח, אלא שהוסיף עוד דכיון שהאיסור תלוי בפעולת הטריפה א"כ גם אם יחזור להכשרה תו לא פקע האיסור (וכתב שדין זה הוא מחלוקת ראשונים בענין טריפה בצומת הגידין אם מהני לחתוך מן הארכובה), משא"כ אם האיסור הוא בכל שעה יהיה ניתר אם נתרפאה, ומהשתא בנטרפה ולבסוף עברה איכא רק לאיסור מצד ירך אמו ואיסור זה מותר כשנתרפא, ולענין זה חשיב הולד בכל רגע כנתרפא, משא"כ אם נטרפה כשהיא מעוברת חל איסור טריפה על הולד ותו לא פקע. ובמה שהקשה על הרמב"ן דמהני לחתוך מהארכובה, כן הקשה בחלקת יואב (יו"ד סי' ז) ותירץ דלדעות אלו גדר טריפה הוא רק מחמת שאינה יכולה ובהעדר הסיבה בטל האיסור ומה שאסר ר' אליעזר הוא רק מטעם יוצא, ודברי צ"ע דא"כ גם בנטרפה ולבסוף נרבעה ייאסר מטעם יוצא, וע"כ דגם הוא מודה לעיקר היסוד דאיסור טריפה הוא במעשה הטרפות ולא בא ליישב רק למה לא חשיב נתרפאה. וע"ע קה"י (בכורות סי' ה)..

141

קמ״בוכמובן שאין לשאול מזה דטריפה אסורה אף בתולדה כשנולדה בסימני טריפות, דמובן דאין מזה ראיה לסתור דזהו גופא, התולדה, הוא פעולת הטריפה⁸⁹²עיין באבני נזר (שם סי' כג) ובמש"כ הגהמ"ח לקמיה (אות ל)..

142

קמ״גובנבילה ג"כ יש ראיה דאין זה איסור בעצם אלא בהפעולה מה שנתנבלה, מהא דאבר מן החי לא מטמא בטומאת נבלה, ואין בזה משום איסור נבלה אלא רק משום אבר מן החי⁸⁹³רמב"ם (שאר אבות הטומאה פ"ב ה"ג וה"ה), וכוונת הגהמ"ח היא לבשר הפורש מן החי או מאבר מן החי, וכן הוכיח באבני נזר הנ"ל, אבל אבר מן החי עצמו מטמא בנבלה. ובעיקר הענין עיין זכר יצחק (סי' ד) שכתב לחלק בין טומאת נבילה לאיסור נבלה, דלענין טומאה מעשה המיתה הוא המטמא וע"כ אפשר לחלק בין בשר מן החי לאבר מן החי, משא"כ לענין איסור אכילה המציאות מה שאינו חי הוא גורם האיסור והשחיטה היא רק העדר איסור זה, עיי"ש.
ובאמת היה מקום לומר ד'בשר' אין עליו כלל שם 'חי' עד שנדון בו איסור בשר מן החי מצד עצמו, וכל מה שיש לדון בו הוא רק כחלק מהמציאות ממנה נתלש, ראה בזכר יצחק (שם סימן מו סק"ו) מש"כ, וכן מה שכתב הגהמ"ח להלן (אות לב) בדעת רש"י., ואי נימא דאיסור נבלה הוא בעצם מה שהיא מתה, הלא גם אבר מן החי הוא במצב מיתה, אלא ש"מ דכל הגדר נבילה הוא מצד הפעולה מה שנתנבלה ולפיכך אין אבר מן החי בכלל⁸⁹⁴יש להעיר בהא דסוף נדה (ע, ב) דמת שנעשה בו תחיית המתים אינו מטמא משום דמת מטמא ואין חי מטמא, ולא דמי לנבלה שנסרחה די"ל דטומאת נבלה היא רק על מה דחזי לאכילה, וצריך לומר שאף לדברי הגהמ"ח עצם טומאת מת הגם שסיבתה היא המיתה מכל מקום אינה חלה אלא על 'מת' ולא על 'חי', והוא הדין מסתמא בטומאת נבלה, משא"כ באיסורי טריפה לפמש"ה לעיל מהגרא"ו דתו לא פקע אף אם כבר אינו 'טריפה'..

143

קמ״דוראיתי דיוק יפה בס' "אבני נזר" (סימן כ"ג) שמדוע שנה לנו רבי במשנה דאלו טריפות בלשון נקובת הושט ופסוקת הגרגרת ולא כמו בכל הטריפות ששנה בלשון פעול "ניקב קרום של מוח, ניקב הלב נשברה השדרה וכו' וכו'? מפני שכאמור כל הטריפות הוא מצד פעולת הטריפה, כנ"ל, משא"כ בניקב הושט ופסוקת הגרגרת ששם החסרון הוא בשחיטה, דשחיטה לא מהניא בהו ושם החסרון הוא מצד ההוה, לא כן בשאר הטריפות דכל החסרון הוא מצד העבר, מצד מעשה הטריפה.

144

קמ״הובזה מסולקת קושית התוס' במנחות (נ"ד ע"א) שהקשו על הא דתנן התם "בשר עגל שנתפח ובשר זקנה שנתמעך משתערין לכמות שהן" מהא דשבת (צ"א ע"א) "בעי רבא, הוציא חצי גרוגרות לזריעה ותפחה ונמלך עליה לאכילה מהו" ולפ"ז מאי קא מבעי ליה הא כיון דאילו לא תפחה ונמלך עליה לאכילה פטור דליכא שיעורא בשעת הנחה, ומשום דתפחה לא מחייב טפי, דהא אפילו עבד עקירה והנחה בחדא מחשבה אפילו לבתר דתפחה פטור דכמות שהן משערינן מדאורייתא?

145

קמ״וולפ"ז מתישב בפשטות, דכל הדין הוא בנבילה, דכאמור איסורן הוא לא מצד ההויה מצד עצמו, אלא מצד העבר מה שנתנבל, לא כן באיסור הוצאת שבת, דבודאי האיסור הוא מצד ההוה, מצד מעשה ההוצאה, ולא נ"מ לן כלל מה דמקודם לא היה שיעור כיון דעכשיו יש בו שיעור⁸⁹⁵וראה במבוא (פרק ז, הניתוח ההגיוני אות ט) שחילק באותו אופן כדי להגדיר שתי מערכות של זמן: זמן הממשיך את הדבר וזמן המחדש בכל רגע את הדבר, וביאר שבשבת אנו צריכים בכל רגע ל'איסור שבת' המתחדש, ולא ביאר שם מדוע בנבילה אין אנו צריכים בכל רגע ל'איסור נבלה' המתחדש, ואולם בפשטות ביאור כוונתו הוא לפי מה שחידש כאן שאיסור נבלה אינו איסור מתחדש אלא נובע מחמת הניבול. ואולם ראה מש"כ הגהמ"ח במדה ה (אות יד) לתרץ קושיה זו באופן אחר, והוא, שאיסור נבלה הוא איסור (איסור חפצא) עצמותי ומציאות הנבלה נתחדשה בשעת המיתה ויש למדוד את השיעור לפי מציאותה אז, משא"כ בשבת אין האיסור ב'חפצא' אלא ב'גברא' שצריך לנוח, ויש למדוד את השיעור בכל רגע מחדש. ולפי"ד שם אין צורך למה שכתב שם, אלא שכשאנו דנים על חפץ שנתפח מהו שיעורו האמיתי בודאי שכאשר הנדון הוא ה'חפץ' יש לומר שהנפח לא השתנה והחפץ המקורי הוא השיעור האמיתי, משא"כ לענין שיעורי שבת, וכמו אם היינו דנים בקלף שאין בו כדי לכתוב עליו ב' אותיות דנראה פשוט שאם נתפח יהיה חייב, והוא הדין גם לשיעורי גרוגרת..

146

קמ״זובזה תתישבנה הקושיות שהקשינו בספרנו "דרכי משה-דרך הקודש" ח"א (ש"ד פרק ו') דלשיטת הראב"ד דגם הוספה בזמן נקרא איסור כולל, ובשביל זה פסק כשאומר שבועה שלא אוכל היום חזר ונשבע על הככר שלא יאכלנה לעולם אסור מצד כולל, שקשה מהא דחולין (ק"ג ע"א) דאיכא מ"ד, דלא חל איסור טריפה על איסור אמה"ח ומדוע לא יחול מצד איסור כולל, דהא איסור טריפה הוא אפילו לאחר שחיטה? ועוד קשה מדברי הריטב"א בקדושין ס"פ עשרה יוחסין⁸⁹⁶דף עז, ב. וכן הוא בתוס' כריתות (כג, ב ד"ה ומי). ובשער המלך (הל' איסורי ביאה פי"ז ה"ח) הוכיח מכאן כדעת הרמב"ם. שכתב דהיכא דנתנבלה ביום הכפורים, אפילו רבנן דר"ש מודה, דלא חל נבילה על איסור יוהכ"פ, ומדוע לא יחול מצד איסור כולל, דהא האיסור נבילה כולל גם הימים שאחרי יוהכ"פ?⁸⁹⁷בקובץ ענינים בשיעורי הגר"ד רפפורט (מח"ס מקדש דוד, חולין סי' ט אות ב) כתב ליישב דיוה"כ לא מקרי איסור ליום אחד אלא דבהסתלק יוה"כ פקע ממילא האיסור ולא דמי לאיסורי שבועה, וצ"ת (ואולי כוונתו לדרך המתבארת בשיעורי הגרא"י וכדלקמיה).

147

קמ״חאכן לפ"ז תתישבנה הקושיות הללו עוד ביתר בהירות, שמובן, דאי אפשר לתלות את הסבה במסובב, כלומר, כיון דכל האיסור בטריפה ונבילה אחרי כך הוא רק מצד המשכת האיסור, אבל עיקר הסבה, סבת האיסור, הוא מעשה הנבלה והטריפה, כלומר, מה שנתנבלה ונטרפה וברגע זה, הלא עמד איסור מקודם, ואם נוסיף ע"ז עוד איסור של נבילה וטריפה מצד המשכת האיסור אחרי כך, הרי בזה אנו תולים את הסבה בהמסובב⁸⁹⁸בשיעורי הגרא"י (יבמות סי' י) תירץ בדיוק להיפך, דכל איסורי תורה איסורם הוא מחמת מציאותם והם מתחדשים בכל רגע ורגע ולא שייך לומר כלל איסור מוסיף או כולל מצד הזמן, ואנו דנים כל רגע מצד עצמו. וגם איסור שבועה הוא להיפך שכיון שהוא איסור הבא ע"י עצמו, הרי האיסור לעולם הוא מצד איסורו כעת וכל הימים האסורים נכללים באיסור זה, ועפי"ז מיושב דדוקא כשכל האיסורים נובעים מנקודה אחת שפיר יש לדון בענין כולל ומוסיף משא"כ באיסורים המתחדשים בכל רגע ורגע. ועיי"ש שיישב בזה קושיה נוספת מה דבעל מום לא מקרי כולל לגבי טומאה אף דבבעל מום הוא מוסיף זמן, והיינו כנ"ל. וקושיא זו לא תתיישב לדעת הגהמ"ח, דנראה פשוט דבעל מום אפילו אם הוא מום קבוע הוא איסור מתחדש בכל רגע ואם יתרפא בדרך נס יהיה מותר..

148

קמ״טוידועה היא "הנקודה הנפלאה" של הרמב"ם בכריתות פ"ג (מ"ד) בטעמא של דבר דלא חל איסור בשר בחלב על חלב, מצד איסור מוסיף דאיתוסיף ביה ג"כ איסור הנאה? "והנקודה הנפלאה" היא זו שאי אפשר למציאות של איסור הנאה בבשר בחלב בלי איסור אכילה, שזאת אומרת כפי שביארנו במקום אחר⁸⁹⁹מדה א (אות כא) עיין שם ובהערות., שאי אפשר לסבה ומסובב שיבואו בבת אחת, אך כאן עוד יותר בהיר, שעל אחת כמה וכמה דאי אפשר לתלות את הסבה בהמסובב שבא ממנה, דבשבועה אין האיסור של מחר מסבת האיסור של היום, אלא כשהוא אומר שבועה שלא אוכל היום ומחר, למשל יש קבלה גם על היום וגם על מחר, אבל בטריפה ונבילה כיון דכל דטעם שהוא אסור לעולם הוא רק מצד המעשה הראשון שנתנבלה ושנטרפה, ואם נתלה את האיסור ברגע זה מפני האיסור שנמשך אחרי כן הרי אנו תולים את הסבה במסובב כנ"ל.

149

ק״נאולם מדברי רש"י שם במנחות בהסוגיא "דבשר עגל שנתפח" משמע דכל זה קאי לענין הטומאה שבנבילה ולא לענין האיסור שבנבילה, והראיה שפירש "ונתפח עד כביצה" וכן בבשר זקנה דייק רש"י שפרש "בהמה שיה בו כביצה" ולא פירש דקאי גם על כזית לענין איסור, ואמנם גם כל הסוגיא שם בגמרא מדברת רק על טומאה "ת"ר, בשר זקנה שהיה בו כשיעור ונצמק פחות מכשיעור טמא לשעבר וטחור מיכן ולהבא" ואע"פ דאמרינן אחרי כך "כי פליגי, כגון שהיה בו כשיעור וצמק וחזר ונתפח, מר סבר, יש דחוי באיסורא, ומר סבר, אין דיחוי באיסורא" גם שם הכוונה רק לענין טומאה כמו שפירש"י שם "כיון דאידחי אידחי ולא יקבל עוד טומאה דאורייתא אלא דרבנן", ואנו למדים מזה דאמנם האיסור של נבלה בא מפני שהיא מתה, כלומר, מצד עצם הדבר, אבל הטומאה באה מצד הפעול, מצד מה שנתנבלה⁹⁰⁰עיקר החילוק כתבו בשו"ת זכר יצחק (ח"ב סי' ד). והנה בסוגיא זו דנו הן לענין טומאת אוכלין והן לענין איסורי אכילה בכזית ואף דדחו שם דמיירי לענין טומאה היינו משום שרצתה הגמ' להעמיד בענין דרבנן ואין איסור פיגול ונותר בדרבנן, אכן לדרכו של הגהמ"ח היה מקום לומר דפיגול ונותר דמו לטומאת נבלה שהאיסור הוא מחמת מה שנתפגלו ולכן משערינן במה שהיה קודם, ועיי"ש בהמשך הסוגיא דדימתה הגמ' נדון זה למעשר מגרוגרות על תאנים ושם לכאורה הנדון הוא בכל רגע ורגע אם יש בו איסור טבל, ושמא יש לומר דהכל תלוי בשעה שנקבע לתרומה. עוד יש לציין מה שדנו האחרונים בדין נתפח השיעור לענין חיוב ברכה אחרונה וכתבו לדמות לסוגיא זו, ולכאורה התם בודאי הנדון הוא מצד השתא והנאת השביעה. וע"ע יד אברהם על גליון השו"ע (יו"ד סי' צט ס"ו) דהא דאין משערין אלא כמות שהוא לפנינו לא מיירי בבשר עגל שנתפח דהתם משערים כמות שהן מעיקרא וכבסוגיא דמנחות, הרי להדיא דגם באיסורים משערים כך.
ועיין עוד בקרן אורה (מנחות שם) וחת"ס סוגיות (סוגית בשר עגל שנתפח) שהנדון הוא אם הגשמים שגרמו לתפיחה מצטרפים לשיעור, ולכאורה הוא נדון בפני עצמו ולא שייך לחלק בזה בין הנדונים. ואדרבה כתבו בזה ליישב קושית התוס' משבת דלגבי הוצאה פשיטא שהמים מצטרפים, וע"ע בנדון הרשב"א והרא"ש (הובא בחת"ס שם) אם משערים לחלה לפי הקמח או לפי החטים ומ"ט אין משערים לפי העיסה שנוספו בה המים, ואכמ"ל. וע"ע בכל זה במה שנו"נ הקה"י (כתבי קה"י החדשים פסחים סי' קטז, והובאו הדברים בשלימות בספר חג האסיף סימן סה)..

150

קנ״אומקור הדבר הוא מהא דחולין (ט' ע"א) "לא בדק מאי וכו' טריפה ואסורה באכילה במתניתא תני נבלה ומטמאה במשא מאי קמיפלגי בדרב הונא אמר רב דרב הונא וכו' מר סבר, בחזקת איסור קיימי והשתא מתה היא, ומר סבר בחזקת איסור קיימי אמרינן בחזקת טומאה לא אמרינן", ועי' ברש"י שנימק זאת "שהרי בשר מן החי אינה מטמאה", ולכאורה הדברים בלתי מובנים הם, דהא ס"ס איסור אבר מן החי בודאי שכבר איננו, ואע"פ שרש"י מפרש תמיד שהכוונה של חזקת איסור בבהמה הוא אבר מן החי ע"כ דהכוונה הוא מצד דמחזיקין מאיסור לאיסור, וס"ס יש עכשיו איסור נבילה ומדוע לא יטמא?

151

קנ״באכן כוונת רש"י הוא עפ"י דברי הרשב"א ביבמות (פרק ג') שהסביר את הא דאמרינן בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, אע"פ דאין מחזיקין מאיסור לאיסור משום "דבהמה כל שלא מתה או שמתה אם לא נשחטה כהלכתה אסור, על כן כשאתה בא לומר שנתחדש ענין המכשירה עליך הראיה, ודכוותה הכא צרת ערוה תאסר ואילו מת בעלה הותרה לשוק והרי מת ואתה בא לומר שנתחדש בה ענין האוסרה עליך הראיה" כלומר, שתופס ג"כ שגדר חזקה הוא מפני שמעמידים על צד של העדר הסבה והשחיטה היא סבה להתיר באכילה אבל לא המיתה הוא סבה לאיסור, אלא מכיון שאין שחיטה המתרת ממילא היא נשארה באיסור, וממילא זהו גופא מסביר לנו רש"י בכאן, דיש הבדל בין איסור נבילה ובין הטומאה שבנבילה, דהאיסור בא כנ"ל מצד העצם שבדבר כלומר מה שהיא מתה, וממילא השחיטה באה בזה בתור מתיר, וכשנשאר הצד של העדר הסבה היא אסורה, אבל הטומאה באה כאמור מצד הפועל מצד מה שנתנבלה, ולענין זה לטהרה מידי נבלה, הנה השחיטה אינה פועלת באופן חיובי, אך באופן שלילי שבאופן שכזה אין סבה של טומאה, וכשנשאר הצד של העדר הסבה ממילא היא טהורה, ורש"י מנמק את זה מכיון דחזינן דאבר מן החי אינו מטמא אע"פ שהאבר הוא ס"ס אבר מת, וש"מ דלא מה שהוא מת הוא מטמא אלא פעולת המיתה, כלומר מה שנתנבלה⁹⁰¹כפי שנכתב לעיל עיקר החילוק איתא גם בזכר יצחק (ח"ב סי' ד) והביא כראיה את דברי רש"י הנ"ל, עיין שם נמי (בסימן מו סק"ו) דרך נוספת, אלא שהגהמ"ח מבאר כאן לפי דרכו דיש חזקה הבאה מסיבה ויש חזקה הבאה מהעדר סיבה, ראה בהרחבה במש"כ הגהמ"ח במדה ב (אות יט ואות ל)..

152

קנ״גובאופן שכזה עלינו להגיד דבזה גופא הוא המחלוקת, דאמנם שניהם סוברים דגדר חזקה הוא מצד העדר הסבה, אלא דיש מחלוקת אי מחלקינן בין גדר איסור שבנבילה ובין גדר הטומאה, או דשניהם הם מסוג אחד.

153

קנ״דואפשר ג"כ דאמנם שניהם סוברים דכן מחלקינן בין האיסור ובין הטומאה שבנבילה, אלא דהמחלוקת היא מעין המחלוקת שבכתובות (י"ג ב') אי "מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה" או "מאן דמכשיר בה פוסל בבתה", כלומר, מאחרי דס"ס שני הספיקות באים ממעשה אחד אם שייך בזה חלוקה מצד החזקות הסותרות⁹⁰²כעי"ז כתב בזכר יצחק שם (סי' מו אות ו), ושם העלה גם הסברות שדן בהם הגהמ"ח לעיל, ז"ל שם בתו"ד: דמספקינן על הבהמה שלא בדק בסימניה בשני דינים: א. אם ליתן לה הכשר שחיטה כי באמת הלא גם שחיטה צריכה הכשר ולא סגי במה שרק נקראת 'אינה מתה' רק דבעינן הכשר שחיטה, והראיה דאיכא תנאי דסברי דבעינן כוונה לשחיטה. ב. אם ליתן לה דין מתה. וא"כ כשמספקינן אם ליתן לה הכשר שחיטה אמרינן דמספק ודאי אין ליתן לה הכשר שחיטה. וגם כשמספקינן אם ליתן לה דין מתה אמרינן ג"כ שמספק אין ליתן לה דין מתה. אך בד"א דמחלקינן בין הדבקים ומוקמינן לכל דין ודין אחזקתו רק אם נוכל לומר דדין מיתה ודין אי הכשר שחיטה הם שני דברים נפרדים והם דינים בפני עצמם. אבל אם מיתה ודין אי הכשר שחיטה הם דין אחד אז לא נוכל לומר שנעמיד כל דין על חזקתו. והבחינה לזה היא אם מצינו באיזה אופן שמתחלקים הדינים זה מזה שיוכל היות במציאות שיהיה דבר בלא הכשר שחיטה ואעפ"כ לא יטמא וזה סימן ששני דינים נפרדים המה. ולכן הוסיף רש"י בלשונו הקדוש והטהור לומר דהרי בשר מן החי אינו מטמא ואסור באכילה. מפני שבזה חלוק בשר מן החי מאבר מן החי, דבאבר מן החי שייך דין מיתה כנבילה ממש ולכן הוא טמא כנבילה (חולין קכח, ב), משום דבאבר מן החי נחשב בשעה שהוא יחד עם הבהמה כחי ומשו"ה שייך גביה ג"כ מיתה כשנחתך, משא"כ בבשר מן החי דגם כשהוא על הבהמה אין לבשר חיות בפ"ע ואינו נחשב כאבר שלם בגידין ועצמות דמשו"ה בעינן שני פסוקים (חולין קב, ב) ומשו"ה אינו נחשב ג"כ מת כאבר, ואעפ"כ אינו נאכל כיוון דסוף סוף לא היה לבשר הכשר שחיטה. ולכן אמרינן (עיין חולין קכח, ב) דבשר מן החי אסור באכילה ואינו מטמא. אלמא מוכח מכאן, דאי הכשר שחיטה ומיתה הוו שני דינים נפרדים דיכול להיות אחד מבלי השני ולכן כשמספקינן על הכשר שחיטה מוקמינן כל דין אחזקתו..

154

קנ״הוהיוצא מזה בקצור, שמושג נבלה כולל שני דברים: א) העדר החיות שמזה בא האיסור אכילה. ב) פעולת ההתנבלות שמזה באה הטומאה.

155

קנ״ווממילא גם מהות השחיטה כוללת שתי מדות א) מדת השלילה לשלול את איסור האכילה שבא מצד העדר החיות, וזה בא רק מצד הדין המתיר שיש בשחיטה, שזאת אומרת, שאע"פ שהמציאות היא מציאות איסור, כי ס"ס הלא גם בשחיטה יש העדר החיות, בכל זאת משמשת פעולת השחיטה בתור סבה תמידית להתיר את האיסור הזה.

156

קנ״זב) מדת העדר כלפי הטומאה, כי הטומאה כנ"ל באה רק מפעולת ההתנבלות ופעולת השחיטה איננה בכלל זה, וכשנשחטה אי אפשר להגיד שהשחיטה שללה את הטומאה, אלא שאין כלל סבה לטומאה, ז.א. העדר הסבה⁹⁰³אמנם ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ב אות ל) שגם טומאת נבלה היא העדר סיבה דלא המיתה היא המטמאת רק מציאות הנבלה, אלא שהשחיטה (שהיא מיתה מסויימת) היא הסיבה לטהר. ועיין שם לחלק בין איסור אכילה וטומאת נבלה שבאים מכח העדר סיבה לבין איסור הנאה בשחיטה לע"ז שבא מסיבה ולזה לא מהני חזקה. וכבר עמד בזה בזכר יצחק הנ"ל..

157

קנ״חועכ"פ לפי ההנחה הנ"ל שחזקת איסור בספק שחיטה המכוון הוא שנשאר הצד של העדר הסבה, וע"כ אין בזה משום טומאה, אלא משום איסור אכילה, נבין את דברי הגמרא בב"ק (דף צ"ט ב') "ההוא מגרומתא דאתאי לקמיה דרב טרפיה ופטריה לטבח מלשלומי דמיה וכו' תרתי למעליותא, דלא אכלך ספק איסורא ומנעך מספק גזילה" ועי' בט"ז וש"ך ביו"ד סי' י"ח שעמדו על זה, הא כאן דס"ס הבהמה טריפה ויש בזה משום הפסד ודאי, ומדוע יהיה באמת פטור לשלם? ולא שייך כאן לומר שספק ממונא לקולא, הא בכל הספיקות אנו מביטים תמיד על עיקר הספק ולא על המסתעף, כאשר נתבאר אצלנו בכמה מקומות, ועיקר הספק הוא בודאי באיסור וספק איסורא לחומרא? ועוד יותר יש להקשות מכיון דיש ספק בשחיטה הא יש בזה משום חזקת איסור כדאמרינן "בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה". ויש בזה בודאי משום מזיק ומדוע יהיה פטור?⁹⁰⁴כן הקשה בתבואות שור (סי' ד סק"ד) וביאר דהפטור הוא משום שהיה סובר ששוחט כדין. ובקה"י (ב"ק סי' מב) תמה עליו דא"כ היה לפוטרו גם באיסור ודאי, ועיי"ש מה שיישב.
וראה אור שמח (הלכות שכירות פ"י ה"ה) ושערי יושר (שער א פרק ט) שתירצו שהגם שמה שעשה הבהמה לאיסור נבלה מקרי היזק מכל מקום היינו דוקא האיסור עצמו, אבל דין ספק דאורייתא לחומרא הוא איסור מבחוץ והוי לגביה היזק שאינו ניכר שפטור עלה (עיי"ש בשער"י שפלפל בשיטות הראשונים בדין היזק שאינו ניכר אימת פטור), ועל כן מצד מציאות הנבלה הוי ספק לקולא ומצד מה שמחוייב להחמיר לא מקרי היזק. ובהמשך דבריו (שם ובפרק י) הוכיח השערי יושר דגם למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק יהיה פטור בעשה ממון חבירו ספק איסור, וכתב לחדש דבספק אינו אסור אלא משעה שנודע לו הספק, ומה שהודיע לו את הספק בודאי לא הוי אלא גרמא. וע"ע בכל זה במש"כ בשיעורי הגר"ש רוזובסקי (גיטין נג, א) ובחידושיו (ב"ק סי' ה), ושם מאי טעמא לא יתחייב מדינא דגרמי דהא סו"ס ירד הערך של חפץ זה.

158

קנ״טאבל לפ"ד הנ"ל מובן הדבר היטב, דהא זה יסוד גדול בדיני אדם המזיק, כאשר ביארנו במדת חיוב ושלילה⁹⁰⁵מדה יב (אות יח) ועיקר הדברים התבארו בהרחבה במדת אמצעי ותכלית (מדה י אות מט-נא), עיין שם. שהוא חייב רק במקום שהפסד הדבר בא באופן חיובי מעצם פעולתו, אבל אם כל ההיזק בא רק באופן שלילי, זה ששלל את הדבר המציל שהיה יכול למנוע את פעולת ההפסד, כמו "זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וסלקו" שפטור, וא"כ נהי שמזיק נקרא לא רק כשההיזק בא מהמציאות של הפעולה, אך גם מהדין של הפעולה, כמו טבח שקלקל בשחיטתו, אבל ההבדל הוא בזה, שאם עשאה נבלה ודאי שאז כפי שאמרנו שפעולת הנבול היא האוסרת ומטמאת, הנה בא ההפסד באופן חיובי מהפעולה, אבל בספק שחיטה שנשאר רק העדר הסבה והוה כאילו לא שחט כלל, וההיזק הזה לא בא באופן חיובי מהפעולה, אלא רק להפסיד דבר המציל, שמעיקרא לפני השחיטה היתה לו עצה לסלק את האיסור ע"י השחיטה וע"י השחיטה שקלקל שלל את העצה הזו ואינו אלא גרמא ופטור⁹⁰⁶צ"ע, דדוקא התם שבשעה שזרק את הכלי לא מקרי מעשה היזק מהני הסברא שסילוק הכרים אינו אלא מניעת ההצלה, משא"כ בהמתת הבהמה שחיתוך הסימנים הוא מעשה היזק מה מהני גם מה שמנע את ההצלה, הא לא דמי אלא למי שזרק כלי מהגג בשעה שלא היו כרים וכסתות וגם מנע ממי שרצה להציל לבוא ולהציל דאטו לא יתחייב.
ואם נבוא לדון מצד הספק שבדבר דהא סו"ס אם השחיטה כשרה לא היה במה שעשה היזק, הנה מלבד מה דאכתי יקשה מ"ט ספק איסור לא מקרי היזק, זאת ועוד שלכאורה לדרכו של הגהמ"ח איפכא מסתברא, דבשלמא אם פעולת הניבול היתה אוסרת (כבטומאה) שפיר יש כאן ספק היזק דאם היתה שחיטה כשרה לא היה זה מעשה ניבול, אבל לדרכו של הגהמ"ח שלגבי איסור יש ודאי איסור אלא שיש גם פעולה המכשרת א"כ הה לענין ממון נימא שכיון שהוא עשה בודאי פעולה הממיתה את הבהמה אלא שיש ספק אם עשה דבר המציל, אין ספק מוציא מידי ודאי ויתחייב. אכן גם בכה"ג יש לדון אם מתחייב וכגון שזרק בודאי כלי מראש הגג ויש ספק אם בשעה שזרק היו כרים וכסתות, דדלמא גם בכה"ג אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה. ואחר כל הדברים לא יהני חילוקים אלו למה שהזיק מספק..

159

ק״סועי' בתוס' ב"ב (ב' ע"ב) ד"ה "וחייב באחריותו" שכתבו "ומטמא לא חשיב היזק ניכר דמי יודע אם הוכשרו". שמשמע מזה שאם יהיה ספק בההכשר אם היה הכשר או לא, שיהיה טהור, ולכאורה היה צריך להיות הבדל בין רה"י ובין רה"ר, דהא ברה"י אנו אומרים תמיד ספק טומאה ברה"י טמא, ובכן אם יטמא בשרץ דבר של חברו ברה"י מדוע לא יהיה חשוב היזק ניכר אע"פ שלא ידוע אם הוכשרו או לא?⁹⁰⁷לפמש"נ באות לעיל בשם האו"ש והשערי יושר אתי שפיר. אמנם יש לומר דשאני ספק איסור מספק טומאה ברה"י שהוא כודאי, ומכל מקום נראה דלסברת האחרונים הנ"ל גם היכא דהוי כודאי אינו אלא איסור צדדי ולא היזק ניכר. והנה היה מקום לדון בההיא מגרומתא אמאי הוי רק ספק איסור ולא חזקת איסור דבהמה בחייה בחזקת איסור (ועיי"ש בתוס' דהוא רק חומרא בעלמא), ואמנם גם בחזקת איסור נראה דשייכא סברת האחרונים דלא מקרי היזק ניכר, דסו"ס המציאות מצד עצמה מסופקת והדין להחמיר הוא רק גדר הכרעה.
וראה מש"כ הגהמ"ח עצמו לקמיה דס"ט ברה"י אף אם הוא כודאי אינו כמציאות, אמנם עיין לעיל (מדה יא אות עד) שדעת התוס' לחלק בין ספק כודאי שהוא מציאות איסור לספק איסור אפילו בחזקה.

160

קס״אאמנם כמובן זה יהיה תלוי במחלוקת רב ור' יוחנן בחולין (קי"ח ע"א) אם "הכשר התחלת טומאה הוא או לא, דאם נימא שהתחלת טומאה הוא, הנה גם הספק בהכשר הוא ספק בטומאה ויש ע"ז דין של ספק טומאה ברה"י, אבל אם אנו אומרים שזה לאו התחלת טומאה אנו צריכים בספק להעמיד בחזקה דמעיקרא שלא הוכשר⁹⁰⁸בתוס' רא"ש (חולין לב, א) כתב להדיא שגם ברה"י טהור דליכא למילף מסוטה, והביאו בתשובות ר"א גורדון (סי' יט סקי"ח). אמנם התוס' רא"ש שם הביא גם שיטת רבו מהר"ם שמטמא בכה"ג ברה"י, ולכאורה זה ודאי רק למ"ד הכשר תחילת טומאה, ויש מי שכתב דא"צ לזה אלא הוא כפי מה שכתב רעק"א (כלים פי"ב מ"ו) דספק כלי מקרי ספק טומאה ברה"י. וע"ע חלקת יואב (בפתיחה ליו"ד סי' ג); מקדש דוד (סי' מו סק"ו) דל"ש ס"ט ברה"י בספק הכשר. ובחזון איש מכשירין (סי' ו סקי"ח) מספק"ל בזה, אמנם בטהרות (סי' ד סק"ג) פשיטא ליה דליכא בספק הכשר דינא דס"ט ברה"י.
והנה כל הנך דלא תלו לה בפלוגתא, נראה משום דהוא כמ"ש התוס' רא"ש דליכא למילף מסוטה, וראה בתשובות רא"ג שם (בהגהה) דדינא דספק טומאה הוא רק בטומאה עצמה ולא היכא שהנדון אם הוא ראוי לקבל טומאה (ונראה דהוא סברא בילפותא מסוטה ולא יהני מה שהוא תחילת טומאה). ואם נצרף דברי הרעק"א עם דעת התוס' רא"ש, נמצא דהוא היפך סברות הגהמ"ח, דהא לשיטתו צריך לחלק בין ספק הכשר לספק כלי, וע"כ דספק הכשר אף למ"ד תחילת טומאה אך עכ"פ הוא דין צדדי במה שצריך להיות ראוי לקבל טומאה, דהא האוכל מצד עצמו ראוי לקבל טומאה אלא דאיכא גזה"כ שלא יוכשר אא"כ נפלו עליו משקין וע"כ לא דמי לסוטה, משא"כ ספק כלי (וה"ה לכאורה לספק אוכל) הוא בדין הטומאה עצמה ויש ללמוד מסוטה.
ועכ"פ גם לפי"ז קושית הגהמ"ח אתי שפיר דהא שיטת מהר"ם רבו דהתוס' רא"ש להדיא דספק הכשר ברה"י טמא, א"כ יהיה מאיזה טעם שיהיה קשה אמאי לא הוי היזק ניכר..

161

קס״בובכן יהיה קשה למ"ד הכשר תחילת טומאה הוא. מאי טעמא סתמה המשנה שמטמא לא חשוב היזק ניכר ולא חלקה בין מטמא ברה"י ובין מטמא ברה"ר?

162

קס״גאכן אפילו אם נימא שגם בכה"ג, בספק הכשר, ג"כ טמא מצד ספק טומאה בכ"ז אפשר שלא יהיה חייב בזה מטעם מזיק, עפ"י מה שביארנו באיזה מקומות⁹⁰⁹ראה מדת מציאות ודין (מדה יא אות סט-עד), ושם (אות עד) כתב לבאר דבריו לפי מדת שלילה והעדר. דהודאי טומאה שיש בספק טומאה ברה"י, אינו ודאי במציאות, אלא רק ודאי בדינא, ולא עוד אלא שהמציאות כאילו איננה, שהיא לא באה בחשבון, אלא שע"י ספק המציאות מתהוה דין חדש, כאשר הארכנו בזה בספרנו ד"מ דהק"נ שמעתתא ז' (פ' ה') א"כ אם יעשה ספק טומאה ברה"י לממון של חברו לא יתחייב משום מזיק, דהא ס"ס אין ההיזק בא מתוך הפעולה כשהיא לעצמה, והפעולה היא רק גרמא שיתהווה היזק מצד אחר, כמו למשל אם יגע בספק שרץ אין בזה משום טומאת שרץ אלא מצד דין מופשט של טומאה ולהדין הזה נחשבת הפעולה רק לגרמא. כי גם זהו כלל בנזקים, שאם ההפסד אינו כלול בעצם הפעולה אלא שזה בא ע"י איזה אמצעי, כמו שורף שטר של חבירו, שהוא פטור⁹¹⁰וחילוק זה הוא כעין דרכם של האו"ש והשערי יושר המובאים לעיל, ודו"ק..

163

קס״דובזה יבוארו דברי הרמב"ם שכתב בפרק ב' מהלכות אבות הטומאות הלכה י' לענין שחיטת נכרי שהלכה פסוקה היא דנבילה מטמאה במשא "וקרוב בעיני, שאף זה מדברי סופרים⁹¹¹בכתבי הגרי"ז נזיר (נג, א) למד בדברי הרמב"ם שאין הכונה שהטומאה דרבנן אלא שאינה מפורשת בתורה ומטעם זה אין חייבים עליה בטומאת מקדש וקדשיו., שהרי טומאת עבודה זרה וטומאת תקרובתה מדבריהם כמו שנתבאר וכו' וא"ת והלא היא אסורה באכילה דין תורה? לא כל האסור באכילה מטמא, שהרי הטריפה אסורה וטהורה", והראב"ד בהשגותיו הרעיש ע"ז עולמות, איך אפשר להפריד בין הדבקים? אולם לפ"ד מנומקים דברי הרמב"ם דכאמור יש שני סוגים בנבילה, סוג אחד לענין איסור אכילה מצד דאין שחיטה המתרת וסוג שני לענין טומאה מצד הפעולה שנתנבלה, וכששחט העכו"ם חסרה השחיטה המתרת, אבל סוף סוף אין כאן הפעולה של נתנבלה.

164

קס״הועי' בכ"מ שם, דאפשר דאף בשחיטת קוף לא תטמא במשא, ולדעתנו זהו לא רק אפשר אלא גם מוכרח, דממ"נ אם נביט על המתיר שבשחיטה הלא גם בנכרי אין מתיר, ואם נביט מצד הפעולה, פעולת השחיטה ס"ס גם בשחיטת הקוף יש הפעולה ההיא⁹¹²במרכבת המשנה הפריד בין הדבקים, ולדעתו נכרי בר זביחה הוא וחיליה ממה שיכול להקריב קרבנות ואי שחיטתו נבלה ליכא הקרבה כלל, ומה דנאסר באכילה אינו משום דלא מקרי שחיטה אלא מלתא דעבודה זרה, דכמו דמצינו בסתם יינם שאסור הכי נמי בסתם שחיטתם (והלא מדין שחיטת נכרי ילפינן לסתם יינם כמו דאיתא בקרא אשר חלב זבחימו יאכלו ישתו יין נסיכם). וע"ע בצפנת פענח (מהד"ת הל' יסודי התורה פ"ט ה"א) שמחלוקת הרמב"ם והראב"ד היא אם שחיטת עכו"ם היא 'פועל רע' או 'העדר', ולהראב"ד הוי העדר והבל (ועל כן המשיל זאת ל'רוח' כמבואר בדבריו) משא"כ להרמב"ם הוי כמו שחיטת מומר שהיא פועל ולא העדר הגם דהוי 'פועל רע'. ועיין עוד במש"כ הצ"פ (הל' תרומות פ"ב דף מז והלאה) ודימה שם כמה דברים שהפעולה מוגדרת כהעדר, ועיין נמי בהשמטות (דף נז ע"ד להל' שחיטה פ"א ה"א) ושם דימה נמי לענין שומע גידוף מגוי אם צריך לקרוע וציין לירושלמי שלמד זה ממה דכתיב אלוקי כל בשר והיינו שיש עליהם נמי השגחה פרטית ומגדף כופר גם בזה..

165

קס״ואולם לכאורה יש להעיר על זה מהא דבעי אילפא "הוציא העובר את ידו בין סימן לסימן, מהו, מי מצטרף סימן ראשון לשני לטהרה מידי נבילה או לא" (חולין ס"ט א') וזה כמובן שייך רק אם נימא דהשחיטה באה בתור מתיר ומטהר, להתיר באכילה ולטהר הבהמה מידי טומאה, דאם נימא דהשחיטה משמשת בזה, כאמור, רק בתור העדר לבד איך יתכן בזה אפילו הוה אמינא שלא יצטרפו?⁹¹³ע"ע אתוון דאורייתא (כלל טז) בגדר שחיטת טריפה דהוא חסרון בעצם השחיטה ולכן בעינן קרא דעכ"פ מטהר מידי נבלה. וראה חי' הגרי"ז לזבחים (סט, א) שהאריך בזה וכתב ג"כ בשם הגר"ח דכל תורת שחיטה שיש בטריפה הוא רק כדי לטהר מידי נבלה אבל עצם השחיטה אינה מתרת באכילה כלל. ולפי"ז אתי שפיר נדון הש"ס שלא יצטרף דהם ב' מיני שחיטה.

166

קס״זאך באמת יש שלשה דברים הגורמים לסילוק טומאת נבילה. א) עצם פעולת השחיטה אפי' אם לא באה בתור מתיר, כמו שחיטת עכו"ם להרמב"ם הנ"ל ואפילו במקום שאין כלל דין שחיטה כמו, למשל, כששחט עגלה ערופה שמבואר להדיא בזבחים (ע' ע"ב) דטהורה מידי נבילה, ועי' ברש"י שם ד"ה "ותיהני ליה שחיטה לטהרה מידי נבלה" שהסביר את הדברים "אע"פ שאינה מתרתה לא באכילה ולא בהנאה תטהרנה מלטמא דאין לך שחיטה בבהמה טהורה שמטמאה", והוא הוא כדברינו הנ"ל, דעצם פעולת השחיטה אע"פ שאיננה באה לא בתור מתיר ולא בתור דין, כי אין בזה כלל דין שחיטה, בכ"ז מטהרת מידי נבילה.

167

קס״חב) הדין שבשחיטה, כלומר דזוהי מצותה "וזבחת" וממילא כבר אי אפשר שתהיה בה טומאה, והנ"מ הוא שאפילו במקום שאין פעולת השחיטה, אך יש פעולה אחרת למיתת הבהמה שזו היא דינה כמו, למשל, העריפה בעגלה, והדחיה בשעיר המשתלח, שאע"פ שאלו אינן כלל פעולות של שחיטה, בכ"ז מטהרות מידי נבלה, כיון שאלו הן מצותיהם, כמבואר שם בזבחים הנ"ל וביומא (דף ס"ד), ואמנם בתוס' מנחות (ק"א ע"ב) מסתפקין בזה ומקודם חפצו לומר דבזה נאסרה משום נבלה, אך לבסוף מסיק ג"כ כנ"ל⁹¹⁴מקום היה לומר שבכל שחיטה זהו המתיר מידי נבלה מה שמקיים מצות וזבחת ואף במקום שאין חיוב לשחוט. ובזה יש ליישב מה שהקשה המרכבת המשנה על הראב"ד שחולק על הרמב"ם (פ"ב ה"י) הסובר ששחיטת עכו"ם אינה מטהרת מידי נבלה דשחיטת עכו"ם לאו כלום היא ודמיא לשחיטת בעלי חיים, דלפי דבריו היאך יוכשר קרבן עכו"ם הא אין שחיטתו כלום. אך להנ"ל אתי שפיר דשחיטת קרבן שהעכו"ם מצווה בה תו לא הוי נבלה. ועיין לקמן (אות מ מה שהובא מהתורת חיים). ובזה חולק הרמב"ם וסובר שאפילו שחיטה שאינה פועלת כלום יש בכחה לטהר מידי נבלה אם שם שחיטה עלה (אך דלפי"ז אזדא ראית המרכה"מ להרמב"ם דהא גם הרמב"ם מודה ששחיטה מצד הדין בכחה לטהר מידי נבלה).
ואכן כך מבואר בתורת חיים (סנהדרין קיב, א) ספק הגמ' דשחיטה של עיר הנדחת לא תטהר מידי נבלה וז"ל שם: וטעמא דמלתא דשחיטה מטהרת מידי נבילה נראה משום דלא אסרה רחמנא נבלה באכילה וטומאה אלא משום דשלטה בה סטרא אחרא רוח הטומאה שכל מיתה נעשה ע"י מלאך המות אפילו מיתת בהמה כדאי' מלאך המות מה לי הכא מה לי התם וכו' ולכך צוה הכתוב לשחוט בהמה חיה ועוף כדי שתצא נשמתן 'במצות שחיטה' ולא ע"י מלאך המות שע"י ששוחטין כהוגן 'במצות השם' אין למלאך המות חלק ביציאת נשמתה כי מצות ה' טהורות וקדושות ולעולם הטומאה בורחת מן הקדושה וכו' וזה טעם טומאת המת דמלאך המות מטיל בו זוהמא ולכך אמרו כשמת רבי בטלה כהונה לפי שמיתת צדיקים גדולים היא בנשיקה ולא ע"י מלאך המות, ולכך אין מטמאין במותן והיינו מה שאמרו בר"פ השוחט ושחט במקום ששחט חטהו פירש"י ז"ל טהרהו נקט לישנא דטהרה משום דעיקר שחיטה הוא כדי שתצא נשמתה בטהרה שלא יטמאנה מלאך המות.
והיינו טעמא דרב הונא דאמר בפ"ק דחולין הגרים שליש ושחט שליש והגרים שליש כשרה דכי נפקא חיותא בשחיטה קא נפקא אף על גב דלא הוי רובא בשחיטה מ"מ יציאת נשמתה בטהרה ולא שלטה בה סטרא אחרא ומהאי טעמא נמי אית ליה דבשחט שליש והגרים שליש ושחט שליש דטריפה כיון דיצתה נשמתה בטומאה, ולכך שחיטת טרפה מטהרתה מידי נבלה כיון דיציאת נשמתה הוי בטהרה, והא דאסור באכילה לאו משום דחשובה כמתה כיון דסופה למות דהא איכא מ"ד טרפה חיה אלא גזירת הכתוב והלכה למשה מסיני הוא דכל בהמה חיה ועוף שנלקו באותן אברים הראשיים שמנו חכמים ז"ל דטרפה ואסורין באכילה ולהכי מסוכנת שריא בשחיטה אף על גב דברי לן שתמות מיד מכל מקום כיון דנשמתה יוצאה בטהרה מצות שחיטה שריא, עכ"ל.
ועיין שם שביאר הא דלעתיד לבוא יאכלו הצדיקים משחיטת שור ולויתן שדין שחיטתם כנבלה (וכל מי שלא אכל נבלות בעוה"ז יבוא ויאכלם) משום דטעמא דנבלה אסורה ומטמאה משום דשלטא בה סיטרא אחרא ולכך לעתיד שיבער הקדוש ברוך הוא את הטומאה כמו שנאמר ואת רוח הטומאה אעביר מן הארץ כיון דלא שייך האי טעמא בהמות מותרות בלא שחיטה דלא איצטריך ליה שחיטה כלל כיון דבטלה טומאה וסטרא אחרא ליתא..

168

קס״טג) כשהשחיטה מתרת באכילה, אז אין אנחנו צריכים כלל להיתר מיוחד מידי נבלה, שזהו כבר בא ממילא כי אי אפשר לדין נבלה בדבר שהוא מותר באכילה⁹¹⁵נראה לסייע לזה מהא דאיתא בחולין (עד, ב) לגבי שליל דלא הלכו בו אלא לענין אכילה, אבל החורש בו והרובעו חייב, והיינו דהיתר שחיטה לא עשאו ל'מת' רק לגבי איסורי אכילה אבל בפועל הרי הוא חי לכל דבריו, ואכתי צ"ע בשלמא איסור אינו זבוח פקע בשחיטת אמו, ובאיסור נבלה יש לפלפל דכל שחל עליו תורת 'שחוט' לא אכפת לן שהוא גם 'מת מאליו', אבל איסור אבר מן החי מהיכן יותר אם הוא חי לכל דבר, אמנם להנ"ל אתי שפיר שכל איסורים אלו לא שייכים במה שהוכשר לאכילה ואין אלו איסורים שניתרים בשחיטה, אלא שבאופן שהוכשר והועמד לאכילה ממילא לא שייכים איסורים אלו, ודו"ק..

169

ק״עוהא דמסתפקינן ב"הוציא עובר את ידו בין סימן לסימן" הוא משום דעל היד של העובר אין פעולת השחיטה ואנו זקוקים לזה מצד המתיר שבשחיטה, ממילא שייך הספק אם שייך בזה צירוף.

170

קע״אומכאן גופא מוכח מה שהנחנו כנ"ל, דכשיש היתר אכילה אז לא בעינן כלל שהשחיטה תשמש בתור דבר המטהר לטהרה מידי נבלה, דאל"כ מאי מספקינן מי מצטרף, הלא "יש בכלל מאתים מנה" והסימן הראשון הלא שימש ג"כ לטהרה מידי נבלה, אלא כנ"ל. ובכן, הסימן הראשון ששמש בתור מתיר לאכילה לא היה בו כלל משום מטהר מידי נבלה כי לא היינו זקוקים לזה כלל⁹¹⁶ביאור כוונתו, דחלוק היתר הנבלה בסימן שני שהוא מצד 'מתיר' משא"כ בסימן ראשון דלא בעינן כלל להיתר דכל שמתיר באכילה ממילא לא שייך נבלה. וביתר ביאור שאין היתר שבא על ידי 'שלילה' מצטרף עם 'העדר' האיסור.
ולפי"ז יש ליתן טעם למה שכתב בשו"ת התעוררות תשובה (ח"ד סי' קו) כתב דמגמ' זו סייעתא לסברא דומה שכתב הרא"ה (הובא בשטמ"ק ביצה יז, א) דמעין ומקוה אין מצטרפין משום דמעין מטהר בזוחלין ומקוה מטהר רק באשבורן, ותמה עליו החת"ס (יו"ד סי' ריב ועוד) דהא גם מעין מטהר באשבורן ומאי גריעותא דמטהר נמי בזוחלין. ולכאורה מה הרויח דכאן וגם התם קשיא הא בכלל מאתים מנה. אבל לפמש"כ הגהמ"ח יש לומר דגם טהרת אשבורן במעין אינה בחיוב, דמעין שהוקווה באשבורן לא חל עליו גדר 'מקוה', וטהרתו גם באופן זה היא ב'העדר' במה שמימיו מטהרין בכל אופן, משא"כ טהרת מקוה שנעשית ב'שלילה' דהאשבורן מבטל פסול זוחלין, וע"כ א"א לצרף גדר 'העדר' עם גדר 'שלילה'. וצ"ת..

171

קע״בובזה ג"כ נמצא דרך בהבנת שיטת הרמב"ם⁹¹⁷הל' שחיטה פ"ג ה"ו. שפסק שניקב הושט הויא נבלה, ועי' בש"ך (יו"ד ס' ל"ג) שמתמה שהרמב"ם סותר את עצמו, כי בהל' אה"ט פרק ב' (הל' א') פסק ש"בהמה טמאה שנשחטה אינה מטמאה משום נבלות עד שתמות או עד שיתיז ראשה"? וכתב לחלק בין איסור נבילות ובין טומאת נבלות, אולם לא הטעים איזה טעם יש בדבר לחלק בין הדברים הללו?

172

קע״גולדברינו יש בהחילוק הזה טעם מספיק, דאיסור אכילה שבנבילה בא כאמור מצד חסרון שחיטה המתרת, ובכן גם נקובת הושט נכללת בזה שכבר לא תצויר בזה שחיטה מתרת⁹¹⁸ואכתי צ"ע דהא הבהמה חיה, ואף דנימא דלא יצאה מאיסור אבר מן החי (והוי כמפרכסת לבן נח) אך עכ"פ מדוע הויא נבלה אם לא דנימא כדלקמיה מטעם כל העומד., אבל הטומאה שבנבלה שזו באה כאמור מצד הפעולה שנתנבלה, וס"ס כל זמן שהבהמה חיה עדיין איננה בכלל נתנבלה.

173

קע״דואפשר עוד להסביר זאת ביתר באור, דשיטת הרמב"ם היא להשתמש גם בנבלות וגם בטריפות בהכלל דכל העומד, ונקובת הושט, אע"פ שבודאי עדיין חיה היא, אבל כבר היא בכלל כל העומד למות ולפיכך אמר ג"כ דשעיר המשתלח טריפה אנו ממעטין מ"יעמד חי", כמבואר בפ"א מהל' יוהכ"פ (הל' י"ז י"ח).

174

קע״הובשביל כך פסק ג"כ בפ"ד מהל' מאכלות אסורות (הלכה י"ז) "זה הכלל, כל שאיסורן בלאו אחד מצטרפים, בשני לאוין אין מצטרפין חוץ מנבלה וטרפה הואיל והטרפה תחילת נבלה היא" ומאין יש בזה משום נבלה, ע"כ משום הטעם הזה כי אם יש סימן טריפות באחד מהאיברים שהנשמה תלויה שאפשר ע"י שחיטה לטהר מידי נבלה הנה מטעם "כל העומד" הוא רק בכלל טריפה, אבל אם סימני הטריפה הם בהאיברים שבהם באה השחיטה גופה באופן שהשחיטה כבר אי אפשרית נעשה מטעם "כל העומד" גופא לנבלה.

175

קע״וועכשיו לפי מה שהנחנו דהאיסור של נבילה בא מחסרון המתיר של השחיטה אבל הטומאה שבנבלה באה רק מהמציאות של פעולת הנבול, ואחרי ההנחה שהנחנו בכ"מ⁹¹⁹ראה לעיל מדת מציאות ודין (מדה יא אות סד-סה), ועיין שם (אות צא) בסו"ד שכתב לבאר גם לאידך גיסא, היאך שהיה במיעוט בתרא לרש"י פוסל אחר שכבר הוכשר וזה לשונו שם: וככה ג"כ בזה בשהיה במיעוט בתרא, אי אפשר לבוא מצד 'אחרי שהוכשר איך יחזור ויופסל', כיון שכל ההכשר ברוב הסימנים הוא דוקא מצד המיעוט בתרא, כלומר שכל הכשר הרוב הוא מצד רובו ככולו, והדין של הרוב נקבע רק ע"י הדין של הכולו. ועיי"ש בהערות. וראה להלן (אות מ)., דהגדר "כל העומד" נאמר רק בדין ולא במציאות, שזאת אומרת, דבמקום דבעינן מציאות ממש שם אי אפשר להשתמש בהגדר הנ"ל, הרי הדברים מובנים מאליהם, דבנקובת הושט שיש רק איסור אכילה מצד נבלה דה"כל העומד" בכאן מסלק רק את דין השחיטה, אבל לא מהפך זאת למציאות של נבול ממש⁹²⁰ועפי"ז יש לדמות גם דברי הרמב"ם בהל' איסורי ביאה (פ"א הי"ב) דכל זמן שלא הותז ראשה או שמתה לגמרי חייב על ביאתה, אף שלענין איסור הוי נבלה, והיינו כנ"ל שלענין רביעה בעינן שתמות ממש, ודו"ק..

176

קע״זוביתר ביאור, דהנה הנחנו באות הקודם לדבר ברור, דנקובת הושט כשישחטנה אח"כ תהיה נבלה מצד חסרון שחיטה, ומתוך כך באנו לזה, שגם לפני השחיטה אפשר לבוא בזה מצד "כל העומד", אבל באמת גם זה גופא, אינו כל כך ברור.

177

קע״חדהנה ודאי, דלמ"ד אין שחיטה אלא לבסוף, אי אפשר לפסול בנקובת הושט מצד חסרון שחיטה, אלא רק מצד הטריפה שבזה, ועי' ברש"י חולין (כ"ט ע"ב) על הא דאמר שם "הכל מודים היכי דשחט סימן אחד עובד כוכבים וסימן אחד ישראל שהיא פסולה" שכתב על זה "ואפילו למ"ד אינה לשחיטה אלא לבסוף, ולא מיקרי שחיטת עובד כוכבים, מיהו שחיטת ישראל נמי לא הויא והויא לה כקוף בעלמא לאיטרפיה ליה" וכמובן, שגם בנקובת הושט אי אפשר לפסול מצד חסרון בשחיטה, אך רק מטעם הטרפות שבזה, אלא שזה אפשר רק למ"ד דישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף, וכשחסרה תחילת השחיטה גם זהו חסרון בשחיטה. ואע"פ דקי"ל ששחיטת רוב הסימנים היא ככולם לכולי עלמא, בעינן דוקא רוב מתוך כולו, כלומר, ששייר כל שהוא, שבתחילת השחיטה היה יכול לשחוט את כל הסימנים, משא"כ במקום שההתחלה היתה בנקב.

178

קע״טועלינו להוסיף בזה עוד דבר דלכאורה הא קי"ל כמבואר בחולין (כ"ח ע"ב) "היה חצי קנה פגום והוסיף עליו כל שהוא גם כן שחיטתו כשירה" ואי החסרון הוא מצד השחיטה, כנ"ל, גם בזה יפסל? ועלינו להגיד שהא בהא תליא, כלומר, דכיון שאין טריפות בחצי קנה פגום, הרי זה סימן דחצי הקנה השני נחשב עוד לקנה, דלולא זאת היתה טריפה מצד חסרון הקנה, וממילא זוהי שחיטה כשירה כשגמר להשחט את החלק הנשאר לא רק מצד רובו ככולו, אלא מפני שזהו כל קנה העומד להשחט, לא כן בנקובת הושט, כיון שעכ"פ יש בזה דין טריפה הרי כבר יש חסרון בזה גם מצד השחיטה, דלא שייך כבר בזה הגדר של רובו ככולו כנ"ל⁹²¹כעין זה אך בסגנון אחר כתב באחיעזר (יו"ד סי' ח אות ג-ד); אמרי משה (סי' ג)..

179

ק״פוהנה בחולין (ד' י"ט ע"א) איתא "הגרים שליל ושחט שליש והגרים שליש, רב הונא אמר רב, כשירה, רב יהודה אמר רב, טריפה, רב הונא אמר רב, כשירה, כי נפקא חיותא בשחיטה קא נפקא, רב יהודא אמר רב, טריפה, בעינן רובא בשחיטה וליכא. שחט שליש והגרים שליש ושחט שליש, רב יהודא אמר רב, כשירה, אתא שיילוה לרב הונא, אמר להו טריפה".

180

קפ״אוכבר ביארנו במדה ה' (אות ל"א) דהמחלוקת היא כנ"ל אם השחיטה היא בגדר מתיר או בגדר סילוק האיסור, ורב יהודה אמר רב ס"ל כהצד הראשון, וממילא העיקר הוא אם יש רובא בשחיטה או לא, דאם יש רובא אז יש סבה המתרת אבל אם לא לא, ואין הבדל אם נפקא חיותא בשחיטה או לא, דמשחוטה לנבלה אין הבדל באמת במציאות ע"י מה נפקא חיותה, אלא שרק דין השחיטה מתיר בזה, ובכן העיקר הוא אם יש רובא בשחיטה או לא, ורב הונא ס"ל, דהשחיטה היא בגדר סילוק, שזהו העדר הסבה, שזאת אומרת, שכשנפקא חיותא ע"י שחיטה? הסבה של נבילה.

181

קפ״באבל לכאורה קשה מאד, מדוע אמר רב יהודא בהגרים שליש ושחט שליש והגרים שליש רק "טריפה" ולא נבילה, הלא כל טעמו הוא משום דבעינן "רובא בשחיטה" והחסרון הוא בשחיטה, וכל חסרון בשחיטה הלא הוא נבילה? ואמנם ברמב"ם בפ"ג מהל' שחיטה (הלכה ג') כתב בזה הלשון "פסולה", אבל ג"כ לא הזכיר בזה הלשון "נבילה" ומדוע?⁹²²פשוט שכוונתו ששחיטתו נבלה כפי שהקדים הרמב"ם עצמו ואמר (שם הלכה יח) כל מקום שאמרנו בשחיטה פסולה הרי זו נבלה. וגם הגהמ"ח לא התכוין שיהא איסור אכילתה משום טריפה, אלא שהערתו היא על לשון הרמב"ם שכתב 'פסולה' ולא כתב נבלה, וקושיה זו היא לאו דוקא על הגרים שליש אלא על כל פסולי שחיטה. ועכ"פ הערתו על לשון הרמב"ם צ"ע, דהרמב"ם בכל מקום מערב הלשונות ופותח בפסולה ומסיים בנבלה או להיפך, וכן בשחיטת עכו"ם שלפי הגדרת הגהמ"ח דלקמיה היא צריכה להיות 'פסולה', והרמב"ם (בפ"ד הלכה הי"א) כתב שהיא נבלה ובהמשך (הלכה יג) כתב שהיא פסולה. ואולי כוונת הגהמ"ח היא רק לבאר מדוע נקט הרמב"ם לשון נוספת מלבד 'נבלה', והיינו לפי דעתו שכל שהיה שם ענין 'שחיטה' כבר אינו נבלה לגמרי אלא שחיטה פסולה (ונפק"מ לטהרה מידי נבלה וכנ"ל).

182

קפ״גאכן לפ"ד אתי שפיר, דבאמת כל החקירות הנ"ל נובעות כאמור בעיקר מחקירתנו אם נבילה זהו עצם או פעול, דאם זהו עצם וכל הדינים שבנבילה באים מצד מה שהיא מתה, הלא גם כשהיא שחוטה אינה יוצאת מכלל מתה, אלא ע"כ שדין השחיטה זוהי הסבה הגורמת בתור מתיר, אבל אם זהו בבחינת פעול, כלומר דהכל בא מצד מה שנתנבלה, הנה שחיטה לאו בכלל נתנבלה היא והיא בבחינת סילוק והעדר הסבה.

183

קפ״דומכיון שכבר חלקנו בין הדברים האלה לענין איסור שבנבילה ולענין טומאה שבנבילה, דהראשון האיסור שבנבילה בא מצד חסרון המתיר שבשחיטה, והשני הטומאה באה רק מצד חסרון של פעולת השחיטה, כנ"ל, הנה ממילא מובן, שבהגרים שליש ושחט שליש והגרים שליש גם לר' יהודא אמר רב אי אפשר שתטמא במשא, דהא ס"ס "כי קא נפקא חיותא בשחיטה קא נפקא" ופעולת השחיטה, להפקיע את החיות ע"י שחיטה, ס"ס ישנה כאן אלא שחסר רק דין השחיטה הרובא בשחיטה.

184

קפ״הואע"פ שבודאי יש בזה איסור של נבילה אבל מכיון שס"ס אין בזה הטומאה של נבילה משתמשת הגמ' בלשון טריפה, שזאת אומרת, שהיא אסורה רק באכילה והרמב"ם ליתר דיוק להבליט שיש בזה איסור נבילה ולא הטומאה שבנבילה השתמש בלשון פסולה.

185

קפ״ואבל עכ"פ יוצא מזה, דבנקובת הושט גם לאחר שחיטה ולא דוקא מחיים כמו שחפצנו לומר באות הקודמת⁹²³אות לז-לח., תהיה רק אסורה באכילה משום נבלה בלי הטומאה, דהא ע"ז, על הטומאה, כבר אפשר לנו להשתמש בהסברא של "כי קא נפקא חיותא בשחיטה קא נפקא" ורק חסר כאן המתיר שבשחיטה, למ"ד ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף כנ"ל⁹²⁴אכן דעת האחרונים והפוסקים בדעת הרמב"ם דמה שאמר שהיא נבלה מחיים היינו גם לענין שלא תטהר ע"י שחיטה, ראה פרי מגדים (יו"ד שפ"ד סי' לג ס"ק ה-ו) שכ"ה בכל הפוסקים, ועיי"ש בנמוקי הרי"ב שהביא שם תוספתא דהוי טריפה ומטהר מידי נבלה, אך שם י"ל דמיירי שניקב שלא במקום שחיטה דבלא"ה קשה על הרמב"ם מה דאיתא שם 'טריפה', עיי"ש. ובפרי מגדים שם ציין למהרש"א שכתב להדיא דמטהר מידי נבלה. ועיין גם בנחל עדניך סי' יט ענף ו בשם הצפנת פענח. וע"ע: צל"ח חולין (לב, א ומב, א); אמרי משה (סי' ג); בית הלוי (ח"ב סי' כב); אחיעזר (יו"ד סי' ח); זכר יצחק (ח"ב סי' ד)..

186

קפ״זובס' "אור שמח" מקשה על הא ד"שחט שליש והגרים שליש ושחט שליש הנ"ל, שפסקינן דכשירה, הלא כבר נפסקה הגרגרת ברובו דהויא נבילה מחיים, טרם ששחט השליש השני ואיך תוכשר בשחיטת השליש השני ואחרי שהופסל איך יחזור ויוכשר? ואין לומר ושט יוכיח, דנקובת הושט נבילה מחיים, ואפ"ה מהניא שחיטה לרובו וכן בבהמה כי שחיט הקנה קודם שחיטה ואח"כ הושט אע"ג דכבר נפסקה הגרגרת ברובו? דשאני התם, דהכשר שחיטה בכך ומההתחלה ועד הסוף זהו מעצם השחיטה, ואם אמנם כשלא גמר את השחיטה הויא נבלה הלא כל החסרון הוא מצד חסרון הגמר וממילא כשגמר אין כאן חסרון, אבל כאן שהתחיל בהגרמה שאינה מענין השחיטה כלל והפסול שנעשה לפני השליש האחרון הוא פסול שלא מחמת שחיטה איך יוכשר אחרי כך?⁹²⁵ע"ע אמרי משה (שם); לקח טוב (כלל ה סק"ח), בישוב קושית הפליתי (הובא באור שמח שם). וע"ע בכל זה במה שכתב החזון איש (סי' ג ס"ק יא-יג).

187

קפ״חאבל לפ"ז אין כלל קושיה דגם ע"ז נאמר, דרך שחיטה בכך, דהא כאמור לרב יהודא אמר רב אין ההבדל בין שחיטה לנבילה בעצם הפסקת החיות, אלא מצד דבשחיטה דין השחיטה מתיר, וממילא כיון דס"ס יש כאן רובא בשחיטה כשירה, ואע"פ שכאמור לענין הטומאה אנו מביטים על פסיקת החיותא, אם בפעולת השחיטה או בפעולת ההתנבלות, אבל כאמור⁹²⁶לעיל (אות לו סק"ג). בכל מקום שהשחיטה מתרת באכילה, שוב אין אנו צריכים כלל שהשחיטה תטהר מידי נבילה דזה כבר בא ממילא⁹²⁷הנה האור שמח שם ביאר דשאני הגרמה שהיא 'שחיטה' ומה דפסולה הוא משום שאינה במקום שחיטה, ולענין זה שפיר מצטרף לענין 'מעשה שחיטה' אריכתא מה שהגרים שליש (והוי כמו כל שחיטה כשרה שאין חסרון במה שמתנבל באמצע). אמנם בשיעורי הגריש"א (חולין יט, א) הקשה על דבריו, דאדרבה, כששוחט שלא במקום הוי כאילו שוחט ברגלה ואינו שחיטה כלל. וכתב לבאר להיפך, דכל שעשה הפסק בשחיטה פסולה א"א לצרף את שני השלישי שבכשרות, אבל הגרמה שלא מקרי שחיטה כלל שייך לצרף את השליש הראשון והאחרון. ויש בזה נפק"מ להלכה, דהאור שמח כתב שאם דרס או החליד בשליש דהגרמה נפסל, וכל זה לשיטתו דיש צירוף גם ב'מעשה הגרמה' אבל לדעת הגריש"א הרי מעשה הגרמה אינו כלום (ודוקא משו"ה מצטרף) ומה אכפת לן שדרס והחליד, הוי כאילו דרס והחליד ברגלה. אכן לדרכו של הגריש"א מוכרחים אנו ליסודו של הגהמ"ח, דהא כשעושה הגרמה אינו רק חיתוך רגל אלא שהוא עושה מעשה ניבול ומיפק חיותא, ובשלמא להאו"ש מצטרף גם מעשה הגרמה לשחיטה ולא אכפת לן דמתנבל דהא כך היא דרכה של שחיטה, משא"כ להגריש"א. אכן לדרכו של הגהמ"ח מהני תירוצו של הגריש"א לומר דמצרפין ב' השלישים להחשיבו כשחיטה, והשתא דאיכא שחיטה אף דנפקא חיותא קודם שנסתיימה השחיטה מהני להכשיר באכילה וממילא גם לטהרה מידי נבלה.
ובעיקר הנדון, עיין רמב"ן (יט, א) שהביא דברי הראב"ד דלמעלה משיפוי כובע לא חשיב מעשה הגרמה אלא מחתך בבשר בעלמא דלאו קנה מקרי, ומבואר להדיא שחלוק ענין הגרמה שהוא במקום קנה לחיתוך בבשר שאף אם החיות יוצאת על ידו לא הוי הגרמה. וע"ע בחזון איש (שם) גדר מקום הגרמה דהוא מקום שחיטה שהתורה פסלתו, ושם בגדר יציאת החיות במקום הגרמה אם הויא כבמקום שחיטה או שבמקום זה אין יוצא החיות כל כך..

188

קפ״טוביותר יש להסביר בתירוץ הקושיה הנ"ל, דהא דבשחט שליש והגרים שליש דנעשה נבלה, הלא הוא כל הטעם מצד דרובו ככולו ובכן לא הרוב בעצמו הוא הפועל את הדין של נבלה, אלא מצד הדין של "כולו", שזהו הגדר "רובו ככולו" ועל כן אי אפשר שמצד רובו ככולו יתהוה ברוב דין נגודי של הדין הכולו, למשל, כאן בשחט שליש והגרים שליש ושחט שליש, אי אפשר לבוא בהקושיה הנ"ל לומר שכבר נעשה נבילה בהרוב כששחט שליש והגרים שליש, דהא כל רוב הוא מצד רובו ככולו, ובכולו הרי הוא כשר, ואם נפסול בזה מצד רובו ככולו יש בזה סתירה עצמית.

189

ק״צואי אפשר לבוא בזה מצד אחרי שנפסל איך יחזור ויוכשר? כיון דהפסול אינו מצד עצמו אלא מצד הגמר, ואם בהגמר הוכשר הלא לא נפסל כלל.

190

קצ״אדוגמא לדבר אמרנו במדת "מציאות ודין" (אות צ"ט) בטעמו של דבר דנפסל בשחיטה אף כשנעשה הפסול במעוט בתרא, אע"פ שלכאורה אחר שהוכשר איך יחזור ויפסל משום דכל ההכשר הוא רק מצד הנגמר, מצד רובו ככולו, ובהנ"ל להיפך אי אפשר לבוא בזה מצד אחרי שהופסל איך יחזור ויוכשר מטעם הנ"ל⁹²⁸ע"ע בחזון איש (שם)..

191

קצ״בואת היסוד הנ"ל שהשחיטה היא בבחינת דבר המתיר, שהיא מתירה את האיסור אכילה שיש על כל בע"ח, ולא רק בבחינת העדר האיסור אנו מוצאים ג"כ בגמרא סנהדרין (קי"ב ע"א) "בהמה חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת אסורה, עיסה חציה של עיר הנדחית וחציה של עיר אחרת מותרת, מאי טעמא בהמה כמאן דלא פליגי דמי" וכו', והנה רש"י פירש משום "דלאו לשחיטה קיימי אלא למיתה ושחיטתה זו היא מיתת הבהמה ואין היתר אפילו להחצי שאינה של עיהנ"ד, דכי שחט לסימן של עיה"נ אין שוחט אלא ממית ולא מהני בה שחיטה כלל", והדברים ברור מללו, שלא מועילה השחיטה כלום אפילו לטהרה מידי נבלה, אכן הר"ן בחידושיו מתפלא על זה, דהא אחרי כן מיבעי ליה לר"ח גופא אי מועילה השחיטה לטהרה מידי נבלה, ואין זה דרך הש"ס שמה שפשיטא ליה מקודם יסתפק בזה אחר כך? וגם מדברי הרמב"ם משמע דאינה מטמאה כנבילה דהא כתב בפרק ד' מהלכות ע"ז (הל' י"ב) דבהמת עיר הנדחת אסורה בהנאה כשור הנסקל ושור הנסקל הלא מפורש הוא דאינו מטמא, ובכ"ז פסק בפ"ד מהל' עכו"ם (הלכה י"א) שבהמה חציה של עיר הנדחת אסורה?

192

קצ״גוע"כ מפרש הר"ן שהטעם הוא "דכיון דנשחט סימן אחד של עיר הנדחת אסור בהנאה אינו מתיר, וכו' והויא שחיטה שאינה ראויה ואינה מתרת באכילה לדברי הכל".

193

קצ״דואי אפשר להעמיד את דברי הר"ן הנ"ל רק עפ"י היסוד הנ"ל, שהשחיטה משמשת לנו בתור מתיר, ואם אין המתיר, אף שגם כן אין לא איסור אבר מן החי ולא איסור נבלה, דהא ס"ס הבהמה כבר איננה חיה, ולא נבלה ממש, אחרי דס"ס השחיטה מועילה לטהר מידי נבלה כנ"ל, וכמובן שאין ג"כ איסור טריפה בזה, בכ"ז מכיון שאין השחיטה משמשת לנו בתור מתיר יש בזה משום איסור אכילה, וזהו כמו הציור של הרמב"ם בשחיטת עכו"ם, והאיסור בזה הוא לא משום פעולת הנבול, דהא ס"ס היתה בכאן כמו בשחיטת עכו"ם פעולת השחיטה, אלא האיסור הוא מפני שהיא מתה ואין מה שיתירה⁹²⁹הכרחו של הגהמ"ח הוא רק להא דהשחיטה היא 'מתיר' לאיסור נבלה, אבל אין בזה הכרח שטומאת נבלה הוא מצד המציאות, דשפיר יש לומר דה'מעשה שחיטה' הוא שמטהר את ה'נבלה' (וגם אתי שפיר הלשון 'לטהר' מידי נבלה, הא קודם שנשחטה לא היתה טמאה) אלא שלהכשיר באכילה בעינן תנאים מסויימים (כגון שחיטת ישראל, ושתהיה השחיטה מתירה באכילה וכו'), אשר אינם נצרכים בשביל לטהר מידי נבלה, ועיין בחזון יחזקאל (על התוספתא חולין פ"א ה"ז) שלענין טומאת נבלה בעינן לקיום הכתוב 'וכי ימות' וכל שנשחטה אינה בכלל זה. ולפי"ז יש לומר שגם כאשר מתה הבהמה שלא בשחיטה אלא בצווי כמו שעיר המשתלח ועגלה ערופה, ג"כ לא מקרי 'וכי ימות' ד'ימות' משמע ממילא וכל שיש בזה 'ציווי' לא הוי ממילא. וע"ע בעונג יו"ט (יו"ד סי' סח).
ובביאור דברי הר"ן, ראה מש"כ בברכת משה (להגר"מ שאצקס, יו"ד סי' ז) שכתב ג"כ לחלק בין טומאת נבלה לאיסור נבלה, וזה לשונו שם (אחר שפלפל בביאור הטעם דדבר שאסור בהנאה אינו מתיר): "דרק לענין טומאת נבילה י"ל דאין זה ענין ד'חלות' דנימא לא מהני, דענין טומאת נבילה אינו ענין של 'מתיר' ורק דכל שנשחטה בשחיטה כשירה וע"י בר זביחה איננה ב'מציאות' נבילה ואיננה מטמאה והבן כללו של דבר, עכ"ל. ועיי"ש שחולק על האחיעזר (יו"ד סי' ז) דשחיטת טריפה אם כי מטהרת מידי נבלה מכל מקום איסור נבלה קיים. ואמנם לאור מש"כ הגהמ"ח כאן אתי שפיר דעת האחיעזר ודו"ק.
ובעיקר מה שדן שם הברכת משה מדוע סימן שאסור בהנאה אינו מתיר, כן דן בשו"ת עונג יו"ט (יו"ד שם) והאריך טובא בזה, ועיי"ש בסוף דבריו ליישב קושית הר"ן על רש"י דשחיטת בהמת עיר הנדחת לאו שם שחיטה עלה אלא שם הריגה משום דכתיב בה 'לפי חרב' וזהו הטעם שדנה הגמ' שלא תטהר מידי נבלה, עיי"ש היטב..

194

קצ״הוכן גם הסברו של הר"ן⁹³⁰חולין (ח, ב מדה"ר). בדינא דהרא"ה⁹³¹בבדק הבית (שער א פ"א, דף י, א). דשוחט בהמת חברו לשם עכו"ם שאע"פ שאין בזה איסור הנאה מטעם שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, בכ"ז אסורה באכילה, דהטעם הוא משום "דנהי דלא אסר לה לא שרי לה", ג"כ אי אפשר להסביר רק עפ"י היסוד הנ"ל, דהא ג"כ קשה להגדיר בזה מהו שם האיסור כאן, אין כאן לא אבר מן החי ולא נבלה ממש דהא ס"ס אינה מטמאה, דלא גרועה משחיטה לעכו"ם אף בבהמה שלו שג"כ אינה מטמאה כמבואר בב"ק (ע' ע"א) ובחולין (פ"א ע"ב), ואין ג"כ האיסור של עבודה זרה מאחרי דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו⁹³²וביש"ש (חולין פ"ב סי' יג), הובא בפתחי תשובה (יו"ד סי' סג) כתב שהוא מדין כונה הפכית שמהני גם במקום שא"צ כוונה, ועם כל זה יש בכח השחיטה לטהר מידי נבלה. וראה בחידושי הגר"ש שקופ (חלק הליקוטים סי' א) שתמה מה החילוק בין הכשר לאכילה לטהרה מידי נבלה, דאם אין שם שחיטה עלה לא תטהר, ועיין שם באריכות שהוא תלוי בגדרי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו.
ועיין שו"ת מהר"ץ חיות (סימן מז) שהביא דברי השואל (בעמח"ס מי באר) לבאר דעת הר"ן משום אעל"מ, ודחה את דבריו, וביאר הוא דשחיטה לעבודה זרה אף שאינה אוסרת מכל מקום אין עליה שם מעשה שחיטה שהרי נסקל על ידה (דומיא דמשתחוה להר) והוי נקובת הושט בלא שסיים מעשה השחיטה שבודאי היא נבלה, עיי"ש שביאר ג"כ ענין בהמה חציה של עיר הנדחת. אכן לדבריו יקשה דאם לנקובת הושט בלא שחיטה מדמינן לה א"כ תטמא בנבלה, וסברת הגהמ"ח לא תהני כאן אא"כ נימא שגם המהר"ץ חיות לא נתכוין אלא בגדרי ה'מתיר' של שחיטה שאי אפשר שיהיה מתיר היכא שהוא נגד ציווי השם משא"כ לעצם המציאות של שחיטה, ועיי"ש במהר"ץ חיות שבאמת נתקשה בהא דבהמת עיר הנדחת מה הצד שתטהר מידי נבלה, ותירץ דסק"ד דלטהר מידי נבלה סגי במה שהיה הסכין מוליך ומביא דרך שחיטה, ואם כי זה דומה במקצת לסברת הגהמ"ח, אך המהר"ץ חיות מסיים בה דאנן לא קי"ל הכי, וא"כ הדרא קושיא לדוכתה בשוחט בהמת חבירו לעכו"ם אמאי אינה מטמאה. וראה: עונג יום טוב (סי' נד); חידושי שרידי אש (חולין סימן כח)., אלא שכל האיסור בזה הוא מטעם "שלא שרי לה", וכאמור שבאין שחיטה המתרת אז ממילא יש איסור, האיסור של בהמה מתה אף שאין על זה שם נבלה.

195

קצ״וורק ע"י כך נבין את המחלוקת של ר"ש ורבנן, אם שחיטה שאינה ראויה שמה שחיטה או לא, שלכאורה קשה להבין בזה, שס"ס האיסור לא בא מחמת השחיטה אלא מחמת איסור אחר כמו "השוחט ונמצאת טריפה והשוחט חולין בעזרה" ומדוע לא תהיה שמה שחיטה אף לענין ד' וה' כמבואר בב"ק (ע' ע"א) או לענין כסוי הדם כמבואר בחולין (פ"ה ע"א)?

196

קצ״זאם לא כנ"ל ששם השחיטה בא על המתיר שבה ומאחרי שס"ס על ידי שחיטה שאינה ראויה לא בא הדבר המתיר מזה, נופלת בזה המחלוקת כנ"ל.

197

קצ״חואפשר להטעים עוד יותר את המחלוקת הזו עפ"י מה שהנחנו במדת "שתי סבות המתנגדות זו לזו" (באות כ"ד) שבכל מקום ששתי סבות חיוביות מתנגדות זו לזו והן באות בבת אחת, נופל ממילא הספק, אם גם באופן זה הן בבחינת הפקעה, כלומר, המסובב מהסבה הראשונה כן חל, אלא שהסבה השניה באה ומפקיעה את המסובב הנ"ל, או שבאופן שכזה לא חלתה כלל הסבה הראשונה, והציור הזה יש לנו גם כאן שהשחיטה היא מצד סבה להתיר ומצד השני הרי תיכף בשעת השחיטה יש משום סבה שניה לאסור כמו בטריפה או בחולין בעזרה, אם אנו אומרים שהסבה השניה מפקיעה לגמרי את הסבה הראשונה ואין כאן סבת ההיתר של השחיטה. אע"פ שבכל האופנים אין בזה משום נבילה, כי כאמור לענין זה שלא תהיה נבילה אין השחיטה משמשת בתור סבה אלא בתור העדר הסבה, או לא, ובזה היא המחלוקת ר"ש ורבנן⁹³³ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ב אות כה) וזה לשונו: אע"פ שכאמור, השחיטה באופן הרגיל ושחיטה לע"ז מסבבת סיבובים נגודיים, דבאופן הראשון מסבבת היתר אכילה ובאופן השני להיפך, איסור הנאה, אבל סוף סוף שני האופנים שוים בנוגע למסובב אחד, זאת אומרת, שגם שחיטה רגילה וגם שחיטה לע"ז מסבבת את הטהרה מידי נבילה, ומסובב זה נשאר כמובן גם בגוונא שאנו אומרים "דלא אסר לה ולא שרי לה", שזהו המסובב, הטהרה מידי נבלה, הלא שוה גם במקום שאסר לה וגם במקום ששרי לה כנ"ל.
והיינו ששם נקט הגהמ"ח שבודאי חלים שניהם, ועל כן חלו לענין טהרה מידי נבלה, עיי"ש שיישב לפי זה קושית הרשב"א על הרא"ה ממה דתלינן דין שחיטה בחוץ לע"ז בדינא דאדם אוסר דבר שאינו שלו, והא להרא"ה גם למ"ד אין אדם אדשא"ש הא עכ"פ הוי נחירה ולא יתחייב משום שחוטי חוץ (ועיין בזה בעונג יו"ט שם) ויישב הגהמ"ח לפי הנ"ל דגם להרא"ה אינה נחירה ממש רק בגדר שחיטה שאינה ראויה, כלומר שאין בה כח להתיר, אך עכ"פ מהני שחיטה זו לטהר מידי נבלה..

198

קצ״טועל יסוד ההבדל בין שלילה והעדר מיוסדת ג"כ המחלוקת בקדשים אם דחוי מעיקרא הוי דחוי או לא, אע"פ שבנראה ונדחה כו"ע סוברים דאין חוזר ונראה, משום דנראה ונדחה זהו בבחינת שלילה, שהדחוי שולל את הקדושה, קדושת הגוף של הקרבן, כמו, למשל, "אכל חלב והפריש קרבן ונשתטה וחזר ונשתפה הואיל ונדחה ידחה" בזבחים (י"ב ע"ב), שכבר הופקע השם חטאת וע"י זה שנשתטה נשללה האפשרות להקריבו בתור חטאת, אבל "מטמא מקדש עשיר שהפריש קן והעני" בכריתות (כ"ח ע"א) שם זהו בבחינת העדר השם קרבן על זה מלכתחילה, ואם כי שייך על דבר שלילה להגיד שכחו נמשך גם כשסבתו כבר נפסקה, לא שייך להגיד זה בנוגע להעדר שכח ההעדר ימשך כי זהו תרתי דסתרי⁹³⁴בשיעורי הגרמ"ד (זבחים יב, ב) כתב בשם הגרי"ז וזה לשונו: "וטעמא דמילתא משום דהני דחויים חלוקים ביסודם זה מזה, דדחוי מעיקרא פסולו ב'גוף ההקדש' דכיון דבשעת ההקדש זה שם אינו ראוי להקרבה קדושתו דחויה וחסר בעצם קדושת הקרבן להקרבה, משא"כ נראה ונדחה דהתם כיון דבשעת ההקדש היה ראוי להקרבה, א"כ לא חסר מידי בעצם קדושת הקרבן ורק דכיון דהיתה שעה שלא הוכשר להקרבה בפועל נדחה ושוב אינו נראה", עכ"ל. ועיין שם לפי"ז לענין הנך דל"ה מחוסר זמן (דאיכא למ"ד לילה לאו מחו"ז ואיכא למ"ד דאין מחו"ז לבו ביום), דלא שייכא אלא בדחוי מעיקרא דכיון דלא הוי מחוסר זמן חשיב כראוי להקרבה ושפיר לא הוי דיחוי, משא"כ באופן שכבר חלה הקדושה אלא שאינה ראויה להקרבה, ליכא נפק"מ מאיזה טעם לא היתה ראויה כיון דעכ"פ נדחה מהקרבה. וכבר רמז לזה בקרן אורה (שם) ועיין נמי בכתבי הגרי"ז (זבחים שם) נפק"מ נוספת דבדינא דדחוי מעיקרא בעינן שיהיה הדיחוי בחפצא דוקא משא"כ בנראה ונדחה סגי אפילו אם הוי דיחוי בגברא..

199

ר׳ואמנם כל הקדשים הלא הם מקודם חולין, ולא שייך לבוא בזה מצד דחוי, מפני שחולין לגבי קדשים הם בודאי בבחינת העדר, ודחוי לא שייך רק כשיש דבר אלא שמאיזו סבה שהיא הוא נדחה, אך בכל המקומות שאנו מוצאים שיש מ"ד שדחוי מעיקרא הוי דחוי זהו מפני ששם, יש ג"כ סבה לחשוב את זה לא בבחינת העדר אלא בבחינת שלילה, כיון שאין חסרון בעצם ההקדש אלא במה שהמקדיש הוא במקרה עשיר.

200

ר״אוגם "בהפריש נקבה לפסחו או זכר בן שתי שנים" בפסחים (צ"ז ע"ב) שס"ס הוא הקדיש את זה לפסח והעכוב הוא רק מצד הדין המקפיד על הפרטים של קרבן, יש ג"כ סברא לדון בזה מבחינת שלילה ולא מבחינת העדר, אבל ס"ס בהעדר לגמרי בודאי שלא שייך לבוא מצד דחוי, כמו שאי אפשר לבוא, בכל הקדש שהיה מקודם חולין כנ"ל⁹³⁵ובהא דמקדיש נקבה לפסחו כתב הגרי"ז לדרכו דלא שייך לבוא רק מדין דחוי מעיקרו, דאף שפסח קרב שלמים מכל מקום נקבה דחויה מקדושת פסח משא"כ לענין נראה ונדחה לא מקרי דיחוי דליכא למימר שנקבה דחויה מהקרבה בפועל דהא פסח קרב שלמים..

201

ר״בוברמב"ם פט"ו מהל' מעשה הקרבנות (הלכה ד') "בהמת השותפין שהקדיש אחד מהן חציו שלו, וחזר ולקח חציה האחר והקדישו הרי זו קדושה וקריבה, אע"פ שמתחילתה היתה דחויה כשהקדיש חציה אין דחוי מעיקרא דחוי, ואע"פ שהיא קדושת דמים, הואיל והיא בעלי חיים אין בעלי חיים נדחים, והרי נראית כולה להקרבה, לפיכך יקרב ועושה תמורה" - ועי' עוד ברמב"ם בפ"י מהל' שגגות (הלכה י"ג) שכתב "עשיר שהפריש קן למכרה וליקח בדמיה כשבה או שעירה והעני יביא קן זו, אע"פ שהיא קדושת דמים והיא נדחית, ולמה לא נדחית? מפני שדחוי מעיקרא אינו דחוי, והרי נראה לו קן זה עתה" ועי' בלח"מ שעמד על הסתירה בטעמו של הרמב"ם לשתי הלכות הללו, שבהלכה הראשונה הנ"ל נתן טעם שבע"ח אינם נדחים ובהלכה השניה הנ"ל נתן טעם מפני שדחוי מעיקרא אינו דחוי?

202

ר״גאבל לפי דברינו אפשר לתת לזה נימוק, כי ב"עשיר שהפריש קן למכרה וליקח בדמיה כשבה או שעירה" הנה בנוגע לקדושת הגוף זהו בבחינת העדר הדבר, כי לא היתה בזה שום סבה להתהוות קדושת הגוף, מאחרי שכל ההקדש מתחילה היה רק לשם קדושת דמים, ועל זה בודאי שייך לומר ש"דחוי מעיקרא אינו דחוי", וזהו ממש כמו כל חולין שהקדיש שלא שייך לבוא בזה מצד דחוי כמובן, אבל בשני שותפין שהקדיש אחד מהם חציה, אע"פ שגם שם יש רק קדושת דמים, אכן שם הקדושת דמים גופא באה מצד הדחוי, כי בעצם הדבר הלא הקדיש קדושת הגוף, אלא מצד הדחוי שבדבר נדחתה קדושת הגוף לקדושת דמים, ועל הדחוי הזה אפשר להביט יותר מבחינת שלילה ולא מבחינת העדר, וזהו שאמר "ואע"פ שהיא קדושת דמים" כלומר, כיון דכל הטעם "שדחוי מעיקרא אינו דחוי" זהו מפני שעל העדר לא שייך לומר דחוי, אך כאן שכל הקדושת דמים התהותה מקדושת הגוף שהודחה, שהשותף השני שולל את קדושת הגוף שהקדיש הראשון, והיה כן ראוי להכנס בכלל דחוי, אלא בכ"ז אינו דחוי מפני שבע"ח אינם נדחים⁹³⁶כיוצא בזה ביאר הגרי"ז (במכתבים בסוה"ס) דמש"כ הרמב"ם דבהמה של שני שותפים הוי קדושת דמים אין הכונה קדושת דמים ממש (ודלא כהאחיעזר ח"ג סי' נו אליו מיועד מכתבו של הגרי"ז), דבודאי אית בה קדושת הגוף רק שאינה ראויה להקרבה, וכן דעת הקוב"ש קידושין (אות עא); חזו"א בכורות (סי' יח סקי"ח); קהלות יעקב (קידושין סי' יב), והשתא זה גופא הדיחוי שלה מה שהיא רק קדושת דמים ואינה ראויה להקרבה ובכה"ג מהני גם דחוי מעיקרו. ועיי"ש עוד דדעת הרא"ש בשטמ"ק דגם עשיר שהפריש קן הוי קדוה"ג, משא"כ לרש"י לא הוי כלל קדושת הגוף ולא שייך לדון 'דיחוי'. אמנם רש"י כתב כן אפילו כשהקדיש להקריבה ואילו הרמב"ם כתב שהקדיש מעיקרא למוכרה..

203

ר״דואפשר להסביר את הדבר עוד ביותר ביאור עפ"י מה שהנחנו כבר בכמה מקומות⁹³⁷מדה ה (אות כט-ל); מדה ח (אות נב); מדה יב (אות יא-יד ואות כז-לג, ועיי"ש אות סט-ע). וע"ע להלן (אות מה-מח, נא), ומדה כב (אות יא-כב; צו-קח). דשותפות הוי כולו לזה וכולו לזה והחסרון לכל אחד הוא רק חסרון שלילי, מה שיש גם להשני כל הדבר, ובאופן כזה גם בדחוי מעיקרא הוא ג"כ רק חסרון שלילי מה שיש "דעת אחרת" המעכבת, כמו שאנו אומרים שם כל קדושת הגוף מתפשטת בכולה, ובמקדיש דבר שהנשמה תלויה בו כו"ע מודים שכולה עולה, וא"כ בשותף שהקדיש חציה של בהמה יש קדושה בכל הבהמה גם מצד הדבר שהוקדש וגם מצד האדם המקדיש, שכאמור יש לו בעלות בכל הבהמה, לולא החסרון השלילי הנ"ל.

204

ר״הוהכוונה של הרמב"ם במה שאמר "ואע"פ שהיא קדושת דמים"⁹³⁸וזו קושית הגרי"ז על האחיעזר שם, דמה שייך לומר ואע"פ שהיא קדושת דמים, אדרבה, קדושת דמים היא סיבה שלא תהיה דיחוי. וע"כ דיש בה גם קדושת הגוף אלא שזה גופא הדיחוי, עיי"ש. היא כי מה שיש בזה קדושת דמים, הלא מזה סימן שגם בנוגע לקדושת הגוף אין זה בבחינת העדר אלא רק בבחינת שלילה, שאם היה זה בבחינת העדר מאין מתהוה הקדושת דמים, ובכן היה אפשר לבוא בנוגע לקדושת הגוף מצד דהוי לולא הטעם דאין בעלי חיים נדחים. בקצור, ההבדל בין הקדושת דמים של שותף שהקדיש חציה ובין עשיר שהפריש קן למכרה הוא בזה, שבהאחרון הוא מקדיש לכתחילה קדושת דמים לבד ויש בזה משום העדר קדושת הגוף לגמרי, אבל בראשון כל הקדושת דמים באה מתוך זה שבעצם היתה ראויה לחול קדושת הגוף ורק מתוך חסרון שלילי לא חלתה קדושת הגוף ובמקומה באה הקדושת דמים.

205

ר״וובקצור יותר נמרץ: כללו של דבר, שבכל מקום שהקדושת דמים באה במקום קדושת הגוף, זהו סימן שהחסרון להתהוות קדושת הגוף אינו אלא חסרון שלילי, וע"כ שייך לבוא בזה מצד דחוי, אפילו למ"ד שדחוי מעיקרא לא הוי דחוי.

206

ר״זועי' בתמורה (ה' ע"א) בתוס' ד"ה "אם אינו קדוש" שהקשו "ואם תאמר, ונימא דנשיאות חטא הוי משום דעבר אמימרא דרחמנא?" ותירוצם דחוק שם.

207

ר״חאמנם האחרונים (עי' נוב"י ח"ב ס' קכ"ט, במקנה ובס' בית מאיר) נותנים לקושיה זו תירוץ מספיק ואומרים שמתי אומר רבא "והאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא" כשיש ה"אי עביד" כמו שאומר "אי עביד לא מהני והאי דלקי" וכו' אבל אם ע"י הלא תעביד אין כלל ה"אי עביד" שם לא שייך כלל לומר שילקה משום "דעבר אמימרא דרחמנא", וציור שכזה יש לנו בתרומה, שבאמת אין בזה כלל משום מעשה, דתרומה נטלת אפילו במחשבה וגם ההפרשה גופה אין בה משום מעשה, אלא ה"מהני" שיש בזה הויא המעשה, אבל אם גם "לא מהני" אין ממילא כלל בזה ה"אי עביד" כי לא עבד כלל, וממילא לא שייך בזה ג"כ "נשיאות חטא"⁹³⁹ונראה שזו כוונת התוס' רא"ש (יבמות פט, ב) שכתב זה לשונו: י"ל דלא דמי לשאר איסורים דאם אינו קדוש לא עשה שום עבירה כיון דאין שם תרומה עליו. ועיין עוד בתוס' הרא"ש בקידושין (מו, ב) אם אינו קדוש אין כאן נשיאות חטא כלל כאדם המטלטל תבואתו ממקום למקום ולא קרינא ביה בהרימכם ולא שייך ביה נשיאות חטא, ודו"ק..

208

ר״טוההגיון שיש בזה הוא ג"כ ההבדל בין שלילה ובין העדר, כי אם אנו אומרים "לא מהני" זוהי שלילה, שאנו שוללים את חלות הדבר, ועוד אפשר להגיד שע"ז גופא יש מלקות, אבל בתרומה אנו מביאים ע"י ה"לא מהני" העדר הדבר לגמרי וע"כ אי אפשר שיהיה בזה משום "נשיאות חטא"⁹⁴⁰ראה מש"כ בהגהות ר' אלעזר משה (תמורה שם); מקור ברוך (סי לא); חי' הגר"ח על הש"ס (בענין תורם מהרע על היפה); כתבי הגרי"ז (תמורה שם), ועיקר תירוצם כבר נרמז בדברי התוס' ישנים (יבמות פט, ב) שאין איסור לתרום מהרע על היפה אלא שצריך לתרום מהיפה, ואם היה שייך להפריש פעם שנית לא היה עובר אמימרא דרחמנא, וא"כ זו קושית הגמ' אם אינו קדוש נשיאות חטא מנין, דאם אינו קדוש לא עבר כלל אמימרא דרחמנא..

209

ר״יכשאנו אומרים "אין אדם אוסר דבר שאינו שלו" זהו בבחינת דבר השולל, כי סבת האיסור הלא ישנה בדבר כמו, למשל, בכלאים בכרם שאינו שלו, או במוקצה ונענע וכדומה, שסבת האיסור ישנה, אלא מה שהדבר אינו שלו זהו מעכב את חלות האיסור, אבל למשל, כשיאסור בקונם דבר של חבירו על חברו, אז זה בודאי בבחינת העדר האיסור לגמרי, כי מכיון שהדבר אינו שלו, אין כלל סבה לאיסור, כי בכל האיסור שבקונם זהו מצד "לאסור איסר על נפשו", ולאסור על אחרים דבר של אחרים בודאי אין זה בכלל "לאסור איסר על נפשו".

210

רי״אוע"י הנחה זו יהיה לנו תירוץ מספיק על הקושיה העתיקה איך אנו פוסקים בנדרים (מ"ה ע"ב) בשותפים שנדרו הנאה זה מזה כר' אליעזר בן יעקב "שזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו" אחרי שאנו פוסקים⁹⁴¹רמב"ם הל' תרומות (פ"א הכ"א) שבדאורייתא אין ברירה. וראה תירוץ נוסף לקמן (אות מט). אין ברירה?⁹⁴²קושית הר"ן נדרים (שם), ועוד ראשונים.

211

רי״בכי הנה ידועה שיטת רש"י "דישראל ועכו"ם שלקחו שדה בשותפות שטבל וחולין מעורבין זה בזה" בגיטין (מ"ז ע"ב), שלדעתו אי אפשר להפריש מזה על תבואה אחרת ומאחרת על זה. אבל מינה ובה אפשר להפריש, והסברנו כבר בח"א⁹⁴³מדה ה (אות כט-ל). שזהו מפני שלדעתו גדר שותפות הוא שכולו לזה וכולו לזה, ואנו רואים מזה, שאע"פ שזה קאי למאן דס"ל אין ברירה, בכ"ז לא שייך כאן לחוש כפי דברי התוס' שמא חטה אחת טבל וחטה שניה חולין, כי המושג אין ברירה בא רק במקום שיש שתי אפשרויות המתנגדות זו לזו ואנו אומרים שלא הובררה איזו משתי האפשרויות הללו תצא אל הפועל, אבל במקום שאין שום התנגדות בין שני הצדדים אין אנו זקוקים כלל לברירה, אלא לכתחילה היו שני הצדדים מבוררים גם יחד. וככה הוא הדבר כשאנו תופסים שמושג שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, ובכן אין כאן שום סתירה בין שני הצדדים שנצטרך לברר אחד מהם.

212

רי״גונצטרך להוסיף עוד הנחה מה שהנחנו כבר בח"א במדת "שתי סבות המתנגדות זו לזו" (אות כ"ט) להבדיל בין הא דטבל וחולין מעורבין זה בזה לשיטת רש"י שעכ"פ אין כל החטים טבל, אע"פ שלישראל יש בעלות בכולה לפי הנ"ל, מפני שגם לעכו"ם יש בעלות בכולה, ובין שיטת רש"י גופא בחולין (מ"א ע"א) כשמנסך לע"ז יין של שותפות הוא אוסר את כל היין, ולאו מצד איסור מדומע אלא מצד איסור עצמי, ומהו ההבדל ביניהם? מפני ששם בישראל ועכו"ם שלקחו שדה בשותפות הנה כמו שיש סבה טבעית לטבל מה שהשדה כולו של ישראל, כך יש ג"כ סבה טבעית לחולין מה שהשדה הוא כולו של העכו"ם, משא"כ לענין יין נסך ביין של שותפות הנה יש ס"ס סבה לאיסור על הכל, כי הוא מנסך את הכל, ואם כי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, הנה זה, כאמור, רק בבחינת דבר השולל ו"הדבר" הוא מה שאינו שלו, אבל כאן ס"ס אי אפשר להגיד שהדבר אינו שלו מאחרי שיש לו ס"ס בעלות בכל היין כנ"ל⁹⁴⁴ולפי"ד הגהמ"ח לעיל (מדה יב אות סג) שיש לחלק בין בעלות של ציבור לבעלות של יחיד, אתי שפיר נמי בהא דמוכיחה הגמ' שאדם יכול לאסור דבר שאינו שלו מכלי אחז אע"פ שהיה של רבים, דהתם הוא בעלות של צבור ובכה"ג אין ליחיד בעלות פרטית שיוכל לאסור. וע"ע שו"ת שבט סופר (יו"ד סי' לא)..

213

רי״דולא כן בשותפין שנדרו נדר הנאה זה מזה, שכאמור כיון שאחד אוסר דבר של חברו על חברו גופא, זהו בכלל העדר הסבה, שאין שום אדם לאיסור כי אין כאן האיסור של "איסר על נפשו". והעדר הסבה זה יש ג"כ בדבר של שותפות שאין שותף אחד יכול לאסור על חברו במקום שכל אחד "נכנס לתוך שלו" מטעם שיש לו כל החצר.

214

רי״הבקצור, שכאן לא שייך לגמרי המושג אין ברירה, כי אין כאן מה לברר, כי ברור שיש לכל אחד כל הבעלות, ועד כאן לא שמענו אלא שקונמות מפקיעה מידי שיעבוד מפני שלהאוסר יש גוף הדבר ולהנאסר יש רק השיעבוד, אבל במקום שגם להנאסר יש גוף הדבר, אין דין שיש כח להאוסר לאסור.

215

רי״ווביותר בהירות בההבדל שבין "אין אדם אוסר דבר שאינו שלו" שבמקום שיש לו שותפות בגוה יכול לאסור את הכל לשיטת רש"י, ובין שותפין שנדרו הנאה זה מזה שלא אוסר כלום לר"א בן יעקב, כי שמנסך או שוחט לע"ז דבר שלו הנה אף אם נימא שהשלו משמש בתור סבה לאיסור, אבל עכ"פ לא נימא שמה שלאחרים שייך הדבר זהו ג"כ סבה לאסור, כי האיסור הוא בעצם הדבר גופא, מה שאין כן כשאוסר בקונם איזה דבר על חברו, הנה סבת האיסור הוא לא רק מה שלהאוסר הוא דבר שלו אלא בעיקר מה שלהנאסר הוא אינו שלו, וע"כ בשותפות שכולו לזה וכולו לזה הנה כשינסך לע"ז, למשל, אנו מביטים מצד מה שיש להמנסך שהוא כולו שלו ונאסר, ולא כן בקונם שאנו אומרים להיפך ממון, שגם להנאסר הוא כולו שלו האיסור לא חל עליו⁹⁴⁵בעיקר הדבר כבר עמדו האחרונים, ראה: משנת חכמים (סי' לח); מקור חיים (סי' תמח). ובשו"ת בית אפרים (או"ח סו"ס מה) כתב בג"כ כיסוד חילוקו של הגהמ"ח אך בדרך אחרת, וזה לשונו: נראה ברור שהר"ן לא כתב כן אלא לענין נדרים דשם עיקר האיסור שמה שהוא 'שלו' יהיה נאסר על חבירו, והלכך כמו באין דין חלוקה אמרינן אנן סהדי שקנוי לזה מתחלה על אותה שעה שמשתמש כמו כן ביש דין חלוקה וחלקו דאמרינן שהיא קנויה לו מעיקרא שתהיה שלו לאחר חלוקה אבל מכל מקום אין ר"ל שיהיה הקנין מתחיל למפרע רק הקנין מתחיל משעת חלוקה ואילך שע"ד זה קנו מתחלה שלאחר החלוקה יהיה קנוי לכ"א חלקו וכיון שמאז והלאה הוא של חבירו תו לא מצי אסר עליה 'שאין כח לאסור נכסי חבירו עליו' ואין בזה דין האוסר על חבירו ביתו ואח"כ מכרו ללוקח שהביא הרשב"א, דהכא לאו בדין מכר אתינן עלה רק אמרינן דמעיקרא הכי אתקון שמאותה שעה שיחלוקו תהיה שלו ואין קנינו בא ע"י השותף האוסר, משא"כ בשאר דוכתי שאין האיסור מצד שהוא 'שלו' נאסר על חבירו רק מצד 'החפץ עצמו' שנעשה בו מעשה איסור וכיוצא, ולכן אם נימא אין ברירה ולא הוברר למפרע כלל ממילא דחל האיסור על הדבר ותו לא פקע. ולכן בההיא דיי"נ של שותפות או עיסה של עה"נ או בההיא דביצה לענין תחומין ומה יושיענו זה מה שהם מחלקים עתה ביניהם, שאף שנאמר שע"ד כן נשתתפו מתחלה שמשעת החלוקה הוא של כ"א מחמת קנין מהמוכר הראשון ואינו כמחליף או קונה מחבירו מכל מקום הרי קודם שחל עליו קנין של זה כבר חל עליו האיסור ותו לא פקע אם לא שהיינו אומרים יש ברירה דהוברר הדבר למפרע דאז ע"י ברירה דהשתא לא חל האיסור מעיקרא כלל אבל גבי נדרים כל עיקרו של האיסור הוא רק שלא יהנה חבירו משלו וכיון שעתה חלקו הרי אינו שלו, עכ"ל שם. אמנם עיי"ש שיסוד זה דכולו לזה וכולו לזה הוא תלוי באופן השתתפותם שאם לאו שמעיקרא נשתתפו על דעת לחלק הוי חציו לזה וחציו לזה כיון דאין ברירה, עיי"ש..

216

רי״זולהת"ק שסובר ששניהם אסורים ליכנס לחצר נצטרך להגיד שהוא סובר, ששותפות היא חציו לזה וחציו לזה, וכ"ז שלא נתחלקו יש כאן שתי אפשרויות בנוגע להחלקים, כי אין ידוע מי יקח חלק פלוני ומי יקח חלק אלמוני ואז אנו צריכים בזה לברירה כמו בכ"מ⁹⁴⁶ראה מה שנכתב לעיל (מדה יב אות לא) ושם בהערות..

217

רי״חוממילא מובן שע"י זה מסולקת לגמרי קושית הקצוה"ח⁹⁴⁷סי' קעא (סק"א). וע"ע להלן שם (סי' רמט סק"א) ומש"כ על דבריו באמרי משה (סי' יג). שמקשה בחציו עבד וחציו בן חורין, מ"ט לא מותר לו לישא אשה ישראלית באותו היום שהוא בן חורין ולישא שפחה באותו היום שהוא עבד מטעם ברירה, כמו שאנו אומרים לר"א בן יעקב בשותפין שנדרו הנאה זה מזה שזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו?

218

רי״טכי מובן, כי כאן יש לנו אותו הציור של "טבל וחולין מעורבין זה בזה", כי הוא כולו עבד וכולו בן חורין, כי גם כאן יש שתי סבות טבעיות המתנגדות זו לזו, סבת העבדות וסבת החרות, ולא כמו בשותפים שנדרו הנאה זה מזה, שמכיון שלא יכול לאסור דבר של חברו על חברו כבר אין אנו צריכים לסבה להתירו⁹⁴⁸ראה מש"כ בזה בעמק יהושע (דיני אתרוג ולולב סי' יא) בחדא תירוצא, ואע"פ שהוא סובר שכל שותפות הוי מחצה לזה ומחצה לזה, מ"מ יסודי הדברים מתאימים עם דרכו של הגהמ"ח: "יש לומר דה"ט דלא מתפלינ לענין איסורא משום דאינו מתחלק לגמרי רק במעשה ידיו וכו' וע"כ כיון שאינו מתחלק לגמרי ואם כליא קרנא אינו מתפלג וע"כ אינו מתפלג לענין איסור נמי, דהאיסור תלוי 'בגוף' וכיון שאינו מתחלק לגמרי שאפי' ביום של עצמו אעפ"כ יש בו עדיין זכות לרבו ע"כ אינו מתפלג לענין איסור. ולא דמי לנודר הנאה דהתם כיון שיש לו רשות לילך בשעה שירצה הוי כמו שאוסר פירות חבירו על חבירו..

219

ר״כואגב אורחא אפשר לתרץ את קושית הקצוה"ח הנ"ל מהא דחציו עבד וחציו בן חורין גם עפ"י דברי הגמרא בביצה (ל"ז ע"ב) "אתמר, שנים שלקחו חבית ובהמה בשותפות רב אמר, חבית מותרת ובהמה אסורה, וכו' מאי קא סבר רב, אי קא סבר יש ברירה אפילו בהמה תשתרי, אי קא סבר אין ברירה אפילו חבית נמי אסורה? לעולם קסבר יש ברירה, ושאני בהמה דקא ינקי תחומין מהדדי".

220

רכ״אוכפי שכתבנו שההסבר הוא שהמושג ברירה בשותפות שייך רק אם אנו תופסים ששותפות היא חציו לזה וחציו לזה, ולא מבורר למי המחצית האחת ולמי המחצית השניה, אבל אם אנו תופסים ששותפות היא כולו לזה וכולו לזה, לא שייך בזה בכלל המושג ברירה כי אין מה לברר, מכיון שאין כאן שתי אפשרויות כנ"ל, ומהגמרא הזו נראה, כפי שביארנו במדת החיוב והשלילה, שאפילו אם נתפוס בשותפות בדבר דומם שחציו לזה וחציו לזה ואפילו בדבר שאין בו כדי חלוקה, אבל בכל האופנים לא שייך זה בבע"ח, ששם בודאי אנו צריכים לתפוס שיש בזה מושג של כולו לזה וכולו לזה, וההבדל פשוט כי אפילו בדבר שאין בו כדי חלוקה הנה אף שאי אפשר בזה חלוקה במציאות, אלא אפשר לצייר בזה חלוקה בעיון, לא כן בבעל חי שאפילו הציור של חלוקה אין בזה ואי אפשר לתפוס את השותפות בזה רק במושג של כולו לזה וכולו לזה כנ"ל וממילא לא שייך בזה המושג ברירה.

221

רכ״בוממילא יש לנו בכלל תירוץ מרווח על קושית הקצוה"ח הנ"ל, שלפ"ז ההבדל ביניהם פשוט גם לפי המובן הרגיל שטעמא דר"א בן יעקב הוא משום ברירה. הנה זה שייך רק בחצר, אבל אין זה שייך בשום אופן בעבד שהאברים ינקי מהדדי, גם בנוגע לזמן, והיום שהוא בן חורין יונק עוד מהיום שהוא עבד כמובן⁹⁴⁹בעיקר הסברא דינקי מהדדי הוי כולו לזה וכולו לזה, עיין קובץ הערות (סי' מו סק"ה) שביאר הא דח"ע וחב"ח שנתשחרר אמרינן בכולו כקטן שנולד, משום דבעבד של ב' שותפין לא אמרינן דיש לכל אחד חצי גוף, משום דינקי מהדדי, כמבואר גבי בהמה של ב' שותפין, ובעבד גרע יותר, דבבהמה אפשר לחלק הבשר אחר שחיטה, ובעבד לא שייך זה. אך עיין שם בקובץ הערות שהביא מהתשב"ץ שהוא הרכבה שכוניית ולא הרכבה מזגיית (כפרידה) והבין בדבריו דדעת התשב"ץ דלא כרש"י וחולק על ההגדרה הנ"ל.
אכן, לפי הגדרת הגהמ"ח לא קשיא, דהא לא נתכוין הגהמ"ח באמרו 'כולו לזה וכולו לזה' שהוא הרכבה מזגיית, כי גם אם הוא הרכבה שכוניית, מכל מקום הוא הרכבה בכל הגוף, שכל הגוף הוא עבד וכל הגוף הוא בן חורין, ומעתה כשנשתחרר הרי כולו כקטן שנולד. וע"ע קה"י (גיטין סי' לב) בענין אתי צד עבדות ומשתמש בצד בן חורין.
והנה לכאורה צ"ע, דלפי"ז קשה היאך רבו יכול להשתעבד בו יום אחד הא עובר על לא תרדו בו בפרך. ויעויין בחת"ס (פסחים פח, ב) שכבר עמד בזה בהא דתקנתם את רבו שהקשו הראשונים מאי תקנה עבדו לרבו הא מעיקרא נמי היה לו יום אחד, ותירץ כנ"ל דמעיקר דינא היה אסור לו לעבוד בו שהחירות מתפשט בכל אבריו ותקנו חכמים שיעבוד את רבו שלא מן הדין. אמנם גם זה צ"ע היאך עוקרים חכמים דבר מן התורה בקום ועשה.
אמנם בפשוטו היה נראה דלא קשיא, כי גם אם דנים את החפץ היונק מהדדי ככולו לזה וכולו לזה, אבל ה'השתמשות' שהם ה'פירות' בודאי מחולקים הם, ועל כן בכל הנוגע לאיסור השתמשות בעבד לא שייך הנדון למי ה'גוף' דהא גוף הבן חורין גופא משועבד ביום זה להעמיד ה'עבד' שבו לרבו. ועיין קצוה"ח דהזכות עבודה שיש לו בחצי עבד הוא רק שעבוד ולא קנין הגוף, והיינו לשיטתו דהוא חצי עבד וחצי בן חורין, אבל לדרכו של הגהמ"ח (וכן משמעות החת"ס) יש לו שעבוד הגוף בכולו.
וע"ע דבר אברהם (ח"א סי' לט סקי"ד) שכתב בשם חמיו (האור גדול ממינסק), בדומה לחת"ס אך בסגנון אחר, דקודם תקנה נהי שאם היה עובד היה מחצה לרבו, אבל לא היה רבו יכול לכופו לעבוד כיון שחציו בן חורין והתקנה היתה לחלק את הימים, ולפי"ז לא היתה התקנה לעבור על איסור, אלא דבלא חלוקת ימים א"א לכפותו לעבוד (אך שאם עובד נותן מחצה לרבו), והתקנה היתה לחלק ההשתמשות לימים ושוב אין איסור כשכופהו לעבוד ביומו אף דינקי חלקי העבד זה מזה, ודו"ק..

222

רכ״גאכן מלבד זה ג"כ אפשר לתרץ את הקושיה על הרמב"ם הנ"ל⁹⁵⁰לעיל (אות מז) היאך פסקינן שבדאורייתא אין ברירה ואעפ"כ בנדרים אמרינן זה נכנס לתוך שלו., עפ"י ההנחות דלקמן:

223

רכ״דא) בכ"מ שאמרינן אין ברירה פירוש הדבר שלא נתבררה הסבה החיובית של הדבר ונשאר ממילא העדר הסבה⁹⁵¹והרחיב בזה הגהמ"ח לעיל (מדה יב אות כה), ועיין שם בהערות. ועיין עוד שם (אות כו-כז) שבכל ברירה יש את שני הענינים גם בירור הצד השלילי וגם הצד החיובי, אלא שהמחלוקת אם יש ברירה או אין ברירה נוגעת רק לבירור בצד החיובי כי כשנצרכים לברר את הצד השלילי אזי לכו"ע – יש ברירה, וזהו ענין זה נכנס לתוך שלו, עיין שם ובהערות. כמו, למשל, בהלוקח יין מבין הכותים וכו' שהאין ברירה מביא לזה שנשאר טבל שזהו העדר הסבה, או באומר הרי זה גיטך אם מתי שג"כ ע"י אין ברירה נשאר העדר הסבה והגט לא הוי גט, או "בכתוב גט לאיזה שארצה אגרש" שע"י אין ברירה לא הוי גט ושוב העדר הסבה, וכן בהא דר' דוסא בב"ק כל שילקטו עניים היום יהא הפקר, שאם אין ברירה לא הוה הפקר וזהו שוב העדר הסבה, וכן באומר "כל המתלקט יהא מחולל על המעות הללו" שג"כ כמובן, האין ברירה מביא להעדר הסבה, וכן "אם יבוא חכם למזרח עירובי למזרח ואם יבוא חכם למערב עירובי למערב" שאם אין ברירה אז אין תוצאות להדבר ושוב נשאר העדר הסבה, וכן ג"כ בשותפין שחלקו שע"י אין ברירה אנו מסלקין את הסבה של הירושה, ונשארה רק החלוקה מצד לקוחות⁹⁵²וכפי שביאר הגהמ"ח שם (אות כח) גדר זה של חלוקת ירושה ושותפות, דעד החלוקה הוא גדר של בירור שלילי ואמרינן זה נכנס לתוך שלו, ומהחלוקה ואילך הוי בירור של הצד החיובי וזה כבר תלוי בגדרי ברירה, עיין שם..

224

רכ״הב) ולא רק מצד שבכל הדוגמאות הללו העדר הסבה מביא לחומרא, אלא אנו מוצאים שגם באופן שזה מביא לקולא ג"כ אנו מעמידים על האופן של העדר הסבה. עי' בגיטין שם שהגמרא מביאה ראיה מהא ד"הריני בועליך עמ"נ שירצה אבא רצה האב מקודשת לא רצה אינה מקודשת" שרש"י מוסיף על זה "וכי רצה מיהא מקודשת", כלומר, שמזה שלא רצה אינה מקודשת אין ראיה, מפני שכאמור אם אין ברירה נשאר העדר הסבה ואין כאן קדושין, אע"פ שע"י זה תצא דוקא קולא שהיא מותרת להנשא לכל⁹⁵³וכן הביא הגהמ"ח (שם אות כה), עיין שם בהערות שהגהמ"ח בכל המקומות משתמש בדברי רש"י הללו, ושם שיותר יש לדייק כן גם מתחילת דברי רש"י דבלא רצה אזדינן לדיני תנאי ולא לדיני ברירה..

225

רכ״וג) ואי אפשר לשאול על זה מהא דישראל ועכו"ם שלקחו שדה בשותפות שטבל וחולין מעורבין זה בזה למאן דס"ל אין ברירה, ואין אנו אומרים שישאר לפ"ז הצד של העדר הסבה שזהו חולין?

226

רכ״זכי כבר כתבנו במדת "שתי סבות המתנגדות זו לזו" (אות כ"ט) ששם יש בזה גופא ספק מהי הסבה ומהו העדר הסבה, כי כל הטעם שחלק העכו"ם הוא חולין זהו מטעם ש"יש קנין לעכו"ם להפקיע מידי מעשר", ובכן הלא אנו צריכים דוקא לסבה כדי להפקיע את האיסור טבל.

227

רכ״חומובן שלפ"ז תירוצנו הנ"ל בהא שבשותפין שנדרו הנאה זה מזה שמותרים ליכנס לחצר לר"א בן יעקב אע"פ שההלכה היא שאין ברירה, יהיה עוד יותר בולט ובקצור יותר נמרץ, כי גם שם בנדר לאסור איזה דבר על אחרים הנה להאיסור דרושה סבה וההיתר בא מהעדר הסבה⁹⁵⁴כפי שכבר ביאר הגהמ"ח במקומות רבים שהאיסור צריך 'סיבה' ואילו ההיתר הוא 'העדר סיבה', ראה: מדת סבה והעדר סבה (מדה יב אות כ) ומדת חיוב ושלילה (מדה יב אות נח), ושם בהערות., והאין ברירה בזה מוביל להיתר ולא לאיסור כנ"ל⁹⁵⁵הנה עיקר הנחתו שבכל ברירה מעמידים על העדר סיבה וממילא יהיה הכל חולין טעונה ביאור. הא כל עניני ברירה שאנו מעמידים אותם על העדר סיבה הוא רק בנוגע לאותה חלות הטעונה ברירה, וכאשר החיל חלות מסופקת על זה אנו אומרים שאם אין ברירה לא חל הדבר החיובי ונשאר בהעדר סיבה. משא"כ בשותפים הלא עצם הקנין מה שהוא לשניהם בודאי חל, ורק על חלוקתם אנו דנים ברירה (והעדר הסיבה בזה הוא החלוקה), ועל כן אדרבה, בודאי שכל זמן שהוא של הישראל יהיה מחצה ממנו אסור בטבל בלי אפשרות לחלק, ומה שייך לדון בזה כלל ענין 'העדר סיבה', וצ"ע.
וממילא נדחה גם תירוצו בהא שכל אחד נכנס לתוך שלו, דהא הכח לאדם לאסור את שלו על חבירו הוא מה שהחפץ 'שלו' וכיון דאמרינן אין ברירה אי אפשר לחלק את החצר ולומר זה נכנס לתוך שלו ושוב אסור בכל החצר, וצ"ע..

228

רכ״טועי' ברמב"ם בפ"ד מהל' עכו"ם (הלכה י"א) שפסק, ב"עיסה שחציה של עיר הנדחת שהיא מותרת לפי שאפשר בחלוקה" המקור לזה הוא מגמרא דסנהדרין (קי"ב ע"ב). והשאג"א בס' פ"ט מקשה, דדין זה לא שייך אלא למאן דס"ל יש ברירה, דאז אחר חלוקה ודאי מותרת מטעם שהוברר הדבר לכתחילה בשעה שהעיר נעשתה עיר הנדחת דעל חלק זה לא חל האיסור, אבל למאן דס"ל אין ברירה וכפי ההלכה שבאמת כך. הלא אפילו לאחר החלוקה תהיה אסורה, וקשה איך אפשר להתיר מטעם שאפשר בחלוקה?

229

ר״לאכן לפי ההנחה הנ"ל מיושבת גם הקושיה הנ"ל, ועלינו להוסיף עוד הנחה מה שכבר הנחנו בכמה מקומות וכנ"ל⁹⁵⁶באות הקודמת., שאיסור הוא מושג חיובי שדרושה לו סבה, וההיתר הוא תמיד מושג שלילי הבא מהעדר הסבה, כי באין סבה לאיסור אז ממילא מותר.

230

רל״אובזה ביארנו⁹⁵⁷במדת סבה והעדר סבה (מדה ב אות כ). ג"כ את היסוד של דעת הרמב"ם שבכל ספיקא דאורייתא מה"ת לקולא, כי לשיטת הרמב"ם כל היסוד של חזקה הוא שאנו מעמידים תמיד בספיקות על צד של העדר הסבה, וגם ביארנו⁹⁵⁸במדת חיוב ושלילה (מדה יב אות נח). ע"י כך את דעת הראשונים דההיתר מתבטל באיסור ונהפך להיות היתר אבל לא שההיתר יתבטל ברוב איסור ויהפך להיות איסור, כי הבטול מועיל רק בשלילה אבל לא בחיוב.

231

רל״בוממילא ג"כ בזה אם אין ברירה ולא נתברר לא החלק של עיר הנדחת ולא החלק של העיר האחרת. ובכל אין ברירה כפי שאמרנו נשאר האופן של העדר הסבה אז ממילא מותר⁹⁵⁹וגם כאן יקשה כנ"ל, דהא סיבת האיסור היא מחמת בעלות עיר הנדחת וה'העדר' הוא רק על החלוקה ולא על עצם הבעלות. ומיניה וביה ראיה לזה, דהא בהמה שחציה של עיר הנדחת אסורה כיון דא"א לכזית בשר בלא שחיטה, ובשלמא אם היינו פוסקים 'יש ברירה' היה מהני מה שינקי אהדדי לאסור אפילו מה שנתברר כחלקו, אבל אם אנו פוסקים 'אין ברירה' ואנו באים מטעם העדר סבה, א"כ גם חלק עיר הנדחת לא נאסר (ודוחק לומר שכיון שגם לאחר שיתברר ייאסר מטעם יניקה א"כ לא אכפת לן שעדיין לא נתברר), ועל כרחך דודאי אם אין ברירה יש סיבה לאסור טפי וכקושית השאגת אריה, וחיליה דהשאג"א הוא מאיסור תחומין בסוגיא דביצה (לז, ב) דתלינן ביש ברירה ובאותן סברות אך להיפך, דחבית מותרת לאחר חלוקה ובהמה כיון שא"א לכזית בשר בלא שחיטה ליכא חלוקה למפרע, ודעת שמואל דאין ברירה והכל אסור, ודעת ר' אושעיא וכן קיי"ל דבדרבנן יש ברירה ולכך מותרת. ועיין במש"כ הגר"ש שקופ במערכת הקנינים (סי' יד) לדרכו בכל חלוקת שותפות.
ובשערי יושר (שכר ג פרק כג) כתב ליישב לפי דרכו (המיוסדת על שיטת הרשב"א המובאת נמי בתחילת מערכת הקנינים), שחסרון ברירה הוא רק במקום שמוכרחים להגיע לבירור למפרע, אבל באופן שהברירה יכולה להיות מכאן ולהבא ליכא חסרון דברירה. ולכן אם קנו שני בני אדם שדות שמעיקרא יהיה האחד לזה והאחד לשני, יכולים לברר את השדות אחר כך ולא יהיה בזה חסרון ברירה. ומתחילה חל קנין שאינו מבורר, ואעפ"כ אין חסרון 'ברירה' על הבירור שאחר כך, עיי"ש. ועל כן כיון שעיסה ניתנת לחלוקה ומעיקרא כך נשתתפו אין חסרון דברירה (ועיי"ש סברא זו היא דוקא לענין איסור עיר הנדחת ולא לענין תחומין)..

232

רל״גואם כי כמעט בכל המקומות אנו באים מתוך אין ברירה לאיסור ולא להיתר? הנה דוק ותשכח דבכל המקומות הללו הנה לא ה"אין ברירה" הוא הגורם של האיסור אלא האיסור היה מקודם, וכשאנו באים לסלק את האיסור מטעם יש ברירה ע"ז בא המושג של "אין ברירה" לסלק את סבת ההיתר, באופן שגם בזה נשאר רק האופן של העדר הסבה, כמו למשל, ב"שני לוגין שאני עתיד להפריש" אם אנו אומרים אין ברירה הרי נשאר האיסור טבל שהיה מקודם, וכן ב"אם בא חכם למזרח עירובי למזרח" שנשאר איסור הוצאה שמקודם, וכן באומר הרי זה גיטך אם מתי שנשאר איסור אשת איש, וכן בכתוב גט לאיזה שארצה אגרש, וכן בכל המקומות ובמקום שלא היה איסור מקודם, אז באמת אנו באים מהיסוד של אין ברירה דוקא להיתר כמו למשל ב"הריני בועליך עמ"נ שירצה אבא" שלמאן דס"ל אין ברירה אז אפילו אם רצה לבסוף ג"כ אינה מקודשת⁹⁶⁰ואולם יש מהראשונים שסוברים שמה דאמרינן ברירה בדאורייתא הוא מגדר ספק דאורייתא לחומרא, ובהכרח דהא דע"מ שירצה אבא לא שייך לברירה כמסקנת הגמ' (וצ"ל שבהו"א לא אזלינן עם סברא זאת), ראה מאירי (שם). ועיין גם שאגת אריה (סי' פט), והאריכו האחרונים בזה ואכמ"ל..

233

רל״דוממילא בחציה של עיר הנידחת וחציה של עיר אחרת הנה להיפך אנו באים ע"י אין ברירה דוקא להיתר כנ"ל⁹⁶¹ובעיקר הקושיא כבר האריכו האחרונים, ודנו גם לדמות דברי הר"ן (נדרים מה, ב) דגם למ"ד אין ברירה אמרינן לתוך שלו הוא נכנס, ראה: מקור חיים (סי' תמח סק"א); בית אפרים (או"ח סי'); אמרי בינה (נדרים סי' יז); שרידי אש (סנהדרין סי' כב), ועוד ואכמ"ל..

234

רל״המלבד זה נ"ל לתרץ את הקושיה הנ"ל גם עפ"י ההנחות כדלקמן: א) מה שהנחנו בח"א במדה ל"ה במדת "במקום העצם" (אות ל"ב) שבעיר הנדחת עיקר ההדגשה היא "ואת כל שללה", כלומר, שאין הדין בא על עצם הדברים כשהם לעצמם אלא על השווי הממוני שלהם, ובשביל כך יש בהם גם הדין של גורם לממון כממון דמי וגם קדשים שחייבים באחריותם ישרפו לר"מ, אם כי תמיד באיתא בעינא אין אנחנו אומרים גורם לממון כממון דמי, ועצם הקדשים אינם שייכים לעיר הנדחת ורק הווי הממוני שייך לה, שזהו גורם לממון. ב) הנחתנו במדת "מציאות ודין"⁹⁶²מדה יא (אות צ והלאה). דלהכי לא שייך ביטול בממון, משום דבגזילה אנו דנים לא רק מצד עצם הדבר אך גם מצד השווי הממוני ואם נתערב קב חיטין בעשרה קבין של חברו, אם גם עצם המציאות של קב החטין יתבטל אבל ס"ס לא בטל השווי הממוני שבזה שזהו מעין ציור של טומאת משא שלא שייך הבטול משום דטומאה כמאן דאיתנייה דמי.

235

רל״ווממילא בעיסה שחציה לעיר הנדחת וחציה לעיר אחרת אין אנו זקוקים בכלל לברירה, דאם כי עצם העיסה אינו מבורר למי שייכת המחצית האחת ולמי שייכת המחצית השנייה. אבל ס"ס זהו מבורר בודאי דיש להעיר הנדחת רק חציו של השווי דבזה אין הבדל איזו מחצית, כי בזה העיקר הוא הסך הכל של השווי שלכל אחת משתי הערים יש בזה חצי השווי, ובכל האופנים אי אפשר לשרוף מצד השללה של עיר הנדחת רק חציה של העיסה.

236

רל״זועי' ברש"י שם שמפרש הטעם מה ש"בהמה חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת אסורה" שהטעם הוא "דאי אפשר לכזית בשר בלי שחיטה ואפילו שחטה משחט אין בשחיטתו כלום דלאו לשחיטה קיימא אלא למיתה ושחיטתה זו היא מיתת הבהמה, ואין היתר אפילו לחצי שאין של עיר הנדחת, דכי שחט לסימן דעיר הנדחת אינו שוחט אלא ממית ולא מהניא ביה שחיטה" - ולפ"ז האיסור רק באכילה ולא בהנאה, ולכאורה מדוע לא פירש בפשיטות משום דאברי בהמה ינקי מהדדי, כמו שפירש בסוף ביצה (ל"ז ע"ב), שאף לרב דחבית מותרת מ"מ בבהמה אסורה משום "דינקי תחומי מהדדי" ופירש שם "שאני בהמה שהיתה בחייה בין השמשות וכל אבריה בחייה יונקים זה מזה וכשחשכה ינק כל אבר ואבר משל חברו ואין כאן לברור", ומדוע לא פירש רש"י כנ"ל גם לענין עיר הנדחת הנ"ל?⁹⁶³כן הקשה בקובץ שיעורים ביצה (שם. אות עה), ונשאר בצ"ע, וראה מערכת הקנינים (סי' יד) שבנה את יסודו בגדרי חלוקת שותפים מכח הדקדוק הנ"ל (עיין גם שער"י ש"ג פכ"ג). מאידך, עיין בית יצחק (דיני ברירה סי' יא) שדימה הסוגיות זה לזה ושגדר אי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה הוא סברת ינקי אהדדי, עיי"ש מה שכתב.

237

רל״חאך זהו ההבדל משום דלענין תחומין מובן שאנו מביטים על עצם הדבר, ולא על השווי שבו וכאן שינקי מהדדי ע"כ בבהמה אסורה, משא"כ לענין עיר הנדחת שכאמור, בעיסה מותרת ולא שייך בזה כלל המושג אין ברירה, כי בזה העיקר הוא השווי הממוני וזה לא נתערב כלל שנהיה צריכין לברר וממילא הרי לא שייך כלל לבוא גם בהבהמה מטעם "ינקי מהדדי", כי בהשווי הממוני אין יניקה וע"כ פירש בזה טעם אחר לגמרי⁹⁶⁴וביאור זה דבשיווי הממון לא שייך לדון מטעם ברירה כבר בדברי חיים (אה"ע ח"א סי' צד) וביאר גם הא דבהמה שאני. ותו"ד שם בדומה למש"כ הגהמ"ח דגם למ"ד אין ברירה מכל מקום לא שייך שיחול איסור עיר הנדחת על קנין ממון הצדיקים, דאף שהממון אינו מבורר מכל מקום פשוט שיש לו קנין הגוף, וסגי בזה במה שאפשר לחלק את הממון לומר שהממון מעולם לא נתערב, ועל חלק זה מעולם לא נפסק דין שלל עיר הנדחת. משא"כ בבהמה דמלבד הממון יש בה רוח חיים ועל רוח חיים זה נפסק הריגה ואי אפשר לחלק, ולא מהני מה שאפשר לחלק את הבשר לאחר שחיטה, דהרוח חיים הוא שנאסר.
ושוב הביא שכן כתב להדיא הרמ"ה (בסנהדרין שם) זה לשונו: בהמה כל כמה דאיתא בחייה כמאן דלא פליגא דמיא וחיילא איסורא אכולה. עיסה כמאן דפליגא דמיא ולא חייל איסורא אלא אפלגא. וכ"ת בהמה נמי אפשר דשחיט לה ופליג לה אמרי מכדי מעיקרא כי קא חייל איסורא אבעלי חיים קא חייל ובעלי חיים לאו בני חלוקה נינהו דכי פלגינן להו לאו בעלי חיים הוו ואשתכח דמעיקרא לאו כמאן דפליגא דמיא, עכ"ל..

238

רל״טועי' במדת "מציאות ודין" הנ"ל ששם ביארנו שאותם ההבדלים שייכים ג"כ לענין זה ש"ממונא לא בטיל" שבכ"ז לענין תחומין היה מן הדין כן מתבטל, ורק משום "גזירה שמא תעשה עיסה בשותפות" או משום ד"תבלין לטעמיה עבידא וטעמא לא בטל" או משום ד"הוה דבר שיש לו מתירין" כמבואר שם שג"כ כנ"ל דכל הטעם דממונא לא בטיל הוא משום דאנו מביטים על השווי הממוני ולענין תחומין לא שייך זה משום דשם אנו מביטים על עצם הדבר ומזה לקח רש"י ג"כ את ההבדל הנ"ל.

239

ר״מוהנה השאג"א בס' הנ"ל מביא ראיה לחזק את דבריו שאנו זקוקים בזה לברירה מהא דישראל ועכו"ם שלקחו שדה בשותפות דטבל וחולין מעורבין זה בזה משום דאין ברירה - ומובן שלפי דברינו אין מזה ראיה דשם בודאי לענין חולין ותרומה אין לנו שום ענין בהשווי הממוני, אלא רק בעצם הדבר והננו צריכים בזה לברירה ממש לברר מהו החלק של הנכרי, ומהו החלק של הישראל, משא"כ לענין עיר הנדחת כנ"ל⁹⁶⁵במהדורה המקורית הופיע כאן קטע, שמקומו בסוף האות הבאה. במהדורתנו הועבר הקטע למקומו, ראה שם..

240

רמ״אובזה אפשר למצוא תירוץ גם על הקושיה שמקשים על הרמב"ם, שפסק בפ"ד מאיסורי מזבח (הל' י"ז) בשני שותפים שחלקו, זה לקח עשרה טלאים וזה לקח תשעה וכלב אחד. שעם הכלב מותרין, אבל העשרה שכנגדו, אם יש אחד מהם דמו כדמי הכלב מוציאו מן העשרה כנגד הכלב והשאר מותרים" והקשו גדולי האחרונים על זה, כיון דהרמב"ם פוסק בכ"מ אין ברירה, איך פוסק כאן שמותרים? ⁹⁶⁶ים של שלמה (ב"ק פ"ה סימן לב), הובא במגן אברהם (סי' קנז ס"ק א). ובאו ע"ז בפלפולים שונים לומר כיון דמדאורייתא חד בתרי בטיל ורק מדרבנן לא בטיל ממילא זה נקרא ספק בדרבנן, ובדרבנן הרמב"ם פוסק יש ברירה⁹⁶⁷שער המלך (גירושין פ"ג ה"ו) בשם המבי"ט; מקור חיים (שם); חי' רעק"א תמורה (ל, א. ועיין מש"כ בגהותיו ליו"ד סי' טז); בית יצחק (דיני ברירה סי' ח); מהר"ץ חיות (נדרים מה, ב); שפת אמת (תמורה שם). וראה אור שמח (הל' ע"ז פ"ט הי"א).. אבל מקשים על תירוץ זה דבמה דברים אמורים שספיקא דרבנן לקולא כשעיקר הספק הוא בדרבנן, אבל כאן הלא עיקר הספק הוא בדאורייתא?⁹⁶⁸ראה בית יצחק (שם סימן א).

241

רמ״באכן לפ"ד התירוץ פשוט, דגם כאן כמו בעיר הנדחת לא שייך לאמר אין ברירה דכל המושג אין ברירה הוא שלא נתבררה הסבה החיובית שבדבר, וממילא נשאר העדר הסבה, וגם זה לא מצד ספק הוא כמו שחזרו כל האחרונים האלה שהכניסו נימוק לזה שבדאורייתא אין ברירה ובדרבנן יש ברירה שזהו מצד דספיקא דאורייתא לחומרא ובדרבנן לקולא⁹⁶⁹סברא זו מוזכרת כבר בראשונים, ראה: ר"ן גיטין (יב, ב ויג, א מדה"ר) וכסף משנה בדעת הרמב"ם (גירושין פ"ג ה"ג); מאירי (גיטין כה, ב). וכן כתבו רבים מהאחרונים, ראה: פני יהושע וצל"ח (ביצה לח, א); שער המלך (גירושין שם); שאגת אריה (סי' פט)., שבאמת זהו לא מיניה ולא מקצתיה, כאשר ביארנו כי הצד השלילי נשאר תמיד מצד ודאי, אעפ"י שע"י זה יש קולא כנ"ל⁹⁷⁰וכבר עמדו בזה המאירי והשאג"א שם, ודנו בכל זה אחרונים ואכמ"ל.. ומכיון שהנחנו גם את זה כנ"ל, שבכל איסור והיתר הנה להאיסור דרושה סבה וההיתר כבר בא מהעדר הסבה, הנה ממילא לא שייך כלל לבוא בזה מצד אין ברירה, דכיון שאם נשאר הצד של העדר הסבה אז ממילא מותר, דכאן כמובן מה שנקבע השם מחיר כלב, זהו סבת האיסור וכיון שלא הוברר השם הזה אז ממילא מותר⁹⁷¹גם כאן צ"ע כנ"ל, דהא בודאי גם אם לא שייך ברירה אין טעם שלא יקבע מחיר כלב. וע"ע בשערי יושר (שם) שלפי"ד לא קשה גם כאן, שכיון שהכלב שוה למחיר טלה לא אכפת לו למוכר שייקבע אחר כך איזה טלה היה כנגד הכלב, וכל כי האי חל מעיקרא מציאות שאינה מבוררת, איזו כנגד זו – אלא שבכה"ג הבירור שאחר כך לא שייך לדיני ברירה..

242

רמ״גועי' בתוס' תמורה (ל' ע"א) "ואומר מורי הרמ"ה כלל גדול בדין, כל דבר שהוברר האיסור מתחילה ואחרי כך נתערב בהיתר לא סמכינן אברירה, אבל הני תערובתם בהיתר כי האיסור לא היה מקודם תערובתו, ולאחר התערובות נולד האיסור אז סמכינן אברירה".

243

רמ״דולדברינו ינומק מאד ההבדל הזה, כי אם היה האיסור מקודם אז הלא בעינן סבה חיובית כדי לסלק את האיסור, וממילא כשאין ברירה נשאר האיסור בתקפו, אבל במקום שאנו דנים להוליד איסור חדש ע"י התערובות, אז הלא להיפך אם לא נתבררה הסבה החיובית אז ממילא נשאר היתר⁹⁷²גם זה צ"ע כנ"ל. והנה בשערי יושר (שם) כתב שהכלל הגדול שכתבו התוס' הוא לצדדים, דהיינו שזה ודאי שכשחל האיסור קודם לא שייך להתיר על ידי ברירה, אבל מה שכתבו התוס' שכשנולד האיסור בתערובת אמרינן ברירה זה אינו כלל מוחלט, דאטו מי ששחט בג' סכינים ונמצא אחד מהם פגום היתכן שיוכל לברור אחד ולהתיר את השאר. והנה לדברי הגהמ"ח לא קשה כלל דגדר 'נולד האיסור' אינו תלוי בחלות הספק אלא בחידוש האיסור, ושחיטה בסכין פגום היא מציאות שאינה נחשבת כ'לידה בספק' ופשוט שבכה"ג האיסור הוא קודם לברירה (ואמנם מטעם זה גופא צ"ע על הגהמ"ח, כי נראה שגם 'מחיר כלב' אינה 'לידת איסור' שאפשר לומר עליה שלא חלה כלל, כי בודאי חלה המכירה וממילא הדבר בספק אלא שאפשר לברר מהו כנגד מחיר הכלב, וזהו גופא הנדון האם בירור זה תלוי במח' אם יש ברירה. וקל וחומר הדברים בשותפות הנוגעת לאיסור עיר הנדחת או תחומין שאין לומר שלא חלה השותפות למ"ד אין ברירה, והרי השותפות היא מציאות קיימת אלא שאינה מבוררת, ודו"ק).
ולעצם סברת דברי התוס' כתב השערי יושר וזה לשונו: עיקר היסוד בדברי התוס' וכו', דאיך אפשר להעלות על הדעת שאם נתערב איסור בהיתר, שיברור מה שרוצה ולומר דעפ"י רוח נבואה כיוון לברר האיסור מתוך ההיתר, ורק היכא שחלות האיסור אינו מקושר לעצם פרטי מן התערובות ואי אפשר להיות נתפס באיסור זה רק אחד מהם ולא כולם, אבל כל אחד ראוי להיות האחד הנאסר, כל כה"ג סובר האי מ"ד דאית ליה ברירה, דיכול ליחד האיסור על זה, דבאמת עיקר הדין הוא שיהיה מיוחד, רק שמתחילה חסר זה הפרט של התבררות משו"ה סובר מ"ד דפרט זה יכול להגמר ע"י הבירור של עכשיו, וכשבורר אחד לומר שזהו האיסור כן חל הדין עכשיו או למפרע, דבכה"ג אין האדם מכוון לברור את האיסור רק הדין חל על מה שמברר, דלפי"ז גם בנולד האיסור בתערובות אם על פי מציאות האמיתית האיסור מיוחד, רק שהאדם אינו מכיר, כגון בתערובות שהבאנו שאינו ניכר איזו בהמה נשחטה שלא כהוגן, אם נאמר לסמוך אברירה הוא שיהיו כח נבואה להכיר את האיסור וזה לא יתכן בשום פנים בעולם. ע"כ נלענ"ד ברור דמה שכתבו דבנולד האיסור בתערובות סמכינן אברירה, לצדדים אמרו, דהיינו דבנולד האיסור יש מקום לסמוך אברירה, ובהוברר האיסור מתחילה לא יתכן בשום אופן דין ברירה..

244

רמ״הוגם התירוץ השני שתירצנו בעיר הנדחת, מפני שאין שם האיסור על עצם הדבר אלא על השווי הממוני שבדבר כנ"ל נמי שייך כאן, דכל הלשון מחיר כלב מראה שכל האיסור הוא מצד המחיר - מצד התמורה הממונית שבזה שמקבל בעד הכלב שווי ממוני אחד וממילא אם יש "אחד מהם דמו כדמי הכלב" אין אנו זקוקים כלל לברירה, אלא מצד ההסכם ההדדי שביניהם אנו באים, שהסכימו שניהם שזה יהיה במחיר הכלב⁹⁷³בתרגום אונקלוס תרגם 'חולפן כלב' ומזה רצה המנ"ח (מצוה תקעא) לדקדק שהכלב נאסר אף אם לא היה הכלב תמורת הטלה אלא שימש כקנין סודר. אולם יעויין בתרגום יונתן וירושלמי שתרגמו 'פירוג' שפירושו תמורה (וכך תרגמו גם את איסור לא ימירנו). וע"ע בתרגום יונתן לשמואל (ב כד, כד) כי קנו אקנה מאתך במחיר – בדמים, וכן במלכים (א י, כח). ועיין עוד שם (כא, ב) כסף מחיר זה – כספא דמהוי מה דשווי, ומכל הנ"ל מתבאר ש'מחיר' פירושו דמי החפץ, וכן איתא להדיא בסוגית הגמ' תמורה (ל, א) שהוכיחה דמחיר כלב היינו חילופי כלב ממה דכתיב בתהלים (מד, יג) תמכור עמך בלא הון ולא רבית במחיריהם, וכתב רש"י "אלמא מחיר היינו דמים", ודו"ק..

245

רמ״וומובן שאין להשוות את זה להא דישראל ועכו"ם שלקחו בשותפות שיש בזה מחלוקת של רבי ורשב"ג אם "טבל וחולין מעורבין זה בזה" או "של עובד כוכבים פטור ושל ישראל חייב".

246

רמ״זדשם בודאי האין ברירה הוא כבכל מקום שלא נתברר הצד החיובי שבדבר כי האיסור טבל היה מקודם לפני החלוקה שבכל חטה יש חציה טבל כפירש"י שם ואנו צריכים לסבה כדי לסלק את האיסור, ולא כך במחיר כלב שהדבר מדובר לענין התהוות איסור חדש וגם שם האיסור טבל לא בא מצד השווי הממוני שיש בזה לישראל אלא מצד עצם הקנין של הישראל בהקרקע כמובן⁹⁷⁴ויש להוסיף כאן מש"כ הגהמ"ח לעיל שהנכרי רק 'מפקיע' איסור טבל החל ממילא ועל כן אין אומרים שעל ידי השותפות לא יחול איסור טבל אלא להיפך שעל ידי השותפות לא פוקע איסור טבל..

247

רמ״חובכלל, בנוגע להקושיה על הרמב"ם ממחיר כלב⁹⁷⁵במהדורה המקורית נמצא קטע זה בסוף האות הקודמת, אולם נראה שזו טעות, כיון שהקושיה על הרמב"ם הובאה רק באות זו. במהדורתנו הועבר הקטע למקומו הראוי., הנה לפי הנחתנו⁹⁷⁶מדה יב (אות כח-ל). שלדעת הרמב"ם שותפות היא כולו לזה וכולו לזה ואם מתחלקים יש כאן רק סילוק באופן שלילי שכל אחד מסתלק מהחלק שקבל השני, הנה בכלל הקושיה מעיקרא ליתא כי בודאי מחיר כלב הוא דוקא כשיש מכירה באופן חיובי שע"י הכלב שהוא מוכר הוא מקבל את המחיר שזה נכנס לרשותו מחדש⁹⁷⁷אמנם יעויין בחי' הגר"ח והגרי"ז על הש"ס (תמורה ל, א) שהוכיח מסוגיא זו שדין זה ד'מחיר כלב' אינו רק על 'מכירה' באופן חיובי אלא גם על 'חלוקה'. ובזה תירץ מה שקשה על הרשב"א בקידושין (יז, ב) שכתב דבתרי מינין נמי איכא ברירה, וקשה, דאם יש ברירה נמצא שעל ידי חלוקתם אמרינן הוברר הדבר שחלק זה שייך לשותף והחלק השני לאחר ואיך נאסר טלה אחד משום מחיר, הלא מעולם לא היה במכירה ולא ניתן הטלה במחיר כלב כיון דמתחילתו הכלב שייך לזה והטלה לשני. וכן הקשו הרש"ש (קידושין שם); חת"ס ע"ז (סד, ב); אבן האזל (מכירה פי"ג ה"א), והניחו בתימה.
ובחי' הגר"ח שם כתבו לתרץ ע"פ דרך הגר"ח דבשותפין הכל שייך לכולם ועל ידי החלוקה מתחלקים הנכסים לכל אחד, ומה דצריכים ברירה הוא לומר שעל חלקו המגיע לו איכא דין 'ירושה' ונמצא אצלו בתורת ירושה (וכתב שה"ה למ"ד אין ברירה דלא הוי רק בגדר 'מכירה' אלא דבנוסף לחלוקה בעינן גם מכירה, עיי"ש), ונמצא דלכולי עלמא ישנו 'מעשה חלוקה' ואינו בירור למפרע ואשר על כן מקרי 'מחיר כלב' גם למ"ד יש ברירה וגם בשני מינים. ועיין שם עוד, דכל זה הוא רק לענין 'מחיר כלב' וכן לענין שיהיה נחשב נהנה מאיסורי הנאה, אבל לענין 'תפיסת דמים' וכגון בעבודה זרה שתופסת את דמיה שם בעינן דוקא ל'מכירה' ממש אבל 'מעשה חלוקה' אינו תופס דמים. וע"ע בחי' הגר"ש שקופ (קידושין סי' כז) שכתב נמי בדרך דומה לזו (עיין נמי בשערי יושר ש"ג פכ"ג). וע"ע קובץ שיעורים (ביצה אות לז); חזון איש (דמאי סי' טז סק"ט)..

248

רמ״טועל פי ההנחה הנ"ל שכל הענין של אין ברירה הוא שנשאר הצד של העדר הסבה, יש להביא אגב אורחא את המחלוקת של אביי ורבא ביאוש שלא מדעת אם הוה יאוש או לא בב"מ (כ"א ע"ב) שבשיטה מקובצת מביא את קושיות הראשונים מדוע אין המחלוקת הזו תלויה בהמחלוקת העתיקה אם יש ברירה או אין ברירה?

249

ר״נאך לפ"ז אפשר להגיד שאמנם שניהם סוברים כפי ההלכה שאין ברירה אך המחלוקת היא בזה מהו בזה הצד החיובי שבדבר שדרושה לו סבה ומהו כאן הצד השלילי שבא ע"י העדר הסבה. כי מצד אחד זהו ההבדל בין הפקר ליאוש, כאשר כבר ביארנו במק"א⁹⁷⁸מדה יב (אות לו)., שהפקר זהו מושג חיובי ויאוש הוא רק מושג שלילי, כלומר שלילת ההקפדה של הבעלים, אבל ס"ס היאוש צריך לחדש דבר שלא היה מקודם, כי ע"י היאוש תופקע הבעלות של הבעלים ויזכה בזה המוצא, ובזה היא המחלוקת, אם כאמור, אנו באים ע"י אין ברירה להעדר הקפדה והוי יאוש, או להעדר ההתחדשות ולא הוי יאוש⁹⁷⁹להלן (מדה טז אות נא ואות נה והלאה) ממשיך עם עקרון זה, לומר שמחלוקת אביי ורבא היא האם יאוש הוא דבר 'חיובי' או 'שלילי', אלא שאת הקושיה מברירה הוא מיישב באופן אחר, ראה שם (אות נו) שברירה הוא באופן שאנו רוצים שהמחשבה היתה 'למפרע' אלא שאנו תולים אותה ב'עתיד', לא כן בסוגיית יאוש שלא מדעת, הלא קודם לא היתה כלל 'דעת', עיין שם טעמא דמילתא. ועיין שם עוד בגדרי 'יאוש' כי בכל יאוש ישנם שתי סיבות האחת מה שאבודה ממנו והשניה מה שנתיאש בפועל, וככל שתי סיבות יש לחקור מהי ה'סיבה' ומהו 'העדר הסיבה' או דלמא ששתיהם פועלות כאחת, עיין שם..

250

רנ״אמחלוקת עתיקה היא בין הראשונים במהותו של כבוש מלחמה, אם זהו מטעם יאוש שהבעלים הקודמים מתיאשים, או שזהו מטעם שהכבוש כשהוא לעצמו הוי קנין כמו קנינים אחרים. עי' הסוגיא בגיטין (ל"ז ע"ב ול"ח ע"א) לענין של "עבד שנשבה ופדאוהו אם לשם עבד ישתעבד" שלפי פירוש רבא ישתעבד "לרבו שני ורבו שני ממאן קני ליה? משבאי" וכו', "ואימא ה"מ בכספא אבל בחזקה לא? א"ר פפא עמון ומואב טהרו בסיחון, אשכחן נכרי נכרי, נכרי ישראל מנלן? דכתיב "וישב ממנו שבי" ועי' ברש"י ותוס' שם, ולדברי התוס' זהו מפני שכבוש מלחמה כשהוא לעצמו הוה קנין גמור.

251

רנ״באבל רש"י מפרש שם שזהו מטעם יאוש, והרשב"א מקשה על שיטת רש"י דהא הראיה הוא משום "עמון ומואב טהרו בסיחון", ואי אפשר לפרש שהיא מטעם יאוש, דהא קרקע אינה נגזלת? והמסקנא שלו היא "אלא ודאי כדאמרן, שכל שלקחו בחזקת מלחמה בין גופו ובין ממונו קנאו שהתורה הקנתה לו", ועי' בחידושי הרמב"ן מהרשב"א שם בשם הראב"ד.

252

רנ״גומעין מחלוקת זו יש ג"כ בהכלל של דינא דמלכותא דינא, שיש ראשונים עי' בשמ"ק ב"מ (דף ע"ג) בשם הרשב"א ועוד הסוברים שזהו מצד דהמלך הוא הבעלים שקנה בכבוש מלחמה, אבל יש ג"כ כאלה שסוברים, שזהו מצד הפקר ב"ד הפקר עי' בשמ"ק ב"ב (נ"ד ע"ב) שהביא בשם ראשונים, בזה הלשון, "ומלכא אמר לא ליקנא ארעא", וכו', שהנכסים מופקעים מבעליהם מדיני המלך וכעין הפקר ב"ד. וכן מבואר ג"כ בסמ"ג (עשין ע"ג).

253

רנ״דאכן באמת נראה, שאין כאן מחלוקת בעצם הדברים אלא רק בהשמות, ואלו ואלו דברי אלקים חיים דכל הדברים הללו המושגים יאוש, כבוש מלחמה, דינא דמלכותא דינא והפקר ב"ד הפקר, כולם מיסוד אחד המה באים. היסוד שלבעלות היא ראשית כל מושג של מציאות, כאשר הארכנו למדי במדת "מציאות ודין"⁹⁸⁰מדה יא (אות ד והלאה)., שאין מושג הבעלות בא מצד ה"לא תגזול שבתורה" אלא להיפך ש"הלא תגזול" בא מתוך הבעלות, שזוהי מציאות ככל מציאות שבעולם, והמציאות של הבעלות זוהי הסכמת בני אדם, וע"ז נאמר, "והארץ נתן לבני אדם"⁹⁸¹ראה שם (אות ו) בהערות מה שהובא מהגמ' גיטין (מז, א) דאף שאין קנין לעכו"ם להפקיע וכו' יש לו קנין לחפור בה בורות שיחין ומערות שנאמר והארץ נתן לבני אדם, ועיי"ש הרחבה נוספת בגדר זה. וע"ע להלן (אות סא) ש'מציאות' זו היא ענין חזקה כל מה שתחת יד אדם הרי אלו שלו, לא רק כראיה אלא כסיבה – מציאות הדבר קובעת את הבעלות..

254

רנ״הזאת אומרת, שאין הבעלות מושג החלטי, שיש לו חוקים קבועים שלא משתנים בשום אופן, אלא שבעיקרו תלוי בדעת בני-אדם, ומכאן בא הדין של יאוש, שאע"פ שלא נעשה בזה שום קנין מצד הבעלים וגם לא הפקיר בפירוש, אלא מכיון שהבעלים חושבים את זה לאבוד - "אבודה ממנו" - שזהו המושג של יאוש "וי לחסרון כיס", כבר יכול כל אחד לזכות בו, ויש תנאים ואמוראים שסוברים שיאוש קונה מדאורייתא אפילו בגנב וגזלן, אע"פ שכל היאוש בא רק באין ברירה, מצד הגניבה והגזילה שיש בזה משום איסור של לא תגנוב ולא תגזול, אלא מפני, שכאמור, אין הבעלות באה מצד הלא תגזול, אלא להיפך, כנ"ל, וע"כ למרות שיש בזה משום לא תגזול, אבל ס"ס מכיון שהבעלים חושבים כבר את הדבר לאבוד אין כבר בזה הדין של "והשיב"⁹⁸²ועם כל זה ישנו חילוק בין רש"י להראשונים, דלרש"י מהני היאוש רק כדי שיוכל הכובש לקנות אחר כך (או בבאין כאחד) בחזקה, ולו יצוייר שיהא היאוש בלי 'חזקה' לא יהני, משא"כ להראשונים הכיבוש לכשעצמו הוי קנין, ואפשר שאין צריך חזקה גמורה, עיין בבא בתרא (ק, א) אם ילפינן דהילוך הו חזקה מאברהם אבינו שנאמר בו קום התהלך בארץ, ודו"ק. נפק"מ נוספת היא דלדעת הראשונים י"ל שאין צריך כיבוש בכל קרקע וקרקע, ודי היה לסיחון להכריע את מואב במלחמה ולכבוש את בירתו ממילא נקנתה לו כל ארצו, וכלשון הכתוב (במדבר כא, כו) "כי חשבון עיר סיחון וגו' והוא נלחם במלך מואב הראשון ויקח את כל ארצו מידו". וע"ע גליוני הש"ס (גיטין שם) דבכיבוש בעי כונת השבאי על כל מה שקונה ואם אין השבאי מרגיש בו אינו קונה, ודו"ק..

255

רנ״וואמנם אנו אומרים "קרקע אינה נגזלת", אבל כבוש מלחמה שאני, משום דגם הדין ש"קרקע אינה נגזלת" מיוסד על דעת בני אדם שאינה מתיאשת מקרקע, שאי אפשר לגזול את זה מיד ליד ממש כמו דבר המטלטל, אבל אם הקרקע נלקחה ע"י כבוש מלחמה על פי דעת בני אדם זו היא גופא הפקעת הבעלות, ואז ממילא ע"י זה נפקעת הבעלות של הראשונים באמת⁹⁸³וכן ביאר בדבר אברהם (חלק א סימן יא) וציין בזה את דברי התוס' בסוכה (ל, ב) דבנתשקע שם בעלים ממנה מהני יאוש אף בקרקע, והכי נמי יש לומר בכיבוש מלחמה, ודו"ק. ובעיקר תירוצו של הגהמ"ח יש לציין מש"כ הב"ח (סימן רסז) בדעת הטור שישראל שגנב גוי אף שעובר על איסור קנאו בכיבוש מלחמה, ומבואר לפי זה ששייך כיבוש גם בלא מלחמה (עיי"ש שהרמב"ם פליג בזה). אך נראה דהיינו דוקא בגניבת אדם שהשליטה היא על האדם עצמו, משא"כ בגניבת מטלטלין או קרקע הנה לא מבעיא למ"ד גזל עכו"ם אסור אלא אפילו למ"ד גזל עכו"ם מותר ידועה שיטת היראים דאכתי אינו לכם, וציינה הגהמ"ח לעיל (מדה יב אות נט), דבדבר שהוא 'שייך' לבעלים פוקעת רשותו רק על ידי מלחמה..

256

רנ״זוהנה הרמב"ם בפ"ו מהל' בית הבחירה (הלכה ט"ז) כתב "ולמה אני אומר במקדש וירושלים קדושה ראשונה קדשה לעתיד לבוא ובקדושת שאר א"י לענין שביעית ומעשרות וכיוצא בהן לא קדשה לעתיד לבוא, וכו', חיוב הארץ בשביעית ובמעשרות אינו אלא מפני שהיא כבוש רבים, וכיון שנלקחה הארץ מידיהם בטל הכבוש ונפטרה מן התורה ממעשרות ושביעית, שהרי אינה מן ארץ ישראל, וכיון שעלה עזרא וקדשה לא קדשה בכבוש, אלא בחזקה שהחזיקו בה וכו'. ואעפ"י שנלקחה הארץ ממנו, חייב בשביעית ובמעשרות".

257

רנ״חועי' בכס"מ שתמה על דברי הרמב"ם הללו ואינו מבין למה כח חזקה גדול יותר מכח הכיבוש? ולמה לא נאמר ג"כ בחזקה דכיון שהארץ נלקחה מהם בטלה החזקה? אכן לפי דברינו הנ"ל אפשר למצוא גם בזה טעם לשבח לדברי הרמב"ם הנ"ל⁹⁸⁴עיין שם ביד אברהם שהביא דברי התוס' יום טוב (עדיות פ"ח מ"ו) שתירץ מה שכבשו האדומיים מיד ישראל לזה לא היה להם רשות ולכן לא בטלה הקדושה ומה שתמה עליו בדבר אברהם דהא גם החזקה שהחזיקו לא היה אלא מכח כיבוש כורש, וכיבוש זה בודאי יכול לפקוע על ידי האדומיים. וע"ע במש"כ הר"י ענגיל בספרו חוסן יוסף (אות רכה) אם ישראל מישראל קונה בכיבוש, ויש לעיין בזה להסברו של הגהמ"ח..

258

רנ״טוהיסוד ההגיוני הוא זה: שבין שלילה להעדר יש גם הבדל כדלקמן: דבר שהיה ונעדר אז אם אנו רוצים לחדש את הדבר אנו צריכים שוב לסבה חיובית אבל אם הדבר לא נעדר לגמרי, אלא שיש לעומת זה איזה דבר השולל, אז ע"י שלילת השלילה ממילא חוזר ונעור הדבר הקודם מראש, ואינו צריך סבה חדשה להתחדשותו⁹⁸⁵להלן מדת 'עצם ומקרה' (מדה יז אות לח) דימה הגהמ"ח את ההבדלים שבין האופנים השונים, לנר שפסק מלהאיר או מחמת שכיבו את הנר או כיון שהניחו תריס על מנת לחצוץ מהאור, וראה גם לעיל (אות א)..

259

ר״סובאמת זהו הציור בכל האיסורים שנתבטלו ברוב שהם חוזרים ונעורים, אחרי שנתרבה האיסור, וזהו מפני שבטול ברוב אין זה בבחינת העדר האיסור לגמרי אלא זהו בבחינת דבר השולל, שרוב ההיתר שולל את האיסור של דבר האסור, וכשנתרבה אחר כך האיסור זהו שולל שוב את השלילה ונשאר האיסור כשהיה. והיסוד ההגיוני הזה נכלל ג"כ בדברי התוס' בסוכה שהבאנו כבר במדה זו לענין סכך פסול⁹⁸⁶לעיל (אות ה)., שאם זה בכלל העדר, אז אם גם אחרי הסיכוך נתכשר צריכים לעשיה חדשה, כי אם לאו יהיה בזה החסרון מטעם ולא תעשה מן העשוי, אבל אם זהו רק בבחינת שלילה, אז אם הוכשר אחרי הסיכוך כשר ממילא.

260

רס״אועל אותו היסוד ממש בא החידוש שחדשו האחרונים, דיאוש עד דאתי לרשות זוכה, ואין לזה באמת שום שייכות להא דהפקר, שלר' יוסי הוא ג"כ עד דאתי לרשות זוכה, כי שמה הטעם הוא דוקא מצד שהפקר כמתנה, אבל ביאוש בודאי שאי אפשר לבוא מצד מתנה, אלא כפי שהארכנו כבר בזה, שזהו מושג שלילי טהור, שע"י היאוש נשללה הקפדת הבעלים מהדבר, ובעוד שהפקר לרבנן מביא להעדר הבעלות לגמרי, הנה ביאוש יש רק משום שלילת הבעלות, או יותר נכון, שלילת הקפדת הבעלים. וע"כ בהפקר אם הבעלים ירצו שוב לזכות בדבר המה צריכים לסבה חדשה, לעשות בזה קנין מחדש, לא כן ביאוש, שזהו רק מושג שלילי כנ"ל, די בזה שהבעלים חוזרים מהיאוש שזוהי, שלילת השלילה, שע"י כך יכנס שוב הדבר לרשותם בלי שום קנין מחדש⁹⁸⁷עיקר הדבר דיאוש לא הוי כהפקר לגמרי ואינו יוצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה כן כתבו האחרונים, ראה: קצות החושן (סי' תו סק"ב); נתיה"מ (סי' רסב סק"ג) ובספרו מקור חיים (סי' תמח סק"ט), והוכיחו כן מהא דב"ק (סו, ב) זה מתיאש וזה אינו רוצה לקנות, ומכל יאוש שיכול לומר לו הרי 'שלך' לפניך, ועיי"ש בנתיה"מ דדוקא הפקר דילפינן לה משמיטה הוי אינו שלו מיד בהפקר, משא"כ יאוש דילפינן לה מ'ומצאתה' דאתא לידיה משמע וקודם לכן לא יצא מרשותו. אולם יש מהאחרונים שחלקו עליהם ודנו בדבריהם, ראה: תרומת הכרי (סי' רסב סעיף ה) ושם בהגהת חתנו (סק"א); באר יצחק (יו"ד סי' כג) שמתחילה נקט כהנתיה"מ אבל בהמשך דבריו (ענף ד) האריך להביא ראיות שגם ביאוש יוצא הדבר תיכף מרשותו, ועיי"ש נפק"מ רבות הנוגעות לספק זה; דברי יחזקאל (סי' מט סק"ד); פרי יצחק (ח"ב סי' סד); מרחשת (סוף חלק א קונטרס בענין יאוש, ועיי"ש גם בסי' א סק"ג); חי' הגר"ש שקופ (שערי יושר שערה ה פרק יב, וחידושיו לב"ק סי' לז-לט); שו"ת זיו הלבנון (סי' א); חזון איש (סי' יח סק"א וסק"ג); קהלות יעקב (ב"ק סי' ל וסי' לז). וע"ע קצוה"ח (סי' שסב סק"א) ואבני מילואים (סי' כח סקמ"ט).
ואמנם לשני הצדדים יש לדון אם יכול לחזור בו, ויש מהאחרונים שכתבו שאפילו אם לא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה מכל מקום אין יכול לחזור בו מהיאוש וצריך קנין, ראה בכל זה: תרומת הכרי (שם); שואל ומשיב (מהדו"ד ח"ב סי' קנג); באר יצחק (שם); דברי חיים (אוירבאך דיני חמץ סי' יב); אור שמח (הל' מלוה ולוה פ"כ ה"ב); מרחשת (שם); חזון איש (שם)..

261

רס״בוככה הוא הדבר גם בכבוש מלחמה שאין בזה העדר הבעלות לגמרי של הבעלים הראשונים, אלא הכבוש זהו בבחינת דבר השולל את הבעלות, וע"כ נראה, שאם הבעלים שוב יכבשו את הקרקע לא יצטרכו בזה לקנין חדש אלא הכבוש של הבעלים זהו שלילת השלילה כנ"ל, ולא דמי ליאוש, שס"ס אחרי שבא זוכה וזכה שוב גם הבעלים צריכים לקנין ממש⁹⁸⁸הנה אי מצד יאוש היה מקום לומר דיאוש הבא מחמת כיבוש הוי הפקר וגם חזרה לא תהני, אמנם ראה בספרו של הברוך טעם על התורה מרגניתא דבי רב (פרשת לך לך) שמלך סדום חזר בו מהיאוש והועילה לו חזרתו כיון שאאע"ה לא התכוין לזכות ברכוש. ועיין שם שכתב שאם לא היה אברהם נשבע לא היה מהני, אמנם לפמש"כ הגהמ"ח לקמיה גם בלא השבועה היה מהני, שכיון שחזר בו אברהם אבינו מהכיבוש ומסרה למלך סדום שהוא הבעלים הראשונים, פקע ממילא כח כבישתו וחזר למלך סדום גם בלא קנין., כי שם ס"ס אחרי שבא זוכה יש בזה משום העדר הבעלות לגמרי, משא"כ בזה כנ"ל⁹⁸⁹הנה נחלקו האחרונים אם מה שמתקדש על ידי כיבוש צריך קידוש נוסף מלבד הכיבוש, ראה: מאירי (מגילה ט, ב); רדב"ז (הל' תרומות פ"א ה"ח); דבר אברהם (ח"א סי' י אות י). ודנו בזה פוסקי זמנינו באותם מקומות שנכבשו בזה"ז אם יש לזה קדושת ארץ ישראל, ולכאורה לפי"ד הגהמ"ח יצא שלעתיד לבוא לכו"ע לא יצטרכו לקדש בפה את גבולות עולי מצרים שכיון שפקע הכיבוש חזרה הכיבוש ממילא לידי ישראל. ועיין בזה בציץ אליעזר (חלק י סימן א) שציין לדברי ספר ארץ ישראל המיוחס לטור (חיוב חלה סעיף י) שכתב זה לשונו: ולפי דעתי לא בעיא קדוש מקום מכל מה שכבשו עולי מצרים ואפילו היום אם תהי' עיר אחת בא"י מיוחדת לדירת ישראל והשדות מיוחדות לישראל ולא יהי' עליהן אימת גוי שיוכל לגרשם ממנה זו היא קדושתה וחייב במעשר דאורייתא, עכ"ל, וביאר שם השואל שכוונת הטור היא שקדושת הכיבוש חוזרת ונעורה על ידי כיבוש מחדש, ובצי"א הביא תנא דמסייע לסברא זו מדברי המבי"ט בקרית ספר (פ"א דתרומות) שקידוש שני אינו צריך מלך וכיוצא ממה שצריך קידוש ראשון, אבל כתב שאין לומר כן בדעת הטור דבכה"ג לא הוי 'כיבוש' אלא 'חזקה' וציין גם לרש"ש (עדיות (פ"ח מ"ו), עיין שם באריכות, ודחה גם מה שיש לדייק מדברי המאירי (נדה מו, א), שלמעשה בעינן קידוש מחדש. וע"ע ישועות מלכו (יו"ד סי' סז).
אכן יש לומר שגם לסברת הגהמ"ח שאין צריך זכיה מחדש, מכל מקום היינו דוקא לענין הממון אבל לענין הקדושה, אם בעינן קדושת פה (ומלך וסנהדרין ורוב ישראל וכו') לא יהני מה שפקע כיבוש הגויים, דעכ"פ הקדושה בטלה. ויעויין רמב"ם (שמיטה ויובל פי"ב ה"ח) וכן לעתיד לבוא בביאה שלישית בעת שיכנסו לארץ יתחילו למנות שמיטין ויובלות ויקדשו בתי ערי חומה ויתחייב כל מקום שיכבשוהו במעשרות, עכ"ל. הרי שחילק בלשונו בין ערי חומה שיצטרכו קידוש לבין ארץ ישראל שתתחייב על ידי כיבוש, ויש לפלפל בזה ודו"ק..

262

רס״גומאותו הטעם גופא גם אם יבואו אחרים ויכבשו מיד הכובש, זה יביא להעדר הבעלות של הכובשים הראשונים לגמרי, כיון שכל הבעלות שלהם נשענה רק על יסוד הכבוש וממילא "כבולעו כך פולטו" כלומר, באותה הדרך שבא החיוב באותה הדרך באה גם השלילה מק"ו, כי השלילה היא תמיד יותר קל מהחיוב כאשר הארכנו בזה במדת "החיוב והשלילה"⁹⁹⁰מדה יב (ראה שם אות א)..

263

רס״דוכל ההבדלים ההגיוניים הללו כלולים בדברי הרמב"ם, שאע"פ שהארץ נלקחה מידינו ע"י כבוש גם בחורבן בית ראשון וגם בחורבן בית שני, הנה יש הבדל בזה, שבבית ראשון שכל הבעלות שלנו היתה על יסוד של כבוש, הכלל הוא כנ"ל שבאותו האופן שבא התהוות הדבר, באותו האופן בא ג"כ בטולו של הדבר, וע"כ מביא בזה הכבוש של האומות מידינו להעדר הבעלות לגמרי. משא"כ בבית שני שהבעלות שלנו היתה על יסוד של חזקה, הנה הכבוש של האויב הביא רק לשלילת הבעלות בפועל, אבל לא להעדר הבעלות בעצם, ובשביל כך אע"פ שיש קנין לעכו"ם בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות כמבואר בגיטין (מ"ז ע"א) ובפסקו של הרמב"ם בפ"א מהלכות תרומות (הלכה י'), אין קנין להפקיע מידי מעשרות שזה בא מתוך הקנין בעצם שלנו וזה לא נתבטל.

264

רס״הכללו של דבר, הבעלות בפועל תלויה בדעתם והסכמתם של בני אדם, וכך היא הסכמתם הכללית שיש קנין להכובש כ"ז שמחזיק את הדבר הכבוש בידו, אלא שזהו לא מביא להעדר הבעלות של הראשון לגמרי אלא רק לשלילת הבעלות כנ"ל, כיון שס"ס הדבר מצד עצמו, כלומר, מצד התורה מבלי שים לב להסכמתם הכללית של בני אדם הוא של הבעלים הראשונים. באופן שיש לו להכובש בזה רק קנין זמני, כ"ז שהכבוש הוא בידו, ומובן שאין זה דומה לקנין לזמן ידוע שדעת הראשונים היא שזה נקרא רק קנין פירות ולא קנין הגוף, דס"ס כאן אין הזמן מוגבל, והזמן הוא כ"ז שלא באו אחרים וכבשו את זה ממנו⁹⁹¹דהיינו שאין ה'זמן' חלק ממציאות הקנין, אלא שכל זמן שהוא תחת ידו הבעלות גמורה אלא שהיא תלויה ועומדת במציאות הכיבוש בפועל..

265

רס״ווהקושיה השניה של הכ"מ, "ותו הראשונה שנתקדשה בכבוש וכי לא היתה שם חזקה?" וכו' נמי בקל להסירה, כי כאמור ס"ס בזמן שיש הכבוש יש על זה קנין זמני, ובאותו הזמן לא שייך קנין חזקה, כי אין שייך קנין בזמן שהדבר הוא עוד שלו וכמו עודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו שלא קנה⁹⁹²מה שדימה הגהמ"ח זה לזה שפיר יש לחלק דהתם הוא העדר כונת קנין, והא אפילו בקנין המועיל וקנין שאינו מועיל דנו האחרונים לומר שיהני כיון שנתכוין לקנות, ראה: מחנ"א (קנין משיכה סי' א); שו"ת רעק"א (סי' לז); דברי חיים (קמא חו"מ סי' לב). ועיין בנדון זה גופא במש"כ הצל"ח (ברכות ד, א) ליישב קושית הכס"מ דלהכי לא אהני להם חזקה כיון שרצו לקנות בכיבוש, ובשו"ת נהרי אפרסמון (סי' ע) כתב שהצל"ח לא פליג על המחנ"א דשאני ב' קנינים המועילים שויתר על אחד מהם, עיי"ש. ויש לציין גם סוגית הגמ' בבא בתרא (קנב, א) מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין, ואכמ"ל. ואולם אין לכל זה שייכות לכאן דהתם בעשה בבת אחת שני קנינים, אך הגהמ"ח בא כאן מצד סברא אחרת שאי אפשר לקנות דבר שלו, ולמד הגהמ"ח שה'חזקה' באה אחרי הכיבוש, וחידש נמי דאפילו שיהיה נפק"מ בזה בין שני הקנינים, מכל מקום כיון שעל ידי הקנין הראשון נקנה לו לגמרי תו לא יהני הקנין השני.
ובעיקר כוונת הגהמ"ח יש להוסיף עוד, כי לכאורה אכתי יש להקשות גם על הגהמ"ח את קושית הדבר אברהם על התוס' יום טוב, מה מהני שהחזיקו, הא כיון שכל חזקתם באה על ידי כיבוש הפרסים מהבבלים וקנין זה מתלי ותלי, א"כ כיון שפקע כיבוש הפרסים פקעה גם חזקת הישראל שבאה מכחם.
אבל הביאור בזה הוא לפי מה שיסד הגהמ"ח במדת 'סיבה ומסובב ויסוד ובנין', והיינו כי שונה קנין כיבוש משאר הקנינים, כל הקנינים הם בגדר סיבה ומסובב וכיון שזכה בהם שוב אין הזכיה פוקעת גם אם בטלה הסיבה, משא"כ קנין כיבוש שהוא כדרך יסוד ובנין, כל הבעלות תלויה בכיבוש וכשנפל היסוד – כיבוש, נפל הבנין. אכן, כל זמן שהיה הכיבוש קיים היה זה קנין הגוף גמור שאפשר היה להעביר את בעלותו לאחר אף באופן של סיבה ומסובב, וממילא שהבעלות על הארץ הועברה לגמרי לעולי בבל ובקנין כזה שאינו פוקע על ידי הפקעת הכיבוש. נמצא אם כן שעדיף הקונה מהכובש מהכובש עצמו, שהכובש עצמו בטל קנינו לכשיתבטל הכיבוש, לא כן הקונה מהכובש - קנינו קנין עולם..

266

רס״זואמנם מהגמ' בע"ז (נ"ג ע"ב) משמע שגם לפני הכבוש היתה א"י שלנו, שהרי הגמ' שואלת על האיסור של אשרה "מכדי א"י ירושה היא להם מאבותיהם ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו? וכאן הוא להיפך שהכנענים ישבו בא"י רק על יסוד של כבוש, ולפ"ז אין מקום להבדלו של הרמב"ם הנ"ל? ונצטרך להגיד שבזה גופא באה מחלוקת אם קדושה ראשונה קדשה לשעתה ולעתיד לבוא או לא, וסוגית הגמרא אזלא למדס"ל שקדושה ראשונה קדשה לשעתה וקדשה לעתיד לבוא, והבדלו של הרמב"ם הוא לפי ההלכה שלא קדשה לעתיד לבוא⁹⁹³ביאור דבריו: כי הוקשה לו, אם בעלות הבאה על ידי כיבוש היא דבר המתבטל, אם כן מה מהני מה שהית הארץ ירושה להם, הלא פקעה הקדושה בכיבוש הכנעני, ועל כרחך שירושת ישראל אינה פוקעת בכיבוש ואם כן כיצד בטלה קדושת הארץ בכיבוש הבבלים. ותירוצו הוא שהגמ' סוברת כמ"ד שגם קדושה על ידי כיבוש אינה פוקעת וה"ה לענין הכנענים שאינם יכולים לאסור דבר שאינו שלהם. אך יעויין בדרשות העונג יום טוב (דרוש לבין המצרים) שכתב שגלות בבל גרע ועל ידה הפסידו גם את הירושה שהיתה להם מקודם.
ולעיקר הענין, הנה ברור שה'ירושה להם מאבותיהם' לא הועילה לענין קידוש הארץ ועם כל זה היו צריכים לכיבוש על מנת לזכות, וקושית הגהמ"ח היא בדרך קל וחומר, אם לענין איסור דבר 'שאינו שלו' אנו רואים את ישראל עוד קודם הכיבוש כבעלים קודמים שאין כיבוש הכנעני מועיל להם, קל וחומר לאחר שכבשוהו שלא יועיל הכיבוש מהם. ואולם היה מקום ליישב גם לדידן, שהיא הנותנת, אם כח ישראל בארץ היה רק מצד כיבושם בודאי שהיה מועיל כיבוש הכנעני מהם, אבל כיון שארץ ישראל שייכת מעצם מהותה לישראל, אין הכנענים יכולים לזכות בה על ידי כיבוש, וכדאיתא בסנהדרין (נט, א) עכו"ם לאו בני כיבוש נינהו ופרש"י לא נתנה הארץ ליכבש כי אם לישראל [ודין עמון ומואב טהרו בסיחון אפשר דעבה"י שאני, או דכל זמן שהוא מעמון ונאסר לישראל הוא בכלל כיבוש, ועיין נמי בחת"ס (סנהדרין שם) ובחזון יחזקאל ב"ק (בהשמטות לפ"ח ה"ו) ואכמ"ל], אלא שמכל מקום ל'קידוש הארץ' לא סגי בהפקעת זכות הכיבוש מהעכו"ם ובעינן שתהיה כבושה תחת יד ישראל בפועל, ולזה מהני כיבוש הבבלים להפקיע את הכיבוש בפועל מישראל (ואולי שייכא כאן סברת התוס' יו"ט שקודם החורבן ניתנה הארץ לכיבוש ע"י בבל ודו"ק)..

267

רס״חגם בחזקה, חזקת הבתים ומחאה יש לחקור, אם המחאה היא בגדר שלילה, שלילת החזקה, או בגדר העדר, העדר החזקה.

268

רס״טוהחקירה הזו נובעת מספק אחר בהאי מלתא דפשיטא לן תמיד, דרק במטלטלין אנו הולכים אחרי חזקת ממון, ובקרקע אנו הולכין אחרי חזקת מרא קמא ולא אחרי מי שמחזיק עכשיו, אם זהו בכלל מפני שבקרקע לא שייך בכלל הגדר מוחזק, או מפני שלעומת המוחזק יש ראיה להיפך, מה שאין לו שטר על זה, כי בקרקע רגילים לכתוב שטר מהמוכר להלוקח⁹⁹⁴והאחרונים האריכו טובא בכל זה, ראה: שיעורי הגר"ש רוזבסקי (חזקת הבתים אות א); חי' ר' נחום (ב"ב אות רמ)..

269

ר״עוהספק הוא בצורה שכזו: זהו ודאי שבקרקעות אנו מביטים אחרי מרא קמא, ומי שאומר שקנה את הקרקע אם עדיין לא החזיק שלש שנים, הוא צריך להראות שטר על זה, אך מהי בכאן הסבה ומהו המסובב, אם מפני שבכלל לא שייך בקרקע המושג מוחזק, ולכן מי שאומר שקנה את הקרקע צריך להביא שטר על זה, או להיפך, מפני שדרך בני אדם לכתוב שטר ראיה על זה, על כן אין אנו מביטים אחרי המוחזק⁹⁹⁵ראה רשב"ם (בבא בתרא מב, א) "וחזקת שלש שנים לא נאמרה אלא במקרקעי אבל במטלטלי מי שהוא מוחזק בשל חבירו אפילו שעה אחת שאנו רואים שיוצאים מתחת ידו אף על פי שיש לחבירו עדים שהיה שלו נאמן זה המוחזק לומר לקוח הוא בידי דסתם לוקח מטלטלין מחבירו בלא עדים הוא קונה ובלא שטר וכו'".
מאידך, ראה ריטב"א (ב"ב כח, א) "מנין לחזקה שתהא שלש שנים וכו', אם תפיסתן ראיה כמטלטלין וכו' תהוי חזקתן לאלתר, ואם אין תפיסתן ראיה שהוא דבר שאדם יכול להכנס לתוכו למה להם חזקה לעולם", אך בהמשך דברי הריטב"א (כט, א) דכיון דקרקעות ועבדים בני שטרא נינהו כי לא מחזי שטרא ריעא חזקתו, וע"ע ברבינו יונה (כח, ב). ובמהרי"ט (ח"ב חו"מ סי' ל) זה לשונו: "שאין הדבר תלוי בדין קרקע או בדין מטלטל אלא טעמא דמטלטלין משום דניידי להו ונקנים הם מיד ליד וחזקה דכל מה שיש לו לאדם בידו שלו הוא והאי חזקה מפקא מחזקת מרא קמא דמאליהם לא באו לידו, מה שאין כן בקרקע שאפשר ליכנס לו מעצמו בלי הקנאה והארץ לעולם עומדת", ועין עוד לבוש חושן משפט (סי' קמ), דבקרקע לא שייך הטענה 'היאך בא לידו'.
ובאחרונים האריכו בזה ובכל המו"מ בסוגיא דחזקת הבתים ואם יש בזה חילוק בין טעמא דר' ישמעאל לטעמא דרבנן בהך דחזקת הבתים ג' שנים. ראה גם באותיות הבאות..

270

רע״אועלינו עוד להוסיף על זה, לפי מה שכבר ביארנו במק"א⁹⁹⁶ראה לעיל (מדה ט אות יב ומדה יא אות לה), ועיין שם (מדה יא אות ו) מש"כ הגהמ"ח שחזקת מרא קמא מבוססת על חזקת כל מה (עיין גם להלן אות סא), ועיין מה שנכתב שם בהערות מדברי האחרונים שחזקת מרא קמא משתמשת בשתי החזקות, בדין חזקת ממון ובדין חזקה דמעיקרא. את ההבדל בין חזקת מרא קמא או חזקת ממון הבאה להכריע את הספק, לבין חזקה כל מה שביד האדם שלו, שזו קובעת שבכלל אין בזה שום ספק⁹⁹⁷ואמנם יש שפירשו שהוא מטעם ספק ובזה גופא ביארו את ההבדל שבין מטלטלין לקרקע, דבמטלטלין הוי ספק וממילא מעמידים אצל המוחזק מדין המע"ה, משא"כ בקרקע שאין שם מוחזק והדרינן לדין מרא קמא, ראה שיעורי הגר"ש רוזבסקי (חזקת הבתים אות א) מדברי הגרנ"ט (סימן קסו)., כי כל היסוד של גזילה מיוסד על זה והאדם אינו נאמן לומר "אין חטפי ודידי חטפי", ובודאי במקום שיש לנו ספק, או כלשון הגמרא במקום שיש "דררא דממונא" אנו מכריעים את הספק עפ"י חזקת מרא קמא, אך ספיקתנו הוא במקום שאנו באים במטלטלין מצד חזקה מה שביד האדם שלו הוא ובקרקע יכול המערער לבוא ולטעון, אם זה לא החזיק בקרקע שלש שנים, אם זהו מטעם שבקרקע בכלל לא שייך להגיד "מה שביד האדם" או מטעם הראיה שאין לו שטר על זה.

271

רע״בולכאורה החקירה הזו תלויה בהטעם של חזקת שלש שנים בקרקעות כפי המבואר בב"ב (כ"ט ע"א) "אלא אמר רבא שתא קמייתא לא קפיד אינש תרתי לא קפיד, תלת קפיד, א"ל אביי, אלא מעתה כגון הני דבי בר אלישיב, דקפדי אפילו אמאן דחליף אמיצרא דידהו, הכי נמי דלאלתר הוי חזקה? וכי תימא הכי נמי? אם כן נתת דבריך לשיעורין? אלא אמר רבא, שתא קמייתא מיזדהר אינש בשטרא, תרתי ותלת מיזדהר, טפי לא מיזדהר", והנה להטעם הראשון שכל חזקת ג' שנים הוא רק מכח ההוכחה מה שלא מיחה, שאנן סהדי "שתלת קפיד", ומכיון שלא קפיד זהו סימן מובהק שמכר לו או שנתן לו במתנה. אם כן להטעם הנ"ל בקרקע בכלל אין הגדר שכל מה שביד האדם שלו הוא, אבל להטעם השני "שעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרא טפי לא מזדהר", הנה להיפך, "שעד תלת שנין" יש ראיה שצדקו דברי המערער, ואחרי תלת אין ראיה על כך מפני שאפשר שהיה לו שטר ונאבד, אבל עדיין השאלה היא מהי הראיה שכדברי המחזיק כן הוא, וע"כ עלינו להוסיף, שגם על הקרקע נאמר "חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא" אלא שעד תלת שנין יש ראיה להיפך כנ"ל⁹⁹⁸קושיה זו הקשה בקצוה"ח (סי' קמ סק"ב) זה לשונו: בריש פרק חזקת הבתים (ב"ב כט, א) מסיק בגמרא טעמא דחזקה משום דעד תלת שנין מזדהר אינש בשטריה טפי לא מזדהר. ואכתי צריך טעמא נהי דזה לאו ריעותא במה דלית ליה שטרא ומשום דטפי לא מזדהר, אבל סוף סוף אין לו ראיה והיכי מוציאין ממרא קמא בלא ראיה, עכ"ל. ועיין שם שהביא דברי הרמב"ן (מב, א) שכתב דטעמא דחזקה לאו משום אזדהורי דידיה בלחוד אלא כיון דהאי שתק רגלים לדבר, אלא שתוך שלש אמרינן ליה למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש כיון דלא מזדהר ביה טפי איתרע ליה האי טענה ואמרינן לא לחנם שתק. ובפשוטו כוונת הרמב"ן שהחזקה היא מיד אלא שעד ג' שנים יש ריעותא, והאחרונים הקשו על דבריו מכמה מקומות, ראה: שער המשפט (סי' קמ סק"א); אבי עזרי (הל' טוען ונטען פי"ב). וע"ע קהלות יעקב (בבא בתרא סי' יח) שהראיה היא רק לאחר ג' שנים, ראה נמי חזון יחזקאל (השמטות לבבא בתרא פ"ב ה"א אות ב); חי' ר' ראובן (סי' יא). אכן בקצוה"ח שם כתב דרך אחרת להא דחזקת ג' שנים שהיא תקנת חכמים, עיין שם..

272

רע״גבאופן שלטעם הראשון, מה שצריכים בקרקעות שטר ראיה שהשדה הוא של הלוקח הוא מצד חזקת מרא קמא, ולהצד השני הוא להיפך, כל החזקת מרא קמא הוא מצד שרגילים לכתוב שטר על זה.

273

רע״דויוצא ג"כ שלהצד הראשון מחאה הוא בגדר העדר החזקה, כי כל החזקה בחזקת הבתים הוא מה שלא מיחה במשך השלש שנים, וכיון שכן מיחה הרי יש בזה העדר הסבה של החזקה, אבל להצד השני, הנה גם במחאה, ס"ס יש סבת החזקה, החזקה מה שבידי האדם שלו הוא, כנ"ל, אלא שהמחאה שוללת את החזקה הנ"ל, מטעם שכיון שמיחה היה לו להזהר בשטרא.

274

רע״הוהנה אחרי שהמסקנא הוא כהטעם השני, ש"מ הוא כנ"ל, שהמחאה שוללת את החזקה, ולא בגדר העדר כנ"ל⁹⁹⁹לכאורה תהיה נפק"מ בכי האי גוונא באופן שאין ריעותא לאחד מהם, אם הוי למרא קמא כיון שאין ריעותא נגדו או דלמא דאצל המחזיק יש חזקת ממון אלא דבאיכא ריעותא מוקמינן אצל המרא קמא וכאן שאין ריעותא אזלינן בתר המחזיק. וכן כתב בפני שלמה (ב"ב כט, א) דזהו גופא הנפק"מ בין טעמא דהקפדה לטעמא דזהירות בשטרו באם מחה בעיר אחרת שלא תוכל המחאה להגיע אליו.
אמנם עיין בחת"ס (כט, א) שאם ערער ביום האחרון של ג' שנים אף שלא היה למחזיק זמן לשמוע המחאה ולהזהר בשטרו אינו חזקה כיון שהמערער מיחה, וכתב כן להלכה שעצה טובה היא שכל מחזיק יזהר בשטרו טפי פורתא מג' שנים שמא ימחה בו ביום האחרון. עוד מצינו מח' ש"ך וקצוה"ח (סי' קמו סק"א) דדעת הקצוה"ח שבאופן שלא מחה המערער אף שהיה המחזיק סבור שמחה ויש לו ריעותא דאחוי שטרך הוי חזקה, ופליגי על הש"ך דס"ל שבכה"ג לא הוי חזקה, ודו"ק.
ובאמת כבר כתבו האחרונים שאף אם יש מוחזקות בקרקע מכל מקום גם חזקת מרא קמא יכולה להיחשב כמוחזקות, ועל הא גופא נדון ציר חזקת ג' שנים זהירות השטר והמחאה, ולפי"ז יש לדון גם בכל מה שכתב הגהמ"ח..

275

רע״וועי' שם (כ"ט ע"ב) "ההוא דאמר ליה לחבריה, מאי בעית בהאי ביתא, אמר ליה, מינך זבינתיה ואכלית שני חזקה, א"ל, אנא בשכוני גוואי הואי אתא לקמיה דרב נחמן, אמר ליה, זיל ברור אכילתך, אמר ליה רבא, הכי דינא, המוציא מחברו עליו הראיה". ועי' ברשב"ם "המוציא מחברו היינו מוכר שהרי הלוקח מוחזק".

276

רע״זוכאן בולטת המחלוקת, אם גם בקרקע יש המושג מוחזק. ורבא שאמר על זה המוציא מחברו עליו הראיה, לטעמו אזיל אחרי שחזר מהטעם הראשון ונתן הטעם של "עד תלת שנין מזדהר", כנ"ל, שזה בנוי על היסוד שגם בקרקע יש חזקה שכל מה שביד האדם שלו הוא", כנ"ל, אבל ס"ס כיון שהלכה כר' נחמן, ש"מ, שהאמת הוא שבקרקע אין המושג של "ביד האדם"¹⁰⁰⁰האחרונים דנו אם מחלוקת רבא ורב נחמן היא בנקודה זו מי חשיב המחזיק, דהא כל טענת רב נחמן היתה דחזקה במקום שטר היא עומדת ואומרים לו קיים שטרך, וציינו להא דבר סיסין דרבא מודה דבספק על המוחזק להביא ראיה, וכן מהו גדר שכוני גוואי אם הוי כמחאה או שבכה"ג אין נצרכת מחאה, ואכמ"ל..

277

רע״חאולם בחידושי הרמב"ן בב"ב הנ"ל מפרש שהטעם השני אינו חולק בהחלט על הטעם הראשון, אלא שזה בא בתור הוספה, כלומר, שאמנם עצם היסוד של חזקת שלש שנים הוא מפני "שאחרי תלת קפיד", אלא שעל הקושיה שיש מעוט בני אדם שקפדי גם על פחות משלש שנים, ותהיה חזקה גם בפחות מתלת שנין הוא בא לתרץ שלעומת זה יש הוכחה מה שאין לו שטר ראיה, אחרי שעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרא שמזה מוכח שקרקע אינו שלו אבל לעולם, גם מה שאומר "אחרי תלת שנין לא מזדהר", הוא ג"כ נשען על הטעם "שאחרי תלת קפדי" ומדלא קפיד ש"מ שטענת המחזיק היא טענה.

278

רע״טולפי שיטתנו הנ"ל, הנה במקום שיש ספק, אם יש חזקת שלש שנים או לא ובכל ספק כנ"ל אנו משאירים על הצד של העדר הסבה כנ"ל, הנה אם נימא שגם בקרקע שייך המושג "חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא", והמחאה באה לשלול את החזקה הזו, הנה במקום שיש לנו ספק, אם יש בזה חזקת שלש שנים, ועכ"פ זהו ברור, שעכשיו הוא מחזיק את הקרקע, וכיון שאנו משאירים את הצד של העדר הסיבה, אין סבה במה לשלול את החזקה, והוא בחזקת המוחזק, אבל אם נימא שבקרקע בכלל אין החזקה של "כל מה שביד האדם שלו", ובשלש השנים שהוא חזקה זהו מפני שאי-המחאה היא הסבה הגורמת, וא"כ במקום שיש לנו ספק, אם היה אי-מחאה בשלש ונשאר הצד של העדר הסבה, ממילא לא הוי חזקה.

279

ר״פואמנם אנו מוצאים גם בזה את מחלוקת הראשונים, כי הרשב"א ס"ל, שאם היתה הכחשה בין המחזיק ובין המערער, שהמערער טוען שהיה במקום רחוק ולא שמע את החזקה הנה הוא צריך להביא ראיה. וכן סובר הרא"ש, אולם הרמב"ן חולק על זה והראיה שפירש הך ד"שכוני גוואי ודשכוני בראי" בכה"ג, שטוען המחזיק, שהיה במקום רחוק, וכיון שאנו אומרים שם "הלכתא כוותיה דרב נחמן", דאמר זיל ברור אכילתך" משמע מפורש דעל המחזיק להביא ראיה.

280

רפ״אולפ"ד, הרמב"ן לשיטתו אזיל, שכיון שהוא מפרש כנ"ל, שהתרוץ עד תלת שנין מזדהר הוא הוספה על תירוץ קמא, ובכן עיקר החזקה באה מצד זה שלא מיחה, ואי-המחאה הוא הסבה הגורמת לכך, וכשיש לנו ספק, אם יש כאן הסבה של אי-המחאה ואנו מעמידים את הדבר על צד של העדר הסבה, ממילא אין כאן חזקה, וע"כ על המחזיק להביא ראיה¹⁰⁰¹עיין קובץ שיעורים (בבא בתרא אות קד). ועיין שם בטעמא דמילתא שעל עצם המחאה צריך המערער להביא ראיה, ומאי שנא מהיכא שטוען שהיה במקום רחוק שלא יכול למחות שאז על המחזיק להביא ראיה, ותירץ זה לשונו: דמחאה מיקריא דבר המבטל את החזקה ושייך לומר אין ספק מוציא מידי ודאי כנ"ל, אבל אם היה המערער במקום שאינו יכול למחות, החזקה מתחלתה ומצד עצמה אינה כלום, והספק הוא בעיקר החזקה אם היתה כדין או לא, ואין הספק אם היה כאן דבר המבטל החזקה כמו בספק מיחה..

281

רפ״בומזה שאנו רואים שהאונס במחאה, זאת אומרת, שאם לא היה יכול למחות מחמת אונס, שזה מבטל את החזקה ואפילו אם לא היה אונס בתוך כל השלש רק בסוף שלש, ג"כ אין חזקה כמבואר בנמוק"י בפ' ח"ה¹⁰⁰²בבא בתרא (טו, ב מדה"ר), הובא בקצוה"ח (סי' קמג סק"ב) ודימה דבריו לדין אונס ביום אחרון, עיין שם וע"ע בקוב"ש הנ"ל. הנה גם מזה מעין ראיה שהמחאה הוא בגדר העדר, העדר הלא קפדי כנ"ל, וביסוד החזקה הוא מה שלא מיחה, וכיון שזה שלא מיחה הוא מחמת אונס, לא תצאנה מזה התוצאות של חזקה, אבל אם נימא שעצם החזקה באה מחמת החזקה שכל מה שבידי האדם שלו הוא, והמחאה הוא בגדר דבר השולל, הלא האונס לפ"ד לא מועיל כדבר השולל כנ"ל, וגם זה בכלל אונסא כמאן דעביד לא אמרינן, ומדוע מועיל בזה אונס? ומכאן ראיה לדעת הרמב"ן הנ"ל, שגם לטעמא בתרא אנו זקוקים להנימוק של "תלת קפיד".

282

רפ״גואם נתפוס כנ"ל שהמחאה הוא העדר הסבה להחזקה, אפשר לתרץ בנקל את קושית התוס' בב"ב (מ' ע"א) על הא דאמרינן שם "מחאה בפני שנים ואין צריך לומר כתובו" שמקשים, שבכלל לא הויא עדות בזה מטעם מפיהם ולא מפי כתבם? והתוס' מתרצים על זה "דתקנת חכמים הוא שיהא חשוב עדות כדי לבטל החזקה בעדות כל דהו, שבדבר מועט מבטלים החזקה". ולפי דברינו הנה זהו גם כן מדאורייתא, כפי שהוכחנו במדה זו¹⁰⁰³לעיל (אות יב-יג)., שעל העדר הדבר כו"ע מודים שאין זה בכלל "עפ"י שנים עדים יקום דבר", אם כי על שלילת הדבר יש מחלוקת כנ"ל, ומחאה הוא, כאמור, רק העדר הדבר, העדר הלא קפיד כנ"ל¹⁰⁰⁴וראה נמוקי יוסף (כ, א מדה"ר) שכתב בשם הר"ן זה לשונו: ואף על גב דבעלמא בכל שטר בעינא צוואת מקנה דומיא דספר המקנה היינו בדבר שבינו לחבירו אבל במחאה ובמודעא אין הדבר תלוי אלא בו, ועיין עוד בקצוה"ח (סימן קמו סק"ג) שהביא את דבריו ודן לפי"ז אם שטר מחאה אית ליה תורת שטר או לאו..

283

רפ״דועי' שם בתוס' שכתבו "דהא אפילו יתברר לנו שלא שמע המחזיק מחאה מהני לבטל החזקה".

284

רפ״הואמנם גם זה גופא "אם נתברר לנו שלא שמע המחזיק מהמחאה" אם הויא מחאה או לא, מתלי תלי בספיקתנו בטעם החזקה הנ"ל, שאם אנו באים בעיקר מצד מה "שלא קפיד" למחות, אז אפילו אם באמת לא שמע המחזיק ג"כ זה לא מעלה ולא מוריד, בהמחאה דהא ס"ס אין סבה להחזקה, אלא שבכל זאת אנו זקוקים במחאה שלא בפניו להטעם "חברך חברא אית ליה לחברא דחברך אית ליה", כי בלי זה אפשר להגיד, שס"ס נשארה הראיה מה שלא קפיד למחות, ומה שמיחה שלא בפניו זהו מפני שידוע שבין כך ובין כך לא תגיע מחאתו אליו, אבל מכיון ש"חברך חברא אית ליה", הנה אפילו אם מתברר שבאמת לא הגיעו הדברים לאזני המחזיק ג"כ מתבטלת החזקה כנ"ל, אבל אם היינו אומרים שעצם החזקה באה מצד "כל מה שביד האדם שלו הוא" והמחאה שוברת את החזקה מצד מה שהיה לו להזדהר בשטרו כיון שידע שהוא מוחה, הנה ממילא כשמתברר שלא שמע את מחאתו באמת צריכה להיות החזקה בתקפה¹⁰⁰⁵וראה מה שצויין לעיל (אות נט). וע"ע שער משפט (סי' קמ סק"ג) שביאר שהוא תקנת חכמים והקשה על דבריו מהא דמהני גבי גט כמבואר ברמ"א (אה"ע סי' קכד סעיף ו), ותירץ שאחר שתקנו חכמים ג' שנים מדלא מיחה, אף מדאורייתא הוי חזקה מעליא, וע"ע קהלות יעקב (בבא בתרא סי' יח); שערי חיים (כתובות סי' סה סוף אות א בהערה)..

285

רפ״וועי' בב"ב (ל"ב ע"ב) "והלכתא כוותיה דרבה בארעא והלכתה כוותיה דרב יוסף בזוזי, הלכתא כרבה בארעא, היכי דקיימא בארנע תיקום, והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי, היכי דקיימי זוזי לוקמי".

286

רפ״זובתוס' שם ר"ש פירש דמספקא ליה כמאן הלכתא, וצריך לדחוק ולפרש ולחלק בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא, דהא דלא אוקמא ארעא בחזקת מרא קמא כמו בנכסי דבר שטיא, דאמרינן (כתובות דף כ' ע"א) אוקי תרי להדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא, דהתם הוי תרי ותרי" וכו'.

287

רפ״חולפי דרכנו אפשר לומר, דההבדל הוא לא כל כך בין ספיקא דדינא וספיקא דתרי ותרי, אלא ג"כ ההבדל בין אם אנו באים מצד החזקה להכריע את הספק, ובין אם אנו באים מצד החזקה לקבוע שאין כלל ספק בזה. בנכסי דבר שטיא הלא הספק יש, ואי אפשר לבטל את הספק מעיקרה דס"ס אין אנו יודעים אם כשהוא חלים זכן או כשהוא שוטה זכן, ואם אנו רוצים מצד חזקה להכריע את הספק, אי אפשר לבוא רק מצד חזקת מרא קמא, שהיא בכלל כל חזקות דמעיקרא המכריעות את הספיקות¹⁰⁰⁶וע"ע בספרו של הגהמ"ח דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ג) והוכיח כן מהא דאם תרי ותרי ספיקא דאורייתא דאז גם חזקת מרא קמא לא מועילה, והיינו משום שבמקום תרי ותרי ליכא לחזקה כלל. ועיי"ש בהערות מדברי האחרונים בזה, ובמה שצויין לעיל (שם). וע"ע שו"ת רע"א (סי' קלו); נחל יצחק (סי' צב סעיף ג)., משא"כ בעובדא דידן כ"ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו', אם נתפוס כנ"ל, שגם בקרקע יש המושג של "חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא" ורק משום הטענה של "עד תלת שנין מזדהיר אינש בשטרא". ואנו מעמידים את הקרקע בחזקת הבעלים הראשונים, אבל כיון שיש לו מיגו על זה שלא אזדהר בשטרא, ממילא הוא נאמן "מצד חזקה כל מה שביד האדם" כנ"ל¹⁰⁰⁷כתב הגרי"ד בשם הגר"ח (הובא בקובץ המסורה ח"י עמ' לג) דשם בכתובות הלא מיירי בדררא דממונא דכו"ע יודעים את הספק ואין שם מוחזק עם טענה אלא רק תפיסה בעלמא וזה לא שייך בקרקע, דאם זבן כשהוא שוטה אז אין לו דין מוחזק כלל דאין מחזיקין בנכסי שוטה והוי חזקה בלי טענה וכחוטף דמי דמספקינן בעיקר החזקה שלו, משא"כ בסוגיין דרבה ורב יוסף דיש לו טענה והוי חזקה עם טענה ושפיר חשיב מוחזק על הקרקע. אבל בכתובות דאין לו דין מוחזק שהרי הויא חזקה בלי טענה ותפיסה לבד בלי מוחזק לא מועיל במטלטלין אבל בסוגיין הויא חזקה עם טענה.
והוסיף עוד, דהתוס' שהקשו קושיא זו כנראה ס"ל דהטענה של אחוי שטרך תוך ג' שנים מבטל לבל הדין מוחזק כאן ולא נשאר יותר מתפיסה בעלמא ושפיר דימוהו התוס' לעובדא דבר שטיא שאין שם אלא תפיסה בעלמא, אך לרשב"ם יש לומר כנ"ל דכאן נשאר לו דין מוחזק בהקרקע אף תוך ג"ש אף בשעה שהלה טוען אחוי שטרך וכו' וכתב דיש להאריך במחלוקת זו אם טענת אחוי שטרך מבטל להחזקה או לא, ולפי הרשב"ם לא פקע השם מוחזק מיניה אך התוס' כנראה אזלי לטעמייהו דס"ל (בדף לג) דטענת אחוי שטרך מבטל לחזקתו של המחזיק לגמרי ולא חשוב כלום והוי כתפיסה בעלמא דלא שייכא בקרקע, ודו"ק..

288

רפ״טואמנם בעצם החקירה הנ"ל, נראה שהמוסכם הוא יותר כשיטת הרמב"ן הנ"ל, שחזקת שלש שנים באה בעיקר הדבר מצד "תלת קפדי", ולולי זה אין אומרים בקרקעות "חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא".

289

ר״צוככה משמע ג"כ מלשון הרמב"ם בפ' י"א מהל' טוען ונטען (הל' א') "כל הקרקעות הידועות לבעליהן, אע"פ שהן עתה תחת יד אחרים הרי הן בחזקת בעליהן" בנגוד למה שאמר בפ' ח' (הלכה א') "כל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו, אע"פ שהביא התובע עדים שהמטלטלין והכלי ידועים לו".

290

רצ״אאכן עלינו להדגיש את זה שבמטלטלין יש במוחזק מפני שלשה דברים א) מפני חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא בכ"מ שאין דררא דממונא, ושבזה גם סומכוס מודה. ב) מפני שהחזקת ממון מכריעה את הספק כמו חזקת מ"ק ובשביל כך מועילה חזקה אפילו במקום שיש דררא דממונא עפ"י ההלכה ולא כסומכוס ואפילו במקום שיש חזקת מ"ק כנגד, כי בתפס ברשות כו"ע מודים דמהניא תפיסה ג) מצד לא עבדינן עובדא מספק, ובקרקע, אם כי, כאמור, שני הדברים הראשונים לא שייכים, אבל הדבר השלישי מצד "לא עבדינן עובדא בספק" כן שייך גם בקרקע.

291

רצ״בואת זה אנו למדים מנכסי דבר שטיא שלמ"ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא אין אנו מעמידים את הקרקע בחזקת בר שטיא המרא קמא, אלא בחזקת הלוקח¹⁰⁰⁸בגמ' מוכח רק דבתרי ותרי ליכא חזקת מרא קמא, וכפי שדייקו האחרונים, ראה: קוה"ס (כלל א אות ה); רעק"א (סי' קלו) שערי יושר (שער ה פרק יד); קובץ הערות (סי' כז). אמנם שפיר היה מקום לומר דהמרא קמא נחשב כתפוס לענין אל תוציאנו, ויעויין בהערה לקמיה בשם הרא"ה., ומאין נובעת החזקה הזו מאחר שלפי דברינו לא שייך בקרקע המושג מוחזק? אלא, שכאמור שס"ס יש בזה המושג של "לא עבדינן עובדא" בספק¹⁰⁰⁹ראה מה שציין בענין זה הגהמ"ח במדה ה (אות כו)., ומאחרי שבתרי ותרי חזקת מ"ק איננה מכריעה הספק, ממילא נשאר בזה הכלל שבספק לא עבדינן עובדא¹⁰¹⁰אמנם ראה מש"כ הרא"ה (כתובות כ, א) בשם הרמב"ן דאפי' תפס בעדים אין מוציאים מידו, דכל תו"ת לא אזלינן בתר חזקה דנימא אוקי ממונא בחזקת מאריה אלא היכא דקאי ליקום, והכי אמרינן ביבמות תו"ת סד"א ול"א אוקי אתתא אחזקתא. מיהו הנמ"ל במטלטלי אך בקרקעות הרי הם כתפוסים ברשות הבעלים הראשונים והיינו דאמרינן בנכסי דבר שטיא דמוקמינן תרי בהדי תרי ונכסי בחזקת בר שטיא, עכ"ל. ומבואר תרתי, חדא דגם למ"ד ספיקא דאורייתא מעמידים בחזקת המרא קמא, ועוד מבואר שענין 'אל תוציאנו מספק' אינו רק העדר פעולת הבית דין, אלא שאין מוציאים מה'תפוס' ובקרקעות המרא קמא נחשב התפוס ולא המחזיק. ועיין בכל זה במש"כ הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ה פרק יד).

292

רצ״גועלינו עוד להוסיף שאע"פ שכאמור אין בקרקע המושג של "חזקה מה שביד האדם שלו הוא" הנה זהו רק כשנוגע הכלל הזה לאפוקי מחזקת מרא קמא, שאז המרא קמא נחשב ל"ביד האדם", אבל במקום שאין חזקת מ"ק המתנגדת, שוב יש גם בקרקע הכלל של "חזקה מה שביד האדם שלו הוא".

293

רצ״דודבר זה אנו למדים מהלכה הפסוקה כפי המבואר בח"מ (ס' ק"מ סעי' א') "קרקע בחזקת בעלים עומדת, שקרקע הידועה לראובן בעדים שהיה בחזקתו אפילו יום אחד והוא עתה בחזקת שמעון וכו' וטוען המערער לאמר שהגזילה בידו נאמן", ואנו רואים מזה שחזקת מ"ק גופא בקרקעות מיוסדת על יסוד חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא, דאל"כ מאין יודעים העדים כשראו באדם שהוא מחזיק את הקרקע יום אחד שהקרקע הוא שלו, עד כדי כך, שע"י זה מוציאים את הקרקע מיד המחזיק השני¹⁰¹¹וכ"כ הגהמ"ח לעיל (מדה יא אות ו). וראה אבן האזל (הל' שכנים פ"ב הי"ח) שהרמב"ם חולק על יסוד זה ולדעתו גם אצל הראשון לא מועיל דר ביה חד יומא ובעינן להחזיקו בג' שנים (ובסוגיא דבר ביה חד יומא מהני הג"ש של הלוקח), ועיין עוד במה שהוסיף בהל' טוען ונטען (בהשמטות לפרק יא)..

294

רצ״הועלינו יהיה להבדיל בין אם אנו דנים על המציאות של הדבר ובין אם אנו דנים על הדין של הדבר. במציאות ס"ס גם על הקרקע שייך להגיד "מה שביד האדם" ומי שמחזיק את הקרקע ואוכל הפירות זה נקרא שהקרקע הוא בידו. ויסוד הבעלות כאשר כבר ביארנו למדי במדה "מציאות ודין" הוא יסוד מציאותי. ואיך הוקבעה הבעלות בראש וראשונה גם בקרקעות וגם במטלטלין אם לא ע"י חזקה שכל מה שביד האדם שלו הוא וע"ז נאמר "והארץ נתן לבני אדם", וכל מה שהוחזק בידי אדם בין קרקע ובין מטלטלין נעשה שלו ואין זה אפילו מצד דין של הפקר שכל הקודם זכה בו, אלא מפני שזה היה היסוד הראשון של הבעלות¹⁰¹²מבואר לכאורה בלשון הגהמ"ח שחזקה מה שתחת יד אדם הרי אלו שלו, אינה רק 'חזקה' המשמשת כראיה, אלא סיבה וטעם לכל המושג קנין שהכל תלוי ב'מה שתחת יד אדם' אלא שאחר שזכה בהם מכח הכתוב והארץ נתן לבני אדם, שוב אי אפשר לגזול זאת ממנו, וגם זה רק באופנים מסויימים, שהרי ב'יאוש' או ב'כיבוש מלחמה' עובר החפץ ל'תחת יד' מי שהוא כעת, אף אם עשה זאת באיסור..

295

רצ״וכל זה כשאנו דנים על המציאות שבדבר, אבל לא כשאנו דנים על דין הבעלות בקרקע.

296

רצ״זאבל כשכבר הוקבע ע"י זה החזקת מרא קמא דין הבעלות, אז רק חזקת ממון של מטלטלין יכולה לבטל את הדין הזה, אבל לא חזקה בקרקעות מפני שבמטלטלין יש לא רק המושג שלו אך גם המושג של ברשותו, וברשותו זהו ג"כ מושג דיני כמו המושג שלו, ובשביל כך אנו אומרים, גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, אע"פ שהדבר נוגע לענין הקדש שזהו רק דין של כלפי שמיא גליא, ולא כן בקרקע ששם עפ"י ההגדרה הדינית יש רק מושג של שלו אבל לא מושג של ברשותו, כי קרקע אינה נגזלת, וכל היכי דאיתא ברשותא דמריה איתא¹⁰¹³ראה בבא מציעא (ז, א)..

297

רצ״חוראיתי בח' הרי"מ שמקשה על האי דינא של הח"מ הנ"ל שאפילו אם היה רק יום אחד בחזקת המערער ג"כ די להוציא מיד המוחזק מהא דבר שטיא שמבואר בכתובות (כ' ע"א), שדוקא כשיש לו לבר שטיא חזקת אבהתיה מוקמינן הדבר בחזקתו, אבל אם אין לו חזקת אבהתיה מוקמינן בחזקת הלוקח, ומאי שנא?

298

רצ״טאבל ההבדל הוא פשוט. זהו ההבדל בין חזקת מ"ק הבאה להכריע את הספק ובין חזקה שכל מה שביד האדם שלו הוא הבאה לקבוע שאין בזה ספק כלל, שם בנכסי דבר שטיא, פירוש הדבר, שע"י חזקת מ"ק אנו באים להכריע את הספק שהוא ספק עצמי, אם המוכר היה חלים או שוטה בשעת המכירה, וספק שכזה אי אפשר שיוכרע רק ע"י חזקת מרא קמא, שזהו כשיש לו חזקה דאהבתיה, ולא כן בהדין של הח"מ הנ"ל כשהיה רק יום אחד בחזקת המערער, ששם אין אנו באים מצד חזקת מרא קמא, אלא רק מצד חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא, וכ"ז שאין חזקת מ"ק נגד זה הוחזקה הבעלות וממילא גם אח"כ כשהחזיק אחר זה לא מועיל.

299

ש׳וגם בזה ההבדל בין מטלטלין ובין קרקעות, במטלטלין בטוען ונטען יש תמיד הדיון על הפטור וחייב, אם זוכה התובע אז יש חיוב על הנתבע ואם זוכה הנתבע אז הוא פטור, ולא כן בקרקעות כשאחד מחזיק בקרקע והשני בא ומערער על יסוד זה שהוא היה מוחזק להבעלים של הקרקע, כאן מי שיזכה בדין, בין אם יזכה המערער ובין אם יזכה המחזיק יש בזה גם משום חיוב וגם משום פטור, שהוא פוטר את עצמו ומחייב את השני, למשל, אם זוכה המחזיק הוא פטור מלהשיב את הקרקע להמערער ומחייב את המערער במה שהוא מוציא ממנו את הקרקע, וכן אותו הדבר ג"כ כשזוכה המערער כמובן.

300

ש״אוזה בא מתוך היסוד שהנחנו, שבקרקע לא ברור לנו המושג "מה שביד האדם" כי במציאות זה קאי על המחזיק בקרקע, אבל בדין זה קאי על המרא קמא, וע"כ מי שזוכה בדין, בין המחזיק ובין המערער, יש בזה גם משום פטור וגם משום חיוב כנ"ל¹⁰¹⁴לכאורה היינו לפי הבנת הגהמ"ח לעיל שהמחזיק בקרקע הוא בגדר 'תפוס' והמרא קמא הוא ה'מוחזק' נמצא שבכל פסק תשתנה האחיזה בקרקע או מהמוחזק לתפוס או להיפך מהתפוס למוחזק. אולם לפי מה שמשמע בדברי הרא"ה המובאים לעיל, המרא קמא נחשב הן ל'מוחזק' והן ל'תפוס', ובכן בכה"ג בכל מקרה הפסק הוא כלפי המוחזק אם לא לעשות מאומה או לפעול נגדו. ואולם אפשר לומר שסוף סוף ב'מציאות' יש פעולה של הוצאה מהמוחזק במציאות גם אם ב'דין' אין הקרקע נחשבת כמוחזקת בידיו. וראה לשון השו"ע המובא באות הבאה, שהמערער 'נוטל את שלו' ואילו המוחזק 'עומד בשלו', ודו"ק..

301

ש״בועי' שם בחו"מ הנ"ל "שקרקע הידוע לראובן בעדים שיודעים שהיה בחזקתו וכו' והוא עתה בחזקת שמעון וכו' וראובן מערער לומר שגזילה בידו נאמן וישבע היסת ונוטל את שלו, אא"כ החזיק בו שמעון כראוי בטענה אז אין מוצאים אותן מידו אלא נשבע ועומד בשלו"¹⁰¹⁵עיין אבן האזל (הל' טוען ונטען שם) שכתב בדעת הרמב"ם שהמערער לא נשבע היסת כיון שלגבי המחזיק לא שייכא חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו. וראה מנחת שלמה (ח"א סי' פד) שתמה עליו, והוסיף עוד דמלבד שבועת היסת איכא נמי שבועת המשנה דאשתבע לי שלא פרעתיך גם באופן דיש ריעותא דשטרך בידי מאי בעי והכי נמי כאן..

302

ש״גואמנם קיימא לן, דכל הנשבעין נשבעים ולא משלמין, אבל בקרקע אנו רואים שיש שבועה גם על המוחזק אם הוא זוכה בדין וגם על המערער אם הוא הזוכה, ויש שמעירים¹⁰¹⁶ראה חידושי הרי"מ (חו"מ סי' קמ סק"ג). על מה שאנו אומרים כשלא היתה חזקת שלש שנים "נאמן וישבע היסת ונוטל את שלו", שמשמע שצריך לישבע קודם שיטול את הקרקע, שמ"ש זה משטר אמנה או בטענת פרעון בתוך זמנו, שאף שיכול ג"כ להשביעו היסת, אבל דוקא אחר הפרעון ולא קודם, מפני הטעם שכל הנשבעים נשבעים ולא משלמים, ומדוע לא נגיד אותו הדבר ג"כ בקרקע, שמקודם יקח המערער ורק אח"כ יוכל להשביעו היסת?

303

ש״דאבל ג"כ מטעם הנ"ל, שבקרקע מי שזוכה בדין בין המערער ובין המוחזק יש בזה גם משום פטור וגם משום חיוב, ואם אנו מוקמינן את הדבר בחזקת מרא קמא אין זה בגדר נשבע ונוטל אלא בגדר נשבע ונפטר¹⁰¹⁷וכבר כתבו (ועיין היטב גם בחי' הרי"מ שם) לדקדק שהרמב"ם הוציא מכללא דחזקת מטלטלין ד' דברים: א. כלים העשויים להשאיל ולהשכיר. ב. אומן. ג. גודרות. ד. קרקעות. וחלוקים הם לשנים בב' ענינים, דבכלים העשויים להשאיל וכן בקרקעות כתב הרמב"ם דאף שהם 'תחת ידו של זה' הרי הם 'בחזקת בעליהן', כלומר שהמחזיק בהם מקרי 'תפוס' רק שאין זה מועיל נגד חזקת הבעלים, לא כן באומן וגודרות שם כתב הרמב"ם ש'אינם בחזקת התופסן' כלומר שיש חסרון בעיקר ה'תפוס' שבהם. וחילוק נוסף ישנו ברמב"ם, כי בקרקעות וכן בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר משמע ברמב"ם שנשבע ואחר כך יחזרו הכלים והקרקעות לבעליהן, וכפי שדקדק הגהמ"ח, משא"כ באומן ובגודרות כתב הרמב"ם להדיא שמחזירין לבעלים ורק אחר כך נשבע היסת, ולפמש"כ הגהמ"ח אתי שפיר כל הנך דקדוקים, דבקרקעות וכן צריך לומר בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר [והרמב"ם לשיטתו (פ"ח מהל' טוען ונטען ה"ט) דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר היינו שמתחילת עשייתם אינם עשויים לשימוש הבעלים אלא להשאלה ולהשכרה לפיכך גם במקום אחר שם הבעלים עליה, וכפי שדקדק האבן האזל (בהל' גניבה פ"ה ה"י) מש"כ הרמב"ם דהרי לבעליהן כמו קרקע שאוכל פירותיה וגוף קיים] אין הבעלים נחשבים כ'מוציאים' ולא הוי שבועת הנוטלים ועל כן נשבעים היסת גם קודם שקבלו, משא"כ באומן וגודרות כל החסרון הוא רק בחזקה של השני ועל כן מוקמינן בחזקת מרא קמא אבל אין המרא קמא נחשב 'מוחזק' והוי שבועת הנוטלים, ודו"ק.
והנה מה שדקדקו בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר, דקדוק זה הוא ממש"כ הרמב"ם ביצא מבית בעה"ב וכלים טמונים, והבעה"ב אינו עשוי למכור כליו (פ"ט ה"ד) דשם איתא דישבע היסת ויחזירו בית דין הכלים, אבל בענין כלים העשויים להשאיל ולהשכיר משמע ברמב"ם להדיא (פ"ח ה"ד) דקודם נוטל את כליו ורק אח"כ נשבע היסת וכן פסקו להדיא הש"ך (סימן קלג סק"ח) והתומים (שםס"ק יא), וכתבו שמה שכתב שם הסמ"ע דישבע ואחר כך יחזיר אינו מדוקדק. ובאמת שגם בדין יצא מבית בעה"ב כתבו כל הפוסקים שיטול ואח"כ ישבע..

304

ש״הועל זה מיוסדת גם כן ההלכה הפסוקה, דעד אחד לא נאמן בחזקת שלש שנים, אף על פי שיש ראשונים הסוברים שעד אחד מועיל להחזיק ממון, כי נאמר רק "לא יקום עד אחד לכל עון ולכל חטא" שזהו רק להוציא ולא להחזיק? אלא כאמור, שכשאנו מעמידים בחזקת המחזיק יש בזה גם משום פטור, שהוא נפטר מלהחזיר את הקרקע, וגם משום חיוב שהוא מחייב את המרא קמא, וע"כ בעינן בזה שני עדים דוקא¹⁰¹⁸ראה: בעה"ת (שער כא ח"ה ס"ב), הובא בבית יוסף (סימן פד), וראה גידולי תרומה שם; צמח צדק (חו"מ סי' כא); חידושי הרי"מ (שם סק"ד, וסי' עה סק"ד); בית יחזקאל (בבא בתרא סי' יט)..

305

ש״וסג – א¹⁰¹⁹במהדורה המקורית אות סג כפולה. שינינו לאות סג – א.

306

ש״זולבסוף נשוב אל הדברים היסודיים המבדילים בין שלילה להעדר.

307

ש״חכשאנו אומרים, בתנאי נתקיים התנאי נתקיים המעשה בטל התנאי בטל המעשה שכבר הזכרנו באיזה מקומות את החקירה, מהי בזה הסבה ומהו העדר הסבה, אם קיום התנאי זהו הסבה לקיום המעשה וממילא הבטול זהו העדר הסבה, או להיפך, שבטול התנאי זהו סבה לבטול המעשה, וממילא הקיום זהו העדר הסבה, והבאנו שיש בזה פנים לכאן ולכאן¹⁰²⁰ראה בהרחבה במדה ב (אות ב-ג); דרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק יז, ושמעתתא ו פרק ה ופרק ח)..

308

ש״טאולם על ידי המדה הזו אפשר למצוא בזה דרך ממוצע ולהגדיר שקיום התנאי הוא הדבר המחייב של המעשה ובטול התנאי זהו הדבר השולל של המעשה.

309

ש״יוהמבין יבין, מהו ההבדל בין סבה והעדר הסבה כמו שהיינו רגילים להגדיר את זה, ובין מחייב ושולל כפי ההגדרה הנ"ל.

310

שי״אלמשל, כשהיינו מגדירים, שקיום התנאי משמש לנו בתור סבה לקיום המעשה היינו מתקשים הלא כלל הוא שהסבה צריכה להיות לפני המסובב ואיך אפשר שע"י קיום התנאי לבסוף אנו אומרים שנתקיים המעשה למפרע, אבל סבה לחוד ודבר המחייב לחוד, כלומר, שבאופן שכזה אין אנו תופסים שבאומר, למשל, הרי זה גיטך עמנו שתתני לי מאתים זוז, שנתינת המאתים זוז משמשת בתור סבה להגט, כי ס"ס סבת הגירושין היא נתינת הגט כשהיא לעצמה, ולא נתינת המאתים זוז, אבל ס"ס קיום התנאי משמש בתור הדבר המחייב, וזהו בניגוד לבטול התנאי שהוא משמש בתור דבר השולל את המעשה, וכשנתבטל התנאי אין הפירוש שאנו חושבים את המעשה בבחינת העדר לגמרי, אלא שביחד עם המעשה היה ג"כ דבר השולל את המעשה¹⁰²¹ראה מש"כ הגהמ"ח להלן (מדה כב אות עד) וזה לשונו: המושג של תנאי שאמרנו שלא עצם קיום התנאי נחשב לסבה לעצם קיום המעשה, אלא סבה להרצון של בעל המעשה וכו' בקצור ההגדרה הכי נכונה בקיום התנאי וכו' הוא: שלא עצם המציאות של קיום התנאי והברור של הברירה משמש בתור סבה, כי זהו מן הנמנעות כאמור, אלא האופן של שני הדברים האלה נחשב לסבת הרצון של בעל המעשה, וכשאומר למשל, הרי זה גיטך מעכשיו עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז, הנה האופן של הנתינה זאת הסבה לרצון הגירושין שלו..

311

שי״בובזה אפשר להסביר את תשובת הרשב"א¹⁰²²שו"ת הרשב"א (ח"א סי' תתקעב וח"ב סי' רכט), הובא בבית יוסף (חו"מ סי' כט). שפשיטא ליה, שאם יש ודאי מכירה של קרקעות ותרי ותרי המכחישות זו את זו אם היתה המכירה על תנאי או לא¹⁰²³וראה קונטרס הספיקות (כלל ז אות י) שסובר שאפילו היה ודאי תנאי אלא שנחלקו אם נתקיים לא מוקמינן בחזקת מרא קמא, ודלא כהמשנה למלך (הל' טו"נ פט"ו הי"א) דבכה"ג מודה הרשב"א דמעמידים בחזקת מרא קמא., שבזה לא אמרינן אוקי ארעא בחזקת מרא קמא, שלכאורה ההסבר קשה, אחרי דס"ס אם היה תנאי ונתבטל התנאי הרי נתבטלה המכירה למפרע, ובכן יש לנו ספק אם יצאה הקרקע מרשות המוכר או לא, ואמאי לא נעמיד ארעא בחזקת מרא קמא? אך לפי דברינו בכ"מ¹⁰²⁴מדה ב (אות יז והלאה), ושם שיש הסוברים שגדר חזקה הוא 'שלילת המעשה', וע"ע מדה ה (אות יד ויט), אך בדרך כלל נוקט הגהמ"ח שיסוד חזקה הוא צד העדר הסבה., שמהות החזקה היא שמעמידים בספק על צד של העדר הסבה, הנה זה שייך רק אם ע"י החזקה נשאר הצד של העדר הסבה, ולא כן בנ"ד, שהספק הוא אם היה תנאי ונתבטל או לא, שאפילו אם נתבטל אין זה בבחינת העדר, אלא בבחינת דבר השולל, וע"ז כבר לא שייכת חזקה.

312

שי״גוזהו ההבדל בין נכסי דבר שטיא שהיה עתים חלים ועתים שוטה ולא ידעינן באיזה זמן זבן, אם בזמן שהוא חלים או בזמן שהוא שוטה, ששם אם נימא שהיה שוטה באותו הזמן, אין זה בבחינת דבר השולל, אלא בבחינת העדר המכירה לגמרי, כמובן, על כן הדין הוא שאוקי ארעא בחזקת מרא קמא, ולא כן בנ"ד של הרשב"א הנ"ל שאפילו אם היה תנאי ונתבטל התנאי ונתבטל המעשה, הנה ס"ס הדבר ישנו, אלא שלעומת זה ישנו גם הדבר השולל שם אי אפשר לבוא מצד חזקת מ"ק כנ"ל¹⁰²⁵ראה קונטרס הספיקות (שם אות ט) מה שכתב הוא בדעת הרשב"א דשאני תנאי שהוא מלתא אחריתא. וציין לדברי הריטב"א זה לשונו: דליכא למימר הכא אוקי סהדותא לגבי סהדותא ואוקי ממונא אחזקת מרא קמא כדאמרינן בעובדא דבר שטיא (יבמות לא, א), דהתם הוא שמכחישין בדבר המכר אבל הכא מודים במכר, וכשירצה זה לסתמו מילתא אחריתי הוא וכו' ע"ש. ויש לכוין את דברי הגהמ"ח עם סברא זו, ראה לקמיה..

313

שי״דוזהו באמת ההבדל בכתובות (י"ט ע"ב) בין עדים שאמרו "אמנה היו דברינו שאין נאמנים" ובין עדים שאמרו "תנאי היו דברינו שנאמנים שתנאי מלתא אחריתי הוא", מפני שאמנה זהו כמובן העדר הדבר לגמרי, ויש בזה משום "כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" שחוזר מכל ההגדה, ולא כן בתנאי, שאין כאן חזרה, אלא הוספה שמקודם העיד על הדבר ועכשיו מעיד על השולל של הדבר, וכמו שאם יעיד מקודם על ההלואה, ואח"כ יעיד על הפרעון, אין בזה משום כיון שהגיד שוב אינו חוזה ומגיד, כמובן, ככה ג"כ בנ"ד ואף על פי שההבדל הוא, כמובן, בזה בזמן, שבלוה ופרע הפרעון בא אחרי ההלואה, וכאן אם נתבטל התנאי נתבטל המעשה תיכף, אבל ס"ס כאן לא ההבדל הזמן הוא העיקר, אלא הבדל המושג, הבדל בין העדר הדבר ובין הדבר השולל כנ"ל¹⁰²⁶להלן (מדה יד אות נד) ביאר הגהמ"ח את החילוק ביניהם לפי מדת 'בעצם ובפועל', וז"ל: והציור כאן הוא באופן יותר בולט, כי בעדות הלא קי"ל "כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" ואם יש לנו שתי הגדות הסותרות זו לזו אנו תופסים את ההגדה הראשונה ומבטלים את ההגדה השניה, אבל במה דברים אמורים כשההגדה השניה סותרת בעצם את ההגדה הראשונה, וזהו כשאומרים מודעה ואמנה היו דברינו, אבל אם אין הסתירה בעצם הנאמנות של ההגדה הראשונה, אלא רק בהפועל יוצא של הנאמנות הראשונה, וזהו כשאומרים "תנאי היו דברינו" שאעפ"י שס"ס אם לא נתקיים התנאי בטלה ההגדה הראשונה, בכ"ז אין זה בכלל "כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" כיון שאין כאן סתירה בעצם כנ"ל. וזהו מה שאומרים בקיצור "תנאי מילתא אחריתי הוא", כלומר, שאין סתירה בעצם אלא בפועל שבדבר. ועי' במדת "שלילה והעדר" שנתנו הסבר לזה גם על פי המדה הנ"ל, אבל המעיין יראה שבכל זאת אנו זקוקים ג"כ לההבדל שבין בעצם ובין בפועל הנ"ל.
וע"ע בחידושי הרי"מ בסוגיין (יט, ב) זה לשונו: הנה בפשיטות נראה החילוק בין אמנה לתנאי כמו דמבואר בש"ס גיטין פ' המגרש (פב, א) חוץ לפלוני הוי שיור בגט ולא מהני ועל מנת שלא תנשא לפלוני הוי גט. דתנאי מלתא אחריתי לגמרי דאף שג"כ לא תהיה רשאית לינשא לאותו אדם, מ"מ כשאינה נשאת מגורשת גם נגדו משא"כ חוץ. ולכן מהני כשמוחל התנאי כמ"ש הרא"ש ז"ל דהמעשה נגמר לגמרי רק התורה נתנה רשות להטיל תנאי וכשמוחל נשאר המעשה כאלו היה מבלי תנאי. ולכך שפיר החילוק דבתנאי השיעבוד לגמרי ומה שהטיל תנאי הוא ענין אחר לגמרי וכשאינו מתקיים בטל מצד התנאי לא מצד שיור בהשטר ולכך לא מקרי חוזר ומגיד, משא"כ אמנה השיעבוד היה בעד הלואה ואף שנשתעבד למפרע מ"מ גם זה עבור ההלואה שבעד ההלואה שילוה אח"כ נשתעבד אבל כשאינו מלוה אין כאן התחלת שיעבוד כלל ומבטל העדות מעיקרא ואין נאמנין. ולהנ"ל י"ל גם כשהתנאי ביד הלוה ג"כ..

314

שי״הוע"י זה אפשר לתרץ ג"כ את קושית הראשונים הידועה, מדוע אין אנו צריכים בכל מקום בתנאי להמושג ברירה? כי לפי זה ההבדל פשוט: אנו זקוקים להמושג ברירה במקום שלא הוברר מקודם אחד משני הצדדים המתנגדים זל"ז, וההתנגדות הוא בין המעשה ובין העדר המעשה, אבל בתנאי אין כאן ההתנגדות הזו כי אפשר לצייר שני הדברים ביחד הדבר המחייב והדבר השולל כנ"ל. וגם ע"ז נאמר בלשון הגמרא "תנאי מלתא אחריתי הוא", ולכתחילה הוברר גם הצד המחייב וגם הצד השולל כנ"ל.

315

שי״וגם הכלל של "מיגו להוציא לא אמרינן" ומיגו להחזיק כן אמרינן אין ההבדל בין להוציא ובין להחזיק ממש באופן מציאותי, אלא ההבדל הוא בין חיוב ובין שלילה, דהמיגו רק אינו נותן נאמנות באופן חיובי לבעל המיגו, אלא רק לשלול את דברי הצד שכנגד.

316

שי״זוזה מוכח מהא דקי"ל שבאית ליה שטר להתובע אמרינן כן מיגו להוציא, ומסבירים את הטעם משום דבכה"ג לא נקרא מיגו להוציא שכל העומד לגבות כגבוי דמי¹⁰²⁷כן כתב הש"ך בתקפו כהן (סי' קל) בשם הכנה"ג ועיין בתומים (סק"ח) שהביא כן מדברי הראשונים. והוא עצמו פליג על הטעם הזה מכח הקושיה דלקמיה., ועי' בתומים בקיצור כללי מינו (ס' פ"ב) שמתמה על זה דהא רק ב"ש ס"ל ככה אבל ב"ה הלא חולקים על זה ולדעתם גם בשטר לא אמרינן שכגבוי דמי?¹⁰²⁸קושיא זו היא קושית המהר"י בן לב הובאה בקצוה"ח (סימן פג סק"ה וסימן קנ סק"ב) וכבר רמז לזה הרשב"א בתשובה (מיוחסות סי' ק), הביאו הקובץ שיעורים (בבא בתרא אות לה), שכתב דלאו כגבוי ממש קאמר דליכא למימר דשבקי ב"ה ועבדי כב"ש, אלא כדאמרן (דבעל דאתי לארועי שטרא חשבינן ליה כמוציא). וע"ע דרוש וחידוש כתובות (מערכה יב אות יד) דהוי כגבוי קצת שלא יחשב כמוציא. וכעי"ז במקצוע בתורה (מהרא"ל צינץ סי' סה סעיף ל), ושם כתב דבשטר שאיתרע לא יהני. וע"ע קהלות יעקב (בבא בתרא סי' לד). אך לפ"ד הדבר מובן, שכל ההבדל בין להוציא ובין להחזיק הוא רק מצד זה שלהחזיק אנו צריכים רק לשלול את טענות הצד שכנגד, וממילא נשאר הדבר ביד מי שמחזיק, אבל להוציא לא די במה שאנו שוללים את טענת המוחזק, אלא שאנו צריכים גם לקיים בעיקר את דבר המוציא, כי במקום שאין אנו מקיימים לא את דברי זה ולא את דברי זה ממילא נשאר הדבר אצל המוחזק, וממילא כשיש לו להתובע שטר, והטענות שבין הצדדים הם אם לבטל את השטר או לא, אז ממילא אם רק אנו מבטלים את דברי הנתבע הבא לבטל את השטר, ממילא נשאר השטר בתקפו¹⁰²⁹וכעין זה ביאר בלבוש מרדכי (בבא מציעא סימן טז ענף ב), עיין שם באריכות..

317

שי״חוזהו ההסבר בגמרא ב'ב (ל"ב ע"ב) במחלוקת שבין רבא ורב יוסף "אמר ליה, אין שטרא זייפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס" שרבה אומר "מה לו לשקר, אי בעי א"ל שטרא מעליא הוא, א"ל רב יוסף , אמאי סמכת אהאי שטרא אהי, שטרא חספא בעלמא הוא" ועי' שם ברשב"ם ובתוס' והתוס' פרשו בתחילה שהטעם הוא משום דהוה מיגו להוציא, אבל אמרו "ואין נראה לר"י, מדלא מפרש שטעמא הכי בהדיא משמע דלאו משום הכי הוא?".

318

שי״טאבל לפ"ד אתי שפיר, דאע"פ שעצם הטעם הוא משום מיגו להוציא לא אמרינן, בכ"ז הוא מוכרח כאן להאריך ולומר את הדברים "אמאי סמכת אהאי שטרא" וכו', דהא כאמור במקום שיש לו שטר אמרינן ג"כ מיגו להוציא, אלא שבנ"ד אין אותו הטעם, דכאמור, הטעם שבשטר מועיל מיגו להוציא הוא משום שכשאנו שוללים את הטענות של שני הצדדים, אז ממילא נשאר השטר בתקפו, דוגמא לדבר גם בכתובה שלא מצא אצלה בתולים, שהיא אומרת "משארסתני נאנסתי", ונסתתפה שדהו, והוא אומר, לא כי אלא עד שלא ארסתיך, שי"ג ור"א אומרים "נאמנת" מצד מיגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך (כמבואר בכתובות י"ב ע"ב), הנה גם אז כשאנו סולקים אם הטענות והתביעות משני הצדדים מצד הבעל והאשה גם יחד, אז ממילא נשאר חיוב הכתובה בתקפו, אבל כאן שהוא מודה "ששטרא זייפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס" הנה בודאי שכשאנו שוללים את הטענות של שני הצדדים בנוגע להכחשתם אם הוה ליה שטרא מעליא ואירכס אי לא, הלא ממילא אין חיוב, ואם נבוא לחייב את השטר הזה שהוא מוציא, הלא על זה יש הודאת בע"ד גופא שהשטר הזה הוא מזויף, בשלמא אם היה לו מיגו כדי לקיים ע"י המיגו את השטר שפיר היה מועיל אף זה להוציא כנ"ל, מפני שכאמור ע"י שלילת הטענות של שני הצדדים ממילא נשאר השטר בתקפו משא"כ בזה כנ"ל.

319

ש״כוז"ש, "אמאי סמכת אהאי שטרא" כי הלא מיגו להוציא לא אמרינן, אלא רק מצד השטר מועיל מיגו אף להוציא כנ"ל, "והאי שטרא חספא בעלמא הוא"¹⁰³⁰בעיקר הדברים בהא דמיגו להוציא אמרינן בשטר ובכתובה ולא היכא דהוי חספא בעלמא, ראה: ש"ך (סי' פב סקי"ד); תומים (ס"ק א-ג); קצוה"ח ונתיה"מ (שם), ראה שם מה שהקשו על הנך הסוברים דמיגו להוציא אמרינן מסוגיא דפוגמת כתובתה (כתובות פז, ב). ועיין אמרי בינה (סימן כא סק"א) שנקט ג"כ נקודה זו דעל ידי המיגו נשאר השטר בתקפו וממילא גובה..

320

שכ״אואפשר להכניס את זה גם בנמוקו של הרשב"ם שבא שמה מטעמא של הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, וכבר הודה שטרא זייפא הוא, וגם בטעם הר"י שם דהוה טוען וחוזר וטוען, שבאמת בכולם יש כיון אחד, דכאן אי אפשר להסתפק בשלילה לחוד, לשלול את טענת שני הצדדים, אלא אנו צריכים לדבר חיובי, לחייב את דברי בעל השטר שיש לו מיגו, ואין כחו של מיגו יפה לזה כנ"ל¹⁰³¹יש לעיין לסברות אלו שאין המגו משמש כבירור טענתו אלא רק כסילוק דבריו של השני, היאך מצינו שמועיל מיגו באיסורים, ובשלמא אם היינו נוקטים כדברות האחרונים בהך דמיגו להוציא, שמיגו הוא בירור גרוע דהוי רק כמו רוב אתי שפיר דלענין איסורים מהני בירור כזה אבל להוציא ממון לא מהני (ראה קהלות יעקב ב"ב סי' כד), משא"כ לסברת הגהמ"ח שמיגו אינו בירור כלל, אלא שהוא מסלק טענת השני, צ"ב כיצד מועילה סברא זו גם לענין איסור. אמנם יש סוברים דמיגו באיסור אמרינן רק במקום דהוי הפה שאסר ראה בכל זה בערך השולחן (אות פו-פז) והתם הוי בגדר נאמנות (וכדלקמיה)..

321

שכ״בועלינו להוסיף ג"כ, כי לכאורה לפי שיטת הראשונים¹⁰³²ראה רשב"ם שם ותוס'. ודעת הרמב"ן והרשב"א דמיירי בשטר מקוים עיין שם בכל הסוגיא. שמיירי כאן בשטר מקויים, הנה כשאומר "שטרא זייפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס" זהו היה צריך להכנס לסוג של הפה שאסר "הפה שהתיר" ולא לסוג של מיגו? אך לפי מה שהגדרנו בספרנו ד"מ דהק"נ שמעתתא ג' (פ' ט') את המושג של "הפה שאסור" שזהו הגבלת ההודאה, שזאת אומרת, שאם אנו סומכים על הודאת בע"ד אנו צריכים לקבל את ההודאה עם כל ההגבלות שהוא בעצמו מגביל, ומה שהוא מוציא מתוך ההודאה ע"י ההגבלה זה נחשב כאילו ע"ז לא היתה הודאה מעולם. כי הלמוד של הפה שאסר הוא מהפסוק "את בתי נתתי לאיש הזה", שאין עליה איסור אשת איש מצד שמא נתקדשה לאחרים, כי בנוגע לאחרים נחשב כאילו לא הוכח לגמרי, וכן על הפה שאסר שיש בגמרא דוק ותשכח, ועי' ברמב"ן בפ' המוכר את הבית¹⁰³³בבא בתרא (ע, ב). שמסביר ג"כ את ההלכה "שמודה בשטר שצריך לקיימו" ואם לאו נאמן לומר פרוע במיגו דאי בעי אמר מזויף, אף על פי שבפקדון בשטר קי"ל דאינו נאמן לומר החזרתי במיגו דאי בעי אמר נאנסו משום שכשמודה בשטר שכתבו זהו נכנס בכלל הפה שאסר, גם שם מובן לפי הגדרתנו. שאנו תופסים את ההודאה שלו ששטרא מעליא הוא בהגבלה, שאח"כ פרע, וככן בנוגע לפרעון הוה כאילו לא קיים את השטר כלל. אבל במחלוקת של רבה לרב יוסף הנ"ל שאמר "אין שטרא זייפא הוא מיהא שטרא מעליא הוה לי ואירכס" הנה "המיהו" איננו בבחינת הגבלה בהודאה שלו ששטרא זייפי הוא" אלא זוהי תביעה חדשה לגמרי וזה כבר לא נכנס בסוג של הפה שאסר אלא בסוג של מיגו, ומיגו לא מועיל באופן שכזה כנ"ל¹⁰³⁴עיקר הסברא כבר כתבה באבן האזל (טוען ונטען פי"ד ה"ח) בענין משכנתא במיגו דלהד"מ מאי טעמא בעינן למיגו ולא מקרי הפה שאסר וזה לשונו: יש לומר דמה דנאמן לומר לקוחה במיגו דאי בעי אמר שלי הוא, זהו גדר הפה שאסר, אבל אם הוא טוען משכנתא הוא הרי הוא לעשות חוב, וזה א"א ע"י הפה שאסר דלעשות חוב זהו ענין אחר ולא שייך למה שיכפור לו הקרקע, ואנו צריכין לבוא כאן רק מטעם מיגו, עיין שם. והיינו כנ"ל דהפה שאסר אינו נאמנות אלא הגבלת כח האוסר, אבל אי לעשות דבר חדש זה אפר רק על ידי נאמנות ומכח מיגו. וע"ע חידושי הגרנ"פ (אות נד ואות קעט)..

322

שכ״גבקצור ב"אמאי" קא סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא" הוא נותן טעם מספיק שעובדא כעין זו אי אפשר להכניס לא בסוג של "הפה שאסר", כי כאן מדובר לא על ההגבלה של ההודאה, אלא על טענה חדשה אחרי ההודאה, ולא בסוג מיגו, כי כאן אנו צריכים לנאמנות לא בשלילה אלא בחיוב כנ"ל.

323

שכ״דוע"י זה אפשר לנו להאיר אור נוגה בהסוגיא של נסכא דרבי אבא שעד אחד העיד שחטף את הנסכא והוא אמר "אין חטפי ודידי חטפי, אמר רבי אבא, היכי נידייניה להאי דינא, לישלם? ליכא תרי סהדי. ליפטריה? איכא חד סהדי, לישתבע הא אמר מיחטף חטפה וכיון דאמר דחטפה הוה ליה כגזלן, אמר רבי אבא, הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם". וכל הראשונים שאלו, אמאי לא יהיה נאמן בשבועה במיגו דאי בעי אמר לא חטפי כמו שאנו אומרים בפ' המוכר את הבית (ע' ע"א) שבמפקיד אצל חברו בשטר נאמן לומר החזרתי לך בשבועה מיגו דאי בעי אמר נאנסו?

324

שכ״הותירוץ הריב"ם הוא, "דכיון דאיכא אחד המחייבו שבועה מן התורה, כן הוא הדין שישבע להכחיש העד או ישלם ואין מועיל מיגו לפטור", ותירוצו בלתי מובן כלל, דההסבר הרגיל הוא שעד אחד הרי הוא כשנים¹⁰³⁵נתיה"מ (סי' נא סק"א); אבני מילואים (סי' מב סק"ד) בשם יש מפרשים; ברוך טעם (שבועות לב, א); קובץ שיעורים ב"ב (אות קמה), ועוד. ועיין רמב"ן שם. וע"ע שערי יושר (שער ז פרק ב).. אבל אין זה מובן כלל הוא דבשנים אין מיגו שאם יכחישם לא יהיה נאמן, אבל בעד אחד נהי דהוה כשנים, אבל ס"ס יש עצה להכחישו ע"י שבועה שלא חטף ומדוע לא יהיה נאמן כשאומר דידי חטפי במיגו דאי בעי אמר לא חטפי?¹⁰³⁶כן הקשה בברוך טעם (שם). וע"ע שו"ת חת"ס (חו"מ סי' צח) שהקשה עוד דהא מצינו מיגו גם כנגד עדים כמו בדידי חטפי במיגו דנאנסו. ובחת"ס שם כתב זה לשונו: "אומר אני אי דייקינן הכי לא תנינן, צריכין אנו לכוף אזנינו לשמוע ולקבל דברי הראשונים ז"ל שהם אמרו כך היא המדה כל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי כאן שנים ולא מהימן אלא באותה המגו דמהימן בשנים, דהיינו דידי חטפתי במגו דהחזרתי ונאנסו אבל במגו דלא חטפתי כי היכי דאותה מגו לא יועיל בשני עדים שהרי א"א לומר לא חטפתי ה"נ בע"א, אף על גב דהכא שפיר הו"מ למימר לא חטפתי מ"מ כל זמן שלא טען כן ה"ל כאלו ב' אומרים כן".

325

שכ״ואבל בהמשך להיסוד הקודם במיגו אפשר עוד לחדש יותר ולקבוע, שבמיגו יש אותו הציור של אונס, שכבר הוכחנו במדה זו¹⁰³⁷לעיל (אות יד-טו)., שלא רק שאין אונס מחייב, אלא גם שאין אונס שולל איזה חיוב שבא מצד אחר, והאונס מביא רק להעדר התוצאות. - ואגב אורחא יש להביא מלבד הראיות שהבאנו למעלה עוד ראיה מגנב וגזלן, שפשיטא לן, שאם נאבד דבר הגניבה והגזילה אפילו באונס גמור ג"כ מחוייב לשלם, ואין שום הוה אמינא שנגיד על זה אונס רחמנא פטריה, מפני שכנ"ל האונס יכול רק לשמש בבחינת העדר, העדר בתוצאות מפעולה שנעשית ע"י אחר, אבל אין האונס יכול לשלול חיוב שכבר נתהוה עליו מצד פעולת הגניבה והגזילה¹⁰³⁸הנה שואל נמי חייב באונסין ולא אמרינן אונס רחמנא פטריה אלא שבשואל משעבד עצמו כי כל הנאה שלו, מה שלא שייך בגנב וגזלן. ועיין שו"ת חת"ס (חו"מ סי' קלב) שהשואל שם כתב שהטעם שגנב מתחייב באונסין אינו כמו שואל שמשעבד עצמו אלא שהתורה הקנתה לו את החפץ לענין זה שיתחייב באונסין, ועיי"ש שמטעם זה על ידי קלב"מ נפטר הגנב דמה שקונה החפץ הוי עונש. ובחת"ס שם תמה עליו דא"כ מדוע בכלל הקנתה התורה את החפץ בבא במחתרת, הלא הכי עדיף טפי שלא יקנה את החפץ וירויח הנגזל בגוונא שהחפץ בעין. והחת"ס עצמו כתב בביאור הענין שגנב קונה (ואל"ה לא היה חייב באונסין), דכל גנב קונה את החפץ לגמרי ומחוייב רק דמים (ועיי"ש בחת"ס שמוכח כן ממה דכתיב אם לא שלח ידו), אלא שהתורה הכריחה אותו לנתק את הלאו על ידי השבת החפץ, ועל כן בקלב"מ שגם חיוב דמים אין, ממילא קונה את החפץ. אכן בעיקר חיוב אונסין בגזלן, ראה סנהדרין (עב, א) ורש"י שם דלא גרע משואל שכל הנאה שלו.
ובקובץ שיעורים (פסחים אות יז) כתב דהא דשואל דחייב באונסין, נראה פשוט דאין הכונה שהאונס היא המעשה המחייבתו דהא אנוס רחמנא פטריה אלא דבלקיחת החפץ נתחייב באחריותו כמו גזלן, והאונס אינו פוטרו כמו בשאר שומרין דהאונס פוטרן, ואפילו למ"ד דשואל משעת אונס מתחייב, היינו דזמן חלות החיוב הוא משעת אונס, אבל המעשה המחייבתו לכו"ע היא לקיחת החפץ. ולענין גזלן כתב בקובץ ביאורים (בבא קמא אות י) דגנב דחייב באונסין אין החיוב בשביל האונס, דהא אונס רחמנא פטריה, אלא החיוב הוא בעד קחתו ממנו החפץ בתחילה, וא"כ הוי כמו בע"ח ולוקח דלא מצי לסלוקי אלא בזוזי, עכ"ל. ועיין שם בגדר חיוב מזיק שהוא על מעשה ההיזק..

326

שכ״זואותו הציור יש ג"כ במיגו, שהמיגו לא רק שלא יכול לשמש בתור סבה חיובית לחייב עי"ז חיוב חדש מה שלא היה לולי המיגו, אלא שג"כ לא יוכל לשמש בתור סבה שלילית להביא פטור חדש, אלא המיגו יכול לשמש רק בתור העדר, שאם יש לו לאחד מן הצדדים מיגו אז זהו מביא להעדר התוצאות של הטענות הבאות מהצד השני. כמו, למשל, כשאנו שואלים "מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע", שלשיטת התוס'¹⁰³⁹בבא מציעא (ג, א). הקושיה היא, שנאמין אותו שאי בעי היה כופר הכל, שהמיגו משמש בזה רק להעדר התוצאות של טענות התובע, ואין אנו זקוקים להגיד שאנו מאמינים בפועל ממש את טענות הנתבע, וכן אותו הדבר באומרת משארסתני נאנסתי שאנו מאמינים אותה מצד מיגו של מוכת עץ, שגם שם אין אנו צריכים להגיד שאנו מאמינים בפועל ממש לדבריה, אלא שאין אנו מאמינים לדברי התובע שזהו הבעל שאומר שעד שלא ארסתיך נאנסת, וממילא לא מפסידה כתובתה.

327

שכ״חבקצור, כל מיגו מועיל רק להעדר התוצאות של תביעת הצד השני אבל אין מיגו לא לחייב חיוב חדש ולא לשלול חיוב שכבר היה אף בלי טענת התובע. וזהו ההסבר של הריב"ם, שכבר ידועה היא החקירה בעד אחד המחייב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע זהו סבה שניה לחייב אותו ממון, ובכן השבועה היא בבחינת חיוב, או שבאמת העד מחייב לכתחילה ממון אלא שדין הוא שהשבועה משמשת בתור פטור לשלול את החיוב, וכשלא יכול לישבע ממילא נשאר חיוב ממון מצד העד, ונמצא לפ"ז שהשבועה היא בבחינת פטור. ומדברי הרמב"ם משמע להדיא שיאמר כהצד השני, ואם נבוא בזה מצד מיגו הרי המיגו ישמש בזה לא להעדר התוצאות של תביעת התובע לחוד, אלא כדי לעשות פטור חדש, כי החיוב כבר ישנו מצד העד וע"י מה שישבע דידי חטפי במיגו דאי בעי היה נשבע שלא חטף יביא לפטור חדש, וזה איננו בכח המיגו כנ"ל¹⁰⁴⁰ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ג אות יב) במחוייב שבועה ואינו יכול לשבע שמשלם, שהחקירה ידועה אם העד מחייב רק שבועה, אלא ששלילת יכלתו לשבע היא סבה לחיוב ממון, או שהעד מחייבו תיכף ממון, אלא שהשבועה היא סבה לפטור, וממילא, כשאינו יכול לשבע ואין סבה הפוטרת - הוא נשאר בחיובו, חיוב הממון הבא מחמת העד. וממשיך הגהמ"ח שבכאן החקירה היא כבר באופן אחר. כי בזה יש לנו לא רק שתי סבות, העד ושלילת יכולת השבועה, אך גם שני מסובבים, חיוב שבועה וחיוב ממון, והספק הוא אם המסובב הראשון חיוב השבועה - נעשה מהסבה הראשונה מהעד, והמסובב השני, חיוב הממון, מהסבה השניה - שלילת יכולת השבועה, או דהסבה הראשונה מביאה כבר את המסובב השני, והסבה השניה היא רק סבה שלילית. ומוסיף הגהמ"ח ומהחקירה הזו מסתעפת עוד חקירה בעצם הגדר שבועה, אם הוא בגדר חיוב - חיוב שבועה - או בגדר פטור, דע"י השבועה הוא נפטר ממון, עכ"ל. וראה שם בהערות..

328

שכ״טוע"י זה אפשר לתרץ את הקושיה העתיקה שמקשים על האי כללא דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן מהא "דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע" כנ"ל, שהקושיה היא שיהיה פטור משבועה מצד מיגו דאי בעי כפר הכל?¹⁰⁴¹הנה הר"י מיגאש הביא ראיה משם דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, ובראשונים שבועות (דף מה, ב, ורא"ש ור"ן ריש פרק כל הנשבעין) הקשו דאדרבה מהתם מוכח דלא אמרינן מיגו דהא מתחייב בשבועה. ובתומים (כללי מיגו סי' קיג) כתב דאיה"נ אחר תירוץ הגמ' דלא אמרינן מיגו שוב אין חילוק בין מיגו דהעזה לכל מיגו. אמנם לדברי הגהמ"ח לקמיה איה"נ במודה במקצת מהני מיגו לאפטורי משבועה (אם לא במקום דהוי העזה) וראה בהערות לקמיה.

329

ש״לאכן לפ"ד אפשר לנמק את עצם הכלל של מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, שלכאורה קשה להבין הלא פטור של ממון הוא יותר קשה מפטור של שבועה, ואם המיגו מועיל לפטור ממון ק"ו הדברים שיועיל לפטור שבועה?¹⁰⁴²סברא זו כתב בנתהי"מ (כללי מיגו סקכ"ח), אך הוא ס"ל דרק בשבועת השומרים לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, וראה בהערה לקמיה. ועיין עטרת חכמים (לבעל הברוך טעם, שבועות שם) שכתב דהקושיא בדרך קל וחומר היא רק אם מיגו מהני להוציא ממון, ולמאן דס"ל דמיגו לאפטורי ממון לא אמרינן יש לומר דה"ה לשבועה.

330

של״אאכן המקור שמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן הוא מהגמ' בשבועות (מ"ה ב') שבכל שבועת השומרים הלא יש לו מיגו כשטוען נאנסו, דאי בעי הוה טעין החזרתי, ואמנם הגמ' אומרת שם שכל החיוב של שבועת השומרים הוא רק כשמפקיד בשטר, אבל לא כן היא ההלכה אלא אפילו כשמפקיד בלי שטר ועדים הנה אם טוען נאנסו, הוא מחוייב שבועה, ומזה בא החידוש שמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן כנ"ל¹⁰⁴³ראה ר"ן שבועות (כו, א מדה"ר) דהחולקים על הר"י מיגאש ס"ל דאדרבה דוקא בשומרים שמצינו שהתורה חייבה אותו בכל ענין, לא פוטרים אותו במיגו משא"כ שאר שבועות. ועיין מגיד משנה (הל' שכירות פ"ב ה"ח) דהר"י מיגאש והרמב"ם ס"ל דמיגו לא מהני בכל השבועות, אך יש חולקים שרק בשומרים לא מהני מיגו לאפטורי משבועה. אך סברת הגהמ"ח היא דרק במודה במקצת אמרינן דמהני מיגו. ובעיקר הדבר רוב הראשונים כתבו דגם בשומרים הוי מיגו דהעזה ולכך לא מהני..

331

של״בכלומר, שכל המקור דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן הוא בשבועת השומרים ושבועה זו באה אף בלי טענת ברי מצד התובע שלא יכול בכלל לטעון טענת ברי שלא נאנס הפקדון, כמובן. ואם הנחתנו הנ"ל צודקת, שהמיגו מועיל רק לשלול את הטענה של הצד שכנגד, וממילא נפטר הנתבע, הנה, כמובן, זה לא שייך בנוגע לשבועת השומרים שלא מהטענת ודאי בא חיוב השבועה, אלא רק מכח ספק באמיתת טענת הנתבע, ואם נשתמש בזה במיגו כדי לאפטורי משבועה עלינו להשתמש במיגו לא רק בשלילה לשלול את טענתו של התובע, אלא ג"כ בחיוב, לתת אמון לדברי הנפקד, וזה כאמור אין בכחו של המיגו, כנ"ל¹⁰⁴⁴בדומה לזה כתב הקהלות יעקב (חלקים סו"ס ז, וראה גם ב"ב סי' כד בשינוי קצת) זה לשונו: בעיקר דברי הרי מיגש ז"ל דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, נלע"ד דהרי חזינן דמיגו להוציא לא אמרינן שכן הוא דעת הר"י מגאש ז"ל עצמו הובא בהרמב"ן ז"ל בחידושיו, והטעם בזה דמיגו אינו בירור גמור שנוכל לדין עליו בנוגע לדיני ממונות בתורת ודאי, והא דמהני מיגו להחזיק היינו משוס שגם מספק זוכה המוחזק, ובאיזו כח בא התובע לתובעו בע"כ שהביא ראיה ברורה המספקת להוכיח בד"מ כדבריו כגון שטר וכיו"ב ובזה מהני המיגו דהמוחזק להטיל ריעותא ולעשות ספק בהוודאות של ראית התובע, ושוב זוכה המוחזק מספק מחמת היותו מוחזק. וכל זה הוא כשהתובע בא לתובעו מכח ראיה שבידו, אבל לכשיצוייר שהדין נותן שגם מספק זוכה התובע אז לא תועיל המיגו להחזיק להנתנע דכיון דהמיגו אינו עושה וודאות וראיה ברורה שהדין עמו ועדיין שם ספק על הדבר (אם כי אינו ספק השקול), ומספק זוכה התובע. ולפ"ז בכל חיובי שבועות בין דאורייתא בין דרבנן אטו אנן ידעינין שהאמת כדברי התובע ובפרט בשבועת השומרין שכמפקיד עצמו טוען שמא ומ"מ חייבתו תורה שבועה על הספק וא"כ מה יועיל הא דיש לו מיגו מ"מ עכ"פ מידי ספיקא לא נפיק ומספיקא חייב, ודו"ק. עכ"ל..

332

של״גויוצא שאפשר להשתמש בהכלל של מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן רק בשבועת השומרים, וגם בשבועת עד אחד שמחייב ג"כ אפילו אם התובע טענת שמא, אבל בשבועת מודה במקצת שלא בא חיוב שבועה אלא רק ע"י טענת ברי, שם בודאי אם יש לו מיגו, והמיגו שולל את טענת התובע, ממילא אין כאן חיוב שבועה, ומובן שלפ"ז מיושבת הקושיה מהא דאמר רבה, "מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע"¹⁰⁴⁵אמנם יש להעיר על תירץ זה של הגהמ"ח שהרי הר"י מיגאש תמך ראיותיו גם ממה דמודה במקצת נשבע ולא מהני ביה מיגו, והא לדברי הגהמ"ח במודה במקצת גם הר"י מיגאש מודה דמהני מיגו לאפטורי משבועה (ומה דלא מהני מיגו דכופר הכל הוא משום דהוי מיגו דהעזה דזה לא מהני גם לשיטת הר"י מיגאש). וצריך לומר לסברת הר"י מיגאש דבזה גופא היא טענת הר"י מיגאש, דהא ע"כ השיטות הסוברים דמיגו מהני לאפטורי משבועה בכל ענין, היינו משום דס"ל דמיגו הוי בירור מעליא, וכיון שהוי בירור מה לי מיגו דהעזה מה לי מיגו דעלמא. אבל הר"י מיגאש ס"ל דמיגו אין כחו אלא לסלק טענת התובע, וזה מהני במודה במקצת ולא במקום ששבועתו לא באה מצד טענת התובע, ודו"ק.
אכן יש מהאחרונים דס"ל דגם החולקים על הר"י מיגאש ס"ל דמיגו לאו דוקא מטעם בירור אלא מצד האלמת טענת הנתבע, וזה לא שייך בשבוע, או דבכל מיגו איכא ב' דינים ולשבועה בעינן דוקא בירור, ראה: חי' הגר"ח טעלז (בבא בתרא סי' א, ועיין גם ב"מ שיעור 'בגדרי שבועה'); חי' הגר"ש שקופ (בבא מציעא סי' ה); קובץ שיעורים (ח"ב סי' ג אות כב), ועיי"ש (סי' ו); קהלות יעקב (בבא מציעא סי' ג). וע"ע חי' הגר"ש רוזבסקי (בבא בתרא לב, ב), ואכמ"ל..

333

של״דוע"י זה אפשר להסביר את הטעם של אלה הסוברים שעד המסייע אינו פוטר משבועה, שלכאורה קשה להבין, כאשר שאל הרא"ש¹⁰⁴⁶בבא מציעא (פ"א סי' ג) ועוד ק"ו הוא איזה כח מרובה כח המוחזק או כח שאין מוחזק הוי אומר כח המוחזק. א"כ ק"ו הוא מה כשהעד מסייע למי שאין מוחזק זוקק את המוחזק לישבע. כשהעד מסייע למוחזק כל שכן שיפטרנו מן השבועה. וראה מש"כ הגהמ"ח במדת חיוב ושלילה (מדה יב אות ד) ולעיל (אות יג-יד)., שהלא יותר קל לפטור מלחייב ואם עד אחד יכול לחייב שבועה מכל שכן שכחו יפה לפטור משבועה?

334

של״האך לפ"ז נגיד, שגם כחו של עד אחד יפה רק בשלילה, כלומר, להטיל ספק בטענתו של מי שמכחישו ולא בחיוב לקבוע נאמנות של מי שהוא מסייע לו, וע"כ אם תובע אחד מהשני מנה והשני מכחישו והתובע מביא עד אחד המסייע לו אינו צריך הנתבע לשלם לו מפני שהנאמנות של התובע עדיין לא הוקבעה ע"י העד, אלא העד פעל רק להטיל ספק בטענתו של הנתבע והוא צריך לחזק את טענתו ע"י שבועה¹⁰⁴⁷בדומה לזה כתב הפני יהושע (קידושין סו, ב) כדי לבאר שיטת הסוברים דהמקדש בע"א חוששין לקידושיו, דגדר עד אחד שהוא מעורר ספק. ובספר אומר לציון (אות קמ) הביא דברי הפנ"י הנ"ל ויישב בזה הק"ו דהרא"ש וכדרכו של הגהמ"ח..

335

של״ווממילא לענין עד המסייע אם פוטר משבועה או לא, יהיה הבדל על איזה חיוב שבועה מדובר, אם על שבועה הבאה מטענת ברי של התובע או שבועה הבאה אפילו על ידי טענת ספק של התובע כמו, למשל, שבועת שומרים שלהתובע אין בזה שום טענת ברי שלא יכול לדעת אם נאנסו או לא, ובכ"ז חייבה התורה שבועה, כי על שבועה שבאה רק ע"י טענת ברי של התובע כמו, למשל, מודה במקצת, ויש עד המסייע להנתבע, בשבועה מהסוג השני הנה ס"ס כיון שכח של העד יפה להטיל ספק בטענתו של מי שמכחישו, אז זה הוי כאילו התובע טען טענת ספק, וממילא אין בזה שבועה כמו שאמרנו לענין מיגו הנ"ל. אבל בשבועת שומרים שכאמור כל השבועה באה מכח טענת ספק, לא מועיל גם עד המסייע כמו שלא מועיל גם מיגו כנ"ל. ויוצא שגם במיגו וגם בעד המסייע יש גדר אחד, שבשבועות הבאים מכח תביעת ספק אפילו, לא מועיל המיגו וגם לא מועיל עד אחד לפטור משבועה. אבל בשבועות הבאות רק מכח טענת ברי של התובע אז מועיל גם המיגו וגם עד אחד, כנ"ל¹⁰⁴⁸דעת התרומת הדשן (סי' שלד) שרבינו תם לא מיירי בשבועת השומרין רק בשבועת עד אחד ומודה במקצת, ואילו ברא"ש מבואר דקאי על כל השבועות, ולהגהמ"ח שבועת עד ושומרין שוו לאהדדי..

336

של״זוע"י ההנחות הללו אפשר לתרץ את כל הקושיות שהקשו הראשונים על היסוד שעד המסייע פוטר משבועה, עי' ברא"ש בריש בבא מציעא שמקשה על זה א) מהא "דשומר שמסר לשומר חייב מטעם את מהימנת לי בשבועה הוא לא מהימן לי בשבועה" שמדוע לא יהיה השומר השני בתור עד המסייע? ואע"פ שהרא"ש כתב על הקושיא הזו "ויש מקשין הבל", אכן ידוע שהקושיה היא קושית הרמב"ן. - ב) מהמשנה בב"מ (ל"ה ע"ב) "השוכר פרה מחברו להשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה והשואל משלם להשוכר" ומדוע לא נגיד ג"כ שהשואל יהיה עד המסייע ליפטור להשוכר מהשבועה? ג) מהא דתנן בשבועות (מ"ה ע"א) לענין שלא פקדנו אבא "אמר רבן שמעון בן גמליאל, אם יש עדים שאמר האם שטר זה פרוע גובין שלא בשבועה" ומדוע אמר דוקא "אם יש שני עדים" הלא גם עד אחד די כדי לפטור משבועה? אבל לפי"ז התירוץ פשוט, כל המקומות הללו מדברים על שבועות הבאות מכח ספק כמו שבועת השומרים או משבועה שלא פקדנו אבא, שגם כן כל השבועה הזו באה מכח תביעת ספק, כי אין התובע יכול לטעון טענת ברי שכן פקד עליהם אבא ובזה אמת שאין עד המסייע פוטר¹⁰⁴⁹וכעין זה כתב באומר לציון שם. וע"ע בנחלת יצחק (להגרי"צ סמיעטצקי ב"מ סי' נג, הובא בספר הזכרון להגרח"מ שניידר בתחילת הספר, בעניני שבועה)..

337

של״חאבל המקור שעד המסייע כן פוטר משבועה הוא מהא דאמרינן בריש בבא מציעא "וליחזי זיזי ממאן נקט" שיהיה המוכר נאמן בתור עד אחר, ויפטר משבועה ששם אין השבועה רק כשכל אחד טוען טענת ברי, אבל אם אחד טוען טענת שמא בזה כו"ע מודים שברי ושמא ברי עדיף כמבואר בח' הרמב"ן להלן והרשב"א, שם בזה אמנם כן שעד המסייע המטיל ספק בטענתו של זה המכחישו כן פוטר משבועה.

338

של״טוע"י זה אפשר להסביר את דברי התוס' בריש ב"מ¹⁰⁵⁰ב, א (ד"ה ויחלוקו), וכן כתב הרמב"ן (שם). בתירוצם על הקושיה בזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי שלי" שמקשים שיהיה נאמן מי שאומר חציה שלי במינו דאי בעי אמר כולה שלי? ומתרצים דמיגו להוציא לא אמרינן". ושואלים האחרונים¹⁰⁵¹קובץ שיעורים (ח"ב סי' ט אות ו); שיעורי הגר"ש רוזבסקי (בבא בתרא אות יט). ועיין נחל יצחק (סי' צא סעיף ט ענף ז). שזהו בסתירה לדברי הרמב"ן הנ"ל¹⁰⁵²בבא בתרא (לד, ב)., שבשנים אוחזים בטלית אם אחד אומר ברי והשני שמא שבזה כו"ע מודים שברי ושמא ברי עדיף, אלמא דלא חשב כל אחד מוחזק בחצי ממש, וא"כ הלא אין בזה ג"כ משום מיגו להוציא?

339

ש״מאך לפי דברינו ניחא, דגם כאן אין הכוונה משום מיגו להוציא ממש, ולא אותו היסוד שיש במיגו להוציא ישנו ג"כ כאן. דכל היסוד לפי האמור שהמיגו מועיל רק בשלילה ולא בחיוב, זאת אומרת, לבטל את הטענות של הצד שכנגד, אבל לא קובע בחיוב שהטענה של בעל המיגו צודקות בהחלט, שזאת אומרת, שע"י המיגו נסתלקות הטענות של שני הצדדים ואז ממילא אם אחד תובע והשני נתבע, הנתבע ממילא פטור, אבל כששנים אוחזים בטלית וזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, כאן שיש על חציה הודאת בע"ד וזה לא נכנס בגבול הטענות וכל הטענות הן על חציה השני, אם אפילו נגיד שאנו מסלקים את הטענות של שני הצדדים, ס"ס ג"כ יהיה הדין של יחלוקו, מאחרי שבכל האופנים אין האחד מוחזק יותר מהשני.

340

שמ״אוממילא מובן שאין לזה דמיון כלל עם דינו של הרמב"ן בברי ושמא, ששם בודאי גם אם לא יהיו שניהם מוחזקין ג"כ הדין דברי עדיף, ממילא גם בשנים אוחזים בטלית ברי עדיף, משא"כ לענין מיגו להוציא, ששם אין הכוונה מוחזק ממש אלא מה שלא מועיל מיגו בחיוב הנה גם אם אין שניהם מוחזקים כלל ג"כ לא מועיל מיגו בשביל האחד כנ"ל.

341

שמ״בובזה יש ג"כ חומר לישב את קושית התוס' בב"ב (ל"א ע"ב) שמקשים בהמחלוקת בשתי כתי עדים המכחישות זו את זו אם "כי באה בפני ומעידה" או לא, ש"נהיימנו לבתראי במיגו דאי בעי פסלינהו לקמאי בגזלנותא?"

342

שמ״גאכן מובן שלפי דברינו להקושיה הזו אין מקום, כיון דאין כחו של המיגו בחיוב אז בכל האופנים המיגו לא נותן נאמנות לבתראי אלא לכל היותר יועיל המיגו לשלול את דברי העדים שמוכחשים על ידם, והלא בין כך ובין כך גם בלי מיגו נשאר בשתי כתי עדים המכחישות זו את זו הצד השלילי, ולא עבדינן עובדא, ובכן המיגו בזה לא מעלה ולא מוריד.¹⁰⁵³עיין שיטה מקובצת (כתובות כ, ב) שכתב ליישב דלא אמרינן מיגו אלא בבעל דין, וביאר בקה"י (בבא בתרא סי' כה) דעל ידי מיגו לא נתוסף כח 'עדות' אלא כח טענה בעלמא, וציין לנתיה"מ (כללי מיגו כלל ג). וע"ע בחי' הגר"ח טעלז (יבמות, סוגית פלגינן דיבורא).

343

שמ״דואותו התירוץ יהיה גם כן על קושיתם בכתובות (י"ח ע"ב) על מה שאנו אומרים שם שאם העדים אומרים אנוסים היינו מחמת נפשות הרי הם נאמנים ואם אומרים אנוסים היינו מחמת ממון אין נאמנים, ומקשים שגם באנוסים מחמת ממון יהיו נאמנים במיגו? שגם כאן התירוץ מובן מאליו כי כדי לבטל את השטר אנו דרושים לנאמנות באופן חיובי כי בלי זה הרי נשאר השטר בתקפו וזה כאמור אין בכחו של המיגו כנ"ל¹⁰⁵⁴ראה שערי יושר (שער ו פרק יא); אבן האזל (הל' חובל ומזיק פ"ה ה"ז)..

344

שמ״האלא שלכאורה היה אפשר לבוא בזה מצד הפה שאסר הפה שהתיר כיון שאין כתב אדם יוצא ממקום אחר שיהיה כמו מודה בשטר שכתבו שצריך לקיים ואם לאו נאמן לומר פרוע במיגו דאי בעי אמר מזויף?

345

שמ״ואך לפי הגדרתנו הנ"ל שהפה שאסר הוא מטעם הגבלת ההודאה, הנה גם ההגבלה צריכה להיות בשטח של הודאת בע"ד, אבל באנוסים היינו מחמת ממון כיון ש"אין אדם משים עצמו רשע" ולא שייך בזה המושג של הודאת בע"ד, ממילא אי אפשר לבוא בזה ג"כ מצד הפה שאסר.

346

שמ״זובכל האופנים מיושבת ע"י כך קושית התוס' בקדושין (מ"ג ע"ב) בתוס' ד"ה "והשתא דתקון רבנן שבועת היסת" שמקשים הא בעדים לא שייך מיגו? אבל שם המיגו מועיל רק כדי לבטל את הפסלנות שיש בזה, ושם הוא שוב רק ענין שלילי כדי לבטל את טענת המשלח, וממילא אם אי אפשר לבוא בזה בטענה מצד המשלח הלא אינם נוגעים והכשרות שלהם נשארה בתקפה¹⁰⁵⁵ועיין היטב בכל מה שהאריך הגהמ"ח בגדרי מגו והפה שאסר בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ג פרק ז) ושם עמד נמי בקושיות אלו וכתב ליישב דגדר מיגו אינו בירור אלא זכות נאמנות, ונראה שגם כאן מבוססת דרכו של הגהמ"ח על הנחה זו, וזו כוונתו שמיגו מסלק רק טענת התובע, היינו שאין המיגו מברר את טענת הנתבע וכל כחו אינו אלא לחזק את טענת הנתבע באופן כזה ששולל את כח התובע, ודו"ק..

347

שמ״חונחזור לעניננו לעצם המדה הנ"ל מדת שלילה והעדר שבאשם בהתורה גופה אנו רואים את ההבדל הזה שהבדילה בין טענת החזרתי לבין טענת נאנסו בפקדון. שבטענת החזרתי אפילו אם הפקיד את הפקדון בעדים נאמן ואינו צריך אפילו להשבע על זה, ובטענת נאנסו הוא צריך לשבועה דוקא ואפילו עד אחד אינו נאמן ע"ז ובעינן דוקא שני עדים.

348

שמ״טכי ההבדל בין החזרתי לבין נאנסה הוא ההבדל בין שלילה והעדר. טענת החזרתי הוא העדר החיוב כי כל החיוב, נמשך רק עד החזרה. ולא כן טענת נאנסו שבאונס הוא כאמור רק בבחינת שולל את החיוב כי עצם החיוב הלא ישנו שס"ס לא החזיר לו את הפקדון, אלא שאנו באים מצד אונס רחמנא פטריה, וכאמור לעיל שגם דבר השולל הוא בכלל "עפ"י שנים עדים יקום דבר", אבל העדר הדבר בודאי אין בכלל הזה, וע"כ בהחזרתי אין אנו צריכים אפילו לעד אחד, אבל בנאנסו בעינן דוקא שני עדים כנ"ל.

349