המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצאHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV

א׳פועֵל, פעולה ופועַל יוצא

ב׳ההלכה מיוסדת בעיקרה על דברים שבעשה ובשב ואל תעשה, זאת אומרת על חובתו של האדם בעשה ובלא תעשה. וכל מעשה של האדם בא ע"י פועל ופעולה. אכן הפעולה מחולקת לשני סוגים: יש פעולות סתם שאינן מביאות לשום פועל יוצא ויש פעולות שמהן יוצא איזה פועל יוצא¹המשמעות של 'פועַל יוצא' אינה דומה כלל לנדון במדה הקודמת ובמדה י"ח, שם דן הגהמ"ח על החילוק בין 'בפועַל' ל'בעצם' או ל'בכח'. המושג 'בפועל' מתייחס לאפשרויות הפעולה בנקודת זמן או נקודת יחוס מסויימת, והוא מצמצם בדרך כלל את טווח האפשרויות הטמון ב'בכח' או 'בעצם' לטווח אפשרויות שהוא 'למעשה' מצומצם יותר (אם כי מצינו גם שה'בפועל' מגדיל דוקא את טווח האפשרויות, ואכמ"ל). ואילו כאן אנו דנים על הפעולה עצמה המתחלקת באופן הגיוני לשלשה חלקים: א. פועֵל הפעולה. ב. הפעולה בעצמה. ג. התוצאה - המכונה אצל הגהמ"ח 'פועל-יוצא'. או במילים אחרות: ה'מעשה' וה'תוצאה' (כשה'מעשה' גם הוא חלוק לשנים: ל'עושה' ול'עשיה').
לדוגמה: כאשר אדם שובר חפץ, אזי יש לנו את ה'שובר' (הפועל), את ה'שבירה' (הפעולה) ואת ה'נשבר' (פועל יוצא). במדת סבה ומסובב (מדה א אות א) הבחנו בדוגמה זו כי למרות שכל אלו קורים באותה נקודת זמן, בכל זאת מבחינת הסדר ההגיוני שלהם ה'שבירה' קודמת ל'נשבר', ואילו במדה זו דן הגהמ"ח בכל חובה המוטלת על האדם אם בחובת עשיה (מצוות עשה) ואם בחובות מניעה (מצוות לא תעשה), מה מכל החלקים הללו מוטל ביחוד על האדם, האם המעשה הפועל, הפעולה לכשעצמה, או הפועל-יוצא שלה. לשאלה זו ישנן השלכות רבות, כפי שיתבאר להלן..

ג׳וממילא נופל הספק בכל פעולה שיש בה משום מצוה או משום עבירה אם המצוה או העבירה באות ביחוד מצד הפועל שבדבר או מצד הפעולה שבדבר.

ד׳ואמנם יש סמוכין למדה זו עם מדת "אמצעי ותכלית", כי כשאנו מסתפקים מהו העיקר אם הפועל שבדבר או הפעולה שבדבר; או כשאנו מסתפקים גם על ספק שלישי אם העיקר הוא הפועל יוצא שבדבר כנ"ל, אנו יודעים למפרע שאין פועל בלי פעולה ואין פעולה בלי פועל, וכן אע"פ שכאמור כן יש פועל ופעולה בלי פועל יוצא, אבל אין פועל יוצא בלעדי פועל ופעולה, אך הספק הוא מה כאן התכלית, אם התכלית היא בהפועל או בהפעולה, או בהפועל יוצא שבדבר²ואעפ"כ הכניס הגהמ"ח את מדה זו בחלקו השני של הספר אותו הוא מכנה (בהקדמה לחלק השלישי) כ'ספר מהות הדברים', ולא בחלק הראשון המכונה בפי הגהמ"ח כ'ספר הסבות', משום שישנם קוים מבדילים ביניהם. והיינו, כי הנה במדת אמצעי ותכלית (מדה י) נתן הגהמ"ח כמה הבנות שונות בחילוק שבין 'אמצעי' ל'תכלית' ביחס למצוות שונות, וכגון שחיטה שבודאי שהמצוה הינה רק בפעולת האמצעי להגיע לתכלית - הכשר הבשר לאכילה (ובכל מקרה אין חובה לאמצעי אלא אם כן הוא חפץ בתכלית), לבין ביעור חמץ, שם יש לדון אם יש מצוה ב'תכלית' גם ללא ה'אמצעי' (ובכל מקרה יש חובה לבצע את האמצעי אם זו האפשרות להגיע לתכלית), או מצות חליצה שם יש לדון אם המצוה היא האמצעי או התכלית (ואפשר שיש מצוה ב'אמצעי' גופא. וראה שם בגדר מצות חליצה וההיתר שבא על ידה).
ובתוך דבריו שם (אות יד) הגדיר הגהמ"ח את הנדון שבכאן כענף ממדת אמצעי ותכלית, זה לשונו שם: 'אפילו באלה המצות שהן תכליתיות יש גם כן שלשה סוגים, סוג א' שהתכלית היא בפעולה שבגופו. סוג ב' שהתכלית היא בהפעולה לבדה. וסוג ג' שהתכלית היא לא בהפעולה אלא בהפועל יוצא, כלומר, לא המצוה היא בזה שיעשה את הדבר, אלא שהדבר יֵעָשה באופן שעצם הפעולה הוא רק אמצעי והתכלית היא במה שנעשה'. עיין שם שהנפק"מ בזה היא לענין שליחות (ראה לקמיה אות ב)..

ה׳ואמנם יש הרבה דברים שאפשר בקל לקבוע במה היא ההדגשה העיקרית - למשל, המצוות של ישיבת סוכה, אכילת מצה, הנחת תפילין וכדומה, שכל הפעולות הללו קיימות רק כל זמן שהפועל עוסק בהן וברגע שמפסיק מלעסוק בהן אין כלל פעולה קיימת, שם בודאי עיקר המצוה הוא בהפועל³אך גם במצוות כגון אלו יש חילוק לפעמים אם המצוה היא ה'פועֵל' או הפעולה הנמשכת, כגון הנחת תפילין, שלאחר פעולת 'הנחתן' המצוה נמשכת במה שהם 'מונחים', ודו"ק. ועיין היטב בדברי הגהמ"ח לקמיה לגבי מזוזה ובמש"נ שם בהערות.. או למשל, בעברות כמו חלבים ועריות וכדומה, ששם הוא ג"כ הציור כנ"ל שהפעולות קיימות רק כל זמן שהפועל עוסק בהן, גם שם בודאי עיקר העבירה הוא בהפועל מה שהוא נהנה מזה.

ו׳אך יש הרבה פעולות שהפעולות קיימות גם אחרי שכבר פסק הפועל לפעול אותן ומה גם פעולות שיש להן גם פועל יוצא, שזה נמשך גם אחרי שפסק הפועל מלפעול וגם אחרי שפסקה הפעולה, שם יש מקום להסתפק.

ז׳כמו למשל המצוה של "וכתבתם על מזוזות ביתך ובשעריך" שהפעולה קיימת גם אחרי שפסק הפועל שבדבר מלפעול שזו היא הדבקת המזוזה⁴צ"ב החילוק בין מצות מזוזה לתפילין, הלא גם בתפילין פעולת המצוה היא הקשירה ואח"כ יש משך זמן למצוה, ואם כי האדם עסוק בהן כל זמן שהן עליו, אך גם במזוזה כך הוא שכל זמן שהוא 'דר' בבית הוא מקיים מצות מזוזה (וכבר נחלקו האחרונים אם מקיים את המצוה אם יצא מביתו ואכמ"ל). ויעויין בשו"ת רעק"א (או"ח סי' יג) שהביא דברי הרא"ש (פסחים פ"ק סי' י בשם ר"ת) דמברכין 'ל' במצוות שיש בהן שיהוי כציצית תפילין וסוכה, דזה גדר המצוה להיות עטוף בטלית וישב בסוכה וכו', ועיין שדן לפי זה שייחשב עובר לעשייתן כל משך השיהוי, ושהוא הדין במזוזה שנחשב שיש לה משך. ושוב כתב לחלק בין נר חנוכה למזוזה (לענין עובר לעשייתן), ונתחבט בזה כיון שהרא"ש דימה אותן לענין נוסח הברכה.
עוד מצינו לדמות תפילין למזוזה שהיא מצוה שיש בה שיהוי לענין עוסק במצוה, דיעויין תוס' (סוכה כה, א ועוד) שהוכיחו דלא ייתכן ששומר אבידה יפטר ממצוה גם בזמן שאינו עסוק בה (והיא באמת שיטת הראב"ד המובאת ברשב"א ב"ק נו, ב), דסברא הוא דאטו אדם שיש לו תפילין בראשו וציצית בבגדו ומזוזה בפתחו יפטר מן המצוות. והיינו ששלשת המצוות הללו העסק בהן נמשך רגע אחד ואחר כך הוא התמשכות המצוה (ולא דמי לתלמוד תורה שמצוותו בכל רגע שעוסק בה).
ואדרבה, מצינו במאירי (פסחים ז, ב) שכתב דלפי רבינו תם יש לברך במזוזה ובמעקה 'על' מצות מזוזה, דהיינו דמזוזה ומעקה מקרי מצוות שאין בהן שיהוי. והוא היפך סברת הגהמ"ח (וכן נמצא נוסח זה בירושלמי ברכות פ"ט ה"ג, ועיין בנו"כ על טוש"ע יו"ד סי' רפט, ואכמ"ל). וכמו כן יש להעיר, דלענין עוסק במצוה התוס' (הנ"ל) הוכיחו מתפילין וציצית ולא ממזוזה, ומבואר ג"כ סברא הפוכה דמזוזה בודאי לא מקרי 'עוסק במצוה' (וכן לא הביאו ממעקה וממילה, ועיין בהערה לקמיה).
ונראה דלא קשיא דהיא הנותנת, וב' גדרים הפוכים הם. כי יש לחלק בין 'גדר המצוה' לבין 'תכלית המצוה', בתפילין המצוה אינה הקשירה אלא מה שהם מונחות עליו והקשירה אינה אלא הכשר מצוה ויכול לעשותה על ידי גוי (ראה תוס' מנחות מב, א ד"ה מנין, והגמ"י ציצית פ"א אות ט, שכ"ה לפי תירוצו השני אך בתי' ראשון כתב שגם הקשירה היא חלק מהמצוה, ועי' שו"ת שבט הלוי ח"א סי' ח), משא"כ מזוזה, נהי ש'תכלית המצוה' היא שתהיה מזוזה בפתחו, מכל מקום 'גדר המצוה' הוא מעשה קביעת המזוזה, וגוי אינו יכול לקבוע מזוזה עבור הישראל (ונתחבטו בזה האחרונים, אם לפסול מטעם 'לשמה' או משום 'לאו בר חיובא', ועכ"פ חזינן דאין הקביעות הכשר מצוה לבד, ועיין בזה בחובת הדר פ"ט ס"ג, ושם שיש מתירים גם בגוי, ועכ"פ יש לדון בזה לענין ברכה וכדלקמיה). וכמו כן מצינו מחלוקת הפוסקים בהדלקת נר שבת על ידי גוי אם יכול לברך, דדעת המג"א (סי' רסג ס"ק יא) שיכול לברך, והמשנ"ב (שם ס"ק כא) הביא מרעק"א ודה"ח שאינו יכול לברך, ודימו זאת להמבואר ביורה דעה (סי' קכ ט"ז ס"ק יז) שאין מברך כשגוי הטביל את הכלים, ובשו"ע הרב (קונטרס אחרון לסי' רסג סק"ג) ביאר דעת המג"א דלא דמי הדלקת הנר לטבילה שהתם המצוה נגמרת עם הטבילה משא"כ בנר שבת שהמצוה היא ההנאה מהנר והיא נמשכת גם אחר כך. (וע"ע להלן אות יט).
ומכל הנ"ל מתבאר החילוק, שנהי שתכלית המצוה אפשר שתמשך אחר כך, מכל מקום יש לדון בכל מצוה ומצוה האם ה'מצוה' כוללת גם את השיהוי שאחריה או שרק תכלית המצוה מתקיימת, ובטבילת כלים (ולכאורה גם במילה ומזוזה) אף שהתכלית מתקיימת אחר כך (ואף כשרה על ידי עכו"ם, ועיין לעיל במזוזה), מכל מקום המצוה היא רק בעשיה וענין זה גופא מגדיר הגהמ"ח כמצוה בפני עצמה והמשך בפני עצמה, משא"כ תפילין (וכן נר שבת לשיטת המג"א) אף שה'מעשה מצוה' גרידא הוא רגע אחד, מכל מקום ה'מצוה' גופא נמשכת כל זמן שעסוק בה. ויש עוד לפלפל ולחלק בזה בגדרים השונים של עוסק במצוה, עובר לעשייתן, ברכה ב'על' או ב'ל', ועוד.
וראה מש"כ הכף החיים (או"ח סי' יט סק"ד) לחלק בין ציצית למזוזה (להשיג על חידוש המג"א לענין ברכה כשמעשה המצוה היה בפטור) וזה לשונו: 'ואע"ג דאם לבש טלית קודם זמנו מברך אחר כך, טלית שאני כיון שהוא על גופו ומעוטף בו חשוב מתעסק במצוה ומקיימה, לא כן במזוזה שהיא קבועה בפתח ולא יש עתה מעשה, לא חשיב מתעסק במצוה', עכ"ל ודו"ק., או למשל, הפרשת תרומה שהתרומה נשארה תרומה גם אחר שפסקה ההפרשה⁵יש להעיר שדוגמה זו לא דמי כלל לדוגמאות של מזוזה ומילה, דהתם יש משמעות לקיום המצוה גם לאחר העשיה במה שיש לו בית עם מזוזה או במה שהוא מהול (ראה מנחות מג, ב דע"י מילה לא היה דוד המלך נחשב כערום, וראה בהערה הבאה ממהר"ח אור זרוע), משא"כ הפרשת תרומה אינה רק מתיר ולא שייך לדון בה שתיחשב 'מצוה' גם לאחר ההפרשה, ודמיא לשחיטה. ועיין מש"כ הגהמ"ח בסוף מדה זו (אות סט)., או במילה, למשל, שהילד נשאר מהול גם אחרי שפסקה פעולת המילה, שם כמובן נופל הספק הזה⁶המהר"ח אור זרוע (סי' קפג) דימה מילה לתפילין לענין פטור עוסק במצוה, ואם היה פטור גם היכי שיכול לקיים שניהם א"כ תמיד היה נפטר ממצוה משום המילה וע"כ דאפשר לקיים שניהם שאני, ועיי"ש לעיל מיניה (סי' קסא) בשם אביו שדימה ג"כ מילה לתפילין אלא שהוא עצמו ס"ל דלא שייך פטור עוסק במצוה רק היכא שע"י שיעסוק במצוה אחרת יוטרד ולא יקיים מצוה זו, משא"כ במילה שאי אפשר לו לעשותו ערל, ועיין היטב במה שהתבאר בהערה דלעיל חילוק הגדרים בין המצוות השונות לענין מצוה הנמשכת..

ח׳וככה גם כן בעבירות, למשל, העבירות של גניבה, גזילה, רציחה וכדומה שהפעולות נמשכות כמו כן גם אחרי שפסק הפועל מלעסוק בהן, שם כמובן נופל הספק, אם העבירה היא מה שהוא גונב, גוזל והורג או שהעבירה היא בהגניבה, הגזילה והרציחה, כלומר, בהפעולות שבדבר ולא בהפועל שבדבר.

ט׳וציור של פעולות שיש להן גם פועל יוצא: למשל מצות שחיטה שע"י השחיטה בא גם פועל יוצא שמתיר הבהמה באכילה, שם כבר נופל הספק, אם כל המצוה היא רק שע"י זה יהיה לו מותר לאכול, כלומר, שאין המצוה לא בהפועל ולא בהפעולה של השחיטה כשהיא לעצמה, אלא רק אם ירצה לאכול אין לו עצה אלא ע"י השחיטה ומובן, שבזה באה המחלוקת הידועה אם "וזבחת" הוא בכלל מצוה או לא⁷דענין 'מצוה' הוא מה שיש על האדם חיוב לעשות איזה דבר, וע"כ אי נימא שאדם שרוצה לאכול בשר 'חייב' לשחוט שפיר יש למנות שחיטה במנין המצוות, ומנאוהו הרמב"ם (עשה קמו) והחינוך (מצוה תנא), אבל אם נימא שהגדרת השחיטה אינה אלא יצירת אפשרות לאכול בשר נמצא שפעולת השחיטה אינה 'חיוב' אלא 'צורך' והצרכים אינם נמנים למצוות (ראה רמב"ן בסהמ"צ שורש ראשון בשיטת הבה"ג שלא מנה שחיטה במנין המצוות, וע"ע בהשגות הרמב"ן לעשה צו לענין הפרת נדרים, ויש לדון בכעין זה במצות גירושין ובעוד מצוות ואכמ"ל). ולא דמי להפרשת תרומה, שגם אי נימא שאין חיוב להפרישם כשאינו רוצה לאכול (ראה מג"א סי' ח ס"ק יד, ודלא כהט"ז יו"ד סי' א ס"ק יז), מכל מקום ה'מצוה' שבהם אינה רק היתר הכרי אלא הציווי להעמיד חלק הכהנים אלא שאפשר שאינו מחוייב בזה..

י׳ואמנם כבר ביארנו עפ"י מדת "אמצעי ותכלית" את הגדרים השונים בדיני שליחות, אך לפי המדה הזו הנ"ל אפשר לקבוע בזה עוד כללים יותר מוצקים⁸עיין שם בדברי הגהמ"ח (אות יד), שמצוות שהמצוה היא הפועֵל (היינו מצוה שבגופו) לא מהני שליחות, וכשהמצוה היא הפעולה (כהפרשת תרומה ושחיטת פסח) מהני שליחות ובעינן לדין שליחות, וכשהמצוה היא הפועל יוצא לבד (כמצות מילה לדעתו שם) אין צריך כלל לשליחות ומהני גם ע"י אינו בר חיובא.
והנה מה שהגדיר שם הפרשת תרומה שהמצוה היא הפעולה ולא הפועל יוצא, לכאורה מסברא הוי המצוה רק הפועל יוצא (ובאמת מהני כל הרוצה לתרום יבוא ויתרום ובפשוטו הבינו האחרונים שהוא לא מדין שליחות אלא מדין נתינת רשות ואכמ"ל), ומה דבעינן לשליחות הוא משום שכח ההפרשה נתון ביד 'בעלים' ואי אפשר להחיל שם תרומה בלא שיהיה בעלים על הפירות, ולזה מהני שליחות ליתן לשליח כח בעלים (וע"כ במפריש מפירותיו על פירות חבירו מהני נתינת רשות).
עוד יש להעיר, כי גם במצוות שהעיקר בהן הוא ה'פועל יוצא', מכל מקום יש לדון אם יהיה חילוק בין היכא שעשה שליח לבין היכא שמי אינו בר חיובא פעל עבורו לענין ברכה, והאחרונים דנו בזה, ראה בהערה לעיל לענין ברכה בטבילת כלים ע"י גוי וברכה בהדלקת נר שבת ע"י גוי, וכמו כן יש לדון שגם במצוות שהמצוה בהן היא ה'פועל יוצא', מכל מקום בעינן שייעשו על ידי בר חיובא, ואפשר שיהיה הגדר שאף ש'קיום המצוה' הוא בפועל יוצא, מכל מקום 'מעשה המצוה' הוא בפעולת הגברא אלא שבכה"ג מהני שליחות ותועיל השליחות לייחס את פעולת הבר חיובא אל המשלח ובלא"ה לא יקיים את המצוה, ודו"ק ואכמ"ל..

י״אולפי"ז יוצא ככה, שבכ"מ שהעיקר הוא הפועל שבדבר, שם בכלל לא שייך המושג שליחות - כי אם הפועל הוא שמעון - השליח, אי אפשר להגיד שהפועל הוא ראובן - המשלח⁹וכן הגדיר הצפנת פענח (מהדו"ת עמ' עו ועוד מקומות) שלא שייך שליחות אלא ב'פעולה' ולא ב'פועל', וראה לקמיה (אות יב ואות יז). ובהמשך חילק הגהמ"ח בשליחות גופה, בין היכא דבעינן ל'פעולה' עצמה להיכא דבעינן רק ל'פועל יוצא'., ובשביל כך לא שייך שליחות באכילת מצה, ישיבת סוכה, הנחת תפילין וכדומה, וכן אין שליחות בחלבים ועריות אף לב"ש, ולא נצטרך להגדיר אם זה רק מפני שהן מצוות שבגופו או מפני שהן עבירות שבגופו כהנוסח הרגיל¹⁰כן הגדירו ראשונים ואחרונים, ראה: תוס' רי"ד (קידושין כט, ב); תשב"ץ (ח"ב סי' מ); כפות תמרים (יום תרועה ר"ה כט, א, וכפות תמרים סוכה מא, ב); קצות החושן (סי' קפב סק"א וסי' שפב סק"ב), ועוד אחרונים רבים., כי אם באמת היינו אומרים שהמשלח נקרא הפועל שבדבר אז ממילא הלא אנו אומרים ג"כ שגופו של השליח נחשב כמו גופו של המשלח¹¹ע"ז גופא כתב הקצות החושן (סי' קפב סק"א), שעל ידי שליחות לא ייעשה גוף השליח כגוף המשלח. אך הגהמ"ח לא סבירא ליה כן כפי שציין שם (אות כא) מדבריו בדרכי הקנינים (שמעתתא ד פרק ט) שעכ"פ לבית שמאי מהני שליחות גם לעשותו כגופו ממש, עיי"ש שציין גם לקידושין (מג, א) דהא דסברי ב"ש אין שליח נעשה עד הוא משום דהוי ליה כגופיה. וע"ע אור שמח (ריש הל' שותפין) שחילק בין מצה לתפילין, ועוד שם לבאר ענין כוונת המצוות שרצון התורה שיעשה אותם בעצמו, עיי"ש..

י״בואמנם לאלה שמסבירים שכל הטעם שלא מועילה שליחות בהמצוות הנ"ל, מפני שהן מצוות בגופו של האדם, קשה ממצוה של נטילת לולב, ששם המצוה היא רק הפעולה ולא בגוף¹²גם האחרונים לא נתכוונו ממש לגדר 'גוף' והתוס' רי"ד גופא הביא לדוגמה את מצות לולב דהוי מצוה שבגופו. וזה לשון הגהמ"ח במדת אמצעי ותכלית (שם אות כ): " אמרנו מקודם שבמצוות בפעולה, שהפעולה כשהיא לעצמה היא מצוה, שם שייך הגדר שליחות, ורק במצוות שבגוף האדם ליתא שליחות, אבל באמת זהו רק לפי שמרגלא בפומי' של האחרונים ובראשם הקצוה"ח שמסביר בזה את דברי התוס' רי"ד בטעמו של דבר דלא מועילה שליחות בסוכה תפילין וכדומה. אבל באמת המעיין בתוס' רי"ד גופא רואה דכוון באמת לדבר אחר, דהלא כך הוא לשונו בתירוצו, 'ולאו מלתא הוא, שהמצוה שחייבו המקום לעשות בגופו איך יפטור ע"י שלוחו והוא לא עשה כלום, ודאי בקידושין וגירושין מהני, כי הוא המגרש ולא השליח, שכותב בגט אנא פלוני פטרית פלונית, וכן נמי האשה למי היא מקודשת כי אם לו, וכן בתרומה הוא נותן התרומה ופירותיו, וכן בפסח הוא אוכל ועל שמו ישחוט ויזרוק זה הדם, אבל בסוכה ה"נ יכול לומר לשלוחו עשה לי סוכה והוא יושב בה, אבל אם ישב בה חברו לא קיים הוא כלום, וכן בציצית וכל המצוות'".
וממשיך הגהמ"ח ד"דבריו ברור מללו, דעיקר ההבדל הוא דרק אז מועילה שליחות אם יש להפעולה גם כשהיא לעצמה איזה יחס ידוע אל המשלח, אבל אם היא פעולה סתם שאינה תלויה בשום איש ידוע ואחת היא לנו מי הוא הפועל של הפעולה, שם לא שייך הגדר שליחות, וזהו שמדגיש בגירושין "הוא המגרש" ו"האשה למי היא מקודשת כי אם לו", וכן בתרומה "הוא נותן התרומה מפירותיו, וכן בפסח הוא אוכל ועל שמו ישחט ויזרק הדם", כלומר, שכל אלו פעולות המיוחסות רק להמשלח. ולפ"ז אין כלל הבדל בין פעולה לבדה ובין פעולה שבגופו וכו', ומפני זה לא שייכת שליחות במצות נטילת לולב, ולהסברו של הקצוה"ח - מדוע, אם לא כהסברנו הנ"ל", עכ"ל. ועיין שם בהערות מה שהובא מדברי החת"ס (או"ח סי' רא) ושם בחילוק שבין סברת החת"ס לקצוה"ח אם מהני שליחות למצות מילה.
ויעויין יום תרועה (ר"ה כט, א) שהק' על מה שהעלה דהתקיעה הוי חלק מהמצוה דלפי"ז היאך מהני על זה שליחות, וכמו דלא יהני שליחות על ה'שמיעה' כיון דהוי מצוה שבגופו ה"נ לא יהני על התקיעה (וצ"ע דהא באמת לא מהני על זה שליחות רק הוי גדר שומע כעונה, וגם במצוות שעיקרן הדיבור ולא מהני ע"ז שליחות כתפילה, קידוש, קריאת התורה וכדומה, מהני דין שומע כעונה ולא מהני שליחות).?

י״גאך לפי ההסבר הנ"ל מיושב גם שמה, כי גם בנטילת לולב אין המצוה בהפעולה אלא בהפועל, כי שום פעולה ופועל יוצא בא מזה, אלא המצוה הוא בזה גופו שנוטל את הלולב¹³ע"ע שפת אמת (ערכין ב, א) לענין סמיכה דמקרי מצוה שבגופו, אלא שהוא כתב ד'ידו' כתיב, ולהגדרת הגהמ"ח בלא"ה אתי שפיר שהמצוה היא רק ה'פועל' שבזה ולא איזו פעולה נמשכת או פועל יוצא שיש בזה, וכ"כ הגהמ"ח לקמיה (אות יב)..

י״דבכל מקום שההדגשה היא בהפעולה, שם אנו זקוקים לשליחות, ושייך בזה הגדר שליחות, וע"כ אנו מוצאים שליחות במצוות כמו תרומה ושחיטת קדשים, מפני ששם הפעולה קיימת אף כשפסק הפועל מלפעול, או למשל בצא הרוג את הנפש לב"ש שסוברים שאנו אומרים בזה יש שליח לדבר עבירה. אך זה יחולק ג"כ לשני חלקים, חלק אחד במקום שהמשלח צריך לפעול את הפעולה שאז אנו צריכים להמושג של "שלוחו של אדם כמותו" דוקא, וחלק השני במקום שהמשלח צריך רק שהפעולה תיעשה, שאז בענין רק לשלוחו של אדם - אך לא בעינן "כמותו", כאשר כבר ביארנו זאת למדי גם במדת "אמצעי ותכלית"¹⁴ראה שם (אות כב). ועיי"ש עוד דרכים שונות בביאור דעת שמאי בשליחות להריגת הנפש במש"כ שם (אות כא; מד). וגם במדת "זמן"¹⁵אות סב; סד-ע..

ט״וונוסיף על כל מה שאמרנו בזה כבר, כי ג"כ למשל לב"ש שסוברים בצא הרוג את הנפש שיש שליח לדבר עבירה לא נצטרך בזה לכל דיני שליחות וגם אם ישלח ע"י חשו"ק ג"כ יתחייב¹⁶עיקר הדבר דבשלד"ע אין צריך לכללי השליחות מבואר נמי בנתיה"מ (סימן קפב סק"א) לבאר דעת הנמוק"י, ועיין קהלות יעקב (כתובות סי' לח) שרק בדבר שיש בו כח בעלות כגירושין וקידושין ומקח וממכר בעינן שיהא ידו כיד הבעלים ועל כן בעינן שיהא בר שליחות, משא"כ בשליח לדבר עבירה שהוא שליחות רק על המעשה לא בעינן שיהא ידו כידו ממש, וסגי במה שהפעולה נעשית מכח השליחות, והוא כעין סברת הגהמ"ח. אך בדברי הנתיה"מ צ"ע, דהוא תלה זה בסברת אשלד"ע דאם הוא מטעם דברי הרב ודברי התלמיד אזי גם בקטן נימא כן, ולסברא זו דבמקום שא"צ בעלים אין צריך לגדרי השליחות ליכא נפק"מ בטעמא דמילתא.
והנה באמת בכל שליח לדבר עבירה דמהני (בטביחה, שליחות יד ומעילה) מצינו דמהני גם על ידי קטן, ואמנם יש שדנו דבמקום שרבתה תורה שליח לדבר עבירה אין הכוונה שהוא מתורת שליחות אלא דחידוש התורה הוא לחייב את המשלח על מעשה השליח. ועיין מהרי"ט (בחי' לקידושין על הרי"ף שם) שהביא דברי הרמב"ם (הל' מעילה פ"ז ה"ב) דלא מצינו שליח לדבר עבירה אלא במעילה, והק' המהרי"ט דהא מצינו כן גם בטביחה ובשליחות יד. ותירץ, דבכל מקום לאו מטעם שליחות הוא כנ"ל דהא מהני גם בקטן ונכרי, ורק במעילה הוא מטעם שליחות, וביאר החילוק ג"כ בסגנון מש"כ הגהמ"ח דבשליחות דמעילה הוא 'כמותו' ממש משא"כ בשאר שליח לדבר עבירה, וע"כ מהני בהו גם מי שאינו בר שליחות. אכן כבר תמה עליו בשו"ת הר צבי (חו"מ סי' עד) דהא משנה שלימה במעילה דגם בזה מהני ע"י קטן ונכרי. ועיין בזה בדברי הגהמ"ח להלן (סוף אות ג).
ובעיקר הנדון דלא בעינן לכללי השליחות בדבר עבירה, ואם הוא מצד גדרי שליחות (דבשליחות על המעשה לא בעינן לכללים) או דבכה"ג לא הוי בכלל שליחות (ורק חידוש התורה הוא), ראה עוד: קצוה"ח (סי' רצב סק"א), לענין שלד"ע בטביחה כשמעורב בו עבירה נוספת, וראה רמב"ם (שם) לענין שליחות לאכילת קדשים; הפלאה (כתובות לג, ב); בית זבול (סימן טז); והאחרונים האריכו בכל זה ואכמ"ל..

ט״זודבר זה באמת מפורש בקדושין (סג, א) שב"ש לומדים את זה מקרא¹⁷שמואל ב יב, ט. "אותו הרגת בחרב בני עמון" אע"פ שבני עמון היו עכו"ם, מפני שבזה אין אנו צריכים לשלוחו של אדם כמותו, אלא לשלוחו של אדם לבד¹⁸דברי הגהמ"ח צ"ע, כי פשטיה דקרא הוא שיואב הוא שהיה השליח של דוד המלך להרוג את אוריה, ראה נמוקי יוסף (ב"ק עט, א); יש"ש (שם פ"ז סי' לב); ש"ך (חו"מ סי' שמח סק"א); שער המלך (הל' מעילה שם); מקנה (קידושין מג, א), שדנו אם יש להוכיח דבגוונא דיש שלד"ע אמרינן כן גם בשוגג ותלוי אם יואב היה נחשב שוגג משום שחשב שצריך לשמוע לדוד המלך, ועל כרחך שיואב נחשב הרוצח במה שהעמיד את אוריה "אל מול פני המלחמה החזקה" כפי ציווי דוד המלך כמבואר בפסוקים (ראה ש"ב יא, טו), ונמצא דאף שבני עמון הרגוהו בפועל, מכל מקום אין ה'שליחות' אלא על העמדתו על ידי יואב בקו המלחמה והיא הרציחה (והוי כמו מצמצם) ואזדא לה הוכחת הגהמ"ח, דיואב ישראל הוא.
וכן מבואר נמי בשו"ת מהרי"ט (ח"א סי' קטז) שדן גם הוא בהא דאשלד"ע בשוגג, וכתב דבאמת גם את יואב אפילו אם היה מזיד אי אפשר היה לחייב, דמצמצם כה"ג פטור דכלו גירי דיליה, והוכחת הגמ' היא רק מדכינה הכתוב את דוד המלך רוצח שמע מינה דיש שליח לדבר עבירה, ועיי"ש דיואב היה פושע ולא שוגג, ואכמ"ל. (וע"ע רד"ק שמואל שם יב, ט סברא הפוכה דכיון שהיה יואב שוגג נחשב דוד המלך לרוצח, אלא שהיא סברא מיוחדת במלך שהכל שומעין לו).
ובלא"ה מסברא לא שייך לומר דהשליחות היא מבני עמון שהרגוהו בשליחות דוד המלך, שהרי דוד המלך לא שלחם להרוג (ואדרבה על שאר ישראל שנהרגו בחרב בני עמון פשיטא שדוד המלך לא חטא ולא נענש אפילו בדיני שמים כמבואר שם בגמ', עיי"ש גם בריטב"א ובמהרש"א), וע"כ שכל הנדון הוא לייחס לדוד המלך את מעשה יואב, מה שהעמידו אל מול פני המלחמה החזקה. וצ"ע..

י״זובמקום שאין אנו צריכים רק להפועל יוצא שבדבר, ואין הפועל יוצא פועל רק בעד המשלח אלא פועל בגוף הדבר, שם אין צריכים לא לה"כמותו" ואף לא ל"שלוחו של אדם" לבד¹⁹וכבר הערנו דאפשר שיצטרכו את השליחות בשביל לייחס את הפעולה למשלח, וכגון בשביל שיוכל לברך עליה. וגם בזה האריכו הפוסקים טובא במקום שהשליח עושה המצוה מי יכול ורשאי לברך, ראה לדוגמה מחנה אפרים (הל' שלוחין סי' יא); מג"א (סי' תלב סעיף ב) ומשנ"ב וכף החיים (שם), ואכמ"ל..

י״חוזהו ההבדל, למשל, בין שחיטת קדשים לבין שחיטת חולין, שהראשונה צריכה לשליחות, אם כי ג"כ מכמה הלכות מוכח, שאין אנו צריכים בזה לשלוחו של אדם כמותו דוקא, ומה"ט גם עכו"ם נודרים נדרים ונדבות וגם חשו"ק מביאים קרבנות כאשר כבר הבאנו את כל הדברים הסותרים להכלל של שליחות בשחיטת קדשים בספרנו דרכי משה דרך הקודש (שמעתתא יג פ"ו), אך כל הסתירות תסתלקנה אם נאמר שבעינן בזה רק שלוחו של אדם לבד, ולא בעינן שיהיה 'כמותו', והטעם ששונה שחיטת קדשים מחולין ששם לא בעינן בכלל לשליחות, מפני שס"ס בקדשים יש יחס בין הבעלים ובין הפועל יוצא שבדבר כי ע"י השחיטה עולה לבעלים לשם חובה, ולא כן בשחיטת חולין, ששם אין שום יחס להשחיטה אל הבעלים כמובן²⁰כן כתב הרשב"א (חולין יב, א) בשם רבינו יונה לענין גדול עומד על גביו דלדעתו לא מהני בשחיטה, וז"ל: 'שכל דבר שאפשר לעשותו ע"י שליח הוי עמידה על גביו כוונת העושה ומדין שליחות, אבל דבר שאי אפשר לעשותו ע"י שליח אף עמידת בן דעת ע"ג לא מעלה ולא מורידה במקום שצריך כונה, והלכך חליצה שא"א לעשותה ע"י שליח לא מהניא עמידת ב"ד ע"ג, והיינו טעמא דשוטה שחלץ שחליצתו פסולה, אבל גט שאפשר למנות שליח לכתיבת הגט ולכונת כתיבת שמו ושמה ואף זה שעע"ג כשליח הממונה לכתוב ולכוין בכתיבתו, וטעמא דשחיטה דלא מהני עמידת גדול ע"ג לרבנן דבעו כונה בשחיטה, לפי שהכל תלוי בדעת השוחט, דאילו שחט בהמת חבירו שלא מדעתו כשרה ואף על פי שלא נתכון לה כלל בעל הבהמה, אלמא כל ההיתר תלוי בדעת השוחט וכונתו, משא"כ בגט דאילו אחֵר שגרש את אשת חבירו לא עשה ולא כלום והלכך דעת שוחט דוקא בעינן, עכ"ל. ומבואר בדעת רבינו יונה לדמות שחיטה לחליצה, שבשניהם לא מהני שליחות, בחליצה משום דהוי מצוה שבגופו ובשחיטה משום שאין כלל ייחוס המעשה אל המשלח, והן הן דברי הגהמ"ח. אך כבר העירו דהרשב"א סתר דבריו, דבתשובה (ח"א סי' כו וסי' תקצג, הובא בב"י או"ח סי' תס) כתב בשם רבינו יונה דמהני גדול עומד על גביו בשחיטה, וראה לפלגות ראובן (סיומא דמנחות ותחילת חולין), וראה עוד: שו"ת מהר"י אסאד (או"ח סי' קנו), וכתב דדלמא 'מורי הרב' אינו רבינו יונה; מהר"ם שיק (או"ח סי' רלט); קול אריה (סי' קיט); שבט הלוי (חלק ה סי' סא).
וע"ע שו"ת אמרי אש (יו"ד סי' סג) שהק' על הרדב"ז שדימה שחיטת חולין לקדשים דמה ענין זה לזה הא שחיטת חולין לא בעי שליחות, ובספר הלכה למשה - ניר לדוד (ח"ב בהערותיו על שו"ת אמרי אש, הובא באמרי אש הנדמ"ח) השיג על דבריו שכל החילוק הוא רק לענין הקרבה אבל לשחיטה עצמה אין חילוק ומהני שחיטה גם שלא מדעת הבעלים, עיי"ש מה שפלפל..

י״טוע"י זה יובן לנו עוד ביותר מה שבחליצה לא שייך המושג שליחות, ולא רק שהוא החולץ לא יכול לעשות שליח שעל זה אפשר לתת הנמוק הידוע מפני שהוא דבר שבגופו, אך גם היא לא יכולה לעשות שליח, ומאידך גיסא האשה יכולה לעשות שליח לקבלה לקבל את גיטה, אף ששם העיקר הוא "ונתן בידה", אלא לפ"ד הנ"ל הנמוק הוא מפני שחליצה הוא דבר שבפועל ולא בפעולה²¹כן כתב ביום תרועה (ר"ה כט, א) שעל כן בחליצה לא מהני שליחות דהוי מצוה שבגופו, וראה ערוך לנר (יבמות קו, א) שדן בזה אם כל חלקי החליצה הוו מצוה שבגופו. וראה מש"כ הגהמ"ח (אמצעי ותכלית שם אות כ): "ונחדש עוד דגם פעולה שבגופו אם היא מיוחסת רק אל המשלח ולא לשום אחר נמי שייך בזה הגדר שליחות, ובשביל כך יש ג"כ שליחות לקבלה בגט, אע"ג ששם הוא ג"כ דבר שבגופה דבעינן "ונתן בידה", אלא מפני שס"ס הקבלה מתיחסת רק אליה, אל האשה, משא"כ במצוה של תפילין וסוכה וכדומה שהפעולה אינה קשורה כלל בהמשלח, אלא זו היא פעולה השייכת לכל, והיא מוטלת על כל אחד ואחד".
וראה יד המלך (הל' שלוחין ושותפין פ"א ה"א) שאחר שהביא דברי הקצוה"ח (סי' קפב סק"א) בביאור ענין 'מצוה שבגופו' (וביאר זאת שהכוונה למצוות שהעיקר בהן הוא עשיית הגוף), הקשה על דבריו משליחות לקבלה שאף שאין שם 'עשיה' מכל מקום יש שליחות. וכן הקשה בחקר הלכה (ח"ב, אות שי"ן); חי' הגר"ח מטלז (קידושין מג, א).
ויש אחרונים שכתבו דשליח לקבלה הוא חידוש מיוחד של התורה ד'ידו כידה', וציינו גם לדברי הפנ"י (קידושין מא, א), וראה: שו"ת חבל יעקב (סי' א); לבוש מרדכי (גיטין סי' א); שערי יושר (שער ז פרק ז); שיעורי הגר"ש רוזובסקי (שיעורי הרמי"ם תשל"ד); משאת משה (גיטין סי' כ); בינת ראובן (קידושין סי' לז); ראשי שערים (גיטין סי' ב) ועוד.
ובעיקר הדבר, עיי"ש ביד המלך מה שביאר דברי התוס' רי"ד דודאי כל עשיות הנאמרים במצוות וחוקי תורתינו עיקר שרשן וראשן וראשית הציווי שלהן לכל איש ישראלי אליו בעצמו נאמרו ועליו לקיימן בעצמו, רק דחוק התורה הוא דשלוחו של אדם כמותו, לכן אם עשאו השליח והשליח עשה הדבר בשליחות המשלח חל ענין העשיה על המשלח משום דהוי כמו אם עשאו המשלח בעצמו וכו', משא"כ בשליחות קיום מצוות סוכה ותפילין, כשהשליח מניח תפילין על קדקוד וזרוע עצמו, דאם היינו אומרים בזה דשלוחו של אדם כמותו והמשלח יהיה יוצא בזה ידי חובת הנחת תפילין אשר הוא מחויב להניח על זרועו וקדקדו, הרי על כרחך היינו מוכרחים לומר שני דברים בשליחות הזה דשלוחו כמותו, האחד מצד מעשה ההנחה דמעשה הנחתו של השליח יהיה כאילו הניחם המשלח, ושוב שנית דהזרוע אף קדקוד של השליח יהיה כזרוע וקדקוד של המשלח. והנה בצד פעולה הראשונה של ההנחה שפיר יש מקום לשליחות ומשום דאיהו גופא מצי למיעבד וגם מבלעדי שליחות, ואף אם לא היה חוקי שליחות בתורתינו כלל היה המשלח יכול לעשות פעולת הנחה זו בידו ובעצמו, וממילא כיון שיש בידו לעשות פעולה זו בעצמו יכול לעשות מצד חוק התורה פעולה זאת גם ע"י שליח. משא"כ צד פעולה השנית דע"י חוק השליחות יהיה זרוע וקדקוד של השליח כמו זרוע וקדקוד של המשלח, דלפעולה זו צריכין אנו בהכרח לבוא אל חוק השליחות, דזה לא יצויר בשום אופן דקדקוד וזרוע של השליח יהיה קדקוד וזרוע של המשלח, ואי לאו כח חוק שליחות לא יצויר כלל שהמשלח יהיה עושה פעולה זו בעצמה ולצאת בה מחמת עשיית עצמו, דאף אם היה עושה פעולה זו ממש והיה מניח התפילין על יד וראש השליח, אי לאו חק השליחות אין שום דרך שיהיה יוצא בזה כלל לא המשלח ולא השליח, דהשליח אינו יוצא משום דאין הוא המניח והמשלח אינו יוצא לפי שאין התפילין מונחים על ידו וראשו, וכל פעולות כאלה אשר מוכרחים דוקא להיות רק ע"י חוקי השליחות ואין בהם מקום ואינו בחוק האפשר כלל שהמשלח יהיה יוצא בפעולות אלה כהוויתן ממש בכח עשיית עצמו, אזי בכל פעולות כמו אלה לא מצי משווי שליח, עיי"ש שהאריך.. וזהו ההפרש בין גיטין וקדושין, למשל, לבין חליצה, כי הראשונים הם המקדש והמקודשת או בגירושין המגרש והמגורשת, פועלים את הפועל יוצא, שהמה פועלים את החלות של הקדושין והגירושין שזהו הפועל יוצא, ולא כן בחליצה אע"פ שע"י החליצה היא מותרת לשוק, אבל לא המה הפועלים את הפועל יוצא הזה, ההיתר לשוק, אלא שזהו פעולת התורה שהתורה נותנת את ההיתר.

כ׳וזוהי כוונת הירושלמי הידוע²²יבמות (פ"א ה"א; פ"ג ה"א) "שמעון בר בא בעי קומי ר' יוחנן מה בין חולץ ומה בין מגרש, אמר ליה את סבור חליצה קנין אינה אלא פטור". וראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה יג אות טז; כח) ומה שנכתב שם בהערות. בהמחלוקת אם חליצה קנין או חליצה פטור, שהכוונה שאין בזה מושג קניני שבעלי הקנין המה פועלים את הקנין אלא דין תורה שבא ע"י מה שהמה פועלים, שזאת אומרת שיש בזה משום פועל ולא משום פעולה מצדם, ואמנם כבר הדגשנו בכמה מקומות את עיקר ההבדל בין גיטין וקידושין לחליצה, מפני שבהראשונים אנו צריכים לגדר מחשבה שזהו מושג של רצון ובחליצה אנו צריכים רק לכוונה, אבל באמת גם ההבדל הזה נובע מההבדל הנ"ל, כי בגיטין וקדושין הבעלי דברים המה הפועלים וע"כ אנו צריכים לרצונם, ולא כן בחליצה, שעצם הפעולה הוא דין התורה אלא שהדין הזה בא ע"י פעולה, אין אנו צריכים בזה רק לכוונה מצדם²³ראה לעיל (מדה ג אות לב) שם הביא הגהמ"ח את דברי הגר"ח (הל' יבום וחליצה פ"ד הט"ז) מדוע אין בחליצה חסרון של דבר שבערוה, והוא מבאר שם ג"כ כנ"ל דהטעם דבעינן בעדות גיטין וקידושין עדים לקיומי הוא משום ששם בעינן נמי למחשבה ורצון, ובמקום שלא המעשה פועל אלא המחשבה והרצון, יש לומר בזה דבלי עדים אין כאן רצון החלטי, וזהו גיטין וקידושין. אבל חליצה לא בעינן רצון, והראיה דגם חליצה על תנאי, תנאי בטל ומעשה קיים, אע"ג דאין כאן רצון, ואם כי בעינן בה כוונה, אבל זהו ההבדל בין רצון ובין כוונה, דרצון הוא בחלות הדבר, שהוא דבר בפני עצמו נוסף על המעשה, משא"כ כוונה, שזהו רק אופן של המעשה, כלומר, שיכוון בפעולתו, ועל מעשה לבד לא שייך לומר שהעדים יקיימו את הדבר, ובשביל כך אנו צריכים לעדים בחליצה רק משום ידיעה. עיין שם..

כ״אוע"כ מובן מה שבגט כן מועיל שליחות ג"כ אצל האשה, מפני ששמה העיקר הוא הפעולה שבדבר ולא הפועל שבדבר, כי הלא אנו אומרים²⁴גיטין עז, א. "ונתן בידה, אין לי אלא ידה, גגה חצרה וקרפיפה מנין? תל' לומר 'לה' מכל מקום", כלומר שלא הצורה שהיא פעלה צורת הפעולה מביאה את חלות הגט, אלא הפעולה כשהיא לעצמה, מה שנכנס הגט לרשותה, מביאה את חלות הגירושין.

כ״בואנו רואים ג"כ לדידן דס"ל אין שליח לדבר עבירה וחידוש התורה הוא בשלשה ענינים שכן יש שליח לדבר עבירה וזהו טביחה ומכירה, מעילה ושליחות יד בפקדון, הן כולן עבירות מסוג שכזה שאין העבירה בהפועל שבדבר אלא בהפועל יוצא שבדבר²⁵ואמנם אכתי בעינן לחידוש התורה, דהא גם ברציחה העבירה אינה הפעולה אלא הפועל יוצא ואעפ"כ לדידן אין שליח לדבר עבירה. וראה מה שצויין לעיל (אות ב) שיש אחרונים שכתבו דלדידן דבכה"ת אשלד"ע, מה דבג' דברים אלו יש שליח הכוונה היא שאף שמדין שליחות לא שייך שליח, אפ"ה יש גזה"כ מיוחדת לחייב את המשלח על מעשה השליח., כי הוא חייב ד' וה' לא מפני שהוא טובח, אלא מפני שנעשה טבוח על ידו ונמכר על ידו, וכן ג"כ במעילה מה שהוצא הדבר על ידו מרשות הקדש, וכן בשליחות יד כמובן, ובשביל כך אף אם יעשה הטביחה ע"י חשו"ק באופן שהשחיטה כשירה כששוחטים ואחרים רואים אותם ג"כ יתחייב, וג"כ במעילה ובשליחות יד ג"כ אין הבדל בדבר ואפילו אם יעשו את הדברים ע"י חשו"ק ג"כ המשלחים חייבים כמבואר²⁶ראה לעיל (אות ב) מה שצויין בזה מהמהרי"ט לחלק בין שליחות יד למעילה, ומה שתמהו עליו..

כ״גובספרו של הגאון מוהר"י רוזן בעל "צפנת פענח" יש הרבה דברים הגיוניים במדה זו.

כ״דוככה הוא מניח, שגם הדין "אמירה לעכו"ם שבות" נאמר רק בדברים שהעבירה היא בהפעולה ולא בדברים שעבירה היא בהפועל - למשל, אנו מוצאים אמירה לעכו"ם במלאכות בשבת מפני שהעבירה היא בהפעולה, בהמלאכה, מלאכת מחשבת, אכן אע"פ שמוכח מדברי הרמב"ם²⁷עיין בצפנת פענח (דלקמיה) שציין למה שכתב בחלק א (וכוונתו היא למש"כ בריש הל' שבת פ"א ה"א), דלהרמב"ם נמי עיקר איסור טרחא גדולה הוא מן התורה. שגם טרחא גדולה אסור מה"ת משום שביתה כמו שמבואר ברמב"ן על התורה²⁸ויקרא כג, כד., אכן בזה אין איסור של אמירה לעכו"ם²⁹צפנת פענח (הל' תרומות פ"ב ה"י, דף מ ע"א ד"ה והנה לדידן), זה לשונו: וכן נ"מ גבי שבת לפמש"כ בח"א (הל' שבת הנ"ל) דטרחה גדולה לשי' רבינו אסור מה"ת משום מצות שביתה, בזה לא שייך אמירה לעכו"ם דמ"מ הוא שובת, דאין כאן לא פעולה ולא פועל ולא נפעל רק העדר השביתה, ומה שאומר לעכו"ם ליכא עי"ז העדר השביתה.
אך יש שהוכיחו שישנו איסור גם כשהאיסור הוא משום טרחא, ראה משנ"ב (סי' שלג ס"ק יא) שהאיסור לפנות כלים הוא משום טרחא או משום עובדין דחול ומותר רק במקום פסידא, וע"ע משנ"ב (סי' רנב ס"ק לא) שהמג"א הסתפק אם שרי להביא כלים מבית אומן נכרי על ידי גוי, ושהפרמ"ג והתו"ש כתבו הטעם משום עובדין דחול, ואמנם שם בלא"ה יש אחרונים שסוברים דאיסור מראית העין שייך גם כשמביא ע"י עכו"ם. וע"ע משנ"ב (סי' שיג ס"ק נו) להדיא דעובדין דחול שרי ע"י עכו"ם רק במקום פסידא ככל היתר שבות דשבות. וצריך לבאר לפי"ז ספיקו של המג"א מטעם אחר דדלמא לא שייך מראית העין על ידי גוי, אבל אי משום עובדין דחול איכא איסור אמירה לעכו"ם, וכן כתב שם הפרמ"ג (א"א ס"ק יג) שאסור מטעם שליחות (ובהכרח דספיקו של המג"א הוא אם הוי כלל עובדין דחול או מראית העין ע"י עכו"ם, ודו"ק).
אכן באליהו רבא (שם ס"ק יב, צויין בפרמ"ג הנ"ל) כתב להדיא דטרחה ועובדין דחול לא שייך על ידי עכו"ם, ולכאורה היא היא סברת הגהמ"ח שלא שייך איסור אמירה לעכו"ם רק היכא שהפעולה נאסרה, ודו"ק.
והנה עצם הההיתר במקום פסידא, ציין המשנ"ב (סי' שלג שם) למבואר בשו"ע (סי' שז סעיף ה) שיטת הרמב"ם שאמירה לעכו"ם במקום הפסד שרי, ראה שם משנ"ב (ס"ק כב) דדוקא במקום הפסד גדול, ועיין גם סי' שלד סעיף ב שהרשב"א אוסר, ולדברי הגהמ"ח והצפנת פענח יש לומר שכל המחלוקת היא רק בשבות דמוקצה או דמלאכה ולא בשבות דטרחה ועובדין דחול. ומוכח מהמשנ"ב שלא חילק בהכי. ואולי היה מקום לחלק בין 'עובדין דחול' ששם האיסור הוא הפעולה לבין טרחה שהאיסור הוא ה'פועל', אך מהמשנ"ב לענין קופות מוכח דלא חילק בהכי. ובלא"ה הגהמ"ח מרחיב את דבריו גם לאיסור הוצאה וא"כ בודאי שטלטול מוקצה בכלל, ודלא כהנ"ל.
והנה במג"א (סי' שכא סק"ז) כתב שאסור לומר לנכרי להדיח בשר שלא נמלח שיום ג' שלו חל בשבת אף שאין האיסור משום מלאכה (ונפסק גם במשנ"ב שם סק"ח), אך באמת מכאן אין קושיא על הגהמ"ח, דהתם האיסור הוא מטעם הכנה ואיסור זה גם הוא מצד הפעולה, משא"כ היכא שהאיסור הוא רק מצד הטרחה אין איסור אמירה לעכו"ם..

כ״הוהסברא שבזה מובנת היטב, כי האיסור של אמירה לעכו"ם, אם כי אין זה בא כמובן מצד שליחות, ראשית, מפני שאין שליח לדבר עבירה, ושנית מפני שאין שליחות לעכו"ם, אבל השבות שיש בזה הוא מתוך אותו הסוג של שליחות, שאע"פ שהוא, הישראל, לא פעל את העבירה, אבל כיון שע"י האמירה באה הפעולה האסורה יש בזה משום שבות. אכן זה לא שייך רק במקום שהעבירה היא בהפעולה ולא במקום שכל העבירה היא בהפועל, כמו למשל, בהציור של טרחא גדולה, כי ס"ס באמירה כשהיא לעצמה אין בזה משום טורח³⁰ומש"כ הצפנת פענח הנ"ל דאין כאן אפילו 'פועל' רק העדר שביתה, הכונה היא ד'בפועל' עצמו יש לדון באיסור אמירה לעכו"ם, וכדלקמיה..

כ״ו(אכן במדת "אמצעי ותכלית" הבאנו את דברי האחרונים שסוברים דבכל מלאכת שבת אין העבירה אלא רק מצד האדם שלא שובת, אכן אין הדבר מוכרח ויותר מסתבר לאמר כנ"ל).

כ״זויהיה הבדל בין כל המלאכות של שבת למלאכת הוצאה, שגם הוצאה שכדברי התוס'³¹שבת ב, א ד"ה פשט. היא "מלאכה גרועה" אין בזה כל כך משום הפעולה שבדבר אלא משום הפועל שבדבר, ומשום כך גם בזה אין כל כך האיסור משום שבות, וזה המכוון מה שאמרו בעירובין (סח, א) "שבות דלית בה מעשה"³²כן כתב שם (לעיל מיניה) הצפנת פענח, וגם הוא כתב דאין בזה שבות 'כל כך', וצ"ב הכוונה. והראשונים בסוגיא הנ"ל (וכן בשבת קל, א) נחלקו בגדר 'שבות שאין בה מעשה' אם החילוק הוא בין דאורייתא לדרבנן (ומעשה היינו מלאכה כמו שאנו אומרים ששת ימי המעשה), או דהחילוק הוא בשבות גופא בין כל השבותים דהוו מעשה לאמירה לעכו"ם דלא הוי מעשה. אמנם עיין בריטב"א (עירובין שם) בשם רבינו יונה, שפירש בדרך זו, דכל המלאכות וכן רוב השבותים הוו 'מעשה' משום שיש שינוי בגוף החפץ, משא"כ מלאכת הוצאה אינה שינוי בחפץ ואין בה איסור אמירה לעכו"ם, והן דברי הגהמ"ח. וע"ע שו"ת צפנת פענח החדשות (או"ח סי' טז)..

כ״חוכפי שאמרנו, יש הרבה פעמים שנופל הספק במה היא העבירה אם בהפועל שבדבר או בהפעולה שבדבר.

כ״טלמשל אנו מוצאים מחלוקת של הרמב"ם והראב"ד בפ"א מהל' כלאים (הלכה ג) שהראשון כתב "ומותר לומר לעובד כוכבים לזרוע לו זרעים", וכתב ע"ז הראב"ד "אם אמרו בחוצה לארץ יאמרו בא"י? והלא אף המקיים לוקה, ואיך אפשר שלא ינכש אותם ולא ישקה אותם והלא הוא מקיים בידיו? ועוד אמירה לעכו"ם באיסור בעיא דלא איפשיטא ולחומרא". ועי' בכס"מ שאת הקושיא משום מקיים עוד אפשר לתרץ שמיירי דזרע ע"י עובד כוכבים, ואח"כ נתנם במתנה להם, אבל ס"ס הקושיה משום אמירה לעובד כוכבים שבות במקומה עומדת? והקשה עוד הכס"מ מהא דפסק הרמב"ם בפט"ז מהל' איסורי ביאה הי"ג דאסור לישראל לומר לעובד כוכבים לסרס לו בהמות? ויש עוד להעיר מחסימה ששם אנו מוצאים שהרא"ש³³בבא מציעא פ"ז סי' ו. מביא בשם הר"א שמותר, והרמב"ם³⁴הל' שכירות פי"ג ה"ג. ס"ל שאסור?

ל׳אכן לפ"ז לא כל הדברים בחדא מחתא מחתינהו. ומחלוקת הרמב"ם והראב"ד בזורע כלאים היא בזה, אם האיסור הוא משום הפועל מה שהוא זורע, או משום הפעולה משום הזריעה, והרמב"ם ס"ל כהצד הראשון, וממילא אין בזה איסור משום אמירה לעכו"ם, דע"י האמירה באה הזריעה, אבל ס"ס אין בזה משום איזה קשר שהוא לזורע, והראב"ד ס"ל שהאיסור הוא משום זריעה וממילא זה בכלל איסור של אמירה לעכו"ם³⁵וכ"ה בצ"פ הנ"ל (ובהשמטות שם נו, ב). ולכאורה צ"ע דמעצם האיסור של קיום כלאים מוכח שאין האיסור ב'פועל' לבד, ומשמעות דברי הרמב"ם והכס"מ (שם) שאיסור קיום כלאים הוא דאורייתא אלא שאין לוקין עליו (וכ"ד הלבוש והט"ז יו"ד סי' רצז), אך עיין תורת זרעים (מסכת כלאים פ"ב מ"א) שלדעת הרמב"ם איסור כלאים הוא רק דרבנן, כדעת התוס' ועוד ראשונים (ב"ק פא, ב), וע"ע צ"פ (הל' כלאים שם). וביותר, שאיסור קיום אינו רק בפעולה גרידא אלא גם ב'פועל יוצא' שבו דהיינו מה שהוא זרוע בשדהו, וא"כ, כיון שיש איסור בקיום כלאים פשיטא שהאמירה לעכו"ם אסורה. ועמד ע"ז הגהמ"ח לקמיה, עיין שם בהערות..

ל״אולענין סירוס וחסימה ס"ל להרמב"ם ג"כ שהאיסור הוא משום הפעולה, ולאו דוקא משום הפועל, וממילא שייך על זה בודאי להגיד אמירה לעכו"ם שבות.

ל״בוהנה לשון הרמב"ם שם לענין כלאים הוא: "ומותר לומר לעובד כוכבים לזרוע זרעים, ואסור לאדם לקיים כלאי זרעים בשדהו ואם קימן אינו לוקה". ונראה שבזה נבין הנימוק שתפס, כי אין האיסור בזריעת כלאים מצד הפעולה, אלא מצד הפועל כנ"ל, כי בהפעולה הלא יש איסור אחר, איסור חל של מקיים כלאים, וע"כ איסור זריעת כלאים לחוד ואיסור מקיים כלאים לחוד, ובאיסור זריעה האיסור הוא מצד הפועל, וממילא לא שייך בזה איסור אמירה לעכו"ם כנ"ל³⁶דברי הגהמ"ח צריכים עיון, מנלן שני גדרי איסור אלו, הלא הכל הוא לאו אחד, ונהי שאם איסור זה הוא דאורייתא הוא נלמד מלשון הכתוב 'שדך כלאים לא' (ובריטב"א קידושין לט, ב הביא דרשא אחריתי ממה דנאמר ב"פ 'לא תזרע', וכתב שהוא רק בכלאי הכרם), עכ"פ מסברא נראה שגדר האיסור הוא אחד, ראה גם צ"פ (הל' כלאים שם) דגדר איסור מקיים כלאים שההסכמה לכלאים הוא כמו זריעתם. ואף אי נימא שהאיסור הוא דרבנן עדיין תקשי, דהא בפשוטו אין הוא אלא הרחבה של האיסור כלאים דאורייתא, ורק אי נימא שהאיסור דרבנן הוא רק משום מראית העין או חשד כמש"כ הראשונים בב"ק (שם) אתי שפיר שאיסור זה הוא על ה'פועל יוצא', אך בדעת הרמב"ם צ"ע לומר כן, עיין תורת זרעים (שם) שמפרש לדברי הרמב"ם שהוא הרחבה של האיסור דאורייתא, והדק"ל.
והנה בריטב"א (שם) כתב שהאיסור רק בכלאי הכרם, ובחזו"א (כלאים סי' ב סק"ט) כתב בדעתו שה"ה בכלאי זרעים (ועיין מה שתמה בדרך אמונה על הרמב"ם שם ומש"כ ליישב), וע"ע בר"ש מכת"י (כלאים פ"ח מ"א) שאיסור קיום לא שייך היכא שכבר 'נתאחו' ונעשו בגוף אחד, וסברא שונה קצת איכא נמי בשו"ת דברי חיים (יו"ד סי' ס) דיסוד איסור קיום הוא במה שממשיך את התערובת, אך כל זה בכלאי הכרם וכלאי זרעים שהתורה אסרה תערובת משא"כ באילנות שהאיסור הוא רק בהרכבה ושם לא שייך להמשיך את האיסור. והיינו שבאילנות לא שייך לדון מצד ה'פועל יוצא' וע"כ אין איסור בקיום. וא"כ אף אי נימא שבכלאי אילנות האיסור הוא ב'פועל' (וגם בזה היה מקום לדון שהאיסור הוא ב'פעולה'), אך עכ"פ באיסור כלאי זרעים וכלאי הכרם גם אי נימא שהוא איסור נפרד ורק מצד ה'פועל', אך בודאי שיש איסור 'קיום' בעצם פעולת הזריעה עצמה ושייך על זה אמירה לעכו"ם.
מאידך, יסוד ומקור לדברי הגהמ"ח יש למצוא במה שדקדק הצ"פ (בהל' מאכלות אסורות פ"ט ה"א) בתו"ד שם בגדר איסור ההנאה מכלאים, שכתב שם שיש חילוק בין זורע כלאים שאסור אפילו אם זורע דבר שאין דרכו לזרוע, לבין איסור קיום כלאים שאינו אסור אלא בדבר שדרכו בכך, ולדברי הגהמ"ח החילוק מובן היטב, שהאיסור בזריעה הוא ה'פועל' ובזה אין חילוק ברגילות, משא"כ בקיום כלאים שהאיסור הוא ב'פועל יוצא' ודבר שאין רגילים לקיימו יש ריעותא בפועל יוצא הנ"ל, ודו"ק.
ובלא דברי הגהמ"ח היה מקום לחלק בין שדה עכו"ם לשדה ישראל, דבשדה ישראל איה"נ שהאיסור הוא ב'פעולה' וב'פועל יוצא' דהיינו בזריעה ובקיום, ואיה"נ דבכה"ג תהיה אסורה אמירה לעכו"ם, וכפי אשר באמת סבירא להו להרבה אחרונים, ראה: שו"ת רדב"ז (אלף תקס"ד); ביאור הגר"א (סי' רצז סק"ז), שמפרשים מה שכתב הרמב"ם שמותר לזרוע 'לו' כלאים היינו לצורך ישראל אבל בודאי מיירי רק בשדה עכו"ם, ע"ע מקדש דוד (כלאים סי' א), ורק בכה"ג סבירא להו להרמב"ם שהאיסור הוא רק על ה'פועל' ולא על ה'פעולה' והאמירה לעכו"ם מותרת. ואולם פשטות לשונו של הכסף משנה שציין הגהמ"ח משמע שהרמב"ם מיירי אף בשדה ישראל..

ל״גוכהאי גוונא יש להסתפק באיסור חולין שנשחטו בעזרה, אם האיסור הוא מצד הפועל מה ששחט בעזרה, או מצד הפעולה מה שנשחט בעזרה.

ל״דוהגאון מהר"י רוזן הנ"ל³⁷הל' תרומות (שם). מביא שבזה תלויה הבעיא בגמרא תמורה (יא, ב) ב"היא שלמים וולדה חולין" אם יש על הולד איסור מצד חולין שנשחטו בעזרה, והספק הוא בזה, כי אם נאמר כהצד הראשון הנ"ל, הרי ס"ס אי אפשר להגיד ששחט חולין בעזרה, כי הוא שחט את הקודש, אבל אם נאמר כהצד השני ומכיון שפעולת השחיטה היא ג"כ בהולד והולד הוא חולין, גם זה נכלל בכלל חולין שנשחטו בעזרה.

ל״האולם באמת יותר מסתבר להכניס את הבעיא הזו במדת מציאות ודין³⁸ראה מדה יא. ושם (אות א) שאין אפשרות של 'דין' בלא 'מציאות' ועיי"ש בהערות, אך אין זו סתירה למש"כ הגהמ"ח כאן, כי בודאי גם בנידון דידן ישנה מציאות שהיא בהמה מעוברת, ועליה חל הדין ששחיטת האם מתירה את הולד., כי בהיא קודש וולדה חולין אי אפשר להגיד שבמציאות היא שחיטת חולין בעזרה, אבל בדין הלא דין השחיטה הוא ג"כ על הולד יש בזה משום שחיטת חולין בעזרה³⁹זה יהיה תלוי לכאורה בגדר שחיטת בן פקועה, דאם שחיטת האם מתייחסת לולד כאחד מאבריה הרי היתה שחיטה גם בולד, ומה חילוק יש בין רגל הבהמה לעוברה. ועיין בצפנת פענח (הנ"ל) שהוסיף זה לשונו: וא"כ יהיה זה תליא בהך דחולין (עד, א) אי בן פקועה ד' סימנים אכשר ביה רחמנא אי משום כל בבהמה וכו', ודו"ק. ועיין עוד צפנת פענח על הירושלמי (ב"ק פ"ה ה"ה) שחקר כן לגבי שחיטה עצמה אם בתר הפועל או בתר הפעולה, זה לשונו שם: אך בשחיטה תליא אם שחיטה פועל שישחוט הסימנים או שיהיה סימנים נשחטים, וזה תליא אם גדר 'פועל' או גדר 'פעולה' או 'נפעל' או 'סילוק ההעדר' וכו', ובהמשך שם. וע"ע אתוון דאורייתא (כלל יד) שאכן הוכיח מסוגיא זו דשחיטת האם פועלת 'שחיטה' בולד דאל"ה מהכ"ת שייחשב חולין בעזרה, ואמנם היה מקום לומר דזהו גופא ספק הגמ', עיין מקדש דוד (קונ' סי' ב סק"ג) שרבינו גרשום שם מפרש דזהו גופא מסקנת הגמ' דלא חשיב חולין בעזרה משום שאין השחיטה פועלת בעובר אלא שניתר ממילא אגב אמו, אך רש"י מפרש דמסקנת הגמ' היא מטעם אחר דל"ש לשחוט העובר בחוץ. וע"ע בכל זה בשערי יושר (שער ב ס"ק כב); מקור ברוך (סו"ס לד); חי' מרן רי"ז הלוי במכתבים (עמ' עט)..

ל״ווכהאי גוונא אפשר להסתפק בכוונת בני האדם כשמקבל עליו איזו פעולה, אם הכוונה על הפועל שבדבר או על הפעולה שבדבר, למשל, הירושלמי פ"ג דשבועות (הלכה ד) תופס דאם נשבע על איזה ככר שיאכלנו והשליך את הככר לים דלוקה⁴⁰כן הוא פשטות דברי הירושלמי, אך ראה מאירי (שבועות שם) שכתב שהירושלמי משובש, והוסיף "ואין הדברים נראין שהרי הלאו אינו אלא בשאינו אוכל והעדר אכילתה אין בה מעשה". וע"ע אבני נזר (או"ח סי' שפב) שנקט את שיטת התוס' והירושלמי בחדא מחתא., ומשמע שלוקה תיכף בשעת ההשלכה⁴¹וכן כתב הצ"פ (קונ' השלמה לח"ד דף ד ע"ב; מכות טו, א; שו"ת [תשכ"ה] או"ח סי' ה). ולכאורה לא ברירא מלתא, ובפרט שיש לומר בכוונת הירושלמי שמקרי לאו שיש בו מעשה כיון שגרם לבטלו על ידי מעשה, אבל עצם הלאו הוא מה שלא אכל הככר, עיין רמב"ן מכות (טו, ב) אפילו לענין התראה דרק בביטול עשה המנתק את הלאו הוא דמהני התראה בשעת ביטול העשה "דכיון שנתקו רחמנא לעשה - עיקרו של לאו הוא ביטול העשה", וע"ע חמדת ישראל (מצוה קטז) שמדבריו נראה שלוקה רק לבסוף כשלא אכל (אלא שמקרי לאו שיש בו מעשה וכנ"ל), עיי"ש במה שחילק בין דברי הירושלמי למש"כ המשנה למלך (הל' ביאת מקדש פ"ג הכ"א, ראה מנ"ח מצוה ח שדן בזה) שהמשליך קדשים בלילה לא מקרי 'מותיר' בידים ללקות עליו. ואמנם להגדרת הגהמ"ח וכן לפי מה שיתבאר לקמיה שהוא חילול הדיבור אתי שפיר דברי הגהמ"ח שההשלכה לים היא עקירת הלאו., אע"פ שעדיין לא הגיע הזמן שקבע לאכילה, ואחרי שמגיע הזמן כבר אין בזה שום מעשה. אולם בתוס' שבועות (ד, א ד"ה אבל) משמע להיפך⁴²ועיין מצפה איתן (שבועות שם)..

ל״זוג"כ המחלוקת היא בזה. דאם הכוונה על הפועל שבדבר שהוא יאכל את הככר בזמן קבוע, ומכיון שבשעת ההשלכה לים עדיין אין בזה משום עבירה, ואח"כ כאמור הלא הוא לאו שאין בו מעשה אין כאן מלקות וזו היא סברת התוס', אבל אם הכוונה על הפעולה שזאת אומרת שהככר ייאכל, הנה תיכף בשעה שמשליך את הככר לים כבר הוא עובר על השבועה, כמובן⁴³וכ"ה בצפנת פענח (שם), עיין שם שהאריך בדוגמאות שונות באיזה אופן נחשב ביטול אפשרות הקיום בעבירה בידים, וע"ע הרחבה בכל זה בקה"י (שבועות סי' ג אות א) לענין לבישת בגד בלא ציצית, ביאה לעזרה בלא עולת ראיה, קרבן בלא מלח ודוגמאות נוספות. ועוד יש לפרש הגדר בזה בשבועה דוקא שהעבירה היא חילול הדיבור, וחילול הדיבור הוא לא רק בסתירתו בפועל אלא גם בהפקעת האפשרות לקיימו, ועל כן זורק הככר לים בידים - לוקה משום שחילל הדיבור, וכן הוא בקהלות יעקב הנ"ל (אות ב) עיין שם..

ל״חהבדל בין כסף של קנין ובין כסף של פרעון חוב, הוא, שבהראשון העיקר הוא הפועל והפעולה ובהשני העיקר הוא הפועל יוצא שבדבר, כלומר בענינים שהכסף משמש למעשה הקנין, הנה המעשה שבזה, נתינת הכסף מיד הקונה להמקנה הוא הגורם, וכן ג"כ בכסף קדושין הנה המעשה של נתינת הכסף מיד הבעל ליד האשה זהו שפועל את הקדושין.

ל״טולא כן בפריעת חוב, ששם אין העיקר בהנתינה וקבלה אלא מהפועל יוצא שבדבר שיגיע הכסף להמלוה.

מ׳וע"כ אף שפריעת בע"ח מצוה, לא יגיד שום אחד שנצטרך בזה להמושג שליחות אם שולח את הכסף ע"י אחר.

מ״אוזהו ההבדל בין "האיש מקדש בו ובשלוחו" ובין פריעת בע"ח שאין אנו צריכים בזה לשליחות, כי כאמור שליחות שייכת רק במקום שההדגשה היא בהפעולה ולא במקום שההדגשה היא בהפועל יוצא, ובקדושין שהעיקר הוא הנתינה והקבלה אנו צריכים בזה להגדר של "שלוחו של אדם כמותו". וכך ג"כ גבי קנינים, שאם ישלח לקנות איזה דבר ע"י כסף נצטרך להמושג שליחות, אבל למשל במצוה של "והשיב את הגזילה אשר גזל" בודאי לא נצטרך להמושג של שליחות, כי גם מצוה זו, כמו המצוה של פריעת בע"ח, המצוה היא בהפועל יוצא שבדבר⁴⁴בפשוטו, ההבדל בין קידושין לפריעת בעל חוב היא שבקידושין השליח פועל 'חלות' ו'דין' ועל כן נצרכים לשליחות, משא"כ בפריעת חוב שהוא ענין של 'מציאות' כי שוב ליכא 'ממוני גבך', ועל כן מסברא פשוטה אם ישלח ויעביר את כסף הקנין על ידי עכו"ם או קוף והלוקח והמוכרים בעצמם הם אלו שיקבעו את הקנין, פשיטא שיהני, שאין 'נתינת' הכסף פועלת את הקנין אלא מה שממונו של הלוקח הגיע לרשות המוכר (ראה גם מרחשת ח"ב סי' לב ענף א אות יד).
והנה לקמיה דן הגהמ"ח מצד טלי גיטך, והתם הוא דין מיוחד בגיטין (ואולי גם בקידושין) אם ה'נתינה' היא חלק ממה שפועל את החלות, אבל אכתי עיקר הציר סובב האם הוא 'מציאות' או 'דין', וכפי שהאריך בזה הגהמ"ח לעיל (מדה יא אות ה-ו).
ומכל מקום יש לבאר מה שקישר הגהמ"ח נדון זה למדה זו, והוא מה שדן הגהמ"ח לקמיה לחלק בין גיטין לקידושין, כי בגיטין לא מהני ה'פועל יוצא' שהגט נמצא בידה אלא שה'דין' תלוי ב'פועל' וע"כ צריך מעשה נתינה לחלות וממילא שצריך נתינה, משא"כ בקנינים ה'דין' נפעל ממה שה'ממון' המחייב נמצא בידו של השני (והנדון בקידושין אם דמי לגיטין או לקנינים, ודו"ק).
אכן במהרי"ל (סי' עד) קישר הדברים זה לזה, וכתב להוכיח דבקידושין איכא פסול דטלי גיטך מהא דבעינן לשליחות בקידושין ומדוע שלא יאמר לה בכתב טלי קידושייך ממקום פלוני. ובאמת שהברכת שמואל (ראה חי' ושיעורי מרן ר' ברוך בער קידושין מא, ב) תמה על ראיה זו ובדומה לההערה דלעיל, וזה לשונו: 'הלא בהל' קנינים בודאי אין צריך שהקונה יהיה נותן הכסף לידו של מקנה ומעל גבי קרקע גם כן מהני ומ"מ הצריכה התורה לחדש דין שליחות, ומפני מה צריכין הדין שליחות בכ"מ כיון שיש דעת מקנה גמור, ואם יכתוב לו באגרת כלום לא מהני, אמנם הדין שליחות צריכין לזה, דהנה אם רואין ממנו דעת גמור של הקנאה בודאי דלא בעינן להדין שליחות רק לזה אתי לן התורה שדין שליחות מהני שבדעת השליח יהיה נגמר החלות אפילו היכא שהמשלח אין רואין רק דעת על מינוי השליחות ועל ההקנאה אין רואין ממנו רק כמו גילוי דעתא בגיטא ולא דעת גמור מהני השליח שיהיה נגמר כל החלות מדעת', והביא כן מהדורש לציון, שלשליחות די בגילוי דעתא. ותירץ הברכ"ש דשאני קידושין דבעינן מעשה הבעל, וציין שם נמי לנתיה"מ (בקהלת יעקב לבעל החוו"ד סי' ל סק"א) שהשיב על המהרי"ל דשאני קידושין דבעינן אמירה ולזה בעינן שליחות, והן הן הדברים. והאחרונים האריכו טובא בכל הפרטים, ואכמ"ל, וראה גם מה שצויין לקמיה..

מ״בוהנה אמרנו, שבכסף קדושין וקנינים העיקר הוא הנתינה, כי הקונה והמקדש הוא הפועל שבדבר, אכן לכאורה זה מיתלי תלי במחלוקת הפוסקים, אם מועיל בקדושין טלי כסף מע"ג קרקע, עי' בבית שמואל (אה"ע סי' ל)⁴⁵ס"ק א., "אם אמר לה טלי קדושין מע"ג קרקע כתב בתשובת הרש"ך ס' קנ"ב שהוה ספק קדושין, ולא דמי למקדש בפקדון שהיה כבר בידה דהוי קידושין וכו' דשם בתחילה נתן לה ובנתינה בא לידה", והר"ן בפ"ק דקדושין (ב, א) אומר בודאות דבקדושין אם נותן לה קרקע בתור שוה כסף ג"כ מועיל דגם זה נכלל בכלל קדושי כסף, אע"פ שכמובן אין נתינה מיד ליד.

מ״גאך מובן, דבכ"ז אין מכאן סתירה להנחתנו שבקדושין ומכירה העיקר הוא הנתינה. אלא שעלינו להוסיף על זה, דנתינה נקראת לאו דוקא כשהיא מיד ליד אלא שג"כ טול מע"ג קרקע נחשב לנתינה ולפ"ז יהיה עלינו להוסיף שמה שאנו צריכים לשליחות ב"האיש מקדש" יהיה רק מצד האמירה, כי השליח הוא ג"כ האומר, דאי מצד הנתינה אפילו בלי שליחות בכ"ז לא גרע מטלי כסף. ובאופן כזה יוצא, שאם יתן השליח הכסף קדושין ואח"כ יגיד המשלח לה שהיא תהיה מקודשת בכסף, ואע"פ שהשליח יהיה חשו"ק דלאו בני שליחות נינהו ג"כ יהיה טוב, ואע"פ שהנתינה לא היתה נתינה של קדושין כיון דחשו"ק לאו בני שליחות נינהו, זה לא איכפת לן⁴⁶כן הוכיח המקנה (בקו"א לקידושין סי' לה סעיף ו סק"י ועיי"ש גם ס"ק יא), וכן כתבו בערוגת הבשם (לר' מיכאל בכרך ראב"ד פראג אחר הנודע ביהודה, אה"ע שם); מרחשת (שם ענף ב אות יב-יג. ועיי"ש גם בסי' כז במח' האחרונים לענין טול גטך בשטר שחרור), וביארו בזה דעת הקדוש מרדוש דבקידושין איכא חסרון דמילי משום שעיקר השליחות הוא על האמירה ולא על הנתינה. וע"ע טיב קידושין (סי' ל סק"א); קהלת יעקב (הנ"ל) ואחרונים רבים נוספים., דהא גם כן לאלה הסוברים דגם בקדושין כמו בגיטין יש חסרון בטלי מע"ג קרקע, אך הלא כו"ע מודים כנ"ל, דבפקדון הוי קדושין משום דמתחילה היתה נתינה מיד ליד, אע"פ שג"כ נתינה זו לא היתה לשם קדושין⁴⁷לגבי גיטין האריכו ראשונים ואחרונים טובא אם מהני נתינה לפקדון ואח"כ לשום גט, ראה: ראשונים גיטין (עח, ב), ושם בר"ן דאם אמר לה כנסי שט"ח זה ואחר הנתינה אמר לה הא גיטך מהני כיון שבא לידה מידו בנתינה, וכן פסק המהרי"ל (סי' עד), ולפי דבריהם מה שצריך 'נתינה' אינו מצד המעשה גירושין אלא הוא תנאי חיצוני בגירושין שיבוא הגט על ידי נתינה, ובזה יש לדון אם ה"ה לקידושין וכן לשטר שחרור. מאידך ראה ריטב"א (כתובות פו, ב) שמשמע להדיא בדבריו שבנתנו מתחילה לשם פקדון איכא חסרון דטלי גיטך, וכן הוכיח באבני מילואים (סי' קלו סק"ב) מדברי הרא"ש (גיטין פ"ח סי' ז), ובמקום אחר (ראה סי' ל סק"א) כתב האבני מילואים שלפי"ז בהכרח דבקידושין ליכא חסרון דטלי גיטך מדמהני בפקדון, והיא סברת הגהמ"ח כאן. ועיין עוד במש"כ הגר"א קוטלר (בספר הזכרון אש תמיד) לדון בגדרי 'נתינה' דגיטין, וכתב שם דכל שהוא לשם פקדון יש לומר דלא מקרי נתינה כיון שמחזקת את השטר עבורו, עיי"ש בהרחבה..

מ״דויש ג"כ הבדל בין הכסף שמחויב המזיק להניזק, ובין הכסף שמחויב בעה"ב להפועל, כי הכסף שמחויבים להפועל הוא מפני שהוא הפועל, אבל הכסף שמחויב המזיק, הוא לא מצד הפועל שבדבר אלא מצד הפעולה, או מצד ה"פועל יוצא" של ההיזק, שזאת אומרת ההפסד שנתהוה ע"י פעולתו.

מ״הואת ההבדל הזה אנו מרגישים בדברי הגמ' בגיטין (נג, ב) גבי סופר שהודה שלא כתב את האזכרות לשמן, שהדין הוא: "נאמן אתה להפסיד שכרך, ואין אתה נאמן להפסיד ס"ת" - שיש שואלים מדוע לא יהא מחויב הסופר ג"כ לשלם את הפסד הגוילים מטעם מזיק⁴⁸מה דפשיטא ליה שאינו משלם על הספר, רבים האחרונים שנראה מדבריהם שבאמת מחוייב לשלם לו (עכ"פ מעיקרא דדינא), ראה: מהרא"ל צינץ בגרש ירחים (גיטין שם) שפשיטא ליה להיפוך שאם הגוילין של הלוקח צריך לשלם לו גם שכר הגוילין, אלא שמיירי באופן שהגוילין של הסופר (ושוב הק' על זה דא"כ הוי מצוה הבאה בעבירה שגוזל את הסופר, עיי"ש מה שפלפל). ובחוות דעת (בחידושים לסי' קכז סק"ו) פשיטא ליה נמי שצריך לשלם ומכח זה הק' דא"כ בכל אופן יהיה נאמן להפסיד הס"ת כיון שחייב לשלם את הגוילין (ואמרינן 'מתוך' כמבואר בסוגיא שם), וכתב דדוחק לתרץ. וראה שו"ת רמ"ץ (סי' יז) שתירץ דלא אמרינן 'מתוך' אלא במה שמפסיד מיד ולא במה שמחוייב לשלם לאחר זמן. ובאבן שתיה (לר"א דון יחיא חו"מ סי' פ) דן בקושיא זו מנפשיה וציין לדברי שו"ת מ"ע דעל הקלף הוי היזק שאינו ניכר ובכה"ג שמפסיד השכר לא קנסוהו (וממילא שאין 'מתוך'). אכן ראה מהר"ם שיק (יו"ד סי' רפד) דכיון שהסופר הוא שומר לא שייך פטורא דהיזק שאינו ניכר (ועיי"ש ליישב באופן אחר).
ויש אחרונים שכתבו לפטור אותו מטעם אחר, עיין זר זהב על איסור והיתר (שער יג ס"ק טו) שעמד ג"כ בנדון תשלומי הגוילין, והוכיח מכאן כהרמ"א (יו"ד סי' רפא סעיף ה) שאין הספר טעון גניזה וראוי לחומשים (ושלא כדעת הט"ז שם), וממילא לא מקרי קלקול בעורות (ויל"ע אם בכה"ג לא חשיב מזיק מה שהיה מיועד לס"ת ועכשיו אינו אלא חומש או שסו"ס עלה ערכו, וצ"ע). וכעי"ז כתב ליישב בחי' מהר"י שפירא (גיטין שם). ובשו"ת זכר יהודה (למהרי"ל בטלן, סי' ט) דן בזה אם מקרי מזיק כלפי הס"ת, דלכאורה מאי שנא מכהנים שפגלו במקדש מזידין חייבין ומקרי מזיק, אלא שיש לדון דלמא כתיבה שלא לשמה לא הוי אלא גרמא, ודן שם נמי אם אמרינן בכה"ג אומן קונה בשבח כלי (וכן דן בגרש ירחים הנ"ל), עיי"ש, וראה נמי במש"כ החזון איש (אה"ע סי' קמז בסוגיא גיטין שם)., ואע"פ שבאמת אין הפסד בדבר, מכיון שאינו נאמן להפסיד ס"ת, אך גם על זה נימא פלגינן דיבוריה, כמו שאנו אומרים שהוא נאמן להפסיד שכרו, אע"פ שהס"ת כשר באמת?

מ״ואך כפי שהנחנו במדת "סבה ומסובב עצם והסתעפות"⁴⁹מדה ח (אות א)., שאמנם אפשר לקבל מסובב אחד ולא לקבל את השני, אע"פ ששניהם באים מסבה אחת, אך אי אפשר שלא לקבל את העצם ולקבל את ההסתעפות, ואחרי שהנחנו את ההבדל בין חיובו של המזיק לבין חיובו של בעה"ב להפועל, נבין את ההבדל שיש בזה, שהסופר מפסיד רק את השכר אבל בעד הפסד הגוילים אינו צריך לשלם, כי ס"ס באמת הס"ת כשר, וע"כ אי אפשר להגיד בזה פלגינן דבוריה, שבכ"ז יהי' מחויב לשלם מצד מזיק, כי המזיק משלם בעד ההפסד וס"ס הפסד אין כאן; ומכיון שאין אנו מקבלים את עצם הדבר - הפסול של הס"ת, אין אנחנו יכולים לקבל את ההסתעפות מזה - תשלום ההפסד כנ"ל. לא כן שכר סופרים, שכאמור, זה בא מצד הפועל שבדבר, שזאת אומרת, שהוא פעל את הס"ת, הנה מועילה הודאת בע"ד להאמין לו לענין זה שהוא לא פעל את זה, אע"פ שס"ס הס"ת כשר⁵⁰בדומה לזה כתב בחי' הגר"ח מטלז (בבא בתרא בענין מיגו במקום עדים), זה לשונו: "ומשום כך נראה להוכיח מכאן דיש חילוק בין חיוב שכר פועל לבין דין מזיק, דשכר פועל חייבים לשלם על עשייתו את הפעולה, וכיון שלפי דבריו לא עשה את הפעולה שהתחייב עליה ולא כתב את הס"ת לשמה - הפסיד שכרו, אבל מזיק אינו חייב לשלם על שעשה פעולת היזק, דכל שהדבר לא הוזק במציאות ויכול הלוקח למכור את הס"ת בשוויו - דהא אינו נאמן להפסיד הס"ת - אע"פ שהוא מודה שעשה מעשה היזק אינו חייב לשלם, כיון דסו"ס אין כאן תוצאת היזק למעשה". עכ"ל. וכן כתב לחלק בבית אהרן (וואלקין, גיטין שם) דלא דמי תשלומי נזק שתלוי אם יש הפסד בפועל אם לאו לתשלום השכר שמהני הודאתו שלא לשלם לו שכר הפעולה, עיין שם שיישב בזה קושית הגרש ירחים הנ"ל. וע"ע ביגל יעקב (להגרחמ"י גוטליב, הגהות על יו"ד סי' ד).
ובעיקר הענין לכאורה בגדר תשלום הנזק יהיה תלוי בחקירה הידועה בגדר תשלומי נזק, שגם הגהמ"ח האריך בזה, באם צריך להשלים את החסרון או את ההפסד הכספי, שלהצד שצריך להשלים את החסרון, הרי אף שכפי המסתבר יש להתייחס לחיוב כ'פועל יוצא' ולא מצד ה'פעולה', מכל מקום הסברא נותנת שיש סיבת חיוב 'בכח' גם אם לא פחת הערך הממוני (אלא שבפועל אין מה לחייב), ונפק"מ למקום ספק וכנד"ד, ויש לעיין בזה. וע"ע במה שכתב החלקת יואב בקובץ שערי תורה (תרע"ח סי' מ) ובקובץ דגל התורה (סי' יג) לדון במזיק את חבירו ואין לו שום הפסד מזה (כיון שמבוטח בחברת ביטוח), ופלפל שם באריכות והציע דבריו לפני גדולי התורה, ובקובץ דגל התורה (סי' מח) השיב הג"ר מרדכי שמעון סלוצקי להביא ראיה מסוגיא זו ושבהכרח יש לחלק בין שכר הפועל שעל זה מהני הודאתו, לעצם תשלום הנזק שאינו מחוייב כיון שסוף סוף לא נעשה נזק. ועיין בכל זה באריכות בשו"ת להורות נתן (ח"ב סי' קו-קט) מה שציין בזה מהאחרונים, ובפרט עיין היטב במה שציין לשו"ת בית יצחק (יו"ד ח"ב סי' קד אות ד-ה); תשובת הרצ"ה בן הישועות יעקב (בישוע"י יו"ד ה' ספר תורה) ובמה שדן בדבריו בקובץ נועם (חכ"א עמ' רלג), אם יש להביא ראיה מסוגיא זו לנדון זה, וע"ע במה שצויין בהערה לעיל..

מ״זזאת אומרת, שאם לענין ההפסד מטעם מזיק זהו בבחינת עצם והסתעפות כנ"ל, הנה לענין השכר זהו בבחינת שני מסובבים מסבה אחת. כי כתיבת האזכרות לשמן מביאה גם למסובב שהס"ת כשר, וגם למסובב שהוא צריך לקבל עבור זה את שכרו, וע"י כך שייך לומר פלגינן דבוריה⁵¹יש לדון במי שקנה ספר תורה, ואמר המוכר שהאזכרות שלו לשמן, אם התשלום על המקח מקרי עצם ומסובב דהתשלום הוא עבור ס"ת כשר או שני מסובבים, ואולי בכה"ג יש לדון ממה נפשך, שאם אינו משלם על הספר בהכרח הוא דן דהוי מקח טעות ועליו להחזיר הספר. ועיין ברמב"ם (הל' סת"ם פ"א הי"ח) שהעמיד הסוגיא גם באופן זה, ודו"ק. ונראה מסברא שבהודיע המוכר ללוקח קודם לכן (ובגוונא שאינו נאמן) שחייב לשלם דמחירו בשוק הוא לפי כשרותו..

מ״חובזה מתורצת ממילא גם קושית הקצוה"ח⁵²סי' שצ סק"א. שמקשה על דברי התוס' בב"ק (יז, ב) שמחלקים בין זרק כלי מראש הגג דפטור משום דמנא תבירא תבר ובין זרק חץ על הכלי ובא אחר ושברו במקל דהזורק פטור והשובר חייב, ומקשה מדברי הנמ"י בב"ק (כב, א) במחלוקת של ר' יוחנן ור"ל אי אשו משום חציו שמקשה לפ"ז איך מותר להדליק מע"ש שידלקו גם בשבת? ומתרץ משום "דלאו כמאן דמדליק השתא בידים חשיבא ליה אלא כמאן דאדליק מעיקרא חשבינן ליה", אלמא דגם בזורק חץ נמי בתר מעיקרא אזלינן? ועיקר הקושיא הוא כמובן על מה שהזורק פטור שיהיה מחויב כיון דבתר מעיקרא אזלינן גם בזורק חץ, כמו שבשבת אנו מביטים על שעות ההבערה ואין אנו מביטים על שעת ההדלקה?

מ״טאך לפ"ז מובן שאלה המה שני ענינים, כי בשבת החיוב הוא מצד הפועל והפעולה, וע"כ אנו מביטים על שעת הפועל והפעולה, משא"כ בנזקים, שכאמור העיקר הוא הפועל יוצא שבדבר, שזהו ההפסד, וכיון שההפסד בא לא על ידו, אך ע"י האיש ששבר במקל, הוא פטור והמשבר חייב⁵³אם מצד סברא זו קאתינן הרי שגם לגבי שבת, אם יזרוק אדם חץ בשבת ולבסוף לא יגיע לידי חיוב בפועל, פשיטא שיהיה פטור, ועד כאן לא חילקנו בין שבת למזיק אלא שבשבת בעינן גם 'לפעולה', אבל זה פשיטא שבלי 'פועל יוצא' לא שייך כלל מלאכת שבת, וע"ע חי' הגר"ש שקופ (ב"ק סי' יח); אחיעזר (ח"א סי' יט); ברכת שמואל (ב"ק סי' יא). והגהמ"ח עמד על נקודה זו בעצמו לקמיה כשציין לדבריו במדה ד', ודבריו כאן צ"ע כיון שבין כך צריך לבוא לסברא דהתם. ואולי כוונת הגהמ"ח לא לאופן בו באמת הדבר לא יצא אל הפועל, אלא לחדד את ההבדל שבין שבת למזיק, כי בעוד במזיק העיקר הוא רק ה'פועל יוצא' הרי שבשבת העיקר הוא רק ה'פועל' (אלא שבלי 'פועל יוצא' אין כאן 'פועֵל בפועַל' רק רצון לפעול, ודו"ק), ועל כן בשבת אנו יכולים לדון את ה'בכח' (אם לבסוף התהווה הבפועל) ואילו במזיק עלינו לדון רק לפי ההתהוות בפועל (אלא שהחיוב ושעבוד הנכסים מתחילים מזמן ה'בכח')., אלא שבזורק כלי כיון ד"מנא תבירא תבר" גם ההפסד מתיחס אל הזורק.

נ׳(ועי' במדה ד'⁵⁴מדת 'סיבה אריכתא' (אות יב ואות יט-כב). שישבנו שם את הקושיה הנ"ל באופן אחר).

נ״אועי' במנ"ח (מצוה תקיא) לענין מצוה של עשיית מעקה שתופס בפשטות שצריכים במצוה זו ככל המצוות - שליחות, ואם יעשה המעקה ע"י עכו"ם לא יקיים המצוה דאין שליחות לעכו"ם. והמחנה אפרים בהל' שלוחין (סי' יא) חקר בזה אם אפשר לעשות מעקה ע"י עכו"ם, והמסקנא שאין אנו צריכים בזה לשליחות. והמנ"ח תמה בזה דמאי שנא מצות מעקה מכל המצוות האמורות בתורה.

נ״בולפי דברינו אין כלל בזה שום קושיא. דאפילו אם בעינן בזה לשלוחו של אדם, לא בעינן בזה ה"כמותו", כיון שאין המצוה בזה בהפעולה אלא בהפועל יוצא, כמו שהתורה בעצמה מדגישה את זה באמרה⁵⁵דברים כב, ח.: "ולא תשים דמים בביתך". וכמו שאין אנו צריכים לשלוחו של אדם כמותו בפריעת ב"ח או במצות "והשיב את הגזילה" או במצוה של "השבתת חמץ" כמבואר להדיא בר"ן בריש פסחים⁵⁶כוונתו לדברי הר"ן בסוגיא דנוסח הברכה, שכתב שם הר"ן בתוה"ד (ד, א מדה"ר) דביעור חמץ אחר יכול לפטרו מהם שלא מדעתו. ובעיקר הדבר אם מהני ביעור חמץ בלא שליחות, ראה מחלוקת המג"א ורע"א (או"ח סי' תמו). והאחרונים האריכו בזה גם בגדר מצות השבתת חמץ אם מחוייב בפעולת השבתה או שמקיים גם במה שאין החמץ ברשותו, ואכמ"ל., מפני שבכולם לא הפעולה היא המצוה אלא הפועל יוצא שבדבר, והכ"נ ג"כ במצוה של עשיית מעקה, שג"כ אין המצוה בהעשיה כשהיא לעצמה אלא במה שתהיה עשויה.

נ״גבאופן שאפשר יהיה להניח כלל קבוע, שבכ"מ שהמצוה היא בהפעולה לבד, אנו צריכים לשליחות של "כמותו", וכ"מ שהמצוה היא בהפועל יוצא, שם לא בעינן ל"כמותו"⁵⁷ע"ע לעיל (מדה י אות יד) כלל זה לענין מילה, ומה שנכתב שם בהערות. וע"ע במש"כ הגהמ"ח שם (אות כב-כג) חילוקים נוספים בין היכא דבעינן שליחות גרידא להיכא דבעינן נמי ל'כמותו', וכן במה שציין הגהמ"ח לקמיה (אות ט ואות יג-טו)..

נ״דועי' במדת "זמן" שהנחנו שבהפרשת תרומה ג"כ אנו צריכים רק לשלוחו של אדם, אבל לא ל"כמותו". ותתוקן עוד ההנחה הזו עפ"י היסוד הנ"ל, שבכל מצוה שהעיקר הוא הפועל יוצא שבדבר אין אנו צריכים רק לשלוחו של אדם לבד.

נ״הועי' בר"ן פסחים בפרקא קמא⁵⁸המצויין בהערה 54 לעיל. בהמחלוקת אי מברכים על ביעור חמץ או לבער חמץ, שמגדיר ג"כ, שמצוה שהוא מוכרח לעשות בעצמו מברכים בל', ומצוות שאפשר לעשות ג"כ ע"י אחר מברכים ב"על", ומצוה שבאמת החיוב עליו אך אפשר לעשותה ג"כ ע"י אחר בזה יש מחלוקת. וההסבר הוא ג"כ כנ"ל, כי במצות ביעור חמץ אין אנו צריכים רק לשלוחו של אדם, אך אין אנו צריכים לכמותו, כיון שהפועל יוצא הוא בהדבר שיבוער החמץ מן העולם.

נ״וועי' שם שמביא התוספתא שמברכים על הפרשת תרומה "להפריש", אעפ"י שאפשר לעשות את ההפרשה ע"י אחר? ומתרץ ששמה הוא מטעם ששלוחו של אדם כמותו, כלומר ששם הוא מטעם "כמותו" וכאן לא בעינן רק לשלוחו של אדם לבד.

נ״זאכן באמת ההלכה היא שגם על הפרשת תרומה מברכים ב"על", וזהו כנ"ל שבאמת אנו צריכים גם בהפרשת תרומה רק שלוחו של אדם לבד אך לא ל"כמותו" כנ"ל⁵⁹לדרכו של הגהמ"ח ישנן רק שתי אפשרויות, או באופן דבעינן ל'כמותו' או באופן דלא בעינן לזה. אך היה מקום לדון שיש ג' דרגות: האחד היכא דלא בעינן שליחות כלל, והשני היכא דבעינן שליחות רק לא בעינן שיהא 'כמותו', והשלישי היכא דבעינן שיהא כמותו.
וע"ע במש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ח פרק כ) שהביא דברי הר"ן הנ"ל וכתב שיש לחלק את המצוות לארבעה סוגים: א. מצוות שבגופו שלא מועילות ע"י שליח. ב. מצוות שבמעשה שאפשר לעשותן ע"י שליח. ג. מצוות שבעיקרן מוטלות עליו, אלא שאפשר להפטר מהן ע"י מעשה אחרים. ד. מצוות שאינן מוטלות עליו כלל אלא על הדבר. ואחר שביאר את דבריו הוסיף הגהמ"ח וזה לשונו: ולכשנדייק בדבר נראה, כי אלו המה שני סוגים שהם ארבעה, כלומר, למצוות שהן בעצם המעשה ולמצוות שהן בתכלית המעשה. אכן הסוג הראשון יתחלק עוד - למעשה שבגוף כמו תפילין סוכה ודומיהן, ולמעשה שבדבר ידוע כמו הפרשת תרומה ושחיטת הפסח, שבהראשונות אין הגדר שליחות ובהשניות יש שליחות. וגם המצוות שהן בתכלית המעשה יתחלקו - לאלה שהמצוה עליו להוציא את התכלית מכח אל הפועל כמו מילה ופדיון הבן, ולאלה שהתכלית בעצמה היא המצוה כמו שחיטת חולין, ראה שם נפק"מ בכל זה..

נ״חועי' ברמ"א יו"ד בהלכות פדיון בכור (סי' שה סעיף י) ש"אין האב יכול לפדות ע"י שליח". ועי' בש"ך⁶⁰ס"ק יא. שתמה על זה הפלא ופלא דהא קיי"ל בכל התורה כולה שליח של אדם כמותו ומ"ש כאן⁶¹האחרונים האריכו טובא ביישוב הקושיא, מהם שכתבו דמקרי מצוה שבגופו, ראה: לבוש (יו"ד שם); בינת אדם (סי' ז) ועוד. וראה ערוך השולחן (יו"ד שם) שדימה פדיון הבן להפרה דלא מהני אלא על ידי הבעל. ויש שכתבו דהוי גזירת הכתוב מיוחדת משום שהוקש לראיית פנים (ראה באחרונים המצויינים בספר אוצר פדיון הבן פ"ט סעיף א), וע"ע חת"ס (יו"ד סי' רצג-רצד) שכתב הטעם שכיון שפדה הקב"ה את בניו בעצמו ולא על ידי שליח ה"ה למצות פדיון הבן, וסיים שאע"פ שדברי אגדה הם מכוונים הם להלכה. וע"ע זוכר הברית (הל' פדיון הבן סי' לא אות ג) שכל הנדון הוא רק בכסף של השליח אבל בכסף של הפודה לכו"ע מהני, שאינו אלא הגעת הכסף מיד הפודה לכהן וא"צ על זה שליחות.?

נ״טאכן לפי דברינו הנ"ל יש למצוא גם נמוק לכך. דהא נתבאר⁶²לעיל (אות ג). דלכן לא שייך בחליצה גדר שליחות אע"פ שגם בחליצה יש פעולה ופועל יוצא, אך מטעם שאיננו הוא הפועל של הפועל יוצא, כי הפועל יוצא כבר בא ממילא עפ"י דין ד"ת, ולעולם אנו צריכים בחליצה רק את הפועל מצדו, ועל פועל לבד לא שייך הגדר שליחות כנ"ל.

ס׳וזהו גם כן הציור בפדיון הבן, כי אין הפירוש בפדיון הבן פדיון ממש שנגיד שמקודם נקנה הבן להכהן והפדיון הוא כמו כל קנינים דעלמא שאבי הבן מקנה את הכסף להכהן והכהן מקנה תמורת זה את הבן להאב, שמובן שאם היה זה בבחינת קנין הרי המקנה והקונה הם הם הפועלים את הפועל יוצא, את התהוות הקנין, אך באמת אינו כן, כאשר כבר דברו בזה האחרונים⁶³ראה פרי חדש (מים חיים סי' ד) וקצוה"ח (סי' רמג סק"ד) אם מהני נתינה בעל כרחו בפדיון הבן או דדין 'נתינה' הוא דוקא מדעתו, ושם בקצוה"ח דבפשוטו מצד עצם החוב מהני בע"כ ואפילו היכא דבחוב דעלמא בעינן לדעתו, ולפי"ז נראה שהמצוה היא בעצם 'פעולת' הנתינה (אלא דאפשר דנתינה בע"כ לאו שמה נתינה אבל לא מצד ה'פועל יוצא', ודו"ק). ועיין באמרי בינה (דיני פדיון הבן סי' ב). וע"ע לקמיה ובמש"כ הגהמ"ח בדרכי הקנינים (שם)., אלא שזהו רק דין התורה שע"י פעולת הנתינה של האב להכהן נעשה הבן פדוי, ולעולם לא בעינן בזה גמירת דעת לקנות ולהקנות לא מצד האב ולא מצד הכהן כי כל זה כבר נעשה מדין התורה כנ"ל, ומצדו דרוש רק שיהיה הוא הפועל של הנתינה, וע"ז לא שייך הגדר של שליחות.

ס״אובמק"א⁶⁴ראה להלן (מדה טז אות כו) ומה שצויין שם מ'המבוא' (פרק ו אות י), וע"ע במדת אמצעי ותכלית (מדה י אות מא). הבאנו את חקירת האחרונים אם פדיון הבן הוא בבחינת פריעת חוב או בבחינת קנין. וביותר האריך בזה המנ"ח (במצוה שצב) שמביא ראיות לכאן ולכאן, למשל, מהא דכתב הפר"ח⁶⁵הנ"ל. דיכולים לפדות אף בע"כ של כהן, משמע דזה הוי כמו פריעת בע"ח, דקנין לא שייך בע"כ של הקונה. אך לפי"ז היה צריך להועיל בזה גם מחילה, שאם ימחול הכהן את החמשה סלעים כבר יוצא אבי הבן את חובתו, וזה בודאי לא יתכן. ועוד ראיה דאין זה מטעם פריעת בע"ח, דא"כ היה יכול לפדות גם במלוה שיש לו על הכהן, ומהגמרא בבכורות (מט, א) כשפדה את בנו לפני שלשים יום ונתאכלו המעות, במחלוקת של רב ושמואל, משמע דכו"ע מודים דבמלוה אין בנו פדוי, והמחלוקת היא רק משום שס"ס נתן לשם פדיון, וגם מהדין דטורפים את הה' סלעים ממשועבדים משמע דזהו בגדר פריעת חוב, כי בקנינים אין ציור שיוגבה בע"כ.

ס״באכן באמת אין בפדיון הבן לא מהותו של פריעת חוב ולא מהותו של קנין, כי בשניהם, גם בפריעת חוב וגם בקנין בא הפועל יוצא שבדבר ע"י הפועל, בעוד שבפדיון הבן בא הפועל יוצא ממילא ע"י דין התורה והוא צריך להיות רק הנותן, וממילא לא שייך בזה הגדר שליחות כנ"ל⁶⁶אלא שאם זהו הגדר ופדיון הבן דמי לחליצה, יש להקשות דלפי"ז לא יהני תנאי בפדיון הבן, דהא מתוך סברא זו גופא הוא הטעם דלא מהני תנאי בחליצה וכמש"כ הגהמ"ח לקמיה (אות י). וכבר עמדו בזה האחרונים. ולכאורה הדבר יתבאר מתוך דברי הגהמ"ח עצמו ב'מבוא' בחלק 'ההרכבה ההפרדה וההגדרה' (פרק ד אות ד), שביאר באריכות את הכלל כל מלתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי כדלהלן: "דוגמא לדבר: תנאי ושליחות, שלכאורה לא רק שאי אפשר לכללם יחד, אך אין גם קשר ביניהם, שהרי לכל אחד מהם יש תפקיד מיוחד, ובכל זאת המה תלויים זה בזה כמו שאמרו ביבמות (עד, א) מכדי וכו' וכפי שהסבירו הראשונים ובהרחבת הסבר של האחרונים הנה זהו לא הוה רק גזירת הכתוב בעלמא, אלא שיש בזה יסוד הגיוני חזק, והוא, דגם הגדר תנאי וגם הגדר שליחות לא יצוירו רק בדברים שכאלה שהם בנויים מפעולה ומחשבה ביחד, אבל דברים שכאלה הבנויים על יסוד פעולה לבד, שם לא שייכים לא תנאי ולא שליחות.
וההסבר הוא כך: דאי אפשר להכחיש את המציאות, ובמקדש על תנאי למשל ולא נתקיים התנאי האם אפשר להכחיש את הפעולה שנעשתה נתינת הקדושין, אלא מאי שאם לא נתקיים התנאי אין רצון מצד המקדש שיחולו הקדושין, ובכן זהו מועיל רק בדברים שלא הפעולה בעצמה מביאה לחלות אלא הנעשה ביחד עם המחשבה זהו הרצון, כמו: קדושין, גיטין, מכירה, מתנה, תרומה, אבל דברים המתהוים ע"י פעולה לבד כמו חליצה מאי יועיל התנאי הלא סוף חלצה את נעלו וירקה בפניו.
וכן שליחות שאנו אומרים "שלוחו של אדם כמותו", גם שם אי אפשר להכחיש את המציאות שראובן השליח עשה את הפעולה ולא שמעון המשלח, אלא בדברים המתהוים מפעולה ומחשבה ביחד אנו אומרים שפעולת השליח היא עפ"י מחשבתו ורצונו של המשלח, אבל בדברים המתהוים ע"י פעולה לבד, אי אפשר להכחיש את המציאות שהפעולה עשה ראובן השליח ולא שמעון המשלח". ע"כ דברי הגהמ"ח שם. וע"ע לקמן (אות טו) ובספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ד פרק יט).
ולפי זה הכלל ד"כל מלתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי" אינו משום שהאפשרות לשליחות היא סיבה לאפשרות התנאי אלא שהוא בגדר הוכחה, כלומר כל מקום שאין שליחות והוא מצד מה שהדבר מועיל בפעולה לבד בלא מחשבה גם תנאי לא מהני.
והשתא יש לחלק בין עצם דין שליחות להכלל דכל מלתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, כי למרות הדמיון שבין שליחות לחליצה שבשניהם הדבר נעשה על ידי הפעולה והפועל יוצא בא ממילא, מכל מקום שונה פעולת החליצה שהיא פעולה סתמא שהתורה החילה על ידה את היתר הזיקה, ואין בה תוכן ומשמעות מצד עצמם, לכן הפעולה לא טעונה 'מחשבה' אלא 'כוונה', ושפיר לא מהני שליחות וגם איכא לכללא דליתא בתנאי, לא כן פעולת פדיון שהיא פעולה של 'קנין כסף' והעברת הבעלות מהפודה אל הכהן, דבר שיש לו משמעות גם ללא הלכות פדיון, ואם כי וכפי שאנו אומרים ה'פדיון' לכשעצמו לא חל כתוצאה מהעברת הכסף והקנין אלא כתוצאה מהפעולה גרידא (ואפשר דמטעם זה גם מהני בע"כ, מה שלא היה מועיל בשאר קנין כסף וכדלעיל), אכתי ה'מעשה' אינו מעשה גרידא אלא מעשה שיש בו תוכן והוא צריך למחשבה ולפעולה, אלא שלא התוכן הוא שפועל. ומעתה, נהי שפדיון 'ליתא בשליחות' משום שה'פועל יוצא' נעשה ממילא ע"י התורה, מכל מקום לענין תנאי מהני ומקרי 'איתיה בתנאי' שהרי סוף סוף נצרכת ל'פעולה' גם 'מחשבה' ולא סגי ב'כוונה' בלבד, ודו"ק. אמנם עיין להלן (סוף אות טו) שמדברי הגהמ"ח משמע דגם בפדיון הבן אין צריך מחשבה..

ס״גועי' שם במנ"ח הנ"ל שהביא את דברי המחנ"א⁶⁷זכיה ומתנה (סי' לג). ועיין גם במש"כ בנתיה"מ (סי' רמג סק"י)., שגם הכהן לא יכול לעשות שליח שיהיה כמותו בהפדיון, משום דבעינן שליחו של בעל הממון⁶⁸ראה ירושלמי (גיטין פ"ו ה"א) ומה שנכתב להלן (אות טז; יח ואות ל-לב) ובהערות.. והוא משיג עליו, דזה לא שייך רק כשיש בעל הממון, אבל אבי הבן לא נקרא בעל הממון כיון דאין לו בזה רק טובת הנאה. אך לפ"ד אין אנו צריכים להסברא של בעל הממון, אלא שכמו שאבי הבן לא יכול לעשות שליח כנ"ל כך גם לא יכול גם הכהן, כי טעם אחד לשניהם. ולא מטעם החסרון שאיננו בעל הממון, אך החסרון הוא מצד שאינם בעלי הפועל יוצא כנ"ל⁶⁹וע"ע חת"ס (יו"ד סי' רצב); אמרי בינה (דיני פדיון הבן סי' א ד"ה עוד כתב וסי' ו)..

ס״דמתוך היסודות הללו מתברר, שלא בכל העבירות יסברו ב"ש שיש שליח לדבר עבירה. ומלבד הציור של טרחא יתירה בשבת הנ"ל⁷⁰לעיל (אות ד)., גם כן לא שייך המושג שליחות בעבירות שבמחשבה כמו העבירה של "לא תחמוד" או העבירה של "לא יחשב" במחשבת פגול, כי כמובן בעבירות כאלה, אע"פ שגם הם בכלל לא תעשה, ובשעה שהוא מחשב נחשב באלו כמו פועל, אבל ס"ס פעולה לא יוצאת מזה, ועל פועל בלי פעולה, כאמור, אין שליחות. ובמחשבת פגול, אעפ"י שע"י זה כן יוצאת פעולה שהקרבן נעשה באמת לפגול ו"לא ירצה" - אבל לא נחשב, לפי דברינו הנ"ל לבעל פעולה כי הוא אינו פועל ע"י מחשבתו את הפעולה, שזהו פסול הקרבן, ולא חשב רק לאכול מזבחו ביום השלישי, והפגול נעשה רק ע"י דיני התורה.

ס״הוכן ג"כ לא בכל המצוות אפשר להשתמש בסוג שליחות, למשל, המצוה של "ואהבת את ה' אלקיך", או המצוה של "ואהבת לרעך כמוך" ובכלל כל המצוות הנכנסות לסוג של "חובת הלבבות", לא שייך על זה המושג שליחות, כי יש בזה כאמור, משום פועל, ולא משום פעולה כנ"ל⁷¹ראה פרי מגדים (פתיחה כוללת ח"ג אות יא) "וראיתי להב"ח (או"ח סי' תלד, ועיי"ש גם במשב"ז ס"ק טז) שליח אין יכול לבטל חמץ כי לא מצאנו שליחות במחשבה. ותמהתי על עצמי הא שליחות מתרומה יליף ושם במחשבה הוא, כמ"ש בריש פ"ב דקידושין שכן ישנו במחשבה. ויש ליישב קצת דחמץ עיקר שיחשוב בלבו שהוא כעפר ולכן לא מהני אמירה דשליח, עכ"ד עיין שם. והיינו כנ"ל דכשמציאות חלה על ידי פעולת המחשבה גרידא לא שייך שליחות, משא"כ בתרומה העיקר הוא מה שהופרשו הפירות לכהן וחל עלייהו שם תרומה, והוא ה'מעשה' עליו דנים שליחות, ולא דמי לחמץ שהכל נפעל במחשבה. ועיין עוד בפתיחה כוללת שם (אות כח) שהעלה שוב הנדון דמחד אנו רואים שדבר הנפעל במחשבה הוא סיבה יותר דתהני שליחות כדאיתא להדיא בסוגיא דשליחות (קידושין כא, ב) מה לקדשים שכן איתא במחשבה, ומצד שני סברת הב"ח דלא מהני שליחות לביטול כיון דהוי במחשבה..

ס״וומהאי טעמא לא שייכת שליחות בתפילה. וכל הטעם שיוצאים בשליח צבור הוא רק מפני ששומע כעונה - מפני שתפילה היא עבודה שבלב, ויש בזה רק משום פועל ולא משום פעולה, כמובן⁷²ובפתיחה כוללת שם (אות כח הנ"ל) אף שנוקט בפשיטות דמהני שליחות במילי דמחשבה מכל מקום פשיטא ליה שם דלא מהני שליחות לכוונה בקריאת שמע. ונראה דלדבריו יש לחלק בין שליחות על דבר הנפעל במחשבה דאפשר שיהני ביה שליחות להיכא דבעינן ל'כונה' דעל זה בודאי לא מהני שליחות, וע"ע שו"ת בית אפרים (אה"ע סי' פט) שדן לענין שליחות ב'לשמה' דהוי שליחות על מחשבה, ובמה שהעיר עליו מדברי הב"ח והפרמ"ג הנ"ל בספר עמק יהושע אחרון..

ס״ז⁷³במהדורה ראשונה לא סומנה אות יא, והעיר על כך הרהמ"ח ב'תוכן הענינים'. במהדורה זו הוספנו כאן אות זו, לפי הענין.ובזה אפשר לנמק ג"כ את הפשיטות שבתוס' נזיר (יא, א ד"ה דהוי) דנזירות אי אפשר לקבל ע"י שליח. והאחרונים⁷⁴ראה בדרך הקודש (שמעתתא ו פרק ג) שהביא ג' קושיות: א. קושית הגאון רעק"א בגליון הש"ס (נזיר שם) ובתשובותיו (סי' מח) דמה יענו בהא דנדרים (ס, א) קונם רחיצת עולם עלי אם ארחץ, אלמא דמהני תנאי בנדרים, הא אי אפשר לקיימו ע"י שליח ותנאי בטל ומעשה קיים. ב. קושיות הנו"ב (במהדורא קמא חלק יו"ד סי' לה) מהא דשבועות (כח, א) שבועה שלא אוכל ככר זה אם אוכל זה, אלמא דמהני תנאי בשבועה וע"כ יקשה כנ"ל. ג. קושית בנו הגאון (במהדורא תנינא שם) מהא דשבועות (לד, ב) דעל הא דפרכינן שם אדגמר ג"ש ממעילה נגמר מעדות, ומשנינן "מסתברא ממעילה ה"ל למילף שכן מעילה בכל, נהנה, בקבוע, חומש, ואשם, אדרבא מעדות ה"ל למילף שכן חטא, הדיוט, בשבועה, תבעיה וכפריה, ואואין, הנך נפישין", ופי' רש"י דתבעיה וכפריה חדא היא, ואי נימא דאינה מועלת שליחות בשבועה א"כ הרי איכא עוד חדא דלא דמיא למעילה אך דמי לעדות היינו שליחות, דמעילה איתא בשליחות לחייבו בקרבן דהא גמרינן חטא מתרומה ושבועה ליתא בשליחות לחייב קרבן המשלח. באו על זה בחבילי קושיות ושאלו, א"כ גם בקבלת נדרים ושבועה לא תועיל שליחות, וכיון דקי"ל שבכל מקום שלא מועילה שליחות אין ג"כ תנאי, והלא אנחנו מוצאים שיש תנאי גם בנדרים וגם בשבועות כמבואר בהרבה מקומות בש"ס?

ס״חאך לפ"ז אפשר להגיד שזהו דין מיוחד בנזירות שלא שייך הגדר שליחות, כי גם בנזירות איננו הוא הפועל של הפועל יוצא, אלא הפועל יוצא בא ממילא ע"י דיני התורה. וינומק הדבר עפ"י מה שכבר הארכנו בכמה מקומות⁷⁵ח"א סי' נג-נד., ששיטת המהרי"ט⁷⁶ראה בדרך הקודש (שם ובשמעתתא ג פרק א ואילך בהרחבה), וע"ע בספרנו זה (מדה ח אות ח-יב), ובמבוא (סוף פרק ג אות כג, ובפרק ט אות ב), ועוד מקומות. וראה גם מה שכתב הגהמ"ח בספרו דרשות עזר אל עמי (סוף מאמר כה). בנזירות היא הנכונה, שאין בנזירות לא איסור חפצא ולא איסור גברא, אלא שע"י מה שאמר הריני נזיר מתהוה עליו תואר קדושה, ולמי שיש לו תואר קדושה שכזה מטילה התורה אסורים מיוחדים. וזהו ההבדל בין נדר ושבועה לנזירות, ששני הראשונים המה בכלל "לאסור אסר על נפשו", כי הנודר והנשבע המה המקבלים את האיסור, והמה בכלל בעלי הפעולה, ולא כן בנזירות שהפעולה נעשית ממילא כמו החליצה⁷⁷לכאורה תירוצו אינו מובן, הא בנזירות ג"כ מהני תנאי כמפורש בכמה משניות (ראה נזיר לד, א ואכמ"ל) אף דלא הוי בשליחות, והדרא קושיא לדוכתה עכ"פ בנזירות. ובאמת שכבר הקשו כן הראשונים עיין תוספות הנ"ל (נזיר יא, א) וריטב"א (כתובות עד, א), ועיי"ש בריטב"א שסברא היא שיהני נזירות כפי שהתנה, שנאמר כי יפליא אין לנו אלא כמו שהפליא. ואמנם לעיקר הקושיא שבכאן יש לומר כדלעיל, דדוקא לענין שליחות מהני מה שלא נעשה הפועל יוצא על ידו, משא"כ לענין תנאי כיון שאף לסברת המהרי"ט בעינן למחשבה יחד עם הפעולה ע"כ מהני תנאי ואינו שייך לכלל דכל מלתא וכו'..

ס״ט⁷⁸חסרה האות יא וכבר העיר על כך הגהמ"ח ב'תוכן הענינים'. וכאמור לעיל, במהדורה זו תוקן החסרון.והנה אנו מוצאים באיזה מקומות שאנו ממעטינן שליחות מגזרת הכתוב, כגון לענין סמיכה שאנו אומרים "ידו ולא שלוחו" כמבואר במנחות (צג, א), או לענין קריאת הב"ד בחליצה שאנו אומרים "וקראו לו ולא שלוחם" (יבמות קא, ב), וכן גבי עגלה ערופה נמי דרשינן "ויצאו" הם ולא שלוחם, ובנדרים (עב, ב) יש מחלוקת לענין הפרת נדרים שר' יאשיה ממעט מדכתיב אישה יקימנו ואישה יפירנו, שאי אפשר להפר ע"י שליח, ור' יונתן שואל על זה "מצינו בכל התורה ששלוחו של אדם כמותו"?

ע׳אנו צריכים באמת למצוא איזו הגדרה בזה שתמיד אנו אומרים שלוחו של אדם כמותו ונחשב השליח כמו המשלח עצמו, ומדוע באלה המקומות הנ"ל אנו ממעטים את השליח, ומדוע לא שואל ר' יונתן בכל המקומות הנ"ל את השאלה: "מצינו בכל התורה ששליחו של אדם כמותו".

ע״אועי' בתוס' יבמות (קא, ב ד"ה וקראו) שבאמת עמדו על זה ושאלו: "תימה אדילפינן בפ"ב דקדושין (מא, א) דשלוחו של אדם כמותו, אדרבא נילף מהכא דאין שלוחו של אדם כמותו"⁷⁹ובערכין (ב, א) הקשו להיפוך אמאי לא נילף מהכא דמהני שליחות מדאצטריך קרא למעטינהו.?

ע״באך לפ"ז אפשר למצוא בכל אלה הדברים הגדרה אחת, הגדרה שבכל אלו הדברים אין כאן פעולה אלא פועל. כי הסמיכה כשהיא לעצמה אינה מביאה לשום פעולה, וכן הקריאה בחליצה והיציאה בעגלה ערופה, שאין בכל אלו הדברים שום פועל יוצא, אלא רק מצוה לפעול לבד⁸⁰הגדרת הגהמ"ח צריכה עיון, שאם כוונתו ב'פועל יוצא' הוא ל'חלות' מסויימת, הנה בתנופה ג"כ אין חלות והתנופה כמו הסמיכה נחשבת רק כשיירי מצוה (ראה סוכה לח, א ורש"י שם) ואעפ"כ דעת רבים דמהני ביה שליחות, ראה סוטה (יד, א) דאשה גדמת שני כהנים מניפים על ידה. וע"ע מנחת חינוך (מצוה קמא) שדן בזה. ואפשר דהוא דין מסויים בכהנים שיכולים להניף ואין זה מגדרי שליחות, וכן יש לדייק מדברי רש"י ורבינו גרשום (מנחות סא, א), אך עיין פסקי רי"ד שם שמפורש שגם קרוב ובעל יכולים להניף עבור אשה, וע"ע שפת אמת וקרן אורה (מנחות שם).
ובעיקר החילוק, עיין הר צבי עה"ת (ויקרא ג, ב) שדן מכח חילוק זה להיפך, דבכה"ג שאין 'חלות' יהני שליחות גם בעכו"ם, דלא שייך 'אינו בתורת' רק כשהוא פועל חלות.
עוד יש להעיר, דלפי"ד הגהמ"ח הרי שכל אלו הם כמו כל מצוות שבגופו שסברא פשוטה היא שלא יהני שליחות ומ"ט בעינן פסוק על אלו הדברים טפי ממצות מצה סוכה ולולב ועוד דלא בעי פסוק מצד הסברא הנ"ל. ובאמת כן הקשה בעולת שלמה (מנחות צג, א), ועיין חמדת דניאל שם שבתחילה כתב לחלק בין מצוה ודין הטעון את גופו של המשלח דלא מהני שליחות ועל כן אם בסמיכה היה מהני גם בלא חציצה היינו אומרים דבעינן 'כחו' ולא 'ידו', וממה שאמרה תורה 'ידו' ידעינן דבעינן לגוף המשלח, אלא שהגהמ"ח כבר שלל לעיל את ההגדרה הזו כמות שהיא. אכן בהמשך דבריו כתב החמדת דניאל סברא נוספת הדומה לדברי הגהמ"ח כאן, זה לשונו: דבפעולה יבשתא בלא שום חלות לא בעינן דיני שליחות כלל כאשר כבר ביארנו זה במקום אחר שדיני שליחות לא בעינן אלא במידי דיש בדבר איזו חלות כמו מקח וממכר וכיוצא, אבל לא בפעולה יבשתא והדברים ארוכים. וה"נ גבי סמיכה כיון דאין בפעולה שום חלות רק עשיית מעשה המצוה בעלמא לא בעינן שיהא בדנפשיה, עיין שם בהרחבה.
ובחזון יחקאל (מנחות פ"י ה"ד) כתב שהחילוק בין תנופה לסמיכה הוא, שתנופה הוא דין ב'קרבן' וכל כי האי איכא שליחות, משא"כ סמיכה היא דין בבעלים ושוב הוי מצוה שבגופו ולא מהני שליחות. ואולי זה גופא כוונת הגהמ"ח דכל שהוא דין ב'קרבן' ממילא ישנו 'פועל יוצא' והוא הדין המסויים שנתקיים בהקרבן, שאף שאינו מעכב את הכפרה מכל מקום יש חילוק בין 'קרבן מונף' לקרבן שלא נעשתה בו תנופה, משא"כ הסמיכה אינה אלא 'פעולת הבעלים' ולא נשתנה כלום (לא בקרבן וגם לא בבעלים) בין קודם סמיכה לבין אחר סמיכה, אלא שנתקיימה המצוה, ועל זה אין שליחות.
ולפי"ז אפשר ליישב גם את ההערה השניה, דעיין שם בחזון יחזקאל שכתב דלולי הפסוק היינו אומרים שגם סמיכה היא דין בקרבן וזה גופא חידש הפסוק שמיעט סמיכה משליחות (ומכח זה סברה הגמ' לומר דשחיטה בכלל סמיכה ולא יהני שליחות על זה), ולפי זה יש לומר דה"ה להנך שבלא פסוק היינו אומרים שהוא דין במעשה החליצה ובכפרת העגלה, וקמ"ל דהוא מצוה דרמיא על הפעולה גרידא, ודו"ק..

ע״גואפשר עוד לנמק מה שלא שייך שליחות בעגלה ערופה ובקריאת החליצה, כי בכל מקום בשליחות הוא כשהחלות של הדבר הוא בעד המשלח, לא כן בכל אלו הדברים, בעגלה ערופה, בקריאת החליצה, ששם לא הב"ד המה בעלי החלות, כי גם בעגלה ערופה אין הכפרה בשביל הב"ד לבד אלא בשביל כל ישראל, ובחליצה הוא מובן מאליו, שהב"ד ממלאים רק תפקיד של ב"ד, אבל לא תפקיד של בעלי הדברים. וכמו שאי אפשר לכהנים לעשות שליח לאיזה זר שיעבוד עבודה בשבילם⁸¹הוכחה זו הביא הצפנת פענח בתשובה (בספר חיי עולם נטע סי' פה והובא בשו"ת החדשות סי' לו, ועיי"ש היטב גם בסי' לז) ליסוד שלו שלא שייך שליחות רק ב'פעולה' ולא ב'פועל' והפועל הוא עצם ולא שייך בו שליחות (והיא בדומה להגדרת הגהמ"ח לעיל אות ב עיין שם), וזה לשונו: וכמו דאי אפשר לכהן למנות שליח ישראל שיקריב קרבנות משום דהעיקר הוא הכהונה שזה עצם. ובספר חיי עולם (שם) העיר המגיה שלא הבין דברי הצ"פ, ועוד שם (בסי' פו) תמה נמי דהא כהן יוכל להיות שליח דחבריה, והוסיף שם דלא מצא דכהן שזכה בגורל לא יוכל למנות כהן אחר כשליחו. ושם (בסי' פז) השיב לו אחיו דבעיקרא דמילתא בודאי הצדק עמו וגמ' מפורשת בב"ק (קי, א) דכהן יכול לעשות שליח (עיי"ש דזוכה עי"ז בעור העולה מדין כהן המקריב, ועיין פלוגתת הרמב"ם והראב"ד הל' כלהמ"ק פ"ד ה"ז), רק כוונת הצ"פ היא כך, דיש ב' מיני שליחות, היכא דהשליח רק מכחו של המשלח קאתי ומצד עצמו אין לו שייכות לדבר, ויש שליחות שאין זה שליחות ממש מפני שהשליח מצד עצמו ג"כ יש לו איזה יחס, וכמו באח גדול הממנה את אחיו לחלוץ שאין זה שליחות והוא ענין דומה להכלל של 'מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה', והכי נמי בעבודת הכהן אין זה ענין שליחות ממש, עיי"ש. ונראה בהבנת דבריו, דכל כה"ג לולי כחו של השליח לא היה יכול לפעול עבור המשלח, נמצא שעיקר הדבר מיוחס אל השליח, ועבודת השליח היא אלא שנזקפת עבור המשלח (ונראה פשוט דבכה"ג רק השליח יוכל לפגל ולחשוב מחשבת לשמה ודו"ק), ולא דמי לכל שליחות בעלמא שאין לשליח דבר עם הפעולה והכל מיוחס למשלח. ולפי"ז ישראל מופקע משליחות לא רק בתורת 'לא מצי עביד' אלא שהוא מופקע לגמרי ממציאות עבודת הקרבן, ודו"ק.
עוד בהוכחה זו דכהן הממנה ישראל, ראה קובץ הערות (סי' עו סק"ז) דיש ב' מיני שליחות: א. היכא דבלא השליחות אין המעשה כלום. ב. היכא דלגוף המעשה א"צ שליחות וכו', וכמו דכהן לא מצי משוי שליח לזר לעבוד שיהיה ככהן דזה הוי מידי דממילא וכו', עיין שם. וגם על דבריו יש להקשות דהא יכול לעשות שליח כהן אף דהוי מידי דממילא, וצ"ל כדלעיל, וע"ע להלן אות יח., ככה ג"כ אי אפשר לב"ד לעשות שלוחים לאלה שאינם בכלל ב"ד⁸²אף דמצינו 'שליח בית דין', נראה לומר דהיינו דוקא במקום שהבית דין מצווים בדבר והפעולה נעשית עבור בית הדין, לא כן במצוות אלו שהפעולה נעשית עבור אנשי העיר בעגלה ערופה או היבמים בחליצה, אלא שגזה"כ ש'בית דין' יעשה פעולה מסויימת ועל זה לא שייך שליחות. ועיין אבי עזרי (הל' יבום וחליצה פ"ד ה"א) שכתב גם הוא בדרך זו, והוסיף עוד דקריאת הבית דין הוא בשביל לתת לו עצה הוגנת (כמבואר ברמב"ם שם) וא"כ הוא דין דוקא מצד הבית דין ולא שייך שליחות על זה (ועיי"ש בהמשך דבריו שחידוש הכתוב הוא שצריך עצת בית דין בדוקא ולא עצה של איש אחר. ולפי"ז יש לדון אם בשביל העצה בעינן דוקא שהוא יהיה לפניהם או שאפשר ששליח יביא את דברי היבם והיבמה ויחזיר את עצת הב"ד להם), ובזה יישב האבי עזרי הנ"ל קושית הבית מאיר (אה"ע סי' קסו) בהא דהשמיטו הרמב"ם והרי"ף דין זה דהם ולא שלוחם, ולהנ"ל אתי שפיר דמה שאתמעט שלוחים אינו משום דהכא חדשה התורה דלא אמרינן שלוחו של אדם כמותו אלא משום שהוא דין בבית דין דוקא וכנ"ל, וכיון שכתבו הרמב"ם והשו"ע דין זה דנתינת עצה תו לא שייך שליחות וא"צ לכתוב דין זה. וממילא מיושבות גם קושיות התוס' ביבמות (קא, א) ובערכין (ב, א) הנ"ל, משום דלא שייך למילף מהכא לשליחות כיון שאינו מיעוט מפרשת שליחות. ועיין שם גם לגבי עגלה ערופה דהוא דין שנתחדש דבעינן מדידת בית דין בדוקא ולא שייך ע"ז שליחות, ועיי"ש גם לגבי סמיכה. ושם דלענין הפרה איה"נ שהיה אפשר ללמוד ולזה גופא בעינן קרא..

ע״דוחקירות כאלה אם ההדגשה היא בהפועל או בהפעולה או בהפועל יוצא, מתעוררות בהרבה מצוות ועבירות.

ע״הנקח למשל, את המצוה האחרונה בתורה, מצות כתיבת ספר תורה שאומר: "ועתה כתבו לכם את השירה הזאת", שגם בזה יש להסתפק, אם המצוה על כל אדם לכתוב ס"ת, זאת אומרת, המצוה בהפועל, או המצוה שיכתב ס"ת - המצוה בהפעולה, או שהמצוה שירכוש לו ס"ת, כלומר, המצוה בהפועל יוצא שבזה.

ע״ווהנה מביאים ראיה ממנחות (ל, א): "אר"י אמר רב, הלוקח ס"ת מן השוק כחוטף מצוה מן השוק, כתבו מעלה עליו הכתוב כאלו קבלו מהר סיני". והלשון כאלו חוטף מורה דכן קיים את המצוה, אלא שאינה מן המובחר, ומשמע שהמצוה היא בהפועל יוצא שבזה.

ע״זאך מלשון הרמב"ם⁸³תפילין ומזוזה וס"ת פ"ז ה"א.: "מ"ע על כל איש וכו' לכתוב לו ס"ת, אע"פ וכו', ואם כתבו בידיו וכו', אם אינו יודע לכתוב אחרים כותבים לו וכו' כאלו כתבו כולו"⁸⁴המשך זה דכאילו כתבו כולו, לא כתב הרמב"ם על אחרים הכותבים לו אלא על המגיה אות בספר תורה, וראה לקמיה., משמע דלעולם המצוה שהוא בעצמו יכתוב לו הס"ת, ומשמע ג"כ שאם אינו יודע לכתוב וכותב זאת ע"י אחר אין אנו באים בזה מטעם שליחו של אדם כמותו כבכ"מ, אלא שבזה יש חידוש מיוחד, שאם אינו יכול בעצמו אין עצה אחרת רק שיכתוב ע"י אחרים⁸⁵בדומה לזה מצינו בדרכי משה הל מילה (יו"ד סי' רסד) בשם האור זרוע, שאב היודע למול צריך למול בעצמו ולא ע"י מוהל, והאריכו האחרונים בדבריו ואם תלוי בגדרי שליחות או שהוא דין בפני עצמו. ובאמת דמסברא היה אפשר לומר להיפך, דדוקא אם יודע למול מהני שליחות, אבל אם אינו יודע למול אפשר דלא מהני שליחות מדינא דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד שלוחיה נמי לא מצי למיעבד. וכבר עמד בזה הגהמ"ח גופיה באות הבאה לגבי אשה, ושם כתב דתלוי אם המצוה היא ב'הפועל' וא"כ כאן דאזלינן לסברא זו לא יהני. ואף דכאן ה'לא מצי עביד' הוא במציאות, כבר דנו בזה הראשונים והאחרונים, שיש הסוברים דגם כה"ג מקרי 'לא מצי עביד' א"כ ה"ה כאן, וכ"כ להדיא המחנ"א (שלוחין סי' כה) לענין מילה דהיכא דלא יודע למול לא יכול למנות שליח. וע"ע קצוה"ח (סי' שפב סק"ב), ואכמ"ל., וכמו שכתב שם אחר זה: "וכל הכותב ספר תורה אפילו אות אחת הרי הוא כאילו כתבו כולו", שמובן שמה רק "כאילו", אבל ס"ס אי אפשר להגיד שנקרא שכתב ממש, מפני שכאמור, שבמקום שההגדרה היא בהפועל ולא בהפעולה אין בזה גדר שליחות.

ע״חוג"כ נראה שאם כותב ע"י אחר אנו באים בזה לא מטעם שליחות אך מטעם שכירות, שיש לזה מושג אחר כמו שאמרי' בב"מ (י, א) "יד פועל כיד בעה"ב"⁸⁶לכאורה אין זה משמעות הרמב"ם, ואדרבה, מדחלקה הרמב"ם לתרתי דאם אין לו אחרים כותבים לו, ורק אח"כ הוסיף דהמגיה כאילו כתב אות אחת, משמע דכשאחרים כותבין לו הוי מדין שליחות (וכן מבואר במנ"ח ובבית הלוי המצויינים בסמוך) אלא דמצוה בו יותר מבשלוחו, ולא עוד אלא דבס"ת נתחדש עוד דהוי כאילו קבלה מהר סיני, ועיין בנמוק"י (להל' סת"ם) משום דאמרינן שהיה טורח לקבלה במדבר וזה שייך רק בכותב בעצמו, וכמש"כ השפת אמת (מנחות שם). אך ראה יפה ללב (יו"ד שם סק"ב) בשם דרכי הים דבאינו יודע לכתוב (או באופן שרוצה שיהיה מהודר יותר) יש לו שכר דקבלה מהר סיני.
ועיין עוד ישמח משה (הפטרת עקב) דס"ל דלא אמרינן מצוה בו יותר מבשלוחו היכא שמשלם שכר, אכן במשנת חכמים (שער כתיבת ס"ת א ס"ק לה) תמה עליו מהלכה זו. אך להנ"ל אתי שפיר, דבס"ת איכא ענין נוסף במה שטורח בגופו טרחה זו של כתיבת התורה ולזה לא מהני תשלום שכר (ויל"ע להך דס"ל דמהני הגהת אות אחת, היאך מהני הגהת אות אחת לגדר שכר זה).
ואולי דיוק הגהמ"ח הוא ממש"כ הרמב"ם דאם אינו יודע לכתוב יכתבו לו אחרים, ומשמע דביודע לכתוב לא יצא ידי חובה. ועיין חיי אדם (כלל סח ס"ז) בשם המבי"ט שהסתפק במי שיודע לכתוב אך אינו כותב מהודר אם עדיף שיקח סופר במקומו או דמצוה בו יותר מבשלוחו, ומשמע דמהני שליחות גם ביודע לכתוב, ודו"ק.
ובאמת דגם ההמשך דכאילו כתבו כולו משמע דמקיים מצוה גמורה, דאם באמת המצוה היא רק ב'הפועל' ולא ב'פעולה' א"כ לא מהני על זה שליחות והו"ל להרמב"ם לומר דלא יצא ידי חובה. ונצטרך לומר לדעת הגהמ"ח דלהרמב"ם איכא ב' דינים בהמצוה, האחד הוא ה'פועל' והשני הוא ה'פעולה' ולכתחילה בעינן גם ל'הפועל', אלא דצ"ע מנא ליה.
והיה מקום לומר דלהרמב"ם מהני ה'פועל יוצא' אבל רק לפוטרו מהחיוב ולא בשביל קיום. אך זה אינו דהא דבהניחו לו אבותיו לא מהני והיינו משום דאינו נפטר המצוה ב'הפועל יוצא' רק בה'פעולה' וא"כ איכא ב' גדרים בקיום המצוה וצ"ע מקור הדין.
והנה הרמב"ם השמיט דינא דלוקח ס"ת מן השוק, ויש לומר בתרי אנפי, או דנכלל בדין הניחו לו אבותיו כיון שלא היה מעשה כתיבה ולא יצא (וכ"כ המנ"ח מצוה תריג והבית הלוי ח"א סי' ו), או דלענין חלק המצוה שבפעולה לא בעינן פעולת כתיבה בדוקא רק בעינן שיהיה קיום המצוה על ידי מעשה בפועל ולא באופן שנעשה ממילא ולכן לא מהני ירושה (וכ"כ בשו"ת שרידי אש סי' עז). והאחרונים האריכו בכל פרט ופרט בזה, וכבר כתבו לדייק מדברי הרמב"ם בספר המצוות (מצוה יח) דאם אי אפשר לו לכותבו צריך שיקנהו או שישכור מי שיכתבהו לו, ומשמע דמהני קנין בדיעבד. וע"ע בבית שערים המצויין לקמיה, ואכמ"ל.
ובעיקר הדיוק ד'כאילו כתבו כולו', עיין בבא בתרא (יד, א) שרב אמי כתב בד' מאות ספרי תורה פסוק אחד, וביארו הראשונים דאם קונה וגם מגיה הוי כאילו כתבו כולו לענין דלא חשיב חוטף מצוה מן השוק (ולדעת רש"י במנחות ל, א קיים מצוה רק דלא הוי מן המובחר ודלא כשיטת הרמ"א ביו"ד סי' רע ס"א. אבל ברמב"ם הוא כנ"ל), אלא אדרבא הוי כאילו קבלה מהר סיני (ולא דמי למה שדן השאג"א ביורש ומגיה, ודו"ק), וא"כ יש לומר גם בכוונת הרמב"ם כן דהוא כאילו כתבו כולו ולא הוי ככותב על ידי שליח, וכ"כ להדיא האחרונים, ראה: ר' זאביל אייגר המובא בשו"ת רעק"א (החדשות סי' עג) והסכים עמו הרע"א; שולחן גבוה (יו"ד סי' רע סק"ג); אבי עזרי על הרמב"ם (הל' סת"ם שם), ועוד אחרונים.. ועי' במחנה אפרים⁸⁷שלוחין ושותפין סי' יא. שמחדש ג"כ דאף בעכו"ם דלאו בני שליחות נינהו, בכ"ז מטעם פועל כן מהני⁸⁸הנה ברמב"ם לא כתב דמהני דוקא שכירות ומשמע דכל שליח מהני, אכן בחינוך כתב דאם אינו יודע לכתוב ישכור מי שיכתבהו לו (אכן לדברי הגהמ"ח דלקמיה בשיטת החינוך היה צריך להיות להיפוך, ודברי החינוך לקוחים מהרמב"ם בסהמ"צ). ואמנם ראה שו"ת בית שערים (סי' קסה) שדייק מהרמב"ם שכתב דמצוה לכתוב משלו ולא כתב לכתוב בעצמו, דגם בעיקר המצוה העיקר הוא שיהיה 'משלו' ולא מדין שליחות הוא (ולפי"ז שליח בחנם לא יהני, ודו"ק). וע"ע אמרי בינה (או"ח סי' יא) שהביא דעת ההפלאה שדייק בדברי הרמב"ם דהוא מדין שליחות והוא עצמו תמה עליו דמדברי הרמב"ם מוכח דלא בעינן שליחות וסגי שישתדל עבור זה, וע"ע בשיעורי הגרש"ר (סנהדרין כא, ב אות רלב) שחקר ג"כ בזה. וע"ע מחנה חיים (ח"א סי' ח); חסד לאברהם (מהדו"ק יו"ד סי' פד)..

ע״טועי' במנ"ח שמדייק מדברי הרמב"ם הללו שאפילו אם יכתוב ס"ת וימכור או יתן לאחרים ג"כ קיים את המצוה. והוא כנ"ל שהמצוה לדעת הרמב"ם היא במה שפועל בהכתיבה, ואע"פ שבפ"ג מהל' מלכים כתב דאם נאבד לו הספר צריך לכתוב לו ס"ת אחר? אך לגבי מלך שאני, כי שם נאמר "והיתה עמו וקרא בו כל ימי חייו".

פ׳ונראה שהחינוך חולק על זה. כי הוא כותב בנוגע למצוה זו בלשון אחרת: "שנצטויני להיות לכל אחד מישראל ס"ת ואם כתבו בידו הרי זה משובח ואהוב מאד". ומשמע שסובר שעיקר המצוה הוא בהפועל יוצא, שיהיה לו ס"ת.

פ״אועי' בשאג"א (סי' לד) המפלפל אם נשים חייבות במצוה זו, כיון דזוהי מצוה שלא הזמן גרמא. ובמנ"ח (מצוה תריג) נותן טעם לזה שנשים פטורות מפני שאי אפשר להן לקיים את המצוה, כי הן בעצמן פסולות לכתוב, וממילא אי אפשר להן לעשות שליח, דהא קיי"ל "כל מילתא דאיהו לא מצי עביד שליח לא מצי משוי"⁸⁹וכן דייק הבית הלוי (שם)..

פ״באכן באמת לפי דברינו אין מזה ראיה, דלא מיבעי אם נאמר דהמצוה היא בהפועל יוצא שבדבר, שיהיה לו ס"ת, שבודאי אי אפשר לבוא בזה מצד החסרון של "כל מילתא דאיהו לא מצי עביד" וכו', כי באופן שכזה אין אנו צריכים כלל בזה להמושג שליחות⁹⁰עיין בבית הלוי (שם) שהעלה צד זה אך הוסיף שמכל מקום בעינן שתהיה כתיבה 'לשמו' של הבעלים אלא דלא מדין שליחות הוא, ולפי"ז אשה תהיה מחוייבת במצוה, אך שוב הביא דברי הרמב"ן במלחמות (לסוכה דף ד, ב מדה"ר) דהא דבעינן לשמה בס"ת הוא מדכתיב 'כתבו לכם' לשם חובתכם, וא"כ המצוה מוטלת על הגברא בעצמו ובעינן שליחות. ועיין היטב באמרי בינה (שם) שהאריך בכל זה.; אלא אפילו אם נימא שהמצוה היא בהפעולה, שיכתב לו ס"ת, אנו צריכים בזה רק להמושג של "שליחו של אדם", אך לא להמושג של "כמותו", כמו שכבר הבאנו⁹¹ראה לעיל (אות ח), וראה בהרחבה במדת אמצעי ותכלית (מדה י אות יד-כב). וע"ע דרכי הקנינים (שמעתתא ח פרק כ). הרבה ציורים לכך, וכמו הציור של הבעיא בכהנים אם המה שלוחי דידן או שלוחי רחמנא, שבתוס'⁹²ראה קידושין (כג, ב ד"ה דאמר) שעמדו התוס' על סתירת הסוגיות בזה, וזה לשון הגהמ"ח בדרכי הקנינים (שם): "ובזה נוכל להבין את דברי התוס' בתירוצם על הסתירה שבמס' קדושין אמרינן דפשיטא דהני כהני שלוחי דרחמנא נינהו דאי ס"ד שלוחי דידן נינהו מי איכא מידי דאנן לא מצינן עבדינן ואינהו מצי עבדי, ובמס' נדרים (לה, א) בעי הני כהני שלוחי דרחמנא נינהו או שלוחי דידן ולא איפשטא, ותרצו דהאיבעי' הוא אי הוו דוקא שלוחי דרחמנא או דלמא הוו נמי שלוחי דידן, ואינו מובן כלל איך אפשר שיהיו גם שלוחי דידן וגם שלוחי דרחמנא. עיין שם מה שתירץ. מקשים הלא קי"ל ש"כל מלתא דאיהו לא מצי עביד" כנ"ל. ואמרנו⁹³במדה י (אות יט), וע"ע בדרכי הקנינים (הנ"ל), וע"ע כעי"ז בקובץ הערות (סי' עו אות יז)., שאמנם זה ודאי שאין המצוה על הבעלים שהמה יהיו המקריבים כי ע"ז יש החסרון של "כל מלתא דאיהו לא מצי עבד" כנ"ל, אך הספק הוא אם המצוה היא בהפעולה, פעולת ההקרבה, או שהמצוה היא בהפועל יוצא. ואיך שנאמר בס"ת, אין אנו צריכים ל"כמותו", אך הספק הוא אם עכ"פ אנו צריכים בזה ל"שלוחו של אדם", והוא הציור לענין המצוה של כתיבת ס"ת כנ"ל⁹⁴וכיו"ב כתב בשיעורי הגרש"ר סנהדרין (כא, ב אות רלב)..

פ״גועי' בקצוה"ח סי' שפב (ס' א' סק"ב) שמוכח מדברי הרא"ש בחולין פ' כסוי הדם⁹⁵פ"ו סי' ח., שבמצות מילה אין אנו אומרים שלוחו של אדם כמותו, ומביא גם את הכלבו⁹⁶בדין הלכות ברכת הריח (בסוף הספר). שאומר שמצות כסוי הדם ג"כ אי אפשר לעשות ע"י שליח. והוא מתיגע שם מדוע לא נימא גם בה שלוחו של אדם כמותו?

פ״דואמנם בשתי אלו המצוות כבר לא יספיק לנו היסוד הנ"ל כדי לנמק מדוע אין בזה שליחות, כי בודאי כאן המצוה היא לא בהפועל שבדבר, אלא בהפעולה, שיהיה הילד מהול, ושהדם יכוסה בעפר, ומ"ש זה ממצות תרומה ושחיטה בקדשים, שבזה אנו אומרים כן שלוחו של אדם כמותו, ומשם אנו לומדים את המקור של שליחות?

פ״הואפשר לנמק את זה רק עפ"י היסוד שהנחנו במק"א⁹⁷ראה מה שצויין לעיל (אות ט) והוא מהמבוא (פרק ד אות ד)., ששליחות לא שייכת רק במקום שיש פעולה ומחשבה, והשליח עושה את פעולתו על יסוד המחשבה של המשלח, ולא כן במקום שיש רק פעולה וכוונה. כי את הפעולה והמחשבה אפשר לחלק בין שני אנשים, ולא כן פעולה וכוונה, כי כוונה פירושה כוונת הפעולה⁹⁸ובחילוק זה בין דבר המורכב מפעולה ומחשבה לדבר שתלוי בפעולה גרידא, דן הגהמ"ח לענין כמה נושאים: ראה לעיל (מדה יא אות מא) לענין הכלל דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו וכן לענין עידי קיום. ובדרכי הקודש (שמעתתא יג פרק ט) לענין כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד. וראה גם מש"כ הגהמ"ח בדרכי הקנינים (שמעתתא ד פרק יט), בענין זה של צירוף פעולה ומחשבה. וע"ע לקמן (מדה טז אות ע) לחלק בין פעולה ומחשבה לפעולה וכוונה, וכן בדרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק ב-ד).. ומה"ט לא מועיל בחליצה שליחות. ובמדת "זמן"⁹⁹מדה טז (שם אות סט). ובזה חילק הגהמ"ח (שם וביתר הרחבה בדרכי הקנינים שם) בדין גדול עומד על גביו לשיטת הרשב"א, זה לשונו: דמחלקינן את הדבר לשנים כלומר דהרי התהוות הדבר הוא משני דברים, מפעולה ומחשבה, ולכן לא איכפת לן אם גם עושים זאת לא איש אחד אך שני אנשים, היינו דהקטן עושה הפעולה והגדול המחשבה, ולכן צדק לשיטתו דבדברים ששייך גדר שליחות הרי הוא בגדר מחשבה כנ"ל שאינה קשורה בהפעולה אך דבר בפני עצמו, ולכן נוכל לחלק את הפעולה והמחשבה בשני אנשים, משא"כ היכא דאינו שייך שליחות א"כ הרי הוא רק בגדר כונה בפעולה ולא ניתנה לחלק הפעולה באחד והכונה באחר. ועיי"ש מה שהוסיף עוד בביאור הענין לדעת הרשב"א ולדעת שאר הראשונים. בארנו כי המושג "דעת" שוה בזה להמושג מחשבה, שגם זה אפשר להפריד מן הפעולה. וזה יהיה ההבדל בין מצוות תרומה ושחיטת קדשים שבזה יש שליחות, ובין מילה וכסוי הדם - כי גם בתרומה אנו אומרים "מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם", וגם בקדשים הדין הוא ש"כל הקרבנות צריכים דעת בעלים", לא כן במצוות כמו מילה וכסוי הדם שהן ככל המצוות שבתורה, שצריכים רק כוונה ולא מחשבה.

פ״וובזה כמובן אפשר ג"כ לנמק מה שבפדיון הבן יש דעה שאין בזה שליחות כנ"ל, מפני ששמה ג"כ לא צריכים למחשבה, אלא לכוונה ככל המצוות, עפ"י מה שבארנו¹⁰⁰ראה לעיל (אות ט) ומה שצויין שם. שאין בפדיון הבן מושג של קנין ממש שנצטרך למחשבה ממש¹⁰¹אך עיין לעיל בהערות דאפשר דיש בפדיון הבן ענין מחשבה כיון שנעשה על ידי פעולת קנין, ולזה מהני תנאי בפדיון הבן אף דליתא בשליחות, ומדברי הגהמ"ח מוכח שלא כדברינו התם..

פ״זועוד אפשר לנמק את כל אלה הדברים הנ"ל שלא שייכת בזה שליחות - עפ"י מה שבארנו במק"א¹⁰²דרכי הקנינים (שמעתתא ד פרק יד-יז) ז"ל: "ומזה נולד הכלל המוסכם בראשונים ואחרונים דבעינן שלוחו של בעל הממון ולכן בקבלת מתנה אינה מועלת שליחות וכו', וביאור הכלל הזה לדעתי כך: דרק אז שייך הגדר שליחות דנימא דהפעולה שעשה השליח הוי כאילו עשה המשלח רק באופנים כאלה שאצל המשלח הפעולה מתהוה מכח הזכות, אך לא בהיפך שהזכות מתהוה אצלו מכח הפעולה, או בלשון אחר דרק אז שייך שליחות היכא דפעולת השליח הוא מכח זכות המשלח, אך לא בהיפך שזכות המשלח הוא מכח פעולת השליח", וע"ע להלן (מדה יח אות כ) ובמבוא (פרק ד אות ה). את הכלל של הירושלמי¹⁰³גיטין פ"ו ה"א. וראה לעיל (אות ט) ולהלן (אות יח ואות ל-לב). דבעינן שלוחו של בעל הממון, כי כל שליחות צריכה להיות פעולת השליח מכחו וזכותו של המשלח, ובאופן שכזה שליחות גופא זוהי אחת מהזכויות של בעלות, שכל בעלים יכולים לפעול את הפעולות הנובעות מזכויות בעלותם ע"י שלוחים. ובעלות פירושה לאו דוקא בעלות של בעל הממון אלא ג"כ בעלות של אדם על עצמו, וע"כ אפשר לכל מקח וממכר להעשות ע"י שליחים, וג"כ קידושין וגירושין, עבדות ושחרור, כי כל זה נכנס בכלל של בעלות האדם על עצמו, ובשביל כך שייכת שליחות גם בתרומה ושחיטת קדשים, כי גם שתיהן באות על יסוד של בעלות, כי הוא צריך להפריש רק מפני שהוא בעלים על הפירות, וגם עצם ההפרשה רק לסיים את קנין השבט, הוא מושג בעלות. וככה ג"כ בשחיטת קדשים, שכל העבודות צריכות להיות לשם בעלים. בקצור, שבכל מקום שאנו מוצאים שליחות בכל הדברים הללו, אנו באים מטעם כח וזכות הבעלים.

פ״חלא כן בשאר המצוות כמו תפילין, ציצית, מצה, סוכה ונטילת לולב, שבכל הדברים האלה אין כאן דבר שהוא בא מכח וזכות הבעלים אלא זהו חוב על כל האדם בתור אדם, שם לא שייכת שליחות - ואותו הטעם הוא ג"כ במצוות מילה וכסוי הדם, שאם הן מצוות המיוחדות רק לאנשים מיוחדים, המילה על האב והכסוי על מי ששחט, שנאמר "ושפך וכסה מי ששפך יכסה", אבל מובן שאין אלה מצוות הנובעות מתוך זכות הבעלים, כי כמובן אין בעלות של אב על הבן, ובכסוי הדם בכלל אין זה מתפקידם של הבעלים אלא חובה על "מי ששפך יכסה" - וג"כ בשני הדברים האלה, במילה וכסוי הדם, אין כלל פעולות בשטח הבעלות שלהם, כי בזה לא נעשה שום שנוי ע"י המצוות האלה ובשביל כך לא שייך בכה"ג המושג שליחות¹⁰⁴ראה קונטרס השליחות (להגר"ש שקופ, קונטרס שני סי' י) דב' מיני שליחות איכא, האחד, שליחות של מסירת כח ובזה בעינן שלוחו של בעל הממון וזה לא שייך במצוות שאין בהן ענין בעלות, והשני הוא דכל מה שעושה השליח נחשב כאילו המשלח עושה, אלא דבמצוות שבגופו לא יהני דסוף סוף לא עשה אותם המשלח בגופו, וראה לקמיה (באות הבאה)..

פ״טואמנם לכל היסודות האלה יש סתירה מהאי דב"ש סובר שיש שליח לדבר עבירה, וגם באומר לשלוחו צא הרוג את הנפש חייב המשלח, ושכמובן שם לא שייך לא היסוד הראשון ולא היסוד השני שהנחנו בשליחות כנ"ל¹⁰⁵כן הקשה הגר"ש שקופ (שם) וכתב דמדין זה של שליח לדבר עבירה (אשר לחלק מהראשונים הוא גם לדידן היכא דלא ידע השליח) מוכח דאיכא נמי ליסוד השני דשליחות, שהוא יחוס המעשה מהשליח אל המשלח, אלא דכאמור זה לא שייך במצוות שבגופו שאף שה'מעשה' מיוחס למשלח מכל מקום לא נעשה המעשה בגוף המשלח, עיין שם.? ועלינו לומר שב"ש חולק על כל אלה, ולפ"ד אפשר כפי שכבר אמרנו במק"א¹⁰⁶דרכי הקנינים (שמעתתא ד פרק יט)., שמלבד הטעם של "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין", יש ג"כ הטעם הפשוט של "אין שליח לדבר עבירה", כי אין שום עבירה שתבוא על יסוד זכות הבעלים¹⁰⁷וכן הוא בקונטרס השליחות וכנ"ל. וע"ע במש"כ הגהמ"ח במדה י אות כ-כב., ומובן שעבירה וזכות מן התרתי דסתרי, אלא שאנו זקוקים ג"כ להטעם של "דברי הרב ודברי התלמיד" כדי שהשליח לא יוכל להפטר מטעם שהוא מתעסק ואפשר ג"כ להכניסו בכלל שוגג כיון שעשה הכל לא מדעתו אלא מדעת המשלח, וע"כ אנו צריכים ג"כ להטעם הזה¹⁰⁸והגהמ"ח בדרכי הקנינים (שם) יישב ענין נוסף בסוגיא, זה לשונו: "ונרויח בזה לתרץ גם דיוק קטן שאפשר לדייק בדברי ב"ש, שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחיו חייב שנאמר אותו הרגת בחרב בני עמון, מ"ט דשמאי הזקן קסבר שני כתובים הבאים כאחד מלמדין, ולכאורה כיון דקסבר דשני כתובים מלמדים ל"ל קרא דאותו הרגת בחרב בני עמון, ולפי"ז ניחא משום דהשני כתובים שהם לב"ש מעילה וטביחה מדברים בדברים שהחיוב בכח כבר נעשה ע"י המשלח והשליח רק הוציא את החיוב הנ"ל מכח אל הפועל, אבל בצא הרוג את הנפש הלא מלבד החסרון דאין שליח לדבר עבירה יש חסרון מצד דהפעולה לא נעשתה כלל מכחו של המשלח, ובכן השני כתובים מלמדים לנו רק דיש שליח לדבר עבירה והכתוב אותו הרגת בא להראות דאמנם לב"ש שלוחו של אדם כמותו, הוה ליה כגופו ממש. עיין שם..

צ׳ובזה מובן ממילא ג"כ מה שבסמיכה ובקריאת ב"ד בחליצה וכן ג"כ בעגלה ערופה שלא מועילה בהן שליחות, כי כמובן אין שם כלל ענין של בעלים¹⁰⁹והיינו דאף שהסמיכה היא בבעלים, מכל מקום אין הסמיכה פועלת בבעלותו אלא שהוא מצוה דרמיא עליה דומיא דאבי הבן בפדיון שהוא מצוה דרמיא עליה ואינו ענין לבעלות..

צ״אועי' בירושלמי ריש פ' האיש מקדש: "אית מתניתא אמרה ששלוחו של אדם כמותו ואית מתניתא אמרה שאין שלוחו של האדם כמותו, ואם המר ימירנו יפר יפירנו, הוינן סברין מימר שלוחו של אדם כמותו אלא שמיעטו הכתוב, וסמך ידו ולא יד עבדו ולא יד שלוחו, הוינן סברין מימר שלוחו של אדם כמותו אלא שמיעטו הכתוב, ורצע אדוניו את אזנו במרצע, אדוניו ולא בנו, אדוניו ולא שלוחו, הוינן סברין מימר שלוחו של אדם כמותו אלא שמעטו הכתוב"¹¹⁰עיין משנה למלך (עבדים פ"ג ה"ט) שבאמת הקשה אמאי לא ילפינן מכאן לכל מקום דלא אמרינן שלוחו של אדם כמותו. ולדברי הגהמ"ח אתי שפיר. ועיין עוד במה שתירצו המל"מ (שם); מרכבת המשנה (על המכילתא ריש פרשת משפטים); צפנת פענח (המובא לקמיה). וראה בספר מאורי אור (להמקובל ר' מאיר ביקייאם, פרשת משפטים) לבאר בדרך הקבלה מדוע לא מהני שליחות ברציעה.. וגם בדבר האחרון לענין הרצעת העבד ג"כ קשה להסביר את ההסבר הראשון, מפני שג"כ כאן נראה יותר שהמצוה היא בהפעולה ולא בהפועל, אם לא שנאמר שזה גופא אנו למדים ממיעוט הכתוב, שאין המצוה בהפעולה אלא בהפועל¹¹¹כן כתב בצפנת פענח (ראה צ"פ תנינא עמ' עו ושו"ת החדשות סי' ב) זה לשונו: "היכא דהדבר צריך שייעשה על ידי פועל עצם לא מהני בזה שליחות וכן ע"י כחו שגרם לזה, לכך לא מהני גבי רציעה סם". וביתר ביאור בשו"ת צ"פ (היו"ל ע"י בתו ח"א סי' קכג) זה לשונו: וכן גבי רצע משום דשם צריך פועל דהרי סם לא מהני וזה ג"כ עשה פעולה שירצע, וע"כ דלא פעולת הרציעה רק שהוא ירצע מתחילה ועד סוף ולזה לא שייך שליח. והנה לדבריו מוכח כן מסם וצ"ל לדבריו דאין זה ילפותא אלא פי' הקרא דאדוניו דוקא, ועכ"פ מהדין למדנו גדר הרציעה שהוא ב'פועל' ולא ב'פעולה'. וע"ע בשיטת הצ"פ בגדרי שליחות במה שצויין בהערות דלעיל (אות ב ובסוף אות יב).. ולפי ההסבר השני בודאי יוטעם, כי בודאי אין ההרצעה פועלת כלום בהבעלות, וע"י כך לא שייכת בזה שליחות¹¹²צ"ע דהא ע"י הרציעה נעשה עבדו לעולם, וכדאיתא במתני' (קידושין יד, ב) הנרצע נקנה ברציעה. ואולי סובר הגהמ"ח דאין הרציעה עצמה קונה אלא הוא דין התורה ו'פועל יוצא' מהרציעה ובכה"ג ליכא שליחות, ועיין בחקירה זו במש"כ בשו"ת בית יצחק (דאנציג, חו"מ סי' נד) ובקובץ ביאורים על הרמב"ם (הל' עבדים פ"ב ה"ג ופ"ג ה"ג). אך ע"ע שיעורי הגרש"ר (קידושין פ"א אות קס) אם הרציעה היא קנין חדש או רק המשך העבדות הקודמת ע"י ביטול היציאה בשש.
ובעיקר הדבר, נראה דאף שלקנין יכול הלוקח לעשות שליח היינו דוקא בסוג קנין של הכנסה לרשותו, אבל בקנין של הוראת בעלות גרידא וכגון בקנין שימוש לרבו (התיר לו מנעלו, הפשיטו, סכו וכו' ראה קידושין כב, ב) בזה לא שייך שליחות. והכי נמי ברציעה, דחידש לן קרא דפעולת הרציעה היא הוראת בעלות ולא שייך למנות ע"ז שליח..

צ״בוהיה אפשר להגדיר הגדרה כדלקמן: שכל פעולה הפועלת בלי שום הבדל מי היה הפועל ואפילו כשפעל את זה בלי שליחות כלל, אז ממילא אם יש בפעולה זו ג"כ מצוה ידועה על אדם אחד, שאם עשה האדם הנ"ל שליח לא קיים את המצוה, והא בהא תליא. כי כיון שהפעולה פועלת גם בלי שליחות, הרי אין להמשלח כוח מיוחד בפעולה הזו שהיא פועלת גם בלעדו, אז שוב כבר לא שייכת שליחות בזה, ואפילו כשעשה שליח, זה הוי כלא עשה שליח, שהפעולה קיימת אבל הוא לא קיים את המצוה¹¹³ראה לעיל (סוף אות יב) לענין כהן הממנה כהן אחר דמקרי שליחות הגם שיכל לעשות העבודה בעצמו. ואמנם שם הכהן הראשון הוא בעל הקרבן ואולי אין הדין כן בכהן שזכה בגורל בק"צ, ועיין בענין זה במו"מ של האדר"ת עם הג"ר שלמה נתן קוטלר (בספר כרם שלמה חו"מ סי' פה), ושם נקט בפשיטות דא"א למנות שליח, אכן בספר חיי עולם נטע (סי' פו-פז) נקט בפשיטות להיפך, ועיין לעיל (אות יב שם) שהבאנו דבריו שאף שמהני שליחות מכל מקום לא מקרי שליחות ממש, דעיקר הנפעל בא מכח השליח ולא מכח המשלח אלא שנזקף לזכותו של השליח..

צ״גוזהו הגדר גם במילה ובכסוי הדם וגם בפדיון הבן, כי בודאי הילד מהול גם בלי שליחות, ויש כסוי הדם אף בלי שליחות ואינו צריך לכסות עוד פעם, כי הרי לא גרע מכסוי הרוח כמובן, וגם בפדיון הבן שקיימא לן שטורפים אף ממשועבדים, ואיננו צריך לפדות עוד פעם, ובשביל כך כשעשה שליח הוה כאלו לא עשה שליח שהמעשים קיימים, אבל המשלחים לא מקיימים את המצוות.

צ״דוע"י זה תתישב, כמובן, גם קושית האחרונים שמקשים¹¹⁴ראה: שו"ת פני יהושע (ח"א יו"ד סי' ג); בית מאיר (אה"ע סי' ה); נתיה"מ (סי' שמח סק"ד); ישועות יעקב (אה"ע שם); חת"ס (או"ח סי' פד) ועוד., מדוע באמירה לעכו"ם בשבת יש רק שבות, הלא יש בזה גם איסור דאורייתא, לפי המבואר בב"מ (עא, ב) דלחומרא אמרינן יש שליחות לעכו"ם? ואמנם במדת "אמצעי ותכלית" (אות מד) הבאנו ע"ז תירוץ דבשבת לא שייכת שליחות, כי שם העבירה היא לא בהפעולה אלא בהפועל, בהאדם שאינו נח, ובזה לא שייך המושג של שליחות. אבל ממרוצת הדברים במדה זו¹¹⁵וראה לעיל אות ד. נתבאר שבאמת בכל מלאכת מחשבת האיסור הוא באמת בפעולה, במלאכת מחשבת, ורק אם אין מלאכה אלא האיסור הוא משום טרחא יתירה, שם כמובן האיסור הוא בהפועל, ובכן הדרא קושיא לדוכתה, בכל מלאכות בשבת מדוע יהיה האיסור באמירה לעכו"ם רק מצד שבות¹¹⁶אכן מרבית האחרונים תירצו בדרך זו, והדברים יבוארו לפמש"כ בנתיה"מ (שם) דרק דבר שהוא בעצמותו אסור אי אפשר לייחס למשלח (אפי' בשליחות של מעשה, עיין בדבריו בסי' קפב סק"ב דבזה לא נתמעט שליחות עכו"ם), אבל מלאכת גוי שבעצמותה אינה איסור אין חסרון בציווי הישראל, ונמצא דאף אם כדברי הגהמ"ח שהאיסור הוא ב'פעולה' מכל מקום אין ה'פעולה' מנותקת מ'הפועל', וההגדרה היא שהמלאכת מחשבת שאסרה תורה היא דוקא מלאכת מחשבת של ישראל דמלאכת עכו"ם אינה בכלל חילול שבת (אמנם עיין אתוון דאורייתא כלל י לענין נר שלא שבת ממלאכת עבירה, ואכמ"ל), וממילא דאין על זה איסור בשליחות עכו"ם לישראל.?

צ״האכן לפ"ז מובן שאין כאן קושיה, כי אין כאן שלוחו של בעל הממון, אפילו אם הבעלים אומרים לעכו"ם שיעשה את המלאכה - כי אין המלאכה כשהיא לעצמה באה מכח וזכות הבעלים¹¹⁷עיין בהרחבה בגדרים אלו במש"כ השערי יושר (שער ז פרק ו-ז)..

צ״ווהגמ' בב"מ הנ"ל, שאנו אומרים יש שליחות לעכו"ם לחומרא, הוא דוקא בדבר שכל השליח הוא מכח זכות הבעלות. למשל, "עכו"ם שלוה מעות מישראל ברבית ובקש להחזירם לו וכו', ואם העמידו אצל ישראל אסור". והטעם הוא כנ"ל מפני שלחומרא יש שליחות, ושם הוא בודאי ענין בעלות, דעל ישראל נעשה חיוב לשלם כיון שהעמידו אצל ישראל, אלא שמשלמו את החיוב ע"י עכו"ם, ורק באופן שכזה אנו אומרים יש שליחות לחומרא.

צ״זועי' במשניות ר"ה פ"ב (מ"ח) בח' רעק"א שמקשה על דברי התוס' ביומא (נד, ב) שכתבו מכיון דכתבו גבי ע"ז לא תעשון תרי זימני עובר ג"כ ע"י אחרים שעשו כמצוותו, ומקשה שלפ"ז למה לן קרא למעט שליחות בעכו"ם, תיפוק ליה מזה דבעינן רבוי מיוחד של לא תעשון לחייב גם ע"י עכו"ם, שאין שליחות לעכו"ם בכל התורה כולה¹¹⁸ובאחרונים תירצו דמיירי באופן דליכא שליחות אף לעכו"ם כגון בקטן או בשליח עושה שליח דמילי לא מימסרן, ראה: תפארת ירושלים (ר"ה שם); שו"ת הריב"ד (סי' נט); מי יהודה (אה"ע סי' ח, ועיי"ש עוד); דבר אליהו (לרמן, סי' ח, ועיי"ש תירוץ נוסף); קול סופר (ר"ה שם). ובהר צבי (גליון הש"ס על ר"ה כד, א) כתב דדרך זו לא יהני לפי מה שיסד דבאופן דיש שליחות לעכו"ם לא בעינן כלל בן דעת אלא שיעשה מכח ציוויו ושוב גם ע"י קטן יהיה שליחות (וסברא זו שייכא לכאורה גם בשליח עושה שליח), וכן נקט הגהמ"ח לעיל (אות ב, עיי"ש בהערות), וראה עוד להלן (אות כח ואות לא).
עוד תירץ בזכרון יששכר (ר"ה שם) דמיירי שלא ציוה לו דרך מינוי אלא בדרך 'כל הרוצה' דלא חשיב שליחות (ובזה יש לומר דאף באינו בר חיובא לא יהיה שליחות דלא מקרי שנעשה 'מכחו', ויל"ע). ובדרך זו כתב גם בקובץ שיעורים (ח"ב סי' לו סק"ג) וחידש דקרא אסר אפילו שלא בדרך שליחות כלל כגון שאמר לקוף.
עוד כתבו בדרך הפוכה דאצטריך אתם גם אתם למעוטי פועל דלא נימא דידו כיד רבו (וכבר דנו בזה האחרונים אם בפועל יש שליחות לעכו"ם, רמז לזה הגהמ"ח לעיל), ראה: חמד מרדכי (עבודה זרה מג, ב); עם נקודות הכסף (עמ' נט).
ובעיקר הקושיא ראה: זכרון אבות (סי' עה); ברכת משה (שאצקס, יו"ד סו"ס כה); גנון והציל (ר"ה שם); הר צבי (ר"ה כד, א)
האיך אפשר להוכיח מכאן דאין שליחות לעכו"ם, דילמא רבי קרא לאסור גם כשעשה לו ישראל דאשלד"ע כיון דבלא"ה אומר דהך קרא לרבות לאסור גם ע"י שאינו בר שליחות, ודילמא רבי לישראל דאשלד"ע ומה"ת להוכיח מכאן דאין שליחות לעכו"ם, ואף דרש"י שם כתב דאחרים נכרים היינו כי רבן גמליאל לא היה מניח לישראל לעשות כן. ובמשיב דבר (פליישמאן) תמה עוד, דלולי קרא דגם אתם היינו לומדים לכה"ת דיש שליחות לעכו"ם. וע"ע במעשי למלך (הל' כלי המקדש פ"ב ה"ט) דחידוש הכתוב הוא דאפילו לחומרא ליכא שליחות. ובערוך לנר ורש"ש (ר"ה שם) כתבו דקרא איצטריך בגוונא שעשה בשבילו בלא שליחות ואסור להשהות אצלו.
ובהר צבי (שם) הקשה עוד, הא באמת קרא דגם אתם אינו מיותר דגם אצטריך לרבות דבישראל יש שליח, ועכו"ם ממילא נתמעט דלא נתרבה אלא דומיא דאתם, וע"ז כתב דאולי קושית רע"א על הגמרא דלמה אצטריך ליה להגמרא למילף מגם אתם ותפ"ל מדאצטריך לא תעשון, אבל לזה י"ל דדרך הגמרא למנקט דרשא הפשוטה ביותר, עכ"ד. ויל"ע בדבריו, דהא בקידושין (מא, ב) איתא להדיא דעיקר שליחות היה אפשר למילף בגירושין וקדשים ואתם גם אתם הוא רק למעוטי עכו"ם. וע"ע בספר אב בחכמה (בסוף התשובה הא' בדין חליצה) דמלא תעשון איכא ראיה רק על שליחות לחובתו ולא על שליחות לזכותו.?

צ״חאכן, כמובן, שלפי דברינו אין קושיה. דשם גבי ע"ז לולא רבי הכתוב לא היה שייך בזה הגדר שליחות, דלא שייך בזה בע"ז שלוחו של בעל הממון, ואפילו אם בעל הממון מצוה לעשות עבודה זרה, כי ס"ס אין העבירה באה מכח וזכות בעלות, וגם אין הפעולה מביאה שום שינוי בהבעלות, מה שאין כן בתרומה, היינו יכולים שפיר להגיד שיש שליחות כנ"ל, ושפיר אנו צריכים לקרא¹¹⁹ראה שו"ת זכרון אבות (שם) שכתב דדלמא לאו דלא תעשון חשיב כמו 'עבירות שבגוף', דכפי דאמרינן דמצוה שבגוף אין שליחות הכי נמי בעבירות שבגוף (כמבואר בבית מאיר ובחת"ס המצויינים לעיל), אלא שכתב דאין טעם להבין אמאי חשיב עבירות שבגוף. אכן להסברו של הגהמ"ח אינו תלוי באם ה'גוף' אסור או ה'מעשה' אלא האם יש בעבירה או במצוה ענין של 'בעלות' שאז שייך למסור כח זה לשליח או שהעבירה היא רק בגוף העושה..

צ״טועל יסוד הנ"ל אפשר להגדיר בזה הגדרה קבועה, שהכלל ששלוחו של אדם כמותו לא יתכן רק במקום שהפעולה באה מכח וזכות הבעלות והיא פועלת איזה דבר בשטח הבעלות, ואם הפעולה לא מכח וזכות הבעלות, ואפילו אם היא כן באה מכח הבעלות, אבל אינה מחדשת שום דבר בשטח הבעלות, אז או שאינו מועיל בזה כלל שליחות כמו כל הציורים הנ"ל במקום שיש דין שרק אדם ידוע צריך לעשות את הפעולה, או שאיננו צריכים בזה כלל לשליחות במקום שהעיקר הוא בהפועל יוצא, כמו הציור של מעקה.

ק׳וככה כתב המג"א בסי' רסג¹²⁰ס"ק יא.: בעש"ק עם חשכה צריכים להגיד לעכו"ם שידליק את הנרות, והגאון בעל החו"ד¹²¹בסידור דרך החיים (הלכות הכנסת שבת סעיף ח). משיג דבין כך ובין כך לא יקיים את המצוה כיון דאין שליחות לעכו"ם. ומובן שלפי דברינו אין בזה שום השגה, כי אין המצוה קשורה בבעלות ואין המצוה בהפעולה אלא בהפועל יוצא¹²²ומיושבת נמי קושית הרע"א (שם) דאיך תאמר 'וציונו להדליק' בזמן האיסור, ולהנ"ל אתי שפיר דהמצוה היא בפועל יוצא. אכן יש להעיר, דהא לענין נר חנוכה נסתפקה הגמ' (שבת כג, א) אי הדלקה עושה מצוה או הנחה ופשיט לה מלשון הברכה ד'להדליק' משמע דהמצוה היא בהדלקה (ונפק"מ בהדליקו עכו"ם וחש"ו), ויש לחלק דבאמת בנר שבת אין המצוה לא בהדלקה ולא בהנחה וכמש"כ הפנ"י (שבת שם) ועיין נמי ט"ז (תרעה סק"א) ויש לפלפל, והאחרונים האריכו בזה טובא. ועיין עוד במה שנכתב בהערות לעיל (אות א ואות ב)..

100

ק״אועל יסוד זה ג"כ חדושו של הפר"ח (בס' קכ) דגם בטבילת כלי ע"י גוי יכול לברך ישראל, וג"כ מפני שאין זה מענין של בעלות, ואם המצוה היתה בעצם בהפועל שבדבר שיהיה הוא הטובל, אז לא היה מועיל שאין בזה בכלל שליחות כנ"ל, ואם מועילה בזה שליחות זה סימן שהמצוה היא רק בהפועל יוצא שבדבר, וע"כ אין אנו צריכים בזה ל"כמותו" ורק לשלוחו של אדם בלבד, ובאופן שכזה מועיל ג"כ ע"י גוי כנ"ל¹²³אכן הט"ז (סי' קכ ס"ק יז) חולק וסובר שאין מברך כשגוי הטביל את הכלים, וראה לעיל (אות א בהערות) שהבאנו מש"כ בשו"ע הרב (קונטרס אחרון לסי' רסג סק"ג) לבאר דעת המג"א דלעיל, דלא דמי הדלקת הנר לטבילה, שהתם המצוה נגמרת עם הטבילה משא"כ בנר שבת שהמצוה היא ההנאה מהנר והיא נמשכת גם אחר כך..

101

ק״באבל ס"ס עלינו להבדיל בין מצות שחיטה ובין מצות טבילת כלים, כי בשחיטה מאחר שכל המצוה היא בהפועל יוצא כנ"ל, הנה כששוחט אז לא שייך כלל לומר שיברכו הבעלים, משא"כ בטבילת כלים כנ"ל¹²⁴היה נראה שכוונתו בדומה לחילוק דלקמיה דיש דבר שהוא 'חובת הבעלים' וכן יש לומר גם במצוות כאלו שהמצוה היא הפועל יוצא אך עכ"פ הדבר מוטל על הבעלים (אכן בדבריו לקמיה לא משמע כן), אך גם זה טעון ביאור מ"ט נימא שטבילת כלים היא חובה המוטלת על הבעלים דוקא ולא על הרוצה לאכול. ואולי כוונתו בדרך אחרת, דבשחיטה אין נוגע כלל ענין הבעלות, דלא הבעלות מחייבת שחיטה אלא היתר הבשר, ואין זה נוגע כלל לבעלות ולא שייך לקשר את מעשה המצוה של השליח למשלח (ואמנם יש לבוא ממקום אחר, דבלא רשות המשלח אסור לשליח לשחוט, אבל זה אינו מדיני יורה דעה אלא מהל' ממון, ויל"ע בזה), משא"כ טבילת כלים, נהי שאין הבעלות של אותו פלוני בדוקא מחייבת את הטבילה, אבל עכ"פ בעלות הישראל היא שמחייבת את הטבילה ובכה"ג שייך לקשר את מעשה המצוה של השליח למשלח..

102

ק״גועי' בשעה"מ פ"ו מה' חו"מ שמסופק אם אפשר ליה לקיים המצוה דתשביתו ע"י עכו"ם. והנה בודאי אם נימא שהמצוה דתשביתו היא בהפועל יוצא, שלא יהיה לו חמץ, בודאי שאין אנו צריכים בזה לגמרי את המושג שליחות, אלא אפי' אם נימא שהמצוה היא בעצם פעולת הביעור, בכ"ז נראה שלא בעינן בזה את ה"כמותו", כי אע"פ שתשביתו נאמר על הבעלים, הנה אין זה מכח זכות הבעלים אלא זהו רק חובה על הבעלים, ואין אנו צריכים בזה רק לשלוחו של אדם לבד. ואם היינו אומרים שלא מועיל בזה שליח עכו"ם, כי אז גם שליח ישראל לא היה מועיל¹²⁵לכאורה היה מקום לחלק כן גם במצוה שהיא 'פועל יוצא' בלבד, אבל הא גופא שהמצוה מוטלת על הבעלים זהו גופא סיבה שתועיל שליחות בשביל שיקיים את המצוה, ואף אם בכלל המצוה היא ה'העדר' ואין צריך לקנות חמץ, מ"מ זה פשוט ש'מעשה המצוה וקיומה' הוא דוקא בשיש לו חמץ והוא מבערו (ורק על זה יכול לברך), ויש לפלפל בזה וכפי שהאריכו האחרונים, ואכמ"ל..

103

ק״דועי' בגמ' ב"מ (צו, א): אמר ליה רבינא לרב אשי האומר לשלוחו צא והשאל לו עם פרתי מהו, בעליו ממש בעינן וליכא, או דלמא שלוחו של אדם כמותו, והרמב"ם פ"ב משאלה (הלכה ה) פסק שבאמת בעינן בזה דוקא בעליו ולא שלוחו. וגם בזה, כמובן, מתעוררת השאלה כיון דשלוחו של אדם כמותו יהא גם זה בכלל בעליו?

104

ק״האך לפ"ד הנ"ל אפשר למצוא גם בזה נימוק. דכל המושג שליחות כנ"ל הוא דוקא במקום שע"י זה מתהוה איזה דבר בזכות הבעלות, אבל כאן ה"אם בעליו עמו" אינו מהוה איזה דין שבבעלות אלא זהו רק מציאות בעלמא, שבמציאות שכזו התורה פוטרת.

105

ק״ווגם לפי ההסברים הקודמים שבחליצה אין שליחות מפני שאין הוא הפועל של הדין אלא שזו נעשית ממילא עפ"י דין התורה, ג"כ מובן שגם בזה אין שליחות, כי ג"כ בזה לא הבעלים המה הפוטרים אלא שזהו רק דין התורה, והדין נעשה ממילא¹²⁶ראה במגיה על שיטה לא נודע למי (קידושין מב, א) שנשתמש בנקודה זו לסברא הפוכה, והיא, מה דאיתא בגמ' דידן דאף דאין שליחות לענין בעליו עמו מכל מקום אמרינן יד עבד כיד רבו, ויש מהאחרונים שלמדו מכאן בכל שליחות של עבד (היכא דליכא חסרון דלאו בר כריתות וכדומה), והוא כתב דלא אמרינן יד עבד כיד רבו אלא היכא דהשליחות היא על ענין מציאות מה שיש בעלים שנשאלו עם הפרה ועל מציאות זו מועיל יד עבד כיד רבו, משא"כ בשליחות גמורה של מסירת כח בעלות, לזה אין מעלה בעבד על שאר שליח ולא תהני סברת יד עבד כיד רבו. ועיין בדומה לזה באמרי בינה (דיני גבית חוב סי' כט סק"ה)..

106

ק״זוכהאי גוונא יש להסתפק בדין של מעילה, אם זה בא מצד שמעל בדבר שהקדישו אדם, או מצד מה שמעל בדבר של הקדש, שג"כ כאן הספק הוא אם ההדגשה היא בהפועל - המקדיש - או בהפעולה, או יותר נכון בהפועל יוצא - ההקדש.

107

ק״חויש בזה המחלוקת של הראשונים, אם מועלים בהקדש דממילא שנעשה הקדש ע"י קנין חצר, כמו שהביא בש"מ ב"מ (עח, ב) "ואחרים פרשו דאפי' אם תמצא לומר דחצר הקדש קונה, אין מעילה בקניתה, דבמה דקדיש ממילא ליכא מעילה, דהא אפילו בגידולי הקדש דמגוף הקדש קא אתי, ס"ל לר' יהודא דאין מועלין, וע"כ לא פליג עליה ר' יוסי אלא בגידולי הקדש משום דהקדש קא רבו אבל במה שחצר הקדש זוכה, אפילו ר"י מודה דאין מעילה בקניתה". ושאר הראשונים חולקים בזה וברור דהמחלוקת היא בחקירה הנ"ל¹²⁷ראה שם שמתחילה כתב להביא ראיה (והקצוה"ח המצויין לקמיה ציין לגמ' זו) מהא דקיי"ל (זבחים מה, ב) שאין מועלים בקדשי עכו"ם ומוכח דהמעילה היא מצד ה'מקדיש', אלא שדחה שבזה גופא יש לחקור בהא דקדשי עכו"ם אין מועלין אם הוא משום דהמקדיש עכו"ם או משום דאין כאן בזה מקדיש ישראל, והנ"מ מובן מאליו באופן כשאין לא מקדיש ישראל ולא מקדיש עכו"ם דהוא הקדש דממילא אם יש בזה מעילה או לא. וביאור דבריו האם העדר המעילה הוא מחמת שלא ישראל הקדיש אותו (באופן שלילי) או משום שעכו"ם הוא המקדיש (ובאופן חיובי הוא מחסר בקדושה), אלא שאם כן זה כבר נכנס תחת המדה של 'סיבה והעדר סיבה', וכאשר העיר בזה הגהמ"ח גופיה. ובעיקר הדבר ראה אחיעזר (ח"ג סי' סז) שהאריך, ועוד דן (ביו"ד סי' מה) אם בקדשי עכו"ם שהפריש לכפרת ישראל נמי ליכא מעילה או שבכה"ג איכא מעילה (ודו"ק בזה בחקירת הגהמ"ח דלעיל)..

108

ק״טועי' בספרי ד"מ ח"ב שמעתתא ח' (פרק ז) שע"י זה תירצנו כל הקושיות שמקשה הקצוה"ח על השיטה הזאת דאין מעילה בהקדש דממילא¹²⁸סי' ר (סק"א). וקוטב הנדון הוא מה סברת הרמב"ן, אם לחלק בין הקדש פה להקדש דממילא (והיא סברת הקצוה"ח) או לחלק בדוגמת מש"כ הגהמ"ח בהקדש שבא מכח בעלים וכח בעלים אלו ליצור קדושת מעילה, ודו"ק. וע"ע אור שמח (הל' מעילה פ"ה ה"ו) בהרחבה..

109

ק״יואמנם אפשר להכניס את מחלוקת הראשונים הנ"ל גם במדת "סבה והעדר הסבה". וע' ח"א מספרנו מדה ב (אות יג) שהסברנו שבאמת בזה היא המחלוקת אם הקדשו של ישראל, זהי הסבה למעילה, ומה שבקדשי עכו"ם לא מועלים זהו העדר הסבה - או להיפך שמה שהעכו"ם הקדיש זוהי הסבה להסתלקות המעילה. והנ"מ הוא כנ"ל שההקדש בא לא מצד ישראל ולא מצד עכו"ם, אלא באופן דממילא. אבל עכ"פ אנו צריכים להסבר הדברים ג"כ להשתמש במדה זו¹²⁹האחרונים דנים בכמה אופנים של הקדש דממילא (או הקדש שאין בו מקדיש ישראל). א. בכור. ב. ולדות. ג. פשטה. עיין בכל זה באחיעזר ואור שמח (הנ"ל). והמהר"א מבעלזא (בספר מהר"א עה"ת עמ' ריא), וכן בהר שפר (להגר"ש פירר הוריות שם) כתבו לבאר מאמר חז"ל (הוריות יב, א; כריתות ה, ב) כמין שתי טיפין מרגליות היו תלויות לאהרן בזקנו וכו' ועל דבר זה היה משה רבינו דואג שמא חס ושלום מעלתי בשמן המשחה, יצתה בת קול ואמרה: כטל חרמון שיורד על הררי ציון, מה טל אין בו מעילה, אף שמן שיורד על זקן אהרן אין בו מעילה, והביאור הוא דהנה מבואר בגמ' שם דשמן המשחה נתרבה ע"י נס דכולו קיים לעתיד לבוא, וא"כ שמן זה אין בו מעילה להך סברא שכתב הקצוה"ח דלא הוקדש בפה והוי בדוגמת מש"כ הרמב"ן בזכית הקדש בחצר דאין בזה מעילה, וזהו ביאור הגזיה"כ דטל חרמון אף שיורד על הררי ציון וזכה בו הקדש בקנין חצר, מכל מקום אין בו מעילה כיון שלא הוקדש בפה, והכי נמי שמן המשחה. וע"ע בענין זה בחזון נחום (ח"ב סי' נא סק"ה) סברא הפכית. ואמנם מקום רב היה לדמות שמן המשחה לגידולי הקדש (ובפרט דבכל חלק וחלק מעורב בו גם השמן דמעיקרא), ועכ"פ לסברת הגהמ"ח שפיר יש לחלק בין זכיה מהפקר לריבוי שמן המשחה, ודו"ק..

110

קי״אוגם באיסורים עלינו לעמוד על זה במה היא הנקודה העיקרית של האיסור, אם מצד הפועל, או מצד הפעולה או מצד הפועל יוצא.

111

קי״בלמשל איסור חמץ בהנאה לאחר הפסח לר' שמעון (פסחים כח א, כט א), בודאי שהאיסור הוא מצד הפועל, מצד האדם שעבר על זה בבל יראה ובבל ימצא - ואע"פ שזה אסור לכל אדם ולאו דוקא להעובר בלבד, אבל בודאי מקור האיסור הוא האדם העובר כנ"ל¹³⁰ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ב אות י-יב), ושם שהדבר תלוי באם חמץ שעבר עליו הפסח הוא קנס בעלמא כר"ש לבין אם הוא דין תורה כר' יהודה שאז איסור חמץ שעבר עליו הפסח הוא איסור 'מצד עצמו' כמו חמץ בפסח גופא..

112

קי״גויש לנו ג"כ ציור כזה באיסורי התורה, כמו למשל, האיסור של מעשה שבת לר' יוחנן הסנדלר, שסובר שמעשה שבת דאורייתא, שדריש את הפסוק¹³¹שמות לא, יד. "ושמרתם את השבת כי קודש היא לכם" מה קודש אסור באכילה אף מעשה שבת אסורין באכילה כמבואר בב"ק (עא, א). או למשל בשר בחלב לרב אשי שאומר שהאיסור מצד שנאמר "לא תאכל כל תועבה" כל שתיעבתי לך הרי הוא בבל תאכל (חולין קלד, ב), שג"כ העבירה היא מצד הפועל שעבר בזה עבירה - וזו היא באמת המחלוקת בין רב אשי, שלפי דבריו האיסור הוא מצד הפועל העובר, ובין דבי ר' ישמעאל למשל, שמלמד את האיסור הנ"ל משום שנאמר "לא תבשל גדי בחלב אמו ג' פעמים, אחד לאיסור אכילה ואחד לאיסור הנאה, ואחד לאיסור בישול". ואע"פ שכו"ע מודים שרק דרך בישול אסרה תורה, אבל מובן שס"ס לפ"ז אין האיסור בא מצד האדם הפועל, אלא מצד הפעולה שנתבשל בשר בחלב¹³²ראה מש"כ הגהמ"ח במדת 'סבה ומסובב' (מדה א אות כא) לדון לאור מחלוקת זו אם איסור אכילה 'מסתעף' מאיסור בישול, דאם מה שנאסר באכילה הוא מצד כל שתיעבתי לך הרי הוא בבל תאכל פשיטא שהוא איסור מסתעף, משא"כ להלימוד דתנא דבי ר' ישמעאל הוא איסור בפני עצמו, ואז יש לפרש בב' דרכים, או דאדרבה, איסור בישול הוא המסתעף מאיסור אכילה, או דלמא דהם שני איסורים נפרדים, עיי"ש..

113

קי״דאכן לפעמים נופל הספק במה היא נקודת האיסור, כמו למשל, איסור נבילה וטריפה שיש להסתפק אם האיסור הוא בהפעולה, בפעולת הסבה המטרפת והמנבלת, כלומר, דהרגע שנטרפה הבהמה - בין ע"י אדם בין ע"י שמים - זהו הגורם של האיסור, ואח"כ זהו המשכת האיסור, או שהאיסור הוא מצד הפועל יוצא שבדבר, כלומר, בהמציאות של טרפה ונבלה, שזהו דבר תמידי, ואין אנו צריכים בזה מצד המשכת האיסור, אלא שתמיד יש גוף האיסור.

114

קי״הוהארכנו בזה כבר הרבה במדה "שלילה והעדר"¹³³ראה שם (מדה יג אות כט) וזה לשון הגהמ"ח: יש לחקור במהות האיסור נבלה, אם האיסור בא מצד העדר החיות, שכל בעל חי שנעדרה ממנה החיות הוא בכלל נבלה, או שזה מצד פעולת הנבול, כי הנבול הלא בא מאיזו פעולה, אם ביד אדם ואם בידי שמים, שגרמה למיתה, ופעולה זו היא הקובעת את השם נבלה, חוץ מפעולת השחיטה שעל זה אין איסור. ומספק זה מסתעפת החקירה הנ"ל במהותו של שחיטה, שאם נימא במהות הנבלה כהצד הראשון, שזהו העדר החיות, הרי גם בשחיטה יש המציאות הזו, וע"כ אנו צריכים לומר שדין השחיטה הוא המתיר את האיסור ויהיה בשחיטה אותו הציור של עירובין בשבת, שכפי שאמרנו שבכל השבת יש האיסור של שבת, אלא שבכל השבת ג"כ נמשך ההיתר של העירוב, וככה אנו נוקטים ג"כ הציור בשחיטה, שתמיד יש בה המציאות של נבלה, אלא שהמתיר שבשחיטה פועלת תמיד להתיר אותה, אבל אם נימא כהצד השני במהותה של נבלה, הנה מהותה של השחיטה היא בודאי מהות של העדר, כי רק פעולת הנבול אוסרת ושחיטה לא נקראת פעולת הנבול ממילא לא צריכים בזה להתיר את האיסור, אך האיסור נעדר מעיקרו, וכמו שכלפי איסור אבר מן החי השחיטה היא בבחינת העדר האיסור כנ"ל, ככה הדבר כלפי איסור נבלה כמובן וכו' דכל האיסור הוא מפני הרגע שנטרפה ואחר כך הוא רק המשכת האיסור (ובזה חילק בין איסור הבהמה עצמה שאינה ניתרת לעולם לבין איסור העובר שאין איסורו ממשיך לאחר שנולד, עיי"ש)..

115

קי״וגם בהאופנים שלא תפסי קידושין מצד האיסור שבדבר, כמו חייבי כריתות וחייבי מיתת ב"ד, ולר"ע גם בחייבי לאוין, יש להסתפק אם החסרון הוא בהפעולה, שהקידושין לא פועלים באופן שכזה את האישות, או שהחסרון הוא בהפועל יוצא, שאין פועל יוצא של אישות באופן שכזה.

116

קי״זוהנ"מ, אם כבר פעלו הקדושין את פעולתם ואחר כך נתהוה סבה הגורמת לאי התפסת הקדושין, אם גם בכה"ג אנו אומרים שהאישות תפקע.

117

קי״חודעת רש"י ביבמות (מט, ב) הוא כהצד השני, ובכ"מ דאמרינן לא תפסי קדושין הנה גם אם נתפסו המה נפקעו. אכן הרבה ראשונים חולקים על זה¹³⁴עיין בתוס' שם. וראה קובץ הערות (סימן מו ס"ק ד) שהעיר דסברות רש"י ותוספות הפוכות לענין קידושי חצי שפחה ונשתחררה, דלרש"י מה דפקעו קידושין אינו משום דעכשיו הוי חצי אשה אלא משום גר שנתגייר כמי שנולד דמי, ואילו התוס' ס"ל דכמו דלכתחילה לא חלים קידושין בחצי אשה כך גם אם נתהוה אח"כ דהוי חצי אשה - הקידושין פקעי. ועוד בזה ראה אבני מילואים (סי' יח סק"א); קובץ הערות (שם ובסי' ד ס"ק ז); שיעורי ר' שמואל (קידושין אות תכ); קהלות יעקב (יבמות סי' לז)..

118

קי״טגם בנותר שיש בזה הלאו של "לא תותירו ממנו עד בקר" והעשה של "והנותר ממנו עד בקר באש תשרפו", ג"כ יש להסתפק, אם האיסור של אכילת נותר ודין השריפה בא מצד הפועל שבדבר, מצד מה שעבר והותיר את הבשר, שזאת אומרת, מה שלא אכל את הבשר בזמנו, או מצד הפעולה והפועל יוצא שבדבר, מה שנעשה לנותר.

119

ק״כובחקירה זו נכנסת ספיקתם של האחרונים בדברים שאסורים מדרבנן לאכול, אם יוקבע על זה השם נותר. והספק הוא לפ"מ שביארנו באריכות במדת "בעצם ובפועל"¹³⁵לעיל (מדה יד אות לה), וראה מה שצויין שם בהערות הגבלות שונות בכלל זה. דכל איסור מדרבנן, הנה כשאנו דנים על הדבר מצד עצמו, הוא נקרא ראוי מדאורייתא, אבל אם אנו דנים על הבפועל שבדבר, הנה ס"ס בפועל אי אפשר באכילה - וממילא אם נגיד שכל האיסור בהדין של נותר שהוא בשריפה בא מצד הפועל שבדבר, שעבר והותיר, הנה ס"ס בפועל לא עבר כלום. אבל אם נימא שהוא מצד הפועל יוצא שנעשה לנותר, הנה כבר נוגע זה להדבר כשהוא לעצמו, שזהו נכנס למדת "בעצם" כמובן, ונקרא ראוי מדאורייתא וממילא כן הוקבע על זה שם נותר¹³⁶ראה במדה הנ"ל (אות ו) שכתב לתלות נדון זה במדת 'סבה ומסובב ועצם והסתעפות' (מדה ח), והיינו אם שריפת נותר מסתעפת מאיסור ההותרה או שהם שני מסובבים מסיבה אחת. ואמנם אין בזה סתירה לנאמר כאן, משום שביחס לנדון זה - שתי המדות הללו הן שני צדדי הגיון לאותה המטבע..

120

קכ״אועי' בס' מנחת חינוך¹³⁷מצוה ח אות יח. ועיין מה שדן בזה ובכיוצא בזה בספר עשר נטיעות (פסחים צח, א) אימתי דין דרבנן חשיב מופקע בעצם. שמביא ראי' מהרמב"ם בפי"ח מהל' פסוהמ"ק (הל' כב) שכתב שם: "האוכל מבשר גידים ועצמות אינו חייב כרת", ומכיון שלא חשב אלא דברים שאינם ראויים לאכילה כלל, ודברים שאסורים רק מדרבנן כמו שומנו של גיד לא חשב, נראה שבזה הוא כן חייב כרת, אע"פ שבודאי לא עבר על זה הלאו של לא תותירו, דהוא אנוס בתקנתא דרבנן, ויש כח ביד חכמים לעקור דבר בשב ואל תעשה, מ"מ שם נותר יש על זה. וראיה מכאן שאין האיסור של נותר בא מצד הפועל שבדבר, מצד האדם העובר, אלא מצד הפועל יוצא שבדבר, שנעשה נותר¹³⁸והנה בעיקר הדבר הרי זו משנה מפורשת בפסחים (פג, א) דהעצמות והגידין ישרפו בששה עשר, והיינו גידין האסורין מדרבנן כמבואר בגמ' שם. ומה דמבואר שם דגם איסור דאורייתא לא מפקיע שם נותר דהא המוח שבעצמות אסור משום שבירת עצם, אינו דומה לכאן, דהתם המח עצמו מותר וחייב באכילה ולו יהא שיגיע למוח (באיסור או ע"י גומרתא) חייב לאכלו ושפיר יש על זה שם נותר, והאריך בזה בחמדת ישראל (תורה אור אות נה ס"ק ג), עיין שם שאפילו איסור מחמת ספק דאורייתא לא מפקיע שם נותר..

121

קכ״בושם במנ"ח מסתפק ג"כ אם יפסול בידים את הבשר או שיזרוק אותו לים במזיד, אם יהיה נחשב שעבר על לאו שיש בו מעשה¹³⁹בכמה אחרונים העלו דשייך לאו דהותרה במעשה ומשכחת לה בקרבן פסח בשובר עצם שיש בו מח, ראה: מנחת אהרן (פאדווא, סג, ב); עמק המלך (פסוהמ"ק פי"ח ה"ט); פתחי שערים (דרוש יא לשבת הגדול); גן נעול (כפתור א פרח יז אות ה-ו); פורת יוסף (להגר"י שלופר, מערכה יב אות ג); משכנות יעקב (ח"ב סי' ט אות יט); ישמח לב (פסחים פג, ב). וראה מה שכתב לפי"ז בקובץ הערות להגריש"א (חולין פג, ב; תמורה ד, ב; עה"ת שמות יב, י) דלפי"ז משכחת לה לאו דהותרה שיהיה במעשה דוקא בבשר ולא באימורין, ראה בהערה לקמיה מדברי הרמב"ם בהל' ק"פ.
וצ"ב דלכאורה בכה"ג הוי לאו שאין בו מעשה דהא השבירה לא גרמה שלא יוכל לאכול (ולא דמי לפוסל הבשר או לזורקו לים), ואפילו אם שברו רגע אחד קודם ואין בידו לאכול נראה פשוט שגם להצד דהגהמ"ח דלקמיה ייחשב אנוס כיון שאין חסרון האכילה לא מצד הבשר ולא מצד הגברא, וצ"ע. וכן העירו בדברי יחזקאל (סימן כח בהשמטות ומילואים. ושם שאם שבר בסוף הזמן אינו עובר כלל). ובמנחת אהרן (שם) כתב לדמות שדומה לחימץ בפסח שאף שהחימוץ נעשה בהמשך הזמן חשיב לאו שיש בו מעשה, עיי"ש. ולכאורה יש לחלק דהתם 'החימוץ' הוא תוצאת המעשה משא"כ בנותר אין ההותרה תוצאת מעשה שבירת העצם (וכמו דלא נימא ששחיטת הפסח הביאה להותרתו), וכבר דנו בחילוק זה בשאגת אריה למכות (להג"ר אריה ליב בנדיט, דף יז, א וראה שם כא, ב); הדר הכרמל (עמ' קסג), וראה הרחבה נוספת בהערה שבאות הבאה.
אמנם מלבד זאת יש לומר דהנה יש להסתפק במתרחק ממקום הבשר באופן שלא יוכל לאכלו בזמן אי חשיב 'מעשה', וראה בהערה לקמיה באוכל קודם לכן אכילה גסה, ולפי"ז יש לומר הגדר שכל שיוצר מציאות של העדר אכילה - עובר על לאו זה (ויש להסתפק בשוחט לפסחו טלה גדול שברי שלא יוכל לאכלו). וצ"ת., ואמנם לדינא אין נ"מ בזה כי בין כך ובין כך אין לוקים על זה, לפי שהוא לאו הניתק לעשה. - אך בזה הי' אפשר לנמק את דברי הרמב"ם¹⁴⁰הל' פסולי המוקדשין (שם)., שנתן טעם על הא שבלאו דלא תותירו אין מלקות, מפני שהוא לאו הניתק לעשה, והכס"מ תמה מדוע לא נתן את הטעם של לאו שאין בו מעשה, ומובן שאם נתפוס שבכה"ג נקרא לאו שיש בו מעשה, הקושיא מסולקת.

122

קכ״גומקור הספק הוא בהעבירה של "לא תותירו ממנו עד בקר", אם העבירה היא במה שלא אכל את הבשר בזמנו, או במה שלא נאכל בזמנו¹⁴¹לכאורה לאו דוקא 'אכילה' דהא אם ישרוף את הבשר לא יעבור על לאו זה, רק הכוונה לביעור הקדשים מן העולם, אך כיון שחיובו הוא באכילה דוקא (ואסור לו לשרוף את הקדשים ולכלותם) לכך נקט הגהמ"ח ענין 'אכילה'. - ולהצד הראשון בכה"ג לא יעבור כלל על הלאו הזה, כי בעצם הדבר מה שפוסל את הבשר או במה שזרקו לים, אין העבירה של לא תותירו כמובן, ומה שלא אוכל את הבשר אחר כך הלא בזה הוא כבר אנוס¹⁴²אכן יש לדון בגדר מכניס עצמו לאונס אם חשיב מעשה עצם מה שהכניס עצמו לכך, ואכמ"ל.. אבל אם נימא שהעבירה היא במה שלא נאכל בזמנו, הנה בזה גופא מה שעושה את הבשר לאי-ראוי לאכילה יש העבירה, ובעבירה זו הלא יש מעשה¹⁴³עיין ברמב"ם (הל' קרבן פסח פ"א ה"ז) שכתב דמותיר אימורין של קרבן פסח אינו לוקה משום דהוי לאו שאין בו מעשה, והביאו המל"מ בהל' פסוהמ"ק (הנ"ל). ונצטרך לומר לדרכו של הגהמ"ח דבזה גופא חלוק דין בשר מדין אימורין, דדין האימורין הוא על ה'פועל' - שיקטיר הבשר בזמנו, ואילו דין הבשר הוא כהצד השני ב'פעולה' - שייאכל הבשר בזמנו, ודו"ק.
ע"ע בספר הרועים בשושנים (להגרצ"ה ברודא בעל תאמי צביה, זבחים פ"ה מ"ג) שכתב דהאפשרות למעשה היא באוכל אכילה גסה וזה שייך רק בבשר קדשים ולא באימורים, ומדבריו נראה דמעשה הפוסל את הבשר עצמו לא מהני, ואפשר שסברתו גם היא תובן ע"פ הגדרתו של הגהמ"ח, ונימא דגם בבשר קדשים איסור הנותר הוא מצד ה'פועל' (ועוד יש לחלק דכל שהגברא מוכן לאכילה אף שמצד הבשר אי אפשר לאכלו לא הוי הפקעה, וצ"ת), משא"כ במונע את עצמו מלאכול הוי 'מעשה', אך זה שייך כמובן רק בבשר קדשים ולא באימורים. וראה חי' רבינו הגרי"ז (תמורה ד, ב) בשם הגר"ח, דחלוק הלאו דלא תלין שנאמר באימורין דהאיסור הוא על מה שפוסל אותם בלינה, להלאו דלא תותירו שהאיסור הוא מה שעושה את הבשר ל'נותר', עי"ש בהרחבה. וע"ע אבן האזל (פסוהמ"ק שם)..

123

קכ״דוככה ג"כ יש להסתפק בהעבירה של "לא יראה ולא ימצא", אם העבירה היא במה שלא מבער את החמץ, שזהו ג"כ מצד הפועל שבדבר, מצד שלא פעל מה שהיה צריך לפעול, או מצד מה שיש לו חמץ, שזהו בבחינת עבירה בפועל ובהפועל יוצא שבדבר.

124

קכ״הוהנה הרמב"ם כידוע פוסק בפ"א מהלכות חו"מ (הל' ג) כשקונה חמץ בפסח או חימצו בידים שלוקה מפני שבאופן שכזה נקרא לאו שיש בו מעשה - וכבר הארכנו בזה במדת "אמצעי ותכלית"¹⁴⁴לעיל מדה י (ראה שם אות ג והלאה, ואות כז ואות לד). ואמרנו שזהו מפני שהרמב"ם סובר שאנו מביטים בזה על האמצעי, וכיון שהאמצעי של העבירה הוא במעשה, הוא לוקה.

125

קכ״ווהנה אם נימא כהצד הראשון, בודאי שזה נקרא רק אמצעי לעבירה, כי בעצם הקניה או בעצם החמיצה אין עדיין התחלת העבירה, וכל העבירה מתחילה רק אחרי זה במה שלא מבער את החמץ אחר כך. אבל אם נימא כהצד השני, הנה עצם הקניה והחמוץ זהו כבר עצם העבירה, כי בזה הוא עושה את הישות של החמץ, ואז אין זה בבחינת אמצעי אלא בבחינת אופן, זאת אומרת, שאמנם יש ג"כ אופן של עבירה זו בלי מעשה כמו תמיד כשיש לו חמץ מקודם - אבל אם קנה בפסח או שהחמיצו בידים באה העבירה באופן של מעשה¹⁴⁵כוונת הגהמ"ח בהגדרת 'מיד' ו'אחר כך' אינה ביחס לציר הזמן אלא למערכת של 'סיבה ומסובב', דהיינו שקדמה פעולת החימוץ או הכנסת החמץ לרשותו לחובת הביעור (אם כי מבחינת הזמן אפשר ששניהם חלים בבת אחת), וביחס לציר הזמן, הנה אף שבדרך כלל עובר זמן בין עירוב הקמח והמים לבין החימוץ (שאף נעשה מאליו), מכל מקום נחשב הדבר כמעשה מיידי שלו וכלאו שיש בו מעשה (וכפי שכתבו האחרונים המובאים לעיל), ודמי למי שהכניס פת בתנור שאף שקודם שיקרמו פניה ותאפה אינו מתחייב, מכל מקום המעשה מיוחס לזמן הכנסת הפת לתנור והוא מעשה העבירה. וראה בהערה (על האות דלעיל) לענין שבירת עצם שממילא נעשה נותר, אך בזה יש לחלק וכדלעיל, משום שאין התוצאה של ההותרה מתייחסת לשבירת העצם, דאע"פ שמבלי פעולה ומעשה אכילה ישאר הבשר ויוותר, מ"מ אי אפשר לומר שהמח שבעצם 'עומד' כעת להותרה ורק התערבות האוכל תשנה את מצבו, להיפך, הדבר כעת עומד לאכילה ו'המנעות' האוכל מלאכלו היא שתביא להותרתו, לא כן בהכנסת פת לתנור או בחימוץ עיסה, שכעת עומד הבצק להאפות ולהחמיץ אם לא שיתערב האדם וישנה את המצב, ועל כן מיוחסים האפיה והחימוץ לפעולה שגרמה אותה..

126

קכ״זבכל מקום שמפני איזו סבה שהיא אינה מביאה הפעולה לתכליתה, יש לעיין אם החסרון הוא מצד הפועל שבדבר, או מצד הפעולה כשהיא לעצמה.

127

קכ״חלמשל, דין הוא "גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו", אבל יש הבדל בין הראשון - אם אינו שלו - ובין השני - אם אינו ברשותו. בהראשון יש חסרון בעצם הפעולה, כי כל דבר שאינו שלו לא יוכל להעתיק מאחד לשני, כמובן. אבל השני, החסרון הוא רק בהפועל, כלומר שלא יכול המוכר לעשות על זה מעשה קנין¹⁴⁶אך גם בזה יש לחלק ועכ"פ בדוגמה זו, לפי מה שדנו האחרונים (ואכמ"ל בזה) שיש לגזלן קניני גזילה אלא שמצות 'והשיב' מעכבת את הקנין, שיש לומר שיוכל לפעול בדבר לכשתסולק קפידת הבעלים, ועיין נמי במקור חיים (סי' תמג ביאורים סק"ה) לענין גזלן שמכר את החמץ הנגזל קודם ייאוש אי מהני, ויש לפלפל..

128

קכ״טונ"מ באופן שלא צריכים מעשה קנין, כמו למשל בירושה, שבודאי על דבר שאינו שלו לא שייכת גם ירושה, אבל בדבר שאינו ברשותו בודאי שייכת ירושה. וכמו שהנגזל יכול להוציא מהגזלן, ככה ג"כ היורשים של הנגזל יכולים להוציא מהגזלן.

129

ק״לועל יסוד זה מחדשים האחרונים, שהיורשים שירשו בחג הפסח את אביהם, כן עוברים בב"י וב"י, שזהו איסור הנאה, אך איסור הנאה הוא בכלל שלו ואינו ברשותו ובאינו ברשותו כאמור יש ירושה¹⁴⁷ראה נודע ביהודה (או"ח סי' טו וסי' כ), וכן הוא בצל"ח (פסחים כט, א) שהיורשים אינם יורשים איסורי הנאה וגם לא חמץ בפסח. ועיין מקור חיים (סי' תמח סק"ט, ועיי"ש במגן האלף) שנחלק עליו מטעם אחר, דחמץ בפסח שאני שעשאו הכתוב כאילו ברשותו ואף בזכיית ירושה כן הוא. אמנם בשו"ע הרב (סי' תלה) כתב לסברת הגהמ"ח שאיסורי הנאה אף שאינם שלו מכל מקום הם ברשותו, ועיין ריטב"א (ע"ז מב, א) שישראל שקנה חמץ בפסח יש לו זכיה לענין שייחשב חמץ שעבר עליו הפסח (אך אפשר שהוא מטעם שני דברים וכו' וכנ"ל), ועיין בזה אור שמח (הל' חמץ ומצה פ"א ה"ג), וראה ר"ן נדרים (מז, א) שיורש זוכה ממודר הנאה דאכתי שלו הם אלא שאסור לו להנות מהם (אך אפשר שהיא סברא מסויימת בקונמות). וע"ע חת"ס (או"ח סי' קפ) לחלק בין חמץ לשאר איסורי הנאה, דחמץ מצווה לבערו כל שעה ועל כן לא הוי שלו.
ובשו"ת מהריא"ז (סי' ב) כתב, דבכל איסורי הנאה בודאי דהוי שלו להורישו לבניו וכדמצינו לענין קונמות, ורק חמץ בפסח שהכל מצווין לבערו מן הדין היה שלא תהיה בו זכיה, אלא דעכ"פ מהני מה שעשאו הכתוב כאילו ברשותו להכניס גם לרשות היורש וכסברת המקו"ח הנ"ל..

130

קל״אוזהו מה שאמרנו, שבאינו ברשותו אין החסרון של העבירה מאחד לשני בעצם העבירה, אלא החסרון הוא במעשה הקנין שזהו הצד הפועל שבדבר.

131

קל״בויש לפעמים פועל ופעולה באופן חוזר ופועל, כלומר, שהפועל מביא לפעולה ידועה באדם אחר, ואחרי כן אותו האדם האחר פועל פעולה חוזרת, שהיא פועלת איזו פעולה כלפי הפועל הראשון.

132

קל״גוהציור הזה יש תמיד בשליחות, המשלח פועל את המנוי, שהוא ממנה את השליח, ועל ידו נעשה דין מיוחד של השליח, שזה נחשב לשלוחו של המשלח, ואח"כ משתנה הפועל והפעולה באופן חוזר, הפועל הוא השליח, והוא פועל פעולה ידועה בשביל המשלח, כלומר שהפעולה שהוא השליח פעל, חוזרת ומתיחסת בדינה אל המשלח¹⁴⁸בעיקר הדבר אם צריך 'מינוי' לשליחות או סגי במה שיודע רצונו של המשלח, ראה תרומת הדשן (סי' קפח) שכל שהוא ודאי זכות אין צריך מינוי לשליחות, וכפל דבריו (בסי' רלז) לענין גילה דעתו שרוצה לשדך בתו א"צ מינוי, ועיין משנה למלך (בכורות פ"ד סוף ה"א) שנקט גם הוא שאם גילה דעתו לאחד יכול אחר לעשות את השליחות. ובקצוה"ח (סי' שפב סק"ב) הביא את המשל"מ וחלק עליו וסבירא ליה שצריך מינוי לשליחות גם במקום שהוא זכות גמורה, ומה דכתב התרוה"ד דמהני בגילה דעתו שרוצה להשתדך ונפסק גם בשו"ע (אה"ע לה, ד) הוא מטעם זכיה אבל לא מדין שליחות, וזכיה מהני רק בחפץ ידוע כמו באשה, ולא בכל דבר שיש בו משום 'מילי', והאחרונים האריכו בזה טובא. אכן לכו"ע כשאין הדבר זכות גמור בודאי צריך מינוי שליחות, ושייך נדון הגהמ"ח, ודו"ק..

133

קל״דובהפרטים שאנו אומרים אין שליחות, יש לעמוד במה הוא החסרון, אם בהפעולה הראשונה, בפעולת המנוי, או בהפעולה החוזרת, מה שפעולת השליח נחשבת כפעולת המשלח.

134

קל״הלמשל, עי' בס' דרכי משה דרכי הקנינים (ח"א שמעתתא ג') שהבדלנו בין אין שליחות לקטן ובין אין שליחות לעכו"ם, שבהראשון, בקטן, החסרון הוא בהפעולה הראשונה, שלקטן אין דעת למינוי¹⁴⁹כן כתבו רע"א (דרוש וחידוש כתובות יא, א); פני יהושע (גיטין סה, א); תורת חיים (גיטין סד, ב), וראה בקובץ שיעורים דלקמיה. אמנם השערי יושר (שער ז פרק יז) הביא מה שכתב הרמב"ם (הל' גירושין פ"ו ה"ט) דהא דאין קטנה עושה שליח קבלה הוא משום דאין מעידין על הקטן, והראב"ד שם פליג מצד גזה"כ דאין שליחות לקטן, ומבואר מדברי שניהם שאין חסרון קטן במינוי שליחות, עיין שם. ועיין שיעורי הגר"ש רוזובסקי (בבא מציעא ט, ב)., ובהשני, בעכו"ם, אין החסרון מצד זה, שהרי הוא כן בן דעת לכל הענינים, ומקחו מקח וממכרו ממכר, אלא שהדין של "כמותו", מה שאנו אומרים שפעולת השליח מתיחסת אל המשלח, זה לא שייך בו.

135

קל״וומכאן ההבדל מה שבקטן, אע"פ ששליחות אין בו, בכ"ז זכיה יש לו, ולא כן בעכו"ם שאיננו לא בזכיה ולא בשליחות, מפני שבקטן שכל החסרון הוא מצד המינוי - כי בכל דיני התורה הלא הוא כן שייך, לא שייך החסרון הזה בזכיה, שהזכיה גופא היא במקום המינוי, ולזה לא צריכים דעת, ואע"פ שזכיה היא מטעם שליחות, אבל מובן שה"מטעם שליחות" נאמר רק על ה"כמותו" ולא במה שנוגע למינוי. מה שאין כן בעכו"ם, שכאמור החסרון הוא בהפעולה השניה, וכיון שזכיה היא מטעם שליחות בזה, בהדין של "כמותו" כנ"ל, איננו ג"כ בזכיה¹⁵⁰כן חילק ברע"א (שם). אך ראה קובץ שיעורים (סי' א) שהק' דאם הא דאין שליחות לקטן הוא רק מסברא, א"כ אמאי כתב רש"י בכמה מקומות (גיטין כג, א; קידושין מב, א; ב"מ י, ב) דילפינן לה מקרא. ותירץ דמסברא ממעטים רק דאין לו כח למנות, והקרא בא למעט היכא דאין צריך מינוי כגון בחצר או בזכין. ובאמת שהגר"ש איגר הק' על אביו מהא דאין חצר לקטן, וראה שיעורי הגר"ש רוזובסקי (ב"מ ט, א) דאף דחצר היא ממילא מכל מקום בעינן 'מינוי' אלא שמתמנה מאליו ואין לקטן כח מינוי..

136

קל״זויהיה הבדל בין קטן שמינה שליח קטן ובין קטן שמינה שליח גדול או גדול שמינה שליח קטן - באופן הראשון שגם המשלח וגם השליח המה קטנים, יש חסרון גם בהפועל וגם בהפעולה הראשונה, הקטן לא יוכל למנות והקטן השני שנתמנה אינו בר הכי, אבל אם גדול ממנה קטן יש חסרון רק בהפועל ולא בהפעולה. אך כמובן שאין פעולה בלי פעול, ובגדול שמינה קטן, אם גם יש הפעול אך אין הפעולה.

137

קל״חובעכו"ם שכאמור כל החסרון הוא בהפעולה החוזרת, בהדין שפעולת השליח תהיה כפעולת המשלח - יש להסתפק אם החסרון הוא בהפועל, שעכו"ם לא יכול לפעול שפעולת איש אחר תתיחס אליו אפילו כשזה האחר נמנה בתור שליחו - או שהחסרון הוא בהפעולה, כלומר שאין הפעולה של העכו"ם יכולה להתיחס למשלחו.

138

קל״טוהנה כששניהם גם המשלח וגם השליח המה עכו"ם, אין שום נ"מ בדבר, כי איך שנתפוס בזה אין שליחות. וגם זה ודאי שאפילו אם המשלח הוא ישראל אלא שהשליח הוא עכו"ם ג"כ אין שליחות, כי זהו בכלל "אתם גם אתם לרבות מה אתם בני ברית אף שליחכם בני ברית" - אלא הספק יהיה, אם המשלח הוא עכו"ם אבל השליח הוא ישראל, שאם נימא כהצד הראשון גם בזה אין שליחות, אבל אם נימא כהצד השני, הנה באופן שכזה מובן שיש שליחות¹⁵¹גם בשליחות דעכו"ם לעכו"ם דנו האחרונים, ראה שו"ת משאת בנימין (סי' צז) והביא ראיה מהגמ' שציין הגהמ"ח לקמיה דישראל לנכרי ונכרי לישראל אין שליחות משמע דנכרי לחבירו נעשה שליח, הביאו הש"ך (חו"מ סי' רמג סק"ה) והסכים עמו. וכן דן במהר"ם מינץ (סי' ה) ועיין נמי מג"א (סי' תמח סק"ד). אכן האחרונים הקשו מהירושלמי שציין הגהמ"ח, דאדרבה יותר פשיטא שנכרי לנכרי אין נעשה שליח, ראה: משנה למלך (הל' שלוחין ושותפין פ"ב ה"א); מחנה אפרים (שלוחין סי' יד), וע"ע בית שמואל (אה"ע סי' ה); קצוה"ח (סי' קפח סק"א); חי' רע"א (גיטין כג, א) והגהות על המג"א הנ"ל; האלף לך שלמה (אה"ע סי' כד), שדנו בענין זה..

139

ק״מואמנם אנו מוצאים את הספק הזה מבואר בירושלמי תרומות פ"א (הלכה א): "אתם עושים שליח ואין הגוי עושה שליח, ר' יוסי סבר מימר אין הגוי עושה שליח בגוי אחר חברו הא בישראל עושה, א"ל ר' זעירא מיניה ומיניה אתם עושים שליח אלא בישראל, ודכוותיה אין הגוי עושה שליח אפילו בישראל".

140

קמ״אואמנם בגמ' בבלי בב"מ (עא, ב) אנו מוצאים ג"כ שרב אשי רצה לחלק ככה ואמר "כי אמרינן אין שליחות לנכרי, הני מילי אינהו לדידן, אבל אנן לדידהו הוינא להוא שליח", והגמרא דחתה שם את הסברא הזאת לגמרי: "והאי דרב אשי בדותא היא, מ"ש אינהו לדידן דלא דכתיב אתם גם אתם לרבות שלוחכם, מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית, אנן לדידהו נמי מה אתם בני ברית קאמר" - אכן גם זו אחת מן הדוגמאות הרבות שהירושלמי משתמש יותר ב"הנתוח ההגיוני", כפי שכבר הארכנו בהרבה דוגמאות בפרק ט מה"מבוא"¹⁵²ראה שם (אות א-ב) על החילוק בין הבבלי לירושלמי, ושם (באות ג-ט) דוגמאות שונות בהן בא לידי ביטוי החילוק הנ"ל, ובהמשך שם הרחבה נוספת בחילוק זה..

141

קמ״בונחזור לענינינו מה שהנחנו בכללי שליחות, כפי מה שבארנו בהאותיות הראשונות של מדה זו, שעל היסודות הנ"ל אפשר ליישב איזו קושיות שמקשים מכיון שכל הדין של אין שליח לדבר עבירה הוא משום "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין", ושע"כ בשוגג, כשהשליח הוא שוגג לא שייך הדין הזה¹⁵³כן כתבו התוס' בב"ק (עט, א)., אם כן יוקשה:

142

קמ״גא) מדוע אנו אומרים, למשל, בב"ק (לב, ב) כש"הוסיף לו שליח ב"ד רצועה אחת ומת הרי זה גולה על ידו", ומוקמינן שם דטעו דיינא במנינא - ולפ"ז מדוע שמש ב"ד הוא הגולה, הלא הב"ד היו צריכים להיות הגולים כיון שהדבר נעשה בשוגג, ובשוגג הלא לפי"ז יש שליח לדבר עבירה? (קושית הקצוה"ח)¹⁵⁴סי' שמח (סק"ד). וכן הקשה במשנה ראשונה (תרומות פ"ו מ"ג), וע"ע בנתיה"מ (שם) ומהר"ץ חיות (ב"ק שם), אם הא דיש שליח בשוגג אינו בשביל לפטור את השליח אלא לחייב גם את המשלח ואם יש לחייב גלות על זה. אמנם יש שכתבו ד'שליח בית דין' אינו שליח של הבית דין, אך דיש מצות שופטים ומצות שוטרים, והשוטרים עבדי לנפשייהו מה שהב"ד פסקו, נמצא שכשהדיין אומר 'הכהו' אין השליח בית דין (דהיינו השוטר) מכה את החייב בתורת שליחות אלא בתורת חיובו העצמי לעשות מה שהב"ד פסקו, ראה בזה פרי יצחק (ח"ב סי' סו) בשם מורו, ולבוש מרדכי (ב"ק סי' לז)..

143

קמ״דב) מהא דב"ק (נא, א), שהגמרא מקשה על המשנה שמה "בור של שני שותפין חייב" מקשינן "אי דשוי שליח תרווייהו, ואמרי ליה זיל כרי לן ואזל וכרה להו, אין שליח לדבר עבירה"? וקשה אמאי לא מוקמינן כשהשליח היה שוגג בזה, כגון שהפקירו רשותם והשליח לא ידע מזה? (קושית הפנ"י)¹⁵⁵וכן הקשו הנודע ביהודה (אה"ע קמא סי' עח ס"ק יג); טורי אבן (חגיגה י, ב)..

144

קמ״הג) מה היא קושית הגמרא (שם עא, א) בטבח ומכר ע"י אחר "וכי זה חוטא וזה מתחייב"? הלא השליח לא ידע שהדבר הוא גנוב, ובזה אפילו בלי רבוי התורה ג"כ אמרינן יש שליח לדבר עבירה? (הערת התוס' ב"ק שם)¹⁵⁶והתוס' כתבו דאיה"נ יכלה הגמ' לשינויי הכי, וראה: טורי אבן (חגיגה שם); חי' רע"א (כתובות לג, ב); חי' הגרנ"פ (בבא קמא שם)..

145

קמ״וד) קושית התוס' בקדושין (מב, ב), שהגמרא מקשה על מה דאמרינן "שליח שעשה שליחותו בעל הבית מעל", אמאי, נימא "אין שליח לדבר עבירה"? ומקשים בתוס': "תימא, הא ע"כ מיירי בשוגג, דאי במזיד ליכא מעילה דאין מעילה במזיד, א"כ יש שליח לדבר עבירה"¹⁵⁷עיין שם בתוס'. וראה טורי אבן (שם); שו"ת הרי בשמים (ח"א סי' קח).?

146

קמ״זאולם עי' בריטב"א קידושין (שם) שאמר שהטעם של "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין" הוא לאו דוקא, ובאמת אפילו במקום שלא שייך הטעם הנ"ל, ג"כ אין שליח, אבל לא בירר ס"ס מה הטעם בזה, מלבד הטעם הנ"ל של דברי הרב וכו' - אך לפ"ז הטעם פשוט, מפני שכאמור בכל העבירות אין המשלח בעל הדבר, כי אין לו מקודם שום כח וזכות מיוחדת - ונקרא בעל העבירה רק מי שפעל את העבירה, וכמו שבממון צריך להיות המשלח בעל הממון¹⁵⁸ראה לעיל (אות ט ואות טז-יח) מהירושלמי, ומה שנכתב לקמיה (אות לא-לב)., ככה בכל הפעולות צריך להיות המשלח בעל הפעולה עוד טעם שיצא הפעולה לפועל - והטעם העיקרי של אין שליח לדבר עבירה זהו "וכי זה חוטא וזה מתחייב"? כי לא שייך בזה בעל החטא טרם שיצא החטא לפועל, ומי שהוציא לפועל הוא בעל החטא.

147

קמ״חובמקומות שהגמרא בעצמה נותנת את הטעם דאין שליח לדבר עבירה משום דברי הרב ודברי התלמיד וכו' - הם במקומות שכן נקרא המשלח בעל עבירה. כמו למשל, בקידושין שם לענין "השולח את הבערה ביד חשו"ק פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, שלח ביד פקח, הפקח חייב", ועל קושית הגמרא שם: "ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו"? מתרצינן "שאני התם דאין שליח לדבר עבירה, דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין". כי שם יצא לנו ציור של עבירה שהמשלח הוא באמת בעל הממון, כי האש היא של המשלח ו"אשו הוא משום ממונו", שכו"ע מודים בזה, אפילו למי שסובר שאשו משום חצו כמבואר בב"ק (כג, א)¹⁵⁹בגמ' שם איתא דלר' יוחנן מסר לחרש שלהבת פטור מדיני אדם משום דחציו דחרש גרמו (ועיי"ש בראשונים דמסירה לחרש לר"י הוי שמירה קצת), ומשמע דאם לא מסר שמירה אלא שלח את הבערה ביד שליח פקח שפיר מקרי חציו דהמשלח, וא"כ לא יהני מה שכתב הגהמ"ח דר' יוחנן מודה דגם משום ממונו יש להתחייב, משום דאיכא בזה נפק"מ טובא.
אכן בלא 'שליחות' יש לומר דלא שייך אשו משום חציו גם בלא שמירה קצת דחרש, דכל שמסר ביד אחר שיש בידו לשמור אין זה 'חציו', ורק בחרש סברה הגמ' מתחילה דלא מקרי שמירה כלל וממילא לא גרע מאילו לא שמר דאשו משום חציו, ומסיק דלר' יוחנן הוי שמירה קצת וממילא כלו חציו. משא"כ אי אתינן מצד שליחות אין צריך לגדרי 'חציו' רק שמעשי השליח יהיה מה שיהיה גדרם מיוחסים למשלם - או 'פועלם' או ה'פעולה' או ה'פועל יוצא' מהם., וזהו ההבדל בין אש, שאנו זקוקים דוקא להטעם של "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין", כנ"ל, ובין שליח לחפור בור, שכפי שמשמע בב"ק הנ"ל, אפילו במקום דלא שייך הטעם של דברי הרב, ג"כ אין שליח - כי בחפירת בור ברה"ר אין בעל הממון, כדאמרינן "שני דברים אינם ברשותו של אדם ואלו הם בור ברה"ר" וכו', ושם אין החיוב רק מצד החפירה לבד, וממילא בעל העבירה הוא רק מי שעשה את הפעולה, השליח ולא המשלח¹⁶⁰צ"ע קצת, דהא עכ"פ מתחייב מדין ממונו והתורה עשאתו כבעלים. ואפשר ליישב בדרכו של הגהמ"ח ע"פ מה שכתב בברכת שמואל (ב"ק סי' יח) דלענין בור לא שייך לפטור מטעם קלב"מ, שאין מעשה הכריה חלק מתנאי החיוב אלא הוא כמו קנית שור דבלא זה לא מתחייב, אבל החיוב בפועל אינו על הכריה אלא על מה שיש לו בור. ולפי"ז יש לומר דכמו דפשוט שאם ישלח אדם לקנות שור ויהיה בזה עבירה לא יהני השליחות אף לענין חיוב הממון שיש בזה (אלא דהתם בעינן לסברת דברי הרב משום ש'קנין' הוא כח בעלות), הכי נמי השולח לחפור בור והוא מעשה עבירה (שמקלקל רה"ר), לא אכפת לן במה שאם יהיה ממונו יתחייב עליו, לא כן בשולח את הבערה דהתם מציאות ה'בעלות' היא המחייבת, על כן לולי סברת דברי הרב ודברי התלמיד לא היה מהני מה דאין שליח לדבר עבירה. וצ"ת. וע"ע במש"כ הגהמ"ח להלן (אות לג)..

148

קמ״טאו למשל, בב"ק (נו, א) בשוכר עדי שקר, שג"כ עיקר העבירה הוא מה שמעיד עדות של ממון לחברו והמשלח הוא בעל הממון - אבל בשאר מקומות כשאנו אומרים אין שליח לדבר עבירה, אע"פ שרש"י עפ"י רוב מנמק את הטעם של דברי הרב וכו', אבל בגמרא אין אנו מוצאים את זה מפורש - וגם בהמקור של אין שליח לדבר עברה שזהו ב"צא הרוג את הנפש", שהלכה כהלל שהמשלח פטור, שם אין אנו מוצאים בגמרא הנמוק של "דברי הרב" וכו' מפני שכמובן שם אין המשלח הבעל עבירה.

149

ק״נובב"מ שם, כשאנו מדברים שלפעמים יש שליח לדבר עבירה, כשלא שייך לומר אי בעי עביד ואי בעי לא עביד, או במקום שהשליח לאו בר חיובא. הנה בחצר למשל, למדס"ל שחצר משום שליחות איתרבאי, בודאי לא שייך החסרון מצד שאינו שליח של בעל הממון, כי כל החסרון, כאמור, הוא מפני שבלי זה אין הדבר מתיחס אל המשלח, אבל כל זה שייך במקום שדרוש מינוי מצד המשלח, לא כן בחצר, שאף שהוא מטעם שליחות אבל עכ"פ מינוי לא דרוש בזה¹⁶¹ראה מה שצויין לעיל מהגר"ש רוזובסקי, דלדעת רע"א אף בחצר בעינן מינוי שליחות אלא דהוי כאילו נתמנה מאליו, ועל כן בקטן שאין לו 'כח מינוי' אין לו חצר להצד דמטעם שליחות אתרבאי.. ואמנם למ"ד שעיקר תלוי אם השליח הוא בר חיובא, אז אף בכהן שאמר לישראל קדש לי אשה גרושה, או איש שאמר לאשה "אקפי לי קטן", ג"כ חייב המשלח, אבל בדבר הראשון, לענין קדושין בודאי שהמשלח הוא בעל הדבר, וגם באיש שאמר לאשה "אקפי לי קטן", ג"כ אפשר להגיד - אם כי בדוחק מעט - שכאן מדבר באבי הקטן שעליו מוטל חנוכו של בנו והוא בעל לענין זה¹⁶²ראה לעיל (אות ט ואות טז) שאפילו לענין ברית מילה המוטלת על האב לא נחשב השליח עבור האב כ'שלוחו של בעל הממון, וראה לקמיה.. ויוטעם מה שאומר "לי", וגם מה שמדבר בקטן הוא דוקא שהתוס' נתקשו בזה.

150

קנ״אאלא כל הראיה שבשוגג אמרינן בכ"מ יש שליח לדבר עבירה, היא מהמשנה בב"ק (עט, א) "נתנו לבכורות בנו או לבע"ח" וכו', לחד לישנא. וגם למסקנת התוס', אנו באים בזה מטעם שליחות, אבל באמת אנו מוצאים שגם הרמב"ם וגם הראב"ד בפ"ב מהל' גניבה (הלכה טז) מפרשים את זה באופן אחר¹⁶³זה לשון הרמב"ם שם: "הגונב ברשות הבעלים הואיל והגניבה עדיין היא ברשותן פטור מן הכפל וכו' נתנו שם בבית הבעלים לבכורת בנו ולבעל חובו או לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר והיה מושכו זה שניתן לו ומת פטור השומר, הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב השומר או בעל החוב שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו". וכתב ע"ז הראב"ד, נתנו שם בבית הבעלים וכו' מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו. א"א נראה מדבריו הא דקתני במתני' הגביהו שומר חייב כפל לבעלים קאמר לפי שהוא גנב, וא"כ היכי שמעינן מיניה תקנו משיכה בשומרים, והלא משום גנב הוא חייב ולא משום שומר אלא ודאי הא דמוקמינן לה בשומר לאו בנתנו בבית בעלים קאמר ואף לא בגנב אלא מילתא באנפי נפשיה היא. עכ"ל. ודייק מדבריו במחנה אפרים (גזילה סי' ז) דלא כהתוס' וגם בשוגג אין שליח לדבר עבירה, וכן משמעות הלחם משנה (שם), וע"ע אמרי משה (סי' לד סק"י). ואכמ"ל.. ובכלל בודאי לאלה שמפרשים שזהו משום שליחות, יש בזה סתירה להכלל של הירושלמי¹⁶⁴גיטין פ"ו ה"א, וראה לעיל (אות ט) ומה שצויין שם. דבעינן שלוחו של בעל הממון, ואם מקבל המתנה לא נקרא בעל הממון, מכל שכן שהגנב לא נקרא בעל הממון, כמובן.

151

קנ״בועי' בירושלמי על המשנה הנ"ל בפרק ז (הלכה ו) "אמר ר' מנא, מאן דאמר לי הדא מילתא אנא נסיב בנרייתיה - מהו פטור נפטר מחובו, נפטר מגניבה" - ועכ"פ לא רצו לפרש שזוהי מפני שליחות, מפני שבאמת שפירוש זה סותר לגמרי להמושג שליחות לשיטת הירושלמי.

152

קנ״גובאופן שכזה אפשר באמת לתת מדה אחת לכל עניני שליחות, ששליחות היא מסירת כח וזכות של המשלח להשליח¹⁶⁵ראה גם בהרחבה במש"כ הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא ו פרק ב). ובענין זה האריכו האחרונים טובא, ואם יש בשליחות גדרים מחולקים, ראה: הגר"ש שקופ (חי' גיטין מהדו"ח סי' ו וסי' כ; קידושין סי' לג; קונטרס השליחות סי' ז וסי' י, ועוד מקומות); קובץ הערות (סי' עו); שיעורי הגר"ש רוזובסקי (קידושין אות של) ועוד..

153

קנ״דעל יסוד זה בא הדין של הירושלמי שבעינן דוקא שליחו של בעל הממון, ועל יסוד זה בנויה ג"כ השיטה של הרמב"ם¹⁶⁶הל' גירושין פ"ב ה"א., שכבר דברנו על זה בהרבה מקומות¹⁶⁷ראה לעיל (מדה ז אות ח ומדה ט אות ו), ועיין שם בהערות. וע"ע להלן מדת 'בכח' (מדה יח אות לא-לד ואות מח), ומדת כאילו (אות ג-יז)., שאנו צריכים להמשלח רק להתהוות המינוי, אבל אחרי כך כבר לא איכפת לן אפילו כשהמשלח נשתטה, כי הא בהא תליא, מכיון ששליחות זהו מסירת כח וזכות הלא כבר יש לו להשליח כח עצמי.

154

קנ״הועי' במדת "סבה ומסובב יסוד ובנין"¹⁶⁸מדה ז (שם)., שהכנסנו את המחלוקת של הרמב"ם והטור כשנשתטה המשלח בין המינוי ובין הוצאת השליחות אל הפועל, שהמחלוקת היא אם היחס שבין המשלח להשליח הוא יחס של סבה ומסובב, או יחס של יסוד ובנין, אך ממילא מסתעפים הדברים ונכנסים גם כן למדת "פועל ופעולה" הנ"ל.

155

קנ״וכי מושכל ראשון הוא ש"כל פעולה מתיחסת אל הפועל" - אכן בשליחות אנו מוצאים מושג יוצא מן הכלל הזה, כי הפועל היה ראובן - השליח - והפעולה מתיחסת אל שמעון - המשלח - ונופל הספק ממילא, אם זהו מפני שבדין נחשב כאילו המשלח בעצמו היה הפועל - או לא כן והאמת שגם בדין השליח הוא הפועל, ומה שמועיל זה להמשלח הוא מצד היפוי-כח והזכות שמסר לו כנ"ל. ואגב אורחא, כדאי להעיר, שאנו רואים בזה שממילא מסתעפת כאן חקירה הנוגעת ג"כ למדת "מציאות ודין"¹⁶⁹מדה יא., כי באופן הראשון יש כאן הבדל בין מציאות ודין, כי ס"ס במציאות השליח היה הפועל, ובכ"ז עדין נחשב המשלח להפועל. אבל באופן השני, אין הבדל, וגם במציאות וגם בדין נחשב השליח להפועל. באופן שהמחלוקת בין הרמב"ם והטור נוגעת לשלש מדות ביחד¹⁷⁰ראה בזה: מחנה אפרים (הל' שלוחין סי' ג); קצוה"ח (סי' קפח סק"ב); אור שמח (גירושין פ"ב הט"ו). ובאחרונים תמהו דבירושלמי כתב בדין נשתטה המשלח שתלוי בדין גירש לאחר ל' ונשתטה בתוך ל', חזינן שאינו ענין כלל לגדרי שליחות, ראה מש"כ בזה באבני נזר (אה"ע סי' קצט); אחיעזר (אה"ע סי' כח סק"ח); קהילות יעקב (גיטין סי' כ); שיעורי הגר"ש רוזובסקי (גיטין סי' יב), וע"ע בית אפרים (סי' קיא) וחידושי כתב סופר (גיטין יג, ב). ובקה"י ושיעורי הגר"ש הנ"ל כתבו דנדון זה לא שייך לשליחות אלא לגדרי 'שוטה' האם מופקע לגמרי מכל הדינים והוי כמו מת, או דלמא דהוי כמו ישן (ואמנם בקצוה"ח הנ"ל כתב דמחלוקת הטור והרמב"ם שייכת גם במת לולי הא דלא שייך גט לאחר שמת. וע"ע אבן האזל גירושין שם)..

156

קנ״זושיטת הרמב"ם היא באמת יותר מבוססת, מאחר שהוכחנו שבמקום שאנו דרושים להפועל שבדבר שם לא שייך שליחות, וא"כ הלא מוכח שגם בדין נחשב השליח להפועל, ומושכל ראשון הוא שהפעולה מתיחסת אל הפועל, וע"כ ששליחות זוהי מסירת כח וזכות כנ"ל.

157

קנ״חואמנם במק"א (ד"מ, דה"ק ח"א, שמעתתא ו, פרק ב) הוכחנו שגם להרמב"ם יש בשליחות המושג הפשוט, שפעולת השליח היא כפעולת המשלח - אלא שהנו מוסיף שיש בזה ג"כ יפוי כח וזכות. והראי' שאנו רוצים לומר שבור של שני שותפים משכחת להו כששנים עשו שליח לאחד, שאנו חושבים שהפועל שבדבר היו המשלחים שהמה שנים ולא השליח שהוא רק אחד¹⁷¹דוגמה הפוכה לזה היא מה שרמז האור שמח (שם) להביא ראיה מהא דתמורה (י, א) דציבור דשוו שליח יחיד לאקדושי, דאי בתר מקדיש אזלינן גבי תמורה חשיב מקדיש יחיד, וא"כ מצינו תמורה בקרבן ציבור. ומוכח דאף שהקרבן נקרא על שמם וקרבן ציבור הוי, מכל מקום לענין זה פעולת השליח מיוחסת לשליח יותר ומקרי לגבי תמורה 'קרבן יחיד' (ועיין שם בשטמ"ק בגליון דלמסקנא י"ל דאינה ראיה דהתם דין הוא שכיון שהופרש לצורך ציבור אף היחיד שהקדיש לצרכם לא ימיר, ויש לדון בסברתו אם היא סברא בשליחות או סברא חיצונה. ועיי"ש עוד בתוס' דכלפי גוונא הפוכה ודאי מקרי קרבן יחיד ושם בשטמ"ק בהשמטות). ועיין בעונג יו"ט (יו"ד סי' קיג) שהביא גמ' זו ומסיק להלכה דה"ה לענין שאלה, שיכול השליח להשאל גם בלי רשות הבעלים כיון שנחשב שהוא המקדיש.. אבל לפי הנ"ל אין מזה ראיה, כי כל זה נכלל באחת, בהקושיא של אין שליח לדבר עבירה, שזהו לא רק מצד "דברי הרב" וכו', אלא מצד שבפעולה לבד, שאין בזה משום מושג כח וזכות אין המושג של שליחות. באופן שיוצא כנ"ל, שמדה אחת להרמב"ם במושג שליחות, וזוהי: מסירת כח וזכות של המשלח להשליח.

158

קנ״טוגם אפשר ליישב את כל הסתירות האלה עפ"י היסוד שהנחנו בשליחות¹⁷²לעיל אות ג ואות ט-יב., שבמקום שהפועל יוצא לא בא ע"י הפעולה כשהיא לעצמה אלא רק בתור דין דממילא, כמו בחליצה, שלא פעולת החליצה כשהיא לעצמה מתרת את הזיקה, אלא כשיש פעולה שכזו מתירה התורה את החליצה שלא שייכת בזה שליחות - לפי ההסבר של הירושלמי הנ"ל, וכמו בנזירות שלפ"ד התוס' בנזיר הנ"ל¹⁷³יא, ב. ראה לעיל (אות יב) מש"כ הגהמ"ח ומה שצויין שם. לא שייכת שליחות, שזהו ג"כ דין דממילא שהוא מקבל רק את התואר קדושה והתורה מטילה את כל הדינים על מי שיש לו התואר הזה.

159

ק״סוע"פ היסוד הזה הנה שוב בשליח לדבר עבירה, מלבד הטעם של דברי הרב ודברי התלמיד וכו' - הנה בכלל לא שייכת בזה שליחות, כי העונש שבא על כל עבירה בתור פועל יוצא, הנה אין העונש בעצם הפעולה אלא זהו רק דין דממילא שכל מי שעושה פעולה שכזו מטילה עליו התורה עונשים מיוחדים, ולא דמי לקנינים, קדושין וגיטין וכדומה שהוא בעצמו הוא הפועל את הפועל יוצא, כמובן¹⁷⁴צ"ב, נהי שהעונש בא על ה'פועל יוצא' ואין שליחות על כך, אך הלא סברא היא שלא נאמר כלל זה אלא במקום שהרצון הוא לייחס את ה'פועל יוצא' וזה אי אפשר בשליחות, אבל כאן העונש עצמו אינו צריך שליחות וגם לא 'העבירה' משום שכל ש'הפעולה' או ה'פועל' של העבירה מיוחסים למשלח - העבירה שהיא ה'פועל יוצא' מיוחסת ממילא לבעל העבירה, ואם הנחנו שמעשה העבירה (באיזה אופן שיהיה) מיוחס למשלח שוב העונש מוטל עליו ממילא בלא שליחות..

160

קס״אואותו הדבר הוא לא רק בעבירות המביאות לעונשי הגוף כמו מיתה ומלקות, אך גם בעבירות המביאות לעונשי ממון, כמו בור ברה"ר שע"ז נאמר "שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאום הכתוב כאלו הם ברשותו", שג"כ כאן שכל החיוב הוא מצד חידוש התורה, הנה לא הפעולה היא המביאה את הפועל יוצא, את החיוב, אלא שעל כל מי שעושה פעולה שכזו, מטילה התורה חיוב שכזה. וכן ג"כ בטביחה ומכירה בגנב שכל החיוב של ד' וה' הוא מטעם קנס, שבודאי לא הפעולה כשהיא לעצמה מחייבת, אלא רק שעל כל מי שעושה פעולה שכזו מטילה התורה קנס שכזה¹⁷⁵הגהמ"ח אזיל לדרכו שעל 'עונש' לא שייך שליחות, וראה בהערה הקודמת, אכן בנדון דבור יש לבאר בדרכו של הגהמ"ח דלא שייך שליחות ולא מצד ה'עונש ממון' (ולו יצוייר שהיה נחשב למזיק גמור ורק על העונש היה גזה"כ היה יכול להעשות שליח על הבור והיה מתחייב ממילא), רק דבאמת גם 'מזיק' אין כאן, דהא לולי חידוש התורה לא היה נחשב כ'ממונו המזיק' רק כגרמא ועל זה לא היה מתחייב, נמצא שהתורה היא שעשאתו 'מזיק' ועל זה יש לומר דלא מהני שליחות. וראה לעיל (אות ל) סברא נוספת על זו הדרך ע"פ מש"כ הברכת שמואל דיצירת בור אינה חלק מהמחייב דמזיק רק הכשר הנזק כקנית שור..

161

קס״בוממילא מובן שלפ"ז בכל הדברים האלה אמרינן אין שליח לדבר עבירה אפילו כשעשה השליח את העבירה בשוגג.

162

קס״גאבל בחיוב של אש שאין זה מצד חידוש או קנס אלא מצד הדין, אי אשו משום חציו אי אשו משום ממונו; או בשוכר עדי שקר שהחיוב בא בודאי מצד הפעולה כשהיא לעצמה, רק שם אנו זקוקים להטעם של דברי הרב ודברי התלמיד וכו'¹⁷⁶וראה מה שנכתב לעיל אות ל..

163

קס״דואם נגיד כנ"ל אפשר להטעים גם כן שיטת רש"י ותוס' בב"ק הנ"ל שבשוגג יש שליח לדבר עבירה, כי שם מדובר לענין חיוב אונסין של הקרן, וחיוב הקרן בודאי בא מעצם הפעולה של הגניבה ויש בזה רק הטעם של "דברי הרב" וכו' שלא שייך בשוגג כנ"ל¹⁷⁷אסמכתא לחילוק זה שבין הקרן לכפל ודו"ה, יש לדייק במה שכתב הרמב"ם בספר המצוות (עשה רלט) זה לשונו: בדין הגנב שנקנוס אותו תשלומי כפל או תשלומי ארבעה וחמשה או נהרגהו אם בא במחתרת או נמכרהו (וראה מש"כ הרמב"ם במנין הקצר והשגת הראב"ד שם), ומבואר דהמצוה של 'גנב' אינה על הקרן אלא על העונש המסויים, וכן משמע במש"כ הרמב"ם בסוף השרשים (שורש יד בסופו). והמצוה לדון בדין הקרן שייכא לדין טוען ונטען (ראה ספר המצוות מצוה רמו), אמנם בספר החינוך (מצוה נד) משמע שדין הקרן נכלל גם כן במצוה זו לדון בדיני גנב.
ולפי זה יש להסתפק למ"ד דיש שליח לדבר עבירה או באופנים דשייך אליבא דכו"ע, מה יהיה הדין בשלח לגנוב במחתרת, ועל ידי שיהרוג את המשלח תפסק סכנת המחתרת. והנה אם ההיתר להרוג את הגנב הוא מדין רודף לבד, אפשר דגם בלא דיני שליחות נחשב המשלח לרודף, ויש לעיין בזה. אכן הרבה אחרונים כתבו ע"פ דברי הרמב"ם הנ"ל דהריגת בא במחתרת היא עונש לגנב, דמצד הדין בא במחתרת לא מקרי רודף, רק הוא עונש לגנב לדונו כמו רודף (ראה גם אבי עזרי הל' גניבה פ"ט ה"ז שהאריך), ואם כן היה מקום לומר דמהני על זה שליחות להעניש את המשלח ג"כ בדין זה, אך לפמש"כ הגהמ"ח דבעונש לא שייך שליחות, הכי נמי כאן שאין להטיל עונש בא במחתרת על המשלח..

164

קס״ההחקירה ב"ממונך ושמירתך עליך" בנזקין שהכנסנו אותה במדת "שתי סבות"¹⁷⁸מדה ג (אות ג), וזה לשון הגהמ"ח שם: "ארבעה אבות נזיקין" והצד השוה שבהם הוא "ממונך ושמירתם עליך", שמובן מאליו דיש לחקור אם שניהם, גם "ממונך" וגם "שמירתם עליך", באים בתור סבות חיוביות, כלומר, דכשהזיקה בהמתו בקרן, בשן או ברגל הוא מחויב גם מצד זה שממונו הזיק, וגם מצד מה שלא מלא את השמירה כראוי, או דיש בזה רק סבה חיובית אחת, והשניה באה או בתור סבה שלילית או בתור סבה הכשרית, ז"א: דיש לנו לאמר, למשל, שכל עיקר סבת החיוב הוא ה'ממונך', דכשם שאדם מחויב על נזקי עצמו כך הוא מחויב על נזקי ממונו, אלא, דאם שמר כראוי הוא פטור מצד דהיה מעין אונס, ובאופן שכזה, הרי ה'ממונך' היא סבה חיובית וה'שמירתם עליך' רק סבה שלילית, כלומר, להסיר את המניעה לחיוב מצד אונס, שע"ז אנו באים להוסיף שלא הוה כלל אונס כיון שהיה יכול לשמור. - ויש גם לאמור להיפך, דכל החיוב הוא מצד שלא שמר, מצד הפשיעה שיש בזה, ובאופן שכזה הנה עיקר הסבה החיובית הוא אי-שמירתם, וה'ממונך' בא רק בתור הכשר הסבה, כלומר, דע"י זה נתהוה עליו חיוב שמירה באופן שה'ממונך' הוא רק הכשר הסבה, להכשיר את עיקר הסבה החיובית 'שמירתם עליך'. וראה מה שצויין שם בהערות.
וראה עוד ב'מבוא' (פרק ג - ההכללה וההפרטה אות ו) על ההבדל בין ה'ההכללה' שב'צד השוה' שהיא כוללת כל מה שנכנס תחת ההגדרה ממונך ושמירתן עליך לבין ה'הפרטה' שבפרטי האבות (ד' או י"ג או כ"ד) כל אב ושמו המיוחד לו (ראה שם גם אות ג והלאה)., נכנסת ג"כ באמת בתחום המדה הנ"ל שאנו עוסקים בה עכשיו¹⁷⁹הגרש"י זוין בחיבורו 'ספרים וסופרים' (בסקירת ספר זה) כותב: בעצם חקירה זו כבר טפלו בה המחברים האחרונים, אלא שמחברנו נתן להחקירה פנים חדשות והעמיק-הרחיב בה מהרבה סוגיות אחרות..

165

קס״וכי אם אנו אומרים שעצם סבת החיוב הוא מצד מה שלא שמר, הנה החיוב בא מצד הפועל, מצד האדם שפשע - אבל אם אנו אומרים שעצם החיוב הוא מצד ממונו, ו"השמירתן עליך" הוא רק באופן שלילי שאם שמר זו היא סבה לפטור (עי' במדת "שתי סבות" הנ"ל), אז עיקר החיוב הוא מצד הפעולה והפועל יוצא שבדבר, כלומר, מצד פעולת ההיזק של הבהמה וההפסד שיצא להניזק מזה.

166

קס״זואמנם יש להעיר על זה מהרבה מקומות, ממחלוקת רש"י ותוס' בהנ"מ שבין ר' יוחנן וריש לקיש, אם אשו משום חציו או אשו משום ממונו, שרש"י פירש שהנ"מ הוא במדליק אש של חברו, שלר"ל פטור, והתוס' חולקים על זה ואומרים שבזה אין הבדל וגם לר"ל חייב בכה"ג - ונראה שרש"י סובר ש"ממונך ושמירתן עליך" המכוון שעיקר החיוב הוא משום הממון ו"שמירתן עליך" הוא רק באופן שלילי, שאם ישמור זוהי סבה לפטור, וממילא באש של אחר לא שייך כלל לבוא משום ממונו. אבל התוס' סוברים ש"ממונך" משמש רק בתור מכשיר, שבשביל זה הוא מחוייב לשמור, וממילא גם באש של חברו שייך להגיד משום ממונו, כלומר, שכמו שהוא מחויב לשמור את ממונו שלא יזיק, ככה אם לקח אש של אחר ג"כ מחייב לשמור שלא יזיק, ואם הדליק בזה יש אותה סבת החיוב של כל "ממונך ושמירתן עליך"¹⁸⁰יש שציינו בהקשר לכך גם את דברי תוס' (בדף ג, א) שלא גרס במשנה כלל את מילת 'ממונך' וחזינן דהגדר הוא חיוב שמירה. וראה להלן (אות לה) שהגהמ"ח נקט סברא הפוכה. אכן בעיקר הדבר אין הכרח, דשפיר יש לומר לשני הצדדים, דלרש"י יש לומר דאמנם המחייב הוא 'אי שמירה', אבל על כל פנים לא חייבה התורה לשמור אלא את ממונו וכל שאינו ממונו אינו מחוייב, וכן לאידך גיסא יש לומר דגם התוס' סברו דהמחייב הוא 'ממונו' אלא דיצירת הדבר היא עצמה מחשיבתו כ'ממון', ובפרט בשלהבת שכפי שכבר העיר הרשב"א (בסוגיא שם) אין בה כלל דין 'ממון' (ואין מועלין בה כדאיתא בסוף ביצה לט, א, ואכמ"ל) וחיובו הוא משום היותו 'בעל המזיק', וס"ל להתוס' שכשהדליק בשלהבת נעשית 'ממונו' לחייבו אף כי ההדלקה נעשתה באש שאינה שלו. וכה"ג יש לפרש נמי את השמטת התוס' מילת 'ממונך', לא משום דלא ס"ל שהוא חלק מעיקר החיוב, אלא משום שאין דין הממון דנזיקין כדין 'ממון' בכל הש"ס. והאחרונים האריכו בכל זה טובא..

167

קס״חומחלוקתם (בדף כח, ב) בחפר בור ברה"י והפקיר רשותו ובורו, שרש"י סובר שלרב בור שאמרה תורה הוא בכהאי גוונא, והתוס' חולקים על זה וכתבו: "ואין נראה לר"י, דחופר בור ברה"ר חפר בור באיסור וכן חפר בור ברשותו סמוך לרה"ר באיסור חפרו, ואפילו חפר באמצע רשותו והפקיר רשותו ולא בורו, כיון דשלו הוא חייב להסיר תקלה וכו', אבל הפקיר רשותו ובורו, כיון דחפר בהיתר וגם השתא דהפקיר רשותו לאו בעל הבור הוא ולא מחייב"¹⁸¹ראה תוס' (ו, א) שכתבו דאפילו עשה בור ברשות ואחר כך הפקירו, מקרי 'שלא ברשות' דכיון דהפקיר הוי שלא ברשות, וברעק"א הק' סתירת דברי התוס' להדדי, ואמנם בתוס' רבינו פרץ כתב להדיא דהיינו בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו (וכן צידד רעק"א בהמשך דבריו), אך עכ"פ ברש"י יש לומר כן שסובר דעצם מה שהפקיר הוי כאילו כרה בור, ואזדא לה ראית הגהמ"ח. וכן פירש להדיא שיטת רש"י באמרי משה (סי' כט אות יג). ועיין בחי' הגרנ"פ (כח, ב) שדייק ברש"י גופיה שאי אפשר לפרש כן, שהרי להלן (דף מח, א) על מה שאמר רבא דכיון דהוי ליה למלויי ולא מלייה כמאן דכרייה דמי, כתב רש"י: "דאית ליה למלוייה מקמי דליפקריה, דהא בור דידיה הוא, וכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברה"ר" יעו"ש, ואי נימא דההפקר גופא חשיב ככרייה א"צ להך הקדמה דהו"ל למלוייה מקמי דליפקריה, דהא יל"פ בפשיטות דההפקר גופא חשיב ככרייה וחיובו משום דלא הו"ל להפקיר את רשותו. עיין שם דהחיוב הוא ממה שמוטל עליו למלאותו ולכך ההפקר אח"כ הוי כמאן דמלייה, וכתב עוד דנפק"מ בכל זה באם לא יכל למלאות הבור קודם שהפקירו, אין ההפקר חשיב ככריה.
ודבריו צ"ב (והעיר כן בעצמו), דאם אין איסור להפקירו איזה חיוב יש להפקירו. ולכאורה יש לומר דאין זה ב' דברים אלא חיוב אחד שאינו יכול להפקירו אם לא ממלא בורו, והטעם הוא משום שהבור הוי 'ממונו' והוא נותנו לתקלה ברה"ר. ולפי"ז גם אם יהיה אנוס במילוי אכתי יהיה אסור לו להפקירו, דאין זה מחייב חדש של שמירה לאחר שהפקיר (עד שנימא אח"כ אונס רחמנא פטריה) אלא גדר בהיתר ההפקר שאין לו רשות להפקירו אם לא ימלא את הבור. וצ"ת..

168

קס״טומובן, שגם בזה מודגשת שם המחלוקת הנ"ל, כי גם בהא שאנו אומרים שני דברים אינם ברשותו ועשאום הכתוב כאלו הם ברשותו, ג"כ יש להסתפק במה כאן עיקר החידוש, אם החידוש העיקרי הוא בזה, שאע"פ שבור איננו ממונו, בכ"ז נחשב לממונו ממש, ובכן יש בזה ג"כ סבת החיוב הוא ממונו, או שהחידוש הוא, שאע"פ שאינו ממונו ואין כאן סבת החיוב אפילו לפי החידוש, בכ"ז זהו גופא החידוש שמתהווה המסובב אפילו בלי הסבה.

169

ק״עוהנה אם נימא שעיקר סבת החיוב הוא מצד ממונו, אנו צריכים לומר כהצד הראשון, כי באמת קשה לצייר אפילו ע"י דרך חידוש שיתהוה מסובב בלי סבה - אבל אם נימא כהצד השני אין צריכים לומר שהחידוש הוא שנעשה ממונו, אלא פשוט שהחידוש הוא כמו שבממונו הוא מחויב בנזקין מצד מה שלא שמר, ככה ג"כ כשחפר בור הוא מחויב לשומרו מפני שהוא עשה את התקלה, וכשלא שמר הוא מחויב כמו שמחויב בכל ממונו שלא שמר.

170

קע״אוממילא רש"י ותוס' לשיטתייהו אזלי בזה, ולשיטת רש"י, כיון שבכל בור החידוש הוא שאע"פ שאינו ממונו, בכ"ז נחשב לממונו, וזהו משמש לסבת החיוב, הנה גם כשהפקיר רשותו ובורו נמי החידוש הוא שנחשב לממונו, וממילא הוא מחויב כמו בכל בור. והתוס' לשיטתייהו, שסוברים כהצד השני, והחידוש הוא, שאעפ"כ מחוייב מצד מה שלא שמר, ואנו צריכים לקבוע מהו הגדר בזה שתמיד אינו ממונו הוא לא מחויב לשמור וכאן כן מחויב לשמור, שזהו מצד שהוא בעל התקלה, אבל בנד"ז שבשעה שחפר היה ברשותו ממש וע"י ההפקר לא גרם את התקלה אין בזה החידוש ואינו מחויב רק במקום שאין אנו זקוקים לחידוש כמו בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו¹⁸²לכאורה צ"ב דממה נפשך, אם שרי לו להפקירו, מאי טעמא יהיה בזה חידוש התורה דהוי כאילו הוא ברשותו, ואם אסור להפקירו א"כ גם להתוס' יהיה חייב מטעם נתינת תקלה. אמנם למה שנתבאר לעיל בהערה הקודמת יש לומר בדרכו של הגהמ"ח, ובהקדם, דאמנם אחר ההפקר יותר חידוש הוא להצד דהמחייב הוא 'ממונו' דסוף סוף אין זה ממונו, ולזה בעינן לגזה"כ דעשאו כאילו הוא ברשותו, אמנם כל זה הוא מצד החיוב, אבל אם באנו לדון מצד נתינת התקלה אזי הוא להיפך, כיון שבזמן נתינתו הוא ממונו אלא דבאין כאחד ההפקר והתקלה יותר אין לו רשות להפקירו, משא"כ אם החיוב רק מצד השמירה, הלא השמירה באה לאחר מכן והוא כבר הפקר. והשתא נימא דבזה גופא תלוי בחפר ברשות ומפקיר אם נחשב כנתינת תקלה ברשות הרבים, כיון דקודם להפקר לא היה כלל רשות הרבים, דאם באנו מדין חיוב 'ממונו' אזי כאן מקרי יותר נתינת תקלה ד'בור' זה קודם היה שלו ממש ואפילו בלא מסרן הכתוב ברשותו אין לו היתר להפקירו (אלא דזה לבד לא יהני דסוף סוף חסר עיקר המחייב אחר שהפקירו) ולכן עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו. נמצא דלרש"י מחוייב משום שהוא ממונו וגזה"כ הוא שכל השם את ממונו ברה"ר באופן של תקלה לא יהני אף שהפקירו והתורה עשאתו כברשותו, וההפקר עצמו הוי כנתינת תקלה. משא"כ להצד דחיוב הנזיקין הוא משום שלא שמר, כאן אין עליו תביעה כלל, דקודם להפקר לא היה מחוייב לשמור, שלא היה ברשות הרבים, ואחר ההפקר אין סיבה לשמור, ועל כן לדעת התוס' אין ההפקר נחשב כנתינת תקלה..

171

קע״ב[ואמנם במדה ג (אות ד) הבאנו להיפך שרש"י סובר שסבת החיוב העיקרית היא מצד מה שלא שמר והתוס' סוברים שהעיקר הוא מצד ממונו, אך באמת אין משם כל כך הכרח בדבר¹⁸³וביאר בזה מח' הרמב"ם והראב"ד (נזקי ממון פי"ב ה"ח) במסר בור מכוסה לחש"ו, דלהרמב"ם חייב שלא היתה שמירה מעולה, ולהראב"ד (וכן ס"ל לרש"י) גם בכה"ג פטור. והיינו דהרמב"ם ס"ל דהמחייב הוא ממונו ו'כיסוי' הוא רק אונס, וכל שמסר לחש"ו אין כאן אונס, משא"כ להראב"ד (ורש"י) שהמחייב הוא אי שמירה וזה לא מקרי שלא שמר כיון דכיסהו כראוי ומסירתו לחש"ו אינה אלא גרמא. ובעיקר שיטת הרמב"ם והראב"ד ראה שם בהערות מה שצויין ממשנת ר' אהרן (סי' ח), וע"ע באבן האזל (על הרמב"ם שם) ובמש"כ הגהמ"ח להלן (סוף אות לז).].

172

קע״גואותה המחלוקת היא ג"כ בהגרסא של המשנא הראשונה בב"ק אם גרסינן "וממונך ושמירתן עליך" או רק "ושמירתן עליך". אלה שלא גורסים, טעמם ונמוקם עמם, מאחרי שבור אינו ממונו¹⁸⁴ראה מה שצויין לעיל (אות לד) שהתוס' לא גרסו כן, ושם התבאר כי הוא להיפך, שהתוס' לשיטתם שהמחייב הוא שמירה - לא גרס 'ממונך' כיון שהמחייב אינו 'ממונו'. אלא שיש הבדל בזה, כי התוספות לא נתנו טעם למה שלא גרסו 'ממונך' (רק הוכיחו כן ממבעה זה אדם) ואפשר לומר שהוא טעם כללי בכל המשנה שאין המחייב משום ממונו. משא"כ הרשב"א דלקמיה נתן טעם דבבור לא שייך טעם זה, וא"כ כאן ניתן לומר להיפך, דאף שבכל דבר המחייב הוא 'ממונו', בבור המחייב הוא רק גזירת הכתוב (ועיין מאירי). וע"ע בשטמ"ק שצירף לסברא זו גם ההיכי תמצי דאש למ"ד אשו משום חציו.. אכן הרשב"א כתב ששפיר גרסינן "וממונך" מכיון ש"עשה הכתוב כאילו הוא ברשותו", כי הרשב"א סבור שהחידוש בבור הוא בהסבה, שאע"פ שאינו ממונו נחשב לממונו, ובכן הכל בכלל "ממונך". ואלה שלא גורסים סוברים דהחידוש הוא שמחויב לשמור אע"פ שאינו ממונו, א"כ אי אפשר להגיד "ממונך ושמירתן עליך", שנראה שרק מה שהוא ממונו גורם לחיוב שמירה, בעוד שאנו רואים מבור שהוא מחוייב לשמור גם דבר שאינו ממונו. ועי' בנמ"י שכתב ועל שמירתן עליך "שנתחייב בשמירתן מחמת שהם ממונו", ונראה שסובר שהחיוב הוא מצד הפועל, מצד אי השמירה כנ"ל¹⁸⁵וביותר מוכח כן מהמשך הנמוקי יוסף (א, א מדה"ר) שנתחייבת בשמירתן מחמת שהם ממונך או שנמסרות לך לשמרן או שעשית בהם מעשה שחייבך בשמירתן. הרי שאין צריך 'ממונו' אלא כהיכי תמצי לחייבו בשמירתן. הן אמת שלמרות זאת כותב הנמוקי יוסף דבור ואש מקרי ממונו, אש כדלקמן (ויש לדון למ"ד אשו משום חציו ואכמ"ל דהא אכתי לכו"ע אשו נמי מטעם ממונו, ואכמ"ל בגדר שלהבת אי מקרי ממונו), ובור דהכתוב קרייה 'בעל הבור', ויתבאר היטב להגדרת הגהמ"ח שהנמוק"י מחייב מטעם אי שמירה, שלענין זה אין צריך גדרי 'בעלות' של כל התורה ודי במה שנחשב כבעלים על המזיק והוא מה שכינתה אותו התורה 'בעל הבור' וכמש"כ רש"י עה"ת (שמות כא, לד) בעל הבור - בעל התקלה..

173

קע״דוגם המחלוקת של הראשונים¹⁸⁶ראה ב"ק (לא, א) ורש"י ותוספות שם בשם ר"ח. וע"ע בעל המאור (טו, א מדה"ר) דלמ"ד נתקל פושע חשיב אדם המזיק ולמ"ד לאו פושע מקרי בור, והרמב"ן (במלחמות שם) פליג וסובר דלאו בור הוא ולאו אדם המזיק הוא, דלא מצינו בור המזיק בהילוכו וגם לאו אדם המזיק הוא, דהקרקע היא שהזיקתו והוי כמקל ביד השובר, אלא דאם נתקל פושע חשיב 'אש' המהלכת ברוח מצויה ואי לאו פושע הוי כמו רוח שאינה מצויה לגבי האש. ציינם הגהמ"ח להלן (אות מ), עיין שם מה שנכתב. וע"ע קובץ שיטות קמאי (ב"ק לא, א) שיטות ראשונים נוספים בזה. בפ' המניח בהא דנתקל פושע אם יש בזה חיוב מטעם אדם המזיק, או שהחיוב הוא מטעם בור, נמי תלויה בזה, דאם החיוב בבור הוא מטעם דע"י חידוש התורה נחשב הבור לממונו, הנה כמובן זה לא שייך באדם גופו, דאי אפשר לעשות את האדם גופא לממונו של האדם, וממילא אי אפשר לבוא בנתקל פושע מטעם בור¹⁸⁷לכאורה בכה"ג אין צריך כלל לעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו, ואדרבה לעולם אינו יוצא מרשותו. וכעין משל ודוגמה דברי רש"י (ב"ק סח, ב) הגונב נפש ומכרו אין כאן יאוש שאין אדם מתייאש על עצמו. ואמנם היה מקום לומר דלא שייך לחייבו מתורת 'ממונו' דאין האדם בגדר 'ממון', ואולי זוהי כוונת הגהמ"ח דלזה גם לא מהני עשאן הכתוב ברשותו, כי התורה רק מחשיבה ממון 'שאינו ברשותו' - 'כאילו הוא ברשותו', אבל אינה מחשיבה מה 'שאינו ממון' - 'כאילו הוא ממון'. אך יש לדחות סברא זו, שהרי ר' אלעזר במאמרו כלל שני דברים, האחד בור ברשות הרבים, והשני חמץ בפסח, ובעוד שבבור ברשות הרבים החסרון הוא ב'רשות' הרי שבחמץ בפסח החסרון הוא ב'ממון', לא מבעיא למ"ד שאיסורי הנאה 'אינם שלו' אלא גם למ"ד שהם 'אינם ברשותו', מכל מקום הוא גריעות ב'חפצא' של הממון ולא בקנין ובבעלות, בשונה מ'בור' שם הריעותא היא בבעלות, ויש לפלפל בזה, וצ"ת., וע"כ דמטעם אדם המזיק הוא, אבל אם נימא דהחדוש בבור הוא שהוא מחוייב לשומרו, הנה זה שייך ג"כ בנתקל פושע, דהיה עליו לשמור את עצמו שלא יזיק, ושייך גם בזה המושג בור, כנ"ל¹⁸⁸באחרונים דנו בענין עשית בור באונס, אם יש על זה את גדרי השמירה של 'אדם המזיק', ראה: רשב"א (ב"ק כח, ב) דנתקל פושע הוי אונס כעין אבידה ולכן אם נפל בבור חייב בעל הבור בנזקו (אע"פ שהוא עצמו חייב על נזקי אחרים שבגופו מדין כרית בור), ומזה הוכיחו האחרונים דעשית בור באונס מקרי אדם המזיק, ודנו בגדרי השמירה או אי השמירה המחייבת בכרית בור, עיין בזה בנודע ביהודה (אבן העזר קמא סי' עח אות יג) שאדם מועד לעולם וחייב על כרית בור בשוגג, וראה דברי יחזקאל (סי' נ אות ו) מה שהוציא מדברי הרשב"א הנ"ל, ומש"כ בברכת שמואל (סי' י אות ה) בשיטת הנודע ביהודה, וע"ע דבר אברהם (ח"א סי' כ אות יד), דעשית בור הוא כפי גדרי 'אדם המזיק'. מאידך, ראה מש"כ הגר"ח הלוי (הל' שכירות פ"ג ה"ב) דרק אדם המזיק חייב באונס אבל בכרית בור אינו חייב באונס, והוכיח כן מדין אש שנתלבתה ברוח שאינה מצויה. וראה עוד להלן (אות מ-מא) מש"כ הגהמ"ח בסוגית נתקל פושע, ואכמ"ל..

174

קע״הויש להביא ג"כ מעין ראיה שהחיוב בנזקין הוא מצד הפעולה והפועל יוצא ולא מצד הפועל, מהא דאמרינן (ד, ב) "בשלמא לשמואל בנזקי ממונו קא מיירי בנזקי גופו לא קא מיירי", וקורא לשומרים "נזקי גופו" מפני אי השמירה, הלא גם נזקי ממונו בכלל נזקי גופו - וככה ג"כ להלן (י, ב) "ואי אשמעינן והמת יהיה לו משום דממונו קא מזיק, אבל הכא דבגופו קא מזיק אימא לא", וגם מזה תהיה מעין ראיה כנ"ל¹⁸⁹וכן הוכיח הגר"ש שקופ (ב"ק סי' א).. אכן, כמובן, שראיה ברורה אין מזה דס"ס גם אם החיוב הוא מצד אי השמירה, אבל הממון הוא המכשיר לחיוב השמירה, נקרא שפיר נזקי ממונו, בנגוד להשומרים שנקרא נזקי גופו שסבת השמירה היא רק בגופו¹⁹⁰לעצם הקושיה, ראה לחם אבירים (ב"ק שם, הובא גם באמרי בינה גרמיזאן) דשאני שומרים שנתנו להם לשמור ולא שמרו, משא"כ נזקי ממון לא אסיק אדעתייהו שיזיקו דאינם עשויים לשמירה. ומוכח מדבריו דחיוב שמירה דנזיקין אינו מצד הסברא אלא בכדי להגדיר את המזיק (ולכאורה צ"ע דהא בבור ואש ושור מועד ודאי מחוייב הבעלים לשומרם כמו בשומר, ובפרט בבור שאמר בו הכתוב 'ולא יכסנו' (ועיין זבחים סו, א ותוס' שם, ויש לחלק), וכן בשור מועד שאמר בו הכתוב 'ולא ישמרנו'). ובקובץ אור ישראל (חוב' סב עמ' קיב) חילק הגרא"ל לאפיאן, דבשומרים השומר הועמד לשמור את ה'חפץ' שלא ינזק ובזה אי השמירה שלו נחשבת כ'נזקי גופו', משא"כ בנזיקין לא הועמדה שמירתו על ה'חפץ הניזוק' ושמירתו היא על ה'מזיק', ועל כן 'אי השמירה' שלו הגם שהיא סיבת החיוב מכל מקום אינה אלא בכדי להכשיר את המזיק ומקרי 'נזקי ממונו'. ואולי זוהי גם כוונת הגהמ"ח..

175

קע״וועי' בש"מ בריש ב"ק על הא דאמרינן שם "אבל במחוברת אימא כולה מועדת", שמקשים הראשונים¹⁹¹ראה רשב"א (שם). הלא קי"ל ספק ממונא לקולא? ומתרצים שבנזקין דוקא אמרינן להיפך ספק איסורא לחומרא, וזה אפשר להסביר רק אם נימא דעצם החיוב הוא מה שלא שמר, וההבדל בין תם למועד הוא רק הבדל בחיוב השמירה, דאת המועד הוא מחויב לשמור יותר, וכשאנו מסתפקים במחוברת אם היא כולה מועדת, הנה מקור הספק הוא עד כמה הוא מחויב לשמור בזה, ועצם חיוב השמירה הוא מצד איסור, שלא יגרום היזק להשני, ואע"פ שמזה מסתעף נ"מ בממון, הלא כבר הארכנו שבכל הספקות אנו מביטים על עיקר הספק ולא על המסתעף, אכן אם נימא דעצם החיוב הוא משום ממונו, הרי עיקר הספק הוא בממון - ולא שייך התירוץ הנ"ל.

176

קע״זאכן אפילו אם נימא דעצם החיוב הוא משום ממונו והשמירה רק גורמת פטור, גם כן ניחא, דלפ"ז הרי י"ל הסבה המחייבת היא בבחינת ודאי והסבה הפוטרת היא בבחינת ספק, וכפי שביארנו במדת "שתי סבות", בכה"ג נשארה חזקת חיוב, ושפיר אמרינן: אבל במחוברת אימא כולה מועדת, כיון שב"הממונך" אין שום ספק.

177

קע״חונמצא שבכל האופנים, בין אם נימא ש"הממונך" זהו הגורם העיקרי להחיוב, ובין אם נימא ש"השמירתן עליך" הוא הגורם העיקרי, אתי שפיר מה שאמרינן "אבל במחוברת אימא כולה מועדת"¹⁹²ראה: חתם סופר (יו"ד סי' רמא) שביאר דברי הרשב"א שכל נזיקין הם גדר התורה כדי שתהיה שמירה וממילא בכל ספק יש לילך לחומרא, ובפשוטו הוא כהגהמ"ח שדין נזיקין הוא מחמת שלא שמר.
אך גם בזה יש לומר את סברת הגהמ"ח דלקמיה, שאין ה'מחייב' מצד שמירה רק דידעינן שהתורה הטילה את חיוב ממונו לפי גדרי השמירה, וא"כ אדרבה, אם חיובו בכל ממון הוא מסברא רק שהוא רוצה לפטור את עצמו מטעם אונס, יש לומר דכיון שהיה מחוייב לשמור מצד גדרי התורה שוב אין לו פטור אונס ומחוייב על נזקי ממונו. ועיין עוד ברכת שמואל (סי' ב) שהאריך בדברי הרשב"א ומה שכתב שם בשם הגר"ח. ושם דן באם יש ספק במקום מסויים אם הוא רשות הרבים או רשות היחיד, אם נימא בזה ספק איסור לחומרא לענין שן ורגל, וע"ע קובץ שיעורים (ח"ב ציוני דברים למס' ב"ק), ואכמ"ל..

178

קע״טוכדמות ראיה אפשר ג"כ להביא מהא דשן ורגל פטור ברה"ר, שלדברי הרי"ף והרא"ש טעם יש בדבר מפני שהוא אורחיה¹⁹³ראה רא"ש (ב"ק פרק א סי' א) זה לשונו: ושן ורגל פטורין ברה"ר דאורחיה הוא, תמיה לי מה הוצרך לפרש טעמא דפטירי משום דאורחייהו הוא, הא קרא כתיב ובער בשדה אחר ודרשינן ולא ברה"ר. ואפשר שבא לפרש טעם הפסוק למה פטרתו תורה ברה"ר לפי שדרכו לילך ברה"ר ואי אפשר שילכו הבעלים אחריהן תמיד., ואם נימא דעצם החיוב הוא מצד ממונו, והשמירה משמשת לנו רק סבה לפטור מטעם אונס, הרי ס"ס ברה"ר אין סבה לפטור, דאע"פ שהוא אורחיה הרי היה עליו לשמור מצד קרן, וביחוד למ"ד פלגא נזקא ממונא, כי סתם שורים לאו בחזקת שימור קיימי¹⁹⁴הנה באמת ברא"ש שם כתב דבקרן אף דאורחיה הוא מכל מקום אין צריך לשמור דקיי"ל פלגא נזקא קנסא. אכן זה לבד אינו מספיק, חדא, דאחר דפלגא נזקא קנסא מכל מקום השתא מחוייב לשמור וכדאמרינן בגמ' דקנס התורה הוא כי היכי דלנטריה לתורא, ועוד, דהא אף בשור מועד פטרינן שן ורגל ברשות הרבים. אכן כבר כתבו האחרונים דאין מכאן ראיה לגדר השמירה, דבאמת ענין השמירה בפועל אינו פטור האונס אלא גדר חיוב ממונו, דכל שאין סיבה לחייב בשמירתו, אמרינן דהניזק הוא שצריך לשמור שלא יוזק, וא"כ גם השתא שיש עליו חיוב לשמור מצד נזקי קרן, מכל מקום מעיקרא לא הועמד עליו חיוב ממונו בנזק של שן ורגל. וכיוצא בזה כתב הגהמ"ח עצמו לקמן (אות לט) שאין השמירה בגדרי פטור אונס, אלא שעל ממון שמור מעיקרא לא נתחייב (עיין שחידש דאם צריך להיות חייב לא מהני פטור אונס, ועיי"ש מה שצויין), ולפי"ז הוכחתו כאן צ"ב, דבשביל שיהיה מוטל על הממון להיות 'שמור' בעינן שייחשב 'מזיק', וכל שיש לעצם המעשה המסויים 'רשות' (כגון בשן ורגל), אף שבין כך אין לו רשות לילך (מצד קרן) אינו נחשב 'מזיק' (ועדיף ממזיק ברשות, ופשוט) וממילא אין עליו חיוב שמירה, ודו"ק.
ומה שכתב הרא"ש דפלגא נזקא קנסא, היינו רק לענין חיוב קרן, שכשאנו דנים מה טעם חייבה התורה נזקי ממונו בקרן אמרינן דאף שאורחיה הוא מכל מקום חייבתו התורה מקנס, והן אמת שלמ"ד פלגא נזקא ממונא החיוב בו פשוט יותר, אלא שהחילוק בין קרן לשן ורגל קשה יותר, דעל קרן ישנה תמיהת הגמ' (יט, ב) וכי יאחזנה בקרנה וילך. ומכל מקום נצטרך לדחוק שכיון דלמ"ד זה סתם שורים לאו בחזקת שימור הם, ומצד שני היזקם הוא 'משונה', יהיה גדר החיוב בקרן כגדרי 'מזיק ברשות', שאף שהותר לו לילך שם - חייב בנזקיו (דאין ההיתר מפקיע חיוב השמירה בכח – אלא דבפועל מותר לו לתת תקלה, ואכמ"ל), משא"כ בשן ורגל דאי אפשר לבעליו לשמרם כלל שלא יזיקו, סברא היא להטיל את חיוב ההרחקה על הניזק ואין בעל השור חייב כלל בשמירתו, ודו"ק.
ואמנם יש לדון בהגדרה זו, אם הכוונה היא שאינו נחשב כלל ל'מעשה היזק' או שהנזק בכה"ג אינו מתייחס לבעל הממון, ויש בזה נפק"מ. אך עכ"פ עצם ההגדרה היא שכל שיש 'רשות' (וכאמור 'רשות' שעדיפה מ'מזיק ברשות' שחייב לשלם אם הזיק, דהתם אינו הפקעה בחיוב השמירה אלא בהיתר לתת תקלה) אין חיוב שמירה והבעלים פטור מתשלומין. וע"ע במה שצויין לקמן (אות לט).? אכן אם נימא דלהיפך אי השמירה זהי סיבת החיוב, ניחא, דלפ"ז עלינו להביט רק על אי השמירה באותו המקרה שבא ההיזק ואין מקרה אחר משפיע בזה, וממילא בשן ורגל הנה כל החיוב הוא מה שלא שמר שלא יזיק בשן ורגל - וע"ז כבר בא הנמוק שברה"ר אורחיה הוא ואין כאן סבת החיוב.

179

ק״פוגם מהא דאמרינן (בבא קמא יט, ב) "איש בור ולא שור בור" - נמי מעין ראיה שהחיוב הוא מצד אי השמירה ואינו מחויב לשמור על הבור של השור, אבל אם אנו אומרים שעצם החיוב הוא מטעם ממונך, שזאת אומרת שפעולת ההיזק של ממונו נחשבת כפעולתו הוא, הלא גם חפירת הבור ע"י שורו נחשבת כאילו הוא בעצמו חפר ומ"ט יפטור - אכן כמובן שראיות ברורות אין מזה¹⁹⁵וראה מה שצויין לעיל (אות לה) לענין כרית בור בשוגג ובאונס..

180

קפ״אמחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"ב מהל' נזקי ממון (הלכה יח) בגחלת וכלב¹⁹⁶זה לשון הרמב"ם (הלכה יז-יח): כלב שנטל את החררה והלך לו לגדיש וכו' במה דברים אמורים בששמר בעל הגחלת את אשו וסתם הדלת ובא הכלב וחתר ונטל את החררה מעל האש, אבל אם לא שמר אשו בעל האש חייב על שריפת הגדיש ובעל הכלב חייב על אכילת החררה ועל מקומה. ובראב"ד השיג: א"א בעל האש נמי חייב. ועיין במש"כ באריכות באבן האזל (שם)., שדעת הראשון הוא שאם בעל הגחלת לא שמר את גחלתו "בעל האש חייב על שריפת הגדיש", והראב"ד הוסיף על זה "בעל האש נמי חייב" כלומר, שמחוייבים שניהם בעל האש ובעל הכלב ביחד - ועי' בתוס' (כב, א¹⁹⁷ד"ה ואי, ועיין שם כג, א ד"ה ולחייב בעל הגחלת. וכן כתב הנצי"ב (מרומי שדה שם). ועיין אבן האזל (על הרמב"ם שם), דהתוס' והראב"ד לאו לגמרי בחדא שיטתא קיימי, וראה מש"כ בלבוש מרדכי (ב"ק סי' כח) שמחלוקת הרמב"ם והראב"ד היא בדין אחד שעשה את ממון חבירו למזיק, מי מחוייב בשמירה בעל הממון או זה שהפכו למזיק. ועיין עוד ברכת שמואל (סי' ו אות ו) בשם הגר"ח לחלק בין בעל הכלב לבעל הגחלת לענין רמת חיוב השמירה (שהתוס' דנו בזה, ובשטמ"ק בשם הראב"ד כתב תירוץ אחר), דהכלב הוא מזיק גמור ופטורו רק באונס, משא"כ בעל הגחלת - מה שמזיק על ידי הכלב ליכא עליו השתא דין מזיק כי אם על ידי הפשיעה, ולזה סגי ששמר כדנטרי אינשי. וראה קונטרסי השיעורים (ב"ק שיעור ח אות ז) שכתב דסברא זו מהני גם כדי לבאר שיטת הראב"ד.) שדעת התוס' היא ג"כ כדעת הראב"ד.

181

קפ״בונראה דהרמב"ם סובר שעיקר החיוב הוא מטעם ממונו - ובעל הגחלת הוא בעל הממון והחיוב הוא עליו, ואם כי בעל הכלב גרם שהגחלת תזיק, אינו אלא גורם בעלמא, וזה לא מפקיע את החיוב של בעל הגחלת; והראב"ד סובר שעיקר החיוב הוא מצד אי השמירה, ובנ"ד הרי שניהם לא שמרו, בעל הגחלת לא שמר את הגחלת ובעל הכלב לא שמר את הכלב ושניהם חייבים.

182

קפ״גוזה יתאים למה שהנחנו במדת "שתי סבות" (אות ד), שהרמב"ם סבור דהחיוב הוא משום ממונו, והראב"ד - שהוא מצד ש"שמירתן עליך"¹⁹⁸ראה לעיל (סוף אות לד) ובמה שצויין..

183

קפ״דועי' ברמב"ם פ"ו מהל' נזקי ממון (הלכה ג-ד) שכתב: "שור של חרש שוטה וקטן ומי שהוא במדינת הים שנגחו פטורין, אבל ב"ד מעמידין להם אפטרופסין ומעידים בפני אפטרופסין". והראב"ד כתב: "א"א, ¹⁹⁹יש שגרסו בדברי הראב"ד ורבא מפרש לסתם מתניתין וכו', ראה ילקוט שנו"ס.אני מפרש לסתם מתניתין, דאין מעמידין אפטרופוס לתם לגבות מגופו".

184

קפ״הוגם בזה אנו רואים, שהרמב"ם והראב"ד לשיטתייהו אזלי, דהנה עי' בתוס' שם ד"ה אלמא מעמידין אפטרופוס: "וא"ת, ונימא דרישא מיירי כגון שלא היה אפטרופוס בשעת נגיחה? וי"ל, דהא מילתא דפשיטא היא". אבל באמת אם אנו תופסים שעיקר סבת החיוב הוא ה"ממונך", הלא ס"ס גם שור של חשו"ק הוא בכלל "ממונך" של הבעלים, אם כי הבעלים המה חשו"ק, ואע"פ שאי אפשר לחייב חשו"ק מצד אי השמירה, אבל בנד"ז הלא להיפך, אנו צריכים להשמירה בתור סבה לפטור, וס"ס שמירה הלא לא היתה כאן. אכן אם נימא דאי השמירה היא סבת החיוב, ממילא מובן שעל חשו"ק אין להטיל סבת חיוב זו.

185

קפ״ווממילא הרמב"ם לשיטתו כנ"ל, הנה באמת היו צריכים להיות חייבים, אלא כמו שכתבו שם בתוס', משום כיון דרחמנא חס עליה דתם שמשלם רק חצי נזק, תקנת ב"ד היא שלא ישלם כ"ז שלא היו אפטרופסין, אבל כיון שכבר העמידו אפטרופסין שפיר צריכים לשלם. והראב"ד לשיטתו, דהחיוב הוא מצד אי השמירה וממילא בדינא אין כלל חיוב על חשו"ק, ורק מתקנתא הוא שתקנו אחרי שכבר הוחזקו נגחנים שמעמידים אפטרופוס כדי לשלם בתור מועד מן עליה.

186

קפ״זובאמת נראה יותר כהרמב"ם בזה, ומעולם לא שמענו מאן דאמר שאם הבעלים היו חולים או חבושים בבית האסורים בעת שהזיקה בהמתם שיהיו פטורים מטעם אונס²⁰⁰מה דפשיטא ליה להגהמ"ח שבכהאי גוונא חייב, יש לדון בזה. דהא מצינו להדיא כמה אופני אונס, כגון נדון דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, וכן נפרצה בלילה או כיסהו ונתגלה, והגדרת הגהמ"ח דלקמן (באות לט) לא תהני לכאורה, ועיין בהערה לקמיה מה שנתבאר. וראה עוד להלן (באות מ) בפטורא ד'ולנערה לא תעשה דבר' בנזיקין. וע"ע להלן (אות מז). וממש"כ הגהמ"ח להלן (אות נג) נראה שלדעת התוס' באמת מיפטר גם בחולה ובבית האסורים, אלא שסובר שלדעת הרמב"ם ליכא פטור זה ואעפ"כ גזלן פטור משום שהממון אינו ברשותו (עיין שם לחלק בין גזלן לשומר דתלוי בגדר 'ברשותו', ומה שצויין שם)., ואם היתה סבת החיוב מצד מה שלא שמרו, מדוע באמת לא יהיו פטורים בכהאי גוונא, מטעם אונס רחמנא פטריה²⁰¹בעיקר הדבר, הרי שסברא זו של הגהמ"ח כתב הראב"ד עצמו (בפירושו שם לט, א בפי' ב), אלא שאף לדברי הראב"ד אין בזה די, וזה לשונו שם: דשור של חרש - שור שיש לו בעלים הוא אלא דבעינן והועד בבעליו והנך לאו בני העדאה נינהו, הלכך לגבי חצי נזק בר תשלומין הוא היכא דאיכא אפטרופוס שיעידו בפניו. ומבואר, דאפילו לחצי נזק לא סגי בלא שיעידוהו ולכך בעינן אפטרופוס וזהו הנדון בסוגיא שם.
ועיין שם עוד בנמוק"י ובמה שצויין לעיל (מדה כג אות כו) מהראשונים והאחרונים בדין נזק ממון של חש"ו, ומאי שנא מהנאמר במתניתין חש"ו פגיעתן רעה, ואכמ"ל..

187

קפ״חועלינו להוסיף ג"כ שלאלה הסוברים דסבת החיוב היא מצד ממונו, הנה מה שאם שמר פטור, אין זה מטעם אונס רחמנא פטריה, דא"כ שוב הדרא קושיא לדוכתה, שיהיה פטור תמיד כשיברר שהוא, הבעלים, היה אנוס כגון שהיה חולה או חבוש בבית האסורים - אלא שבאמת אי אפשר לבוא בזה מצד אונס, דכבר ביארנו במדת "שלילה והעדר" (אות יא והלאה²⁰²במדה יג. ועיין שם עוד במדת החיוב והשלילה (מדה יב אות ד, נה-נו) באריכות.) שהא ד"אונס רחמנא פטריה אמרינן אונס רחמנא חייביה לא אמרינן" אין הכוונה על פטור וחיוב ממש, וג"כ אין הכוונה על חיוב ושלילה. שהאונס לא יכול להביא לידי תוצאות חיוביות, אבל יכול להביא לידי תוצאות שליליות - אלא הכוונה שהאונס יכול להביא רק להעדר התוצאות, אבל האונס לא יכול להביא לשום תוצאות, בין תוצאות חיוביות ובין תוצאות שליליות, וממילא אם לא היה חיוב מקודם, אין האונס יכול לגרום חיוב, ולהיפך אם היה מחויב מקודם אין האונס יכול לגרום פטור - ואין הכוונה בקדימה ואחור בזמן, אלא הכוונה שאנו צריכים לראות איך היה הדבר לולא האונס, ואם יש סבה המחייבת ואנו זקוקים לסבה שניה בתור סבה פוטרת, אין האונס נחשב בתור סבה פוטרת²⁰³כוונת הגהמ"ח ד'שלילת חיוב' נחשבת כ'תוצאה חיובית' בשונה מ'העדר' שהוא 'שלילה'. ועל כן באם כל ממון המזיק - מחייב בתשלומין, ממילא האונס בשמירה היא 'שלילת חיוב' שלא נאמר בה דין אונס. וראה בהערה הבאה..

188

קפ״טוהציור הזה יש לנו בנ"ד. שאם נימא דה"ממונך" לבד הוא סבת החיוב אי אפשר להגיד שיהיה פטור כששמר מצד אונס, דאז באופן זה הרי יביא האונס לתוצאה שלילית, בעוד שכאמור, האונס משמש רק בתור העדר התוצאות כנ"ל²⁰⁴יש לעיין בזה, דהא 'ממונו המזיק' אינו 'מציאות' המחייבת בתשלומין כשם ש'מעשה עבירה' אינה 'מציאות' המחייבת עונש, ועלינו לדון את אחריות הבעלים למעשה, כל שהיה אנוס הרי זה בבחינת 'העדר' ולא בבחינת 'שלילה'. ובאמת שלהלן (אות מא) העיר הגהמ"ח גם כן מאי שנא עבירה מממון המזיק, ויישב דבעבירה החיוב הוא על הפועל ולא על הפועל יוצא ואילו בנזקי ממון החיוב הוא רק כתוצאה מהפועל יוצא. אך לכאורה אכתי לא יהני, דהא גם בנזקי ממון אנו צריכים לחלק הפועל כלומר ל'אחריות הבעלים' והדרא קושיא לדוכתה.
והיה מקום לומר דהגהמ"ח סבירא ליה דעיקר המחייב בממון המזיק הוא מגופו ואפילו בשור הפקר אמרינן (ב"ק יג, ב) הביאהו לבית דין וישתלם לך, וס"ל לגהמ"ח שאין זה דין מסויים בשור תם אלא סברא כללית בכל נזיקין שיש לחייב את הממון המזיק (ועיין נמי ברבינו פרץ יד, ב לענין אין אומרין תצא טלית בפרה ופרה בטלית, ודו"ק), וחיוב זה דמגופו הוא 'מציאות' שכל ממון שהזיק ישנה סברא לגבות ממנו את הממון, וממילא שכל אונס הוא 'שלילת החיוב' ולא רק 'העדר החיוב'. ועיין עוד לקמן (אות מא) ובמה שצויין שם שמדברי הגהמ"ח מוכח דלא סבירא ליה גדר זה. וע"ע להלן (אות נה).
ואף גם זאת, דעם כל זה אכתי יש לדון, דחיוב תשלומין מעליה הוא חיוב מחודש התלוי באחריות הבעלים ובערבות נכסיו, ופטור אונס הוא העדר ולא שלילה, וצ"ע..

189

ק״צאלא שאנו צריכים לפרש לפ"ז שה"שמירתן עליך" הוא בתור אופן, כלומר שעיקר החיוב הוא מצד ממונו, אלא שזהו באופן אם הממון לא היה שמור שלא יזיק, וממילא כשהיה כן שמור אין אופן החיוב, ועכ"פ מטעם אונס רחמנא פטריה אין לפטור בזה, וע"כ אם הממון לא היה שמור, אע"פ שהוא לא היה יכול לשמור אין זה נמוק לפוטרו²⁰⁵לפי זה דרק אם הממון צריך להיות שמור לא מהני אונס, אם כן בכל הנך גווני שצויינו בהערה לעיל (כגון תחילתו בפשיעה, נפרצה בלילה וכיסהו ונתגלה וכדומה) צריך היה להיות חייב שהרי הממון היה צריך להיות שמור - ולא נשמר. וראה לעיל (אות לו) שאמנם כפי הגדרת הגהמ"ח אין פטור השמירה באונס פטור 'גברא' אלא פטור 'חפצא', אך שלא כדברי הגהמ"ח אין הנדון ביחס לחיוב השמירה על החפץ מכל וכל, אלא ביחס להגדרת 'מעשה ההיזק', והיינו שכל מעשה היזק מסויים שמצד הסברא אי אפשר להטיל על בעליו שמירה אין הדבר נחשב כ'ממונו המזיק' כי כל החיוב בממונו מוגבל לחובת השמירה. ובזה יש לדון בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, שאמנם על ה'חפץ' הוטלה שמירה מצד הפשיעה שבו, אך מצד 'מעשה ההיזק' המסויים אין חיוב שמירה (כגון לשמור כיסוי בור מהתלעה), אין הנזק מתייחס לבעל הממון, ובכה"ג דנה הגמ' איך לייחס אונס הבא לאחר פשיעה. וכן יש לבאר גבי נפרצה בלילה או כיסהו ונתגלה, שכיון שאינו יודע מהנזק אין זה 'ממון המזיק' שהגדרתו מוגבלת ל'חיוב שמירה', וכנ"ל.
ולפי מה שנתבאר יש לדון במש"כ הגהמ"ח בהיה חולה או בבית האסורים, ואפשר שיהיה תלוי במה שנכתב בהערה לעיל (לאות לו), אם הגדר בכה"ג שלא נחשב 'נזק' (ולפי"ז כשהגברא אנוס לכאורה לא יהני) או שכשאין חיוב שמירה אין הנזק מתייחס לבעל הממון (ולפי"ז מסתברא שכל אונס בשמירה יפטור אותו). וע"ע להלן (אות מז)..

190

קצ״אואמנם מזה נראה ג"כ לבאר את מהותו של אדם המזיק. דהנה קי"ל "אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד, בין אונס ובין רצון" - ואנו למדים את זה מן הפסוק "פצע תחת פצע" ומיתורא דקרא כמבואר בב"ק (כו, ב), ומאידך גיסא קי"ל דאונס רחמנא פטריה דכתיב "ולנערה לא תעשה דבר". ואמנם גם כאן וגם שם גזירת הכתוב היא, אבל השאלה היא: איך אנו יכולים לדעת בשאר עניני התורה לענין אונס למי להשוות אם ל"פצע תחת פצע" או "לנערה לא תעשה דבר"?

191

קצ״בואמנם אנו מוצאים בזה מחלוקת הראשונים. לדעת התוס' שם בב"ק (כז, ב) באמת גם אדם המזיק לא חייב אלא בפעולה שיש בה משום פשיעה או "באונס שהוא כעין אבדה שהיא קרובה לפשיעה יותר", אבל באונס גמור ואפילו באונס "שהוא כעין גניבה" נמי פטור (עי' שם תוס' ד"ה "ושמואל אמר באפילה שנו"). ויסודם בעיקר מדברי הגמרא שם (כח, ב): "מחייב היה ר"מ אפילו אזנה בידו, אמאי אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה דכתיב ולנערה לא תעשה דבר? וכי תימא הני מילי לענין קטלא אבל לענין נזקין חייב והתניא" וכו'? וע"ז כתבו בתוס' שם: "ומפצע תחת פצע לא מרבינן אונס גמור כדפרשתי לעיל". - ובכן, לפי דבריהם יוצא שבאמת אין הבדל בעצם בין הפסוקים האלה, אלא שפסוק אחד מדבר באונס גמור והפסוק השני באונס שאינו גמור.

192

קצ״גוכזה נראה גם דעת הבעה"מ²⁰⁶בבא קמא (טו, א מדה"ר)., ובמחלוקת שם אם נתקל פושע או לא, מפרש טעמא דרבנן שפוטרים בנתקל הוא משום דלאו פושע הוא אלא אנוס. ויש עוד הרבה ראשונים שסוברים ככה²⁰⁷ועיין במה שצויין לעיל (אות לה)..

193

קצ״דאכן, הרמב"ן חולק על זה וכתב ב"מלחמות": "ואם מכחו קא אזיל הוה ליה אדם ואפילו באונס חייב דאדם מועד לעולם בין באונס ובין ברצון, ואפילו היתה אבן מונחת לו בחיקו ולא הכיר בה מעולם ונפלה לענין נזקין חייב". ובשביל כך הוא מפרש דאפילו לר"מ דאמר נתקל פושע לאו היינו אדם המזיק, דלאו מכחו קא אזיל שהקרקע שנתקל בה לאו כחו, וכו' - מ"מ כיון שפשע באותה תקלה שנתקל הוה ליה אשו דבעידנא דקא אזלי קא מזקי, וחייב בין בנזקי אדם בין בנזקי כל דהו, דומיא דאבנו סכינו ומשאו שהניחם בראש גגו ונפלו ברוח מצויה, שהנפילה לאו מכח אדם אתיה, אלא מחמת הרוח ועל כרחו, וכו' - ור' יהודה דפטר סבר, כיון דאנוס הוא הוה ליה דומיא דנפלו ברוח שאינה מצויה דפטור". - שבקצור יוצא מדבריו הוא, שאם היה זה בכלל אדם המזיק, אין שום סברא שיופטר מצד שהוא לאו פושע, שהרי אף ב"היתה אבן מונחת בחיקו", שהוא אונס גמור, נמי מחייב לענין נזקין, וכל המחלוקת היא מפני שאין בזה רק אש, אלא ר"מ וחכמים חולקים רק בזה, אם להשוות את זה לאש ברוח מצויה או לאש ברוח שאינה מצויה כנ"ל²⁰⁸וכן הוא להדיא בחי' הרמב"ן בסוף פרק האומנין (בבא מציעא פב, א) זה לשונו: וסוף דבר כיון שהזכירו חכמים באונס נזקין אבן מונחת בחיקו ולא הכיר בה מעולם ונפל מן הגג ברוח שאינה מצויה - הרי הזכירו סוף האונסין כולם, דרוח שאינה מצויה אפילו כאותה של אליהו במשמע, דרוח מצויה הזכירו לענין ש"ח אבל רוח שאינה מצויה לא הוזכרה בתלמוד אלא לענין אונס דהוא מן האונסין הגדולים שבעולם, עכ"ל..

194

קצ״האכן באמת כנראה שבעיקר הדבר שאדם המזיק חייב אפילו כשלא פשע, גם הבעה"מ מודה - והראיה שמוסיף "דנתקל לאו פושע הוא אלא אנוס, והלכך לאו נזקי אדם הוא אלא בור ובור באונס פטור", והדברים האחרונים ברור מללו, שאמנם אדם המזיק חייב גם באונס, אלא שלדעתו הא בהא תליא, שאם נתקל פושע, זה נכנס בכלל אדם המזיק, ואם לאו פושע, זה משנה את עצם המזיק שע"י כך לא נכנס בסוג של אדם המזיק, אלא בסוג של בור, ולא דמי למזיק ממש, שאפילו אם יזיק באונס ג"כ שבאדם המזיק יש בזה אלא שזהו מזיק באונס, משא"כ בנתקל שס"ס לא הזיק בידים אלא שהפשיעה עושה אותו למזיק²⁰⁹וכן דקדקו האחרונים דבעיקר הדבר לא פליגי הבעל המאור והרמב"ן דאדם המזיק באונס חייב, ראה: חי' ר' מאיר שמחה (ב"ק שם); משנת ר' אהרן (ב"ק סי' יג); אבי עזרי בסוף הל' נזקי ממון (פי"ד הט"ו). אך פשטות דברי הזית רענן (ח"ב חושן משפט סי' נ-נד לענין דיין שטעה) שדעה זו דאדם המזיק חייב בכל אונס היא רק סברת הרמב"ן, עיין שם. וע"ע בחי' ר' חיים הלוי (שכירות פ"ג ה"ב).. ויש לנו ציור לפ"ד הבעה"מ הנ"ל, שע"י שינוי האופן - מתהוה ג"כ שינוי עצם הפעולה - כי ההבדל בין פושע ובין לא פושע, הלא הוא רק הבדל באופן, ובכ"ז זה משנה לגמרי את שם המזיק כנ"ל.

195

קצ״וועי' בש"מ סוף פרק כיצד הרגל שמביא מחלוקת ראשונים, שג"כ סוברים ככה דלא כהתוס' הנ"ל, ואת ראית התוס' מהא ד"המעביר חבית ממקום למקום", המה דוחים, כמו שאומר שם: "וריב"א פירש וכו' - ולכך פטור בשומר חנם, דכיון דהוי שומר חנם לא שייך בו דין דאדם המזיק, שהרי עליו מוטל להתעסק בדבר, ולכך לא מחייב רק בפשיעה, אבל אדם בעלמא מה היה לו להתעסק בדבר כיון שאינו מוטל עליו" - ועוד אומר שם: "והא דפוטר במעביר חבית וכן טבח שקלקל? משום דכיון דמתעסקין לטובת הניזק לאו אדם המזיק הוא, ויש להם דין שומר. אם שומר חנם - שומר חנם ואם שומר שכר - שומר שכר"²¹⁰וע"ע ברמב"ן הנ"ל דטבח אומן לאו מזיק הוא..

196

קצ״זואמנם גם מהירושלמי שהביאו בתוס' ב"ק (ד, א): "דישן לא מחייב אלא כשהשכיב עצמו אצל הכלים, אבל אם ישן והביאו כלים אצלו ושברן פטור, דהא גרמו לו, וכן אם היה ישן והלך חברו לישן אצלו והזיקו זה את זה, הראשון פטור והאחרון חייב". וגם כאן, נראה ג"כ שכל הפטור הוא משום דהשני היה המשנה, שרק בשביל זה הוא פטור, ולא מטעם אונס לבד²¹¹וברמב"ן (בבא מציעא שם) ביאר דבכה"ג הוא משום פשיעת הניזק, ועיי"ש עוד דמה שאמרו באם היה בעל קורה ראשון ובעל חבית אחרון וכו' וכן מה שאמרו לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים, כולם - כשהם אדם המזיק - משום פשיעה דניזק פטרו בהם, או שהם בור וכגון שהלה נתקל בו, עיין שם..

197

קצ״חוהמחלוקת בעיקרה היא במהות החיוב של אדם המזיק, אם החיוב בעיקרו הוא מצד הפועל, היינו מצד העבירה שבדבר, שעבר והזיק את ממונו של חברו, או מצד הפועל יוצא שבדבר - כלומר, כמו בהלואה שהלוה מחוייב לשלם, שבודאי אין זה מצד העבירה שבדבר אלא מצד זה שעליו למלא את ההפסד שבא על ידו.

198

קצ״טואמנם קרוב הדבר לומר שהא בהא תליא, שאם בממון החיוב הוא מצד הפועל יוצא שבדבר, מצד ממונו שהזיק, הלא קל וחומר הדברים כשהוא בעצמו המזיק שאין אנו זקוקים בזה להעבירה שבדבר²¹²הך קל וחומר דהגהמ"ח לכאורה מוכח הוא, דאי לא נימא הכי היה עולה דיציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא, ולהתוס' איכא למימר דבממון המזיק לא היה מהני פטור אונס ואילו באדם המזיק יהיה פטור אונס. ואיפכא שמענו ליה להרמב"ן והראשונים, וא"כ יחלקו עליהם התוס' מהקצה אל הקצה.
אכן למה שנתבאר לעיל (אות לט) אין בזה תימה, דגדר החיוב בממון המזיק אינו תלוי כלל בבעלים אלא דעיקר כל חיוב הוא 'מגופו משתלם' והיא סברא חיצונה שכל שהזיק מדויל ידיה משתלם, א"כ קל וחומר פריכא הוא, ואדרבה, שאני ממון המזיק דיש לו שוויות ממון וניתן לגבות ממנו ועל כן לא מהני אונס שהוא 'שלילה', משא"כ אדם המזיק דאי אפשר להשתלם ממנו ולאו בר דמים הוא, אלא דאפשר לירד לנכסיו או ממעשה ידיו וכדומה, ואם כן הוא כבר ענין 'אחריות' ושוב כל אונס הוי 'העדר'. ומבואר לכאורה דהגהמ"ח לא סבירא ליה הגדר הנ"ל, ודו"ק.. אבל אם נימא שהחיוב בממון הוא מצד הפעולה שבדבר, כלומר אי השמירה, קרוב הדבר לומר, שגם שם באדם המזיק החיוב הוא מצד הפועל, כלומר מצד העבירה כנ"ל.

199

ר׳ועי' בב"ק (ד, א): "תני, אדם שמירת גופו עליו", ומשמע כהצד השני, אבל כמובן שראיה ברורה אין מזה.

200

ר״אוממילא מובן שהמחלוקת באדם המזיק ע"י אונס היא שוב כנ"ל, דאם נימא דסבת החיוב היא העבירה שבדבר, כיון שאונס רחמנא פטריה מהעבירה, אין כאן סבת החיוב, אבל אם נימא דסבת החיוב היא מצד הפועל יוצא, הרי ס"ס סבת החיוב יש בזה דעכ"פ הפסיד את ממונו, ואי אפשר לעשות מהאונס סבה נגדית לסלק את הסבה המחייבת, דאין זה בגדר אונס, כנ"ל.

201

ר״בוזה גופא משמיעים לנו שני הפסוקים הנ"ל הסותרים זה את זה: הפסוק של "ולנערה לא תעשה דבר" המורה שאונס רחמנא פטריה, והפסוק של "פצע תחת פצע" לחייב על השוגג כמזיד ועל האונס כרצון, שאונס שייך רק במקום שהתוצאות באות מצד הפועל, מצד העבירה שבדבר, אבל לא במקום שהן באות מצד הפועל יוצא - כי ב"לנערה לא תעשה דבר", ה"דבר" בא בודאי מצד העבירה, ובכ"ז אנו אומרים "פצע תחת פצע לחייב על האונס כרצון", מפני ששמה באמת התוצאות באיסור מצד הפועל יוצא²¹³וראה מש"כ הגהמ"ח להלן (אות סו) הגדרה חדשה לכלל "אונסא כמאן דעביד לא אמרינן"..

202

ר״גואי אפשר לשאול, לפי שכבר בארנו מקודם דמכה נפש ג"כ החיוב מצד הפועל יוצא, וכן בעושה מלאכה בשבת שג"כ החיוב מצד הפועל יוצא של מלאכת מחשבת ובכ"ז אונס פטור? - דשם הפועל יוצא הוא רק הנימוק להעבירה, אבל ס"ס עצם העונש בא מצד הפועל שבדבר, לא כן במזיק שבכלל אין שם מושג של עבירה, אלא מצד הפועל יוצא לחוד, ואין זה מצד עונש אלא מצד פעולת גומלין לחוד, בזה לא שייך כלל המושג אונס²¹⁴וראה לעיל (אות לט) דלכאורה חיוב הבעלים תלוי באחריותו וא"כ הפועל יוצא והפעולה מתלי תליא בפועֵל ושוב דמי למעשה עבירה. ואולי יש ליישב דאף שהתשלומין מצד ממונו (פועל יוצא) מוגבלים גם לאחריות הבעלים (הפועל) אין זה בגדר סיבה נוספת המחייבת אלא בגדר סיבה והעדר סיבה (ראה בהרחבה במדה ב - סיבה והעדר סיבה, ובמדה ג - שתי סיבות), והאונס הפועל בצד 'העדר הסיבה' נחשב כ'סיבה שלילית' כלפי ה'סיבה המחייבת' (שהיא ממונו), משא"כ בעבירה - כל החיוב בא רק מצד הפועל וכל אונס נחשב כהעדר, וצ"ת..

203

ר״דוכמו שלא שייך אונס רחמנא פטריה בהלואה, למשל בשלוה כסף והתרושש לגמרי, שאין לך אונס גדול מזה, ואפ"ה לא נפטר ע"י זה כלל אלא שאין ממה לגבות ממנו, ככה ג"כ אי אפשר להשתמש בכלל אונס בנזקין כנ"ל²¹⁵וראה מה שצויין בהערות לעיל (אות מ)..

204

ר״הוהראי' ג"כ מהא דב"ק (ס, ב) שמסקינן דאסור להציל עצמו בממון חברו, אע"פ שהדבר נוגע לפקוח נפש ואין לך אונס גדול מזה²¹⁶דעת רוב הפוסקים דהא דאסור להציל עצמו בממון חבירו אינו איסור אלא שהוא מחוייב לשלם, עיין מח' רש"י ותוספות (ב"ק שם) וטוש"ע (חושן משפט סי' שנט סעיף ד) וסמ"ע שם ומה שציין בביאור הגר"א, ועוד דנו הפוסקים דאפשר דשרי גם ביודע שאין לו לשלם ויהיה בעל חוב. אמנם ע"ע שו"ת בנין ציון (סי' קסז) שהוא איסור ממש, וכן נקטו כמה אחרונים נוספים, ואכמ"ל. אכן יש מקום לדברי הגהמ"ח בגוונא שכתב החזון איש (חו"מ ליקוטים בבא מציעא סי' כ), בגוונא שיש מים המספיקים לאחד דאמרינן חייך קודמין ואינו צריך ליתן לחבירו, שממילא אסור לגזול את מימיו ואין בזה דין פקוח נפש, כיון שהוקבע דינא דחייך קודמים. ולכאורה הסברא בזה הוא כסברת הגהמ"ח דממון שלו הוא 'מציאות' ואיסור הגזל הוא תוצאה ממציאות זו, ולכן אין בכח אונס ופקוח נפש אלא בהעדר ולא בשלילת המציאות..

205

ר״וומתוך כל אלה אנו יכולים לבוא להגדרה חדשה באונס ולהסיק מסקנא שכזו: שאונס מועיל רק לבטול הדבר שהיה צריך לבוא בתור תוצאות מהפועל שבדבר, אבל לא את התוצאות שהיו צריכיות לבוא מהפועל יוצא שבדבר²¹⁷לכאורה אם ה'פועל יוצא' הוא כתוצאה מה'פועל', אזי דיו לבא מן הדין להיות כנדון, ודברי הגהמ"ח הם באופן שהפועל יוצא תלוי ועומד בפני עצמו. ועיין לעיל..

206

ר״זאו במלים אחרות: שאונס מועיל רק לבטל את העבירה שבדבר, אם עבירה לשמים או כלפי איזה אדם שהוא, אבל האונס לא יכול לבטל את התוצאות המתהוות מתוך הדבר גופא.

207

ר״חומתוך כך, הנה בדרך כלל לא שייך אונס בדיני ממונות, שכבר בארנו למדי במדת "מציאות ודין", שאין בזה רק מושג של מצוה ועבירה, אלא מושג משפטי שזוהי גופא מציאות, והאונס אינו מבטל את המציאות. ואין הבדל בזה בין אם האונס הוא לפטור או לחיוב; והכלל הידוע של 'אונס רחמנא פטריה אמרינן, אונס רחמנא חייביה לא אמרינן' הוא לאו דוקא.

208

ר״טואין אנו מוצאים אונס בדיני ממונות אלא כמו למשל הא דנדרים (צב, א): "ההוא גברא דאתפסיה זכוותא בבי דינא ואמר אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלן הני זכוותא", שהבטול של הזכיות שלו צריך לבוא לא מצד עצם הדבר אלא מצד העבירה שבדבר, שהוא התחייב ע"י אמירתו שלא יאחר את הזמן²¹⁸פשוט שאין כוונת הגהמ"ח לעבירה ממש, ובפרט שאין שום עבירה בזה אם יביא זכויותיו (ואין זה נדר או שבועה), רק כוונת הגהמ"ח שבעצם הדבר והמציאות היתה לו זכות להביא את זכויותיו בכל עת שיחפוץ, אלא שהוא - הגברא הפועל - ביטל והגביל את זכויותיו, ואין זה אלא כעבירה שהוא דין על ה'גברא' שאינו משנה את מציאות החפצא והוא דבר חיצוני למציאות.
וכיוצא בזה גופא ביאר הגהמ"ח עצמו לעיל (מדה יב אות נו) סוגיא זו, זה לשונו שם: "כי המקור של אונס הוא 'ולנערה לא תעשה דבר' שזאת אומרת, שלא מתחדש שום דבר על ידי מעשה האונס וכמו שהיתה פטורה מקודם לפני המעשה ככה היא פטורה גם עכשיו. והוא הדין ב'ההוא גברא דאתפיס זכותא דבי דינא' שמקודם היו לו זכויות לתבוע את השני אלא שהסכימו שניהם שאי ביאתו במשך תלתין יומין יפסיד לו את הזכויות, גם על זה אנו אומרים שעל ידי האונס 'לא תעשה דבר', ואי-הביאה שלו אינו מביא לשום דבר, לשום תוצאות חדשות, ונשאר הדין כמו שהיה מקודם", עכ"ל הגהמ"ח..

209

ר״יאבל למשל, ב"הגיע זמן ולא נשאו" שבריש כתובות, אנו רוצים לומר שם שגבי בתולה הוא יהא מעלה לה מזונות מהטעם של "נסתפחה שדהו" - וכפי שהסברנו במק"א²¹⁹מדת השלילה וההעדר (מדה יג אות יד)., שזהו אם נתפוס שעצם "הגיע זמן" מחייב את המזונות, ואם אנו פוסקים שבכה"ג אינו מעלה לה מזונות, מפני שתפסינן שלא הזמן הוא המחייב את המזונות, אלא ה"לא נשאו", שזהו שוב תוצאות הבאות לא מתוך עצם הדבר, אלא מתוך העבירה שבדבר, העברה על הזמן הנשואים, שבזה שוב שייך אונס, כנ"ל²²⁰גם כאן אין הכוונה ל'עבירה' כפשוטה, אלא לדבר חיצוני שאינו ב'עצם הדבר'..

210

רי״אומכלל דברינו הנ"ל מתבאר גם כן שכל חיובי נזיקין שיש בהם גם כן מצוה של "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם" - הנה לא בא החיוב מצד המצוה, אלא להיפך, המצוה באה מצד החיוב, כמו שאמרנו בנוגע לגזילה, ועצם החיוב בין בנזקי גופו בין בנזקי ממונו הוא מציאות, כמו עצם הבעלות, שכבר הארכנו בזה²²¹לעיל מדה יא (אות ג והלאה)., שזהו מושג מציאות ולאו דוקא מושג דיני.

211

רי״בובזה מבוארים דברי הגמרא בב"ק (ה, ב): "אמר רבא, וכולהו כי שדית בור בינייהו אתיא כולהו במה הצד - וכו' - אלא למאי הלכתא כתבינהו רחמנא להלכותיהם, קרן - לחלק בין תמה למועדת, שן ורגל - לפוטרן ברשות הרבים. ולר' יהודא דמחייב בור לפטור את הכלים". ובתוס' שם: "בור אגב אורחא נקטה דבור לא אתיא מכולהו".

212

רי״גולפ"ד אתי שפיר דבכלל כל דיני נזקין שכתבה התורה, הנה לא באה בזה להשמיענו את החיובים שבהם, כי כאמור, עצם חיובם הוא מציאות שקדמה עוד לפני מתן תורה, והתורה באה להשמיענו רק את הפטורים שיש בכל אחד, שזהו בא רק מדין התורה²²²עיין בתוספות כתובות (נו, א) ובריטב"א (גיטין מט, א; בבא בתרא קעה, א) דנזיקין הוי מלוה הכתובה בתורה, ומבואר דלולי התורה לא היה בהכרח שיתחייב בנזיקין. ואף דברמב"ן עה"ת (בראשית לד, יג) כתב דחיוב דינים בד' אבות נזיקין הוא גם לבני נח, ולכאורה כל מה שבן נח חייב בו הוא מסברא (ראה בהקדמת מפתח המנעולים לרנ"ג), אין הכוונה שעצם החיוב או מדת התשלומין הם מוכרחים, אלא שעשיית הדין בו היא מסברא, והרבה דרכים לעשות דין למזיק את חבירו. ואם היינו אומרים כנ"ל דעצם החיוב מונח בממון המזיק היה אפשר ליישב, אבל כאמור הגהמ"ח לא סבירא ליה הכי.
ובעיקר הדבר, הלא גבי בור לולי דין התורה לא היה מקום לחייבו כיון שאינו ברשותו וגם הוי רק גרמא כאשר כבר דנו בזה בראשונים ובאחרונים, והיאך ניתן לומר שחיוב הממון מוכרח. וגם הך דינא דפלגא נזקא הוא בהכרח גזירת הכתוב. וביותר, דהא איתא להדיא בגמ' דחד מחד לא קאתיא ובעינן לילפותא דמבינייהו, ואי נימא דחיוב ד' אבות נזיקין הוא מסברא גם אין צריך חד מחד, רק כל אחד מהם יש לו סברא בפני עצמה לחייבו.
ואולי יש לומר (וכיוצא בזה כתב בלבוש מרדכי ב"ק סי' יג), דזהו גופא הגדר דכי שדית בור בינייהו ילפינן לכולהו, והיינו דזה גופא מלמדנו שחיוב התורה הוא מסברא והחידוש הוא בהפטור. עיין שם בהרחבה. ועיין עוד לקמן (בהערות באות הבאה) מה שהובא בשמו..

213

רי״דוכבר הבאנו בהמבוא (פרק ג) את דברי הש"מ שכל הדברים שאנו למדים "במה הצד", יש בהם החומרא של שני האבות שמהם אנו למדים ולא הקולא שלהם. וזהו ג"כ מפני שחידוש התורה הוא לא בהחיוב של כל אב אלא בהפטור של כל אב, וגם ע"ז נאמר אין לך בו אלא חדושו, ובמקום שיש לנו ללמוד במה הצד אין החדוש הזה.

214

רי״הואנו רואים שבכל הנזקין הוא מפרט את הפרטים לפטור, ובאדם המזיק הוא אומר: "לחייבו בארבעה דברים", כי מצד המציאות היה מהראוי לחייב על כל נזקין רק נזק לבד - וכמו שיש חדוש בכל הנזקין לפטור, כך יש חדוש באדם המזיק שהוא חייב בארבעה דברים מלבד נזק²²³גם זה צ"ע, דהא מה דפטור על בושת ילפינן לה מאיש בעמיתו ולא שור בעמיתו, או מכי ינצו אנשים יחדיו איש ואחיו (ראה רש"י ב"ק לד, ב ומב, א. וע"ע בברטנורא ב"ק פ"ג מ"י טעם נוסף ואכמ"ל). ומבואר דלולי הקרא היה חייב על בושת שורו וה"ה לכל ד' דברים. ובאמת שעיקר ד' דברים אין חיובם ברור, והרבה דנו בזה אם יש להם גדר קנס או ממון, ואכמ"ל. וביותר, דלדרכו של הגהמ"ח למאי הלכתא כתבינהו רחמנא להנך ד' דברים, והיתה הגמ' צריכה לומר דגם זה 'להלכותיהן' ולמצוא את הפטורים בזה, וצ"ת.
ואין לומר דאחר שאדם חייב סברא היא לחייב שורו, שאם כדברי הגהמ"ח שחיוב ד' דברים הוא מסברא, מהיכי תיתי לחייב שור שאינו בסברא זו. ואולי קשיא חדא מתרצא בחברתה, דאחר שהוצרך מאיזה טעם לכתוב ד' דברים באדם, ממילא הוצרך למעטו..

215

רי״וונחזור לעניננו במחלוקת הרמב"ם והראב"ד בהא דממונך ושמירתן עליך כנ"ל²²⁴אות לז. וראה לעיל מיניה (אות לד והלאה)..

216

רי״זעי' עוד ברמב"ם פ"ב מהל' נזקי ממון (הל' יא): "היה חוט או רצועה קשור ברגליהם ונסתבך כלי באותו החוט ונתגלגל ונשבר משלם חצי נזק, בד"א, בשקשרו אדם, אבל אם נקשר על רגליהם מאליו בעל התרנגולין פטור, ואם היה לחוט בעלים ולא היה החוט הפקר, בעל החוט חייב חצי נזק שהרי הוא כבור המתגלגל. הצניעו בעל החוט את החוט והתרנגולים דרסו עליו והוציאוהו ונקשר ברגליהם ושברו בו את הכלים אף בעל החוט פטור שהרי אנוס הוא".

217

רי״חוהראב"ד מרבה להשיג על זה. ראשית, על מה שכתב "אם נקשר מאליו בעל התרנגולין פטור", ושואל "מעתה כשנתקשר החוט מאליה ונסתבך בו הכלי ונתגלגל ונשבר, אמאי פטור, מ"מ צרורות דתרנגול הוא ואפילו בחוט של הפקר חייב" - ועל מ"ש הרמב"ם "ואם היה לחוט בעלים בעל החוט חייב חצי נזק" - הוא אומר: "ולאו מלתא היא, דאי בתר דנייח אזיק, בעל החוט נזק שלם הוא דמשלם, בורו הוא, ובעל התרנגול פטור שהרי 'איש בור ולא שור בור', ואם ע"י גלגול נשבר, בעל החוט פטור דלאו בורו הוא, אלא צרורות דתרנגול וכחו הוא, ומ"ש אף בעל החוט פטור דמשמע הוא הדין לתרנגול, הא לא מיתוקמא אלא בנשבר בתר דנייח, ומשום דלאו שור בור, דאי בהדי דאזלי בעל התרנגול אמאי פטור".

218

רי״טובכן יש כאן שלש השגות שהן אחת, שלדעת הראב"ד לא נפטר בעל התרנגול בכל האופנים הללו, ויש בזה חיוב משום צרורות, כמו בכ"מ בדריסה על כלי ולא שברתו ונתגלגל למקום אחר ונשבר, אע"פ שההיזק נעשה ע"י חוט שאינו שלו²²⁵האחרונים האריכו בביאור שיטת הרמב"ם וביאור מחלוקתו עם הראב"ד, ראה: מרכבת המשנה (על הרמב"ם שם); חי' הגר"א על הרמב"ם; הלכה למשה (על הרמב"ם); אמרי משה (סי' לו); חידושי ר' מאיר שמחה (בבא קמא כד, ב); אבן האזל (שם), ועוד. ועיין לקמיה..

219

ר״כואנו רואים שוב את הרמב"ם והראב"ד שלשיטתייהו אזלי. הרמב"ם לשיטתיה שעיקר החיוב הוא משום ממונו, אז כשההיזק של התרנגול בא ע"י ממונו של אחר, אין חיוב על בעל התרנגול, אע"פ שהתרנגול גרם שיבוא ההיזק מתוך החוט של האחר²²⁶יש להוסיף בכאן (ובצירוף מש"כ הגהמ"ח באות הקודמת) את מה שביאר הלבוש מרדכי (ב"ק סי' יג) זה לשונו: "נראה לי דכיון דעתה כתוב בקרא ארבעה אבות נזיקין א"כ ילפינן צד השוה מכולהו דחייבה תורה על ממונו המזיק, דזה הכלל ילפינן מבינייהו דהתורה חייבה על ממונו המזיק, ומשו"ה אמרינן וכולהו כי שדית בור בינייהו אתיין כולהו כו' אלא למאי הלכתא כתבינהו רחמנא להלכותיהן, והקשה בתוס' הא אי לא הוי נפקא אלא מבור ואינך הוי פטרי בהו כלים, אך באמת הגמ' נקט לקושטא דמילתא דעתה אילו לא היה כתוב בקרא שן הוי ילפינן מכולהו, היינו כיון דחזינן דחייבה התורה על ממונו הוי מחייבינן בשן ואדרבא בהפטור היינו משיבין מה לבור שכן אינו ממונו משו"ה פטרה התורה כלים אבל שן דממונו הוא מחויב על כלים, דכיון דחזינן דרמיא התורה חיובים אממונו א"כ אדרבא עיקר החידוש הוא על הפטורים וכו', ומיושב שפיר דברי הרמב"ם וכו' ועי"ש בראב"ד וכבר הארכנו בפירוש דברי הרמב"ם וישבנו בע"ה קושית הראב"ד, אך זה לכאורה תמיהא גדולה בדבריו כיון דהחיוב משום בור המתגלגל א"כ איך כתב הרמב"ם ונסתבך כלי באותו החוט הא בור פטור על הכלים, והיא לכאורה תמיהא גדולה על הרמב"ם. אכן לדברינו מיושב שפיר כיון דעתה חזינן דחייבה התורה אממונו אלא דחזינן דנתנה התורה פטורים בשארי דברים כמו בור שפטרה התורה אכלים, א"כ הפטור הוא החידוש ואם נוכל לדחות שלא למילף מינייהו לא ילפינן הפטור ומחייבינן, משו"ה היכא דהחוט היה קשור ברגלי התרנגול א"כ הרי הבור הזה לא דמי לבור שבתורה, דבור שבתורה מיירי דלא היה הולך ומזיק אבל בור שקשור ברגלי התרנגול הרי דבור הזה הולך ומזיק ומשו"ה אמרינן מה לבור שבתורה שפטרה התורה על כלים דהתם אינו הולך ומזיק אבל בור כזה דהוא הולך ומזיק, אף דלא דמי ממש לאש, שאש של האיש מזיק את הדבר והכא הכלי נתקל בבור, אעפ"כ חייב על כלים כיון דלא נוכל למילף מבור כיון דהפטור הוא החידוש אחרי דחזינן עתה דחייבה תורה אממונו, אף דאילו לא הי' כתוב כלל בור לא הוי ידעינן תקלה, אבל עתה דחייבה התורה תקלה וגלתה התורה דתקלה נמי חיוב הוא א"כ הפטור הוא החידוש ומשו"ה מחייב הרמב"ם בבור שהולך ומזיק על כלים". עכ"ל עיין שם.. והראב"ד לשיטתו שעיקר החיוב הוא מצד מה שלא שמר, וה"ממונך" בא רק לנמק את הטעם, מפני מה הוא מחוייב לשמור, הנה בנ"ד בודאי הוא מחוייב לשמור את התרנגול מכל המקרים של היזק, בין ההיזקים הבאים ע"י חוטים שלו ובין ההיזקים הבאים ע"י חוטים של אחרים.

220

רכ״אואמנם עלינו עוד להוסיף בזה, כי ס"ס הלא גם הרמב"ם מודה בודאי שבצרורות אין הבדל בין אם הצרורות שלו בין אם הצרורות של הפקר ותמיד חייב בעל הבהמה? הנה נראה שהרמב"ם עומד על ההבדל בין צרורות ובין בור המתגלגל, דהא ס"ס אנו רואים שיש דין של בור המתגלגל - ועי' בתוס' ב"ק (ו, א ד"ה לא תני בור המתגלגל) שכתבו: "והמגלגל ברגלי בהמה, אם הזיק בהדי דאזלי יתחייבו שניהם בעל הבהמה ובעל התקלה" - ואנו רואים שגם להתוס' ס"ס יש הבדל בין צרורות ובין בור המתגלגל, דצרורות הוי כשהתיזה את הצרורות שרק בהתזה הותחל המזיק, ואין בעצם הצרורות שום מזיק אלא כחה הוא המזיק. משא"כ כשהזיקה בהדי דאזלי, יש ע"ז שם בור המתגלגל. - אלא שלדעת התוס' גם בעל הבהמה חייב, ולהרמב"ם מכיון שעיקר סבת החיוב הוא ה"ממונך" כנ"ל, ועצם הבור המתגלגל הוא של בעלים אחרים, הוא החייב.

221

רכ״בוהרמב"ם מחדש בזה שגם בבור יש דין של צרורות, וכיון שהכלי לא הוזק באופן ישר מעצם הבור אלא ע"י גלגול, כלומר שלא רק המזיק, הבור התגלגל, אלא ג"כ הניזק, הכלי שהוזק, התגלגל, יש בזה רק משום צרורות, ומשלם רק חצי נזק²²⁷הנה רבים נתקשו בזה (וראה גם בהשגות הראב"ד): א. דאם הוא מטעם בור אמאי מחייב על כלים הא בור פטור על כלים. ב. היכן מצינו חצי נזק בבור. ולחידושו של הגהמ"ח אתי שפיר, דבור המתגלגל שהוא גם תולדה דשור י"ל דשייך ביה גם חיוב כלים (וכבר דשו בזה קמאי, ראה תוס' ב"ק ו, א ורא"ש שם פ"א סי' א ואכמ"ל). וכן יש לחדש דאיכא בבור המתגלגל דינא דצרורות כמש"כ הגהמ"ח, וראה חי' הגר"נ פרצוביץ (בבא קמא יט, ב) שהעלה כן וכתב עוד דאולי זוהי גם כוונת הקרית ספר, זה לשונו: "ואם היה לחוט בעלים ולא הצניעו חייב חצי נזק משום בורו המתגלגל דמייתי לה במה הצד בפרקא קמא משור ובור שור הולך מעצמו ואין מעשיו גרמו ובור אין דרכו לילך ולהזיק הצד השוה שבהם שממונם ושמירתם עליך וכו' וחייב לשלם נזק שלם והכא משום דלא אזיק חוט שלו אלא בהדי תרנגול אינו חייב אלא חצי נזק כדאמרינן תרנגולין ששברו כלים ברוח שבכנפיהם וכן אם הזיקו בעפר שהעלו בכנפיהם חייב חצי נזק". עכ"ל הקרית ספר, וע"ע בספר קובץ (על הרמב"ם שם) שכתב בדעת הקרית ספר בדומה לזה, וע"ע שלל דוד (על הרמב"ם שם), וכעי"ז גם במשמרות כהונה (ב"ק שם) וישועות מלכו (על הרמב"ם). והגרנ"פ יישב בזה מה טעם לא הביא הרמב"ם דיני בור המתגלגל בהלכות בור (פרק יב ופרק יג) אלא כאן וכחלק מהלכות צרורות, עיין שם.
ובכתבי הקהלות יעקב (בק סי' טז) כתב נמי דהוא צרורות דבור, אלא דכל צרורות הוא תולדה דרגל וע"כ יש לדון בזה אם כח שם המזיק עליו כמו שמסתפקת הגמ' גבי צרורות דקרן אם פטור ברה"ר, והרמב"ם (שם הלכה ה) כתב דמספק אין מוציאין ומהני תפיסה, וא"כ הכי נמי גבי צרורות דבור יש לדון אם כח המזיק עליו ופטור בשבירת כלים או דדמיא לרגל כדי לחייבו ומהני תפיסה, ומש"כ הרמב"ם דחייב חצי נזק, אין הכוונה דב"ד מוציאין ממנו אלא דמהני תפיסה..

222

רכ״גוראיתי בס' "אור שמח"²²⁸הל' נזקי ממון (פ"א ה"ב). ועיי"ש מה שהביא משו"ת הרשב"א (ח"ד סי' יג) שהשואל דן בזה שיהיה דינו כמזיק (רק דנסתפק אם אפ"ה לא ישלם מעידית), והרשב"א השיב לו דאינו כלל מדין נזיקין אלא ממונו של זה. וכן הוא גם בנמוקי יוסף (ב"ק ח, א מדה"ר) ד'נהנה' לאו מטעם מזיק הוא ולכן חייב גם בשן ברשות הרבים. שנסתפק בכל מקום שאנו מחייבים בנזקי בהמה לשלם רק מה שנהנים, אם החיוב הזה הוא מצד מזיק או מצד פריעת חוב²²⁹נדון זה הוא בקצות החושן (סי' שצא סק"ב), ושם כתב דאם הוא בע"ח גובה מזיבורית דל"ש נעילת דלת, וע"ע שער משפט (סי' קב סק"א); חי' הגר"ש שקופ (בבא קמא סי' ה); חזון איש (חושן משפט, לב"ק סי' יא ס"ק יח) דגובה מבינונית דלא פלוג. וע"ע דברי יחזקאל (סי' מו) דאף שנהנה הוא מדין פריעת חוב ומשלם מבינונית (או מזיבורית), מכל מקום מעילה הוא מלתא דגזל ומשלם מעידית. והאחרונים ציינו לדברי התוס' (גיטין נ, א) אהא דהזיק זיבורית גובה מהעידית, הזיק שפאי עדית גובה מבינונית, דשפאי עידית הם השדות העומדות אצל שפת הנהר וגרועות מזיבורית, ומשלם רק בבינונית משום דמה שהעמיד שם בהמותיו לרעות גובה מן הבינונית דלא חשיב נזקין דלהכי קיימי אלא הוה ליה כבעל חוב אף על גב דהעמיד שלא מדעת הבעלים. וחזינן בדבריו תרתי, חדא, דנהנה לאו מתורת מזיק הוא, ועוד, דגם במקום שלא שייך נעילת דלת גובה מבינונית.
ובעיקר גדר נהנה ואם הוי מלוה שאינה כתובה בתורה, ראה ברכת שמואל (ב"ק סי' יד; בבא בתרא סי' ז); חי' ר' אריה ליב (סי' סט).. ונ"מ אם יצטרך בעל הבהמה לשלם מעידית או רק מזיבורית מדאורייתא - והביא ראיה לפתרון הספק הזה מהגמרא בב"ק (כ, ב) בשקלא וטריא שם, אם זה נהנה וזה לא חסר חייב או לא, שמביא רמי בר חמא ראיה מהא דאם נהנית משלמת מה שנהנית, ורבא דוחה את הראיה משום דהוי זה נהנה וזה לא חסר, ומבארים הראשונים בשיטה מקובצת שהשקלא וטריא היא בזה שרמי בר חמא סובר, מכיון ששן ורגל פטורות ברה"ר, א"כ "החסר" שבזה לא בא בחשבון, וכל החיוב הוא רק מצד ההנאה לבד, וא"כ מזה ראיה על כ"מ בזה נהנה וזה לא חסר; ורבא סובר, דכל הפטור ברה"ר הוא רק באותה המדה שאין בזה הנאה, אבל במדה שיש בה משום הנאה לא פטרה התורה, ולעולם מה שמשלם מה שנהנית הוא מצד החסרון שבדבר, ונמצא שלרמי בר חמא אין בזה משום מזיק כיון שהתשלומין הם מצד ההנאה לבד, ולרבא הוא מחוייב מטעם מזיק, כיון שהתשלומים בעד ההנאה הם ג"כ מפני החסרון שבדבר.

223

רכ״דאכן באמת גם הספק הזה נובע מהחקירה הכללית הנ"ל ב"ממונך ושמירתן עליך" - דאם נימא שכל החיוב הוא מצד מה שלא שמר, ואם שן ורגל פטורות ברה"ר וכטעמו של הרי"ף והרא"ש שמצד שאורחייהו בכך אין על זה דין שמירה, ממילא הרי אין בזה בכלל חיוב של נזקין, ואם מחוייבים לשלם מה שנהנים יש בזה רק החיוב מצד ההנאה שזה כמו חוב, אבל אין בזה שום חיוב כלל מצד החסרון, כי בכל חסרון שחייבים מטעם מזיק, הוא רק מצד שלא שמר, וכאן הרי לא שייך זה - אבל אם נימא, שעצם החיוב בנזקין הוא מצד ממונו ומה שברה"ר הוא פטור על שן ורגל, זהו מפני שה"אורחייהו בכך" הוא סבה לפטור, הנה במקום שנהנים - הסבה הפוטרת, פוטרת רק מה שהוא יותר מן ההנאה ולא מה שיש בכמות ההנאה, אבל לעולם מה שמחוייב לשלם הוא מצד החסרון כמו בכל נזקין שעיקר החיוב הוא מצד החסרון לפי הנ"ל²³⁰לפי מה שנתבאר לעיל (בהערות) שגם להצד שחיוב מזיק הוא מטעם ממונו, אלא שחיוב זה מוגבל דוקא להיזק, והגדר אם להחשיב פעולה מסויימת להיזק תלוי בשאלה על מי מוטל חובת ההרחקה בין המזיק לניזק, אם כן שן ורגל שפטורים ברשות הרבים, אינם רק פטור צדדי דאורחייהו, אלא שבכה"ג לא נחשב בעל הבהמה כמזיק, דוכי יאחזנה בזנבה או בשן ורגל דידה וילך, וכיון שכן גם החיוב הבא מטעם נהנית אינו צמצום בפטור אורחיה אלא חיוב מחודש, ולא הוי אלא בעל חוב..

224

רכ״הוכן ג"כ מחלוקת הראשונים הידועה: אם שאני פלגא נזקא קנסא משאר קנסות²³¹ראה תוס' (ב"ק טו, ב); רא"ש (שם פ"ק סי' כ), ומש"כ בש"ך (סי' ת ס"ק יג) ובקצוה"ח (שם וסי' א סק"ח), ואכמ"ל., ג"כ תלויה בזו החקירה, כי אם אנו אומרים שכל החיוב הוא מצד מה שלא שמר וכיון שסתם שוורים בחזקת שימור קיימי הלא אין עליו כלל שום סבה לחיוב ממון אלא שזהו רק קנס בעלמא, ויהיה הקנס הזה כמו כל הקנסות, אבל אם אנו אומרים שעצם סבת החיוב בנזקין הוא מה שממונו הזיק, אלא שאם שמר יש סבה לפטור, הנה אף על פי שנימא שסתם שורים בחזקת שימור קיימי והוי כאילו שמר והיה צריך להיות פטור, ואם בכל זאת התורה מחייבת אותו בחצי נזק, הנה החידוש הוא רק בזה שאין אנו מתחשבים לגבי חצי נזק עם הסבה הפוטרת, אבל עכ"פ אותו החצי נזק שהוא מחוייב יש לזה סבה ממונית, הסבה מה שממונו הזיק - ולא דמי לכל הקנסות, שלגמרי אין לחיובים סבה ממונית, בעוד שכאן כל הקנס הוא שלא נתחשב עם הסבה הפוטרת, וזו היא שיטת הראשונים האומרים ששאני פלגא נזקא משאר הקנסות²³²בפשוטו היה מקום לומר, דאף אם הוא חיוב מחודש, מכל מקום כיון שגדר החיוב הוא להשלים את הממון הניזק - לא דמי לכל קנס, ודומה בזה לכל מלוה הכתובה בתורה, דאף שלולי התורה לא היה מחוייב מכל מקום אין לתשלומין גדרי קנס, והכי נמי כאן אף שהוא קנס ואם הודה נפטר (כמבואר בדף טו, ב; מא, ב. וכבר האריכו בקושיה על הראב"ד הנ"ל ואכמ"ל), מכל מקום אין חיובו כשאר קנסות כיון שמשלם את מה שהזיק וכל שמשלם את הקרן אין דומה לכל קנס..

225

רכ״וואגב אורחא, גם מהשגות הראב"ד על הרמב"ם ג"כ משמע דסובר דשאני פלגא נזקא משאר קנסות - והראיה שבכל הקנסות אם יש בזה ספיקא דדינא, שהרמב"ם פוסק בהם שאם תפס אין מוציאין הוא, הראב"ד משיג ושואל: כיון שספק הוא לב"ד איך גמרו את דינו (עי' בפ"ד מהל' גניבה הלכה יב), אבל בהבעיות שיש בגמרא לענין אם זה בכלל פלגא נזקא קנסא, שהרמב"ם פוסק ג"כ שאם תפס אין מוציאין אותו מידו (עי' בפ"א מהל' נזקי ממון הלכה יא ועוד) לא משיג הראב"ד ע"ז כלום²³³וכן הוא להדיא ברשב"א ומאירי (ב"ק לה, ב) בשם הראב"ד, וכן הביא המגיד משנה (נזקי ממון פ"ט הי"א) בשם הר"א (והובא בש"ך הנ"ל. ובפנ"י הסתפק אם כוונת המ"מ היא לרא"ה, אך ברשב"א ובמאירי מפורש בשם הראב"ד) דפלגא נזקא גם למ"ד דהוי קנס ב"ד אומרים לו זיל שלים ולא דמי לכל קנסות, ואכמ"ל..

226

רכ״זועי' ברמב"ם בפ"ד מהל' נזקי ממון (הלכה ב): "המוסר בהמתו לשומר חנם - וכו' - נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה חייב השומר. במה דברים אמורים, בזמן שלא שמרה כלל, אבל אם שמרה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה השומרים פטורים והבעלים חייבים. שמרה שמירה פחותה, אם שומר חנם הוא פטור ואם שומר שכר, שוכר או שואל הוא חייבים".

227

רכ״חוהראב"ד כתב על זה: "א"א, לא מיתקומה הא אלא בכדי שידע כענין שאמרו בבור של שני שותפין, ואפ"ה לא מיחוור דלא דמיא שמירת שומר דאית ליה זמן קצוב עד כמה הוא מחוייב לשומרו לשותפין, דכל חד וחד מחוייב בשמירתו לעולם, הלכך השומר לעולם חייב - וכו' - והבעלים פטורים".

228

רכ״טונראה שגם בזה אנו רואים שהרמב"ם והראב"ד לשיטתייהו אזלי, שאם אנו אומרים שכל החיוב הוא מצד מה שלא שמר אין שום הבדל בין שותפים לבעלים ושומר, דכמו לענין שותפים לא חייב הראשון אלא עד שידע, ככה ג"כ הבעלים, שמכיון שמסרו לשומר הרי כבר נסתלקה השמירה מהם, ואי אפשר לחייבם רק עד בכדי שידע - ולהיפך אם נחלק ביניהם אז יהיה החילוק לקולא כלפי הבעלים כמו שמדגיש הראב"ד, שהרי יש זמן קצוב לשמירת השומר ובמשך הזמן הזה נסתלקה לגמרי חובת השמירה מהבעלים - אבל אם נימא שהחיוב הוא משום ממונו, אין כלל השגה משותפין, כי שם בשותפין בודאי החיוב שוה על שני השותפים, כי שניהם המה בעלים²³⁴לפי הגדרת הגהמ"ח יש ליישב את ההערה דלעיל (אות לח-לט) מדוע לדברי הגהמ"ח נפטר השני בכדי שיידע ומדוע לא יתחייב דסו"ס ממונו הזיק ולא היתה כאן שמירה בפועל, והשתא יש לומר שכיון שהשני גם הוא בעלים, לפיכך מוטלת אחריות הנזיקין עליו דוקא. אכן דין זה דבכדי שיידעו הוא גם בכיסהו ונתגלה מאליו ולאו דוקא בשני שותפים., משא"כ לענין בעלים ושומר, שכאמור לפי שיטה זו הנה עצם החיוב הוא תמיד על הבעלים לבד, ואם השומרים נכנסו תחת הבעלים, הוא רק מעין שעבודא דר' נתן, ואם אי אפשר לגבות מהשומר ממילא אפשר לפטור את הבעלים מטעם אונס רחמנא פטריה, אבל הלא כבר אמרנו²³⁵לעיל (אות לח-לט)., שלשיטה זו נשאר החיוב של הבעלים בתקפו - ואע"פ שאם השומר לא הודיע להבעלים, הרי שהוא פטור רק אם היתה שמירה ממש אכן אם לא היתה שמירה ממש, אע"פ שמטעם איזה אונס של הבעלים לא היה יכול לשמור, למשל, שהיה חולה או זקן או הלך לו לדרכו, ג"כ מחוייב, ואם השומר לא הודיע להבעלים הרי יש בזה רק משום אונס של הבעלים, אבל ס"ס שמירה לא היתה בכאן²³⁶ראה בכל מה שנכתב לעיל, שלכאורה גם להצד שהחיוב הוא מטעם 'ממונו' מכל מקום החיוב מוגבל לשמירה, ובפשוטו מסירת שמירה לבן דעת אף שאפשר שלא יקיים את חיובו מקרי ששמר כראוי (וכמו שמצינו לענין שומר שמסר לשומר, בלא הסברות דאין רצוני וכו' או דאת מהימנת לי), וא"כ לא יהני סברת הגהמ"ח, דלא גרע מנפרצה בלילה וכדומה דפטור. וכן העיר הגהמ"ח לקמן (באות הבאה).
ובתוספתא (ב"ק פ"ו) איתא להדיא המוסר צאנו לרועה אפילו חיגר אפילו חולה אפילו לפניו כשלש מאות צאן פטור, לעבד ולאשה פטור ומשלמין לאחר זמן, כלומר שאפילו מסר שמירתו למי שקשה לו לשמור אם בגלל השומר עצמו אם בגלל ריבוי הצאן, וכן כשמסר למי שאין ביכולתו לשלם - פטור, והדין ודברים הוא עם השומר. וכיו"ב איתא בנתיה"מ (רצא ס"ק כד) לענין שומרין שאם מסר השומר הראשון לשומר עני - פטור השומר הראשון, כיון שמסר לבן דעת, ודאי ישמרנו, והרי עשה המוטל עליו. אמנם דעת החזון איש (סי' ז ס"ק יז) שלאו כל כמיניה למסור שורו לעבד ואשה שאין להם לשלם, וצ"ע, ועכ"פ אינו ענין לכאן, דלמעשה כל שעשה המוטל עליו שוב אין עליו תביעה (אלא שלדעת החזו"א אין לו זכות למסור שמירתו למי שאין ביכולתו לשלם). והיינו כנ"ל שמסירת שמירה לבן דעת מסירה את האחריות מהבעלים והשומר נחשב כבעלים לענין נזיקין ואינו תלוי בחקירה הנ"ל (וראה אור שמח שתמה מהתוספתא הנ"ל על הראב"ד, ומש"כ בשערי זיו סי' יא, ואכמ"ל).
ובכיוצא בזה כתבו הראשונים, עיין תוס' (נו, ב) דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים וכו', דלענין נזיקין אקרו 'בעלים' כל מי שבידו לשומרה וכו'. והיינו דאין הכרח מדברי התוס' כהצד דהחיוב מטעם אי שמירה אלא כנ"ל דהחיוב הוא מטעם בעלים אלא שגדר בעלים לענין נזיקין מוגבל בחיוב השמירה. ואכמ"ל. וע"ע בלשון הנמוקי יוסף ריש ב"ק (א, א מדה"ר) וגם בשיטתו יש לומר כנ"ל, ודו"ק. וראה מש"כ הגהמ"ח להלן (אות נג).
ובעיקר שיטת הרמב"ם בזה עיין בחי' הגר"ח הלוי על הרמב"ם (שם וכן להלן הלכה יא) בביאור שיטתו. וע"ע במה שכתב הברכת שמואל (ב"ק סי' ז) בשם הגר"ח, דהחיוב בא מפשיעת השומר בצירוף רשות הבעלים, והיינו שאין המסירה לשומר בגדר שמירה אלא בגדר העמדת בעלים אחרים לחיובי המזיק וכשהשומר פושע בשמירתו ממילא חוזר החיוב על הבעלים, ועיין שם גם לקמיה (סי' ח-ט). וע"ע בשיעורי הגר"ח השלם על ב"ק (סימן נה-נז). וראה שיעורי ר' פסח מקוברין (ב"ק סי' כב)..

229

ר״לונראה שלזה גופא כיון הראב"ד באמרו לבסוף: "אלא שי"ל לעולם אין הבעלים ניצולים מיד הניזק והם ידונו עם השומר, ואם יש זמן לשמירתו יחזרו הבעלים על השומר, ואם כלתה שמירתו פטור והבעלים חייבים". ונראה יותר שכתב זה לפי דעתו של הרמב"ם שהחיוב הוא מטעם ממונו, דלשיטת הראב"ד שהחיוב הוא מצד מה שלא שמר, לא שייך זה, כנ"ל²³⁷עיין אבן האזל (שם) שציין לדברי הראב"ד להלן (הלכה יא), הביאם הגהמ"ח להלן (אות מט), ז"ל הראב"ד: "ועד שאומר לשומר יאמר לבעלים למה לא שמרת אתה את שורך", דמבואר בראב"ד שסבירא ליה בהחלט שהבעלים לא נפטרו משמירתן, והוא מפרש את דברי הראב"ד כאן שכאילו נסתפק בדבר, שתחילה כתב שרק השומר חייב, ואחר כך כתב שלעולם הניזק עושה דין עם הבעלים, להיפך מהגהמ"ח, דתחילת דברי הראב"ד קאי לשיטת הרמב"ם, וסוף דבריו הוא לשיטתו שאין השומר פוטר את הבעלים מחיובם, וראה שם באריכות ביאור שיטתם, ועיין מנחת יהודה (ב"ק נו, ב) בביאור דבריו..

230

רל״אאולם באמת אין אנו מוצאים ברמב"ם שיסבור שהניזק יכול לתבוע מבעל הממון בעצמו במקום שהוא מסר לשומר, ואם נתפוס שבאמת עיקר החיוב הוא על בעל הממון וכל הגביה מהשומר הוא מצד שעבודא דר' נתן כנ"ל, מדוע באמת לא יוכל לגבות מבעל הממון בעצמו? ועוד יותר: הלא כלל הוא תמיד בשעבודא דר' נתן, שבמקום שיש נכסים להלוה בעצמו אין גובים מהלוה השני?

231

רל״בונראה שגם להרמב"ם עיקר התביעה הוא על השומר, ואע"פ שסובר כאמור, שעיקר החיוב הוא מצד ממונך, אבל כיון שס"ס דינא הוא שהוא מחוייב רק במקום ש"ולא ישמרנו בעליו", וכששמר פטור, הנה זה גופא מה שמסר לשומר בן דעת זה גופא נחשבת לשמירה, והחיוב הסתלק ממנו²³⁸והיינו גם לדרכו של הגהמ"ח שאם נאנס על השמירה כגון שהיה חולה או בבית האסורים דלא מהני, מכל מקום כאן מקרי שעשה שמירה מעולה דמאי שנא נעל בפניה כראוי ממסרו לבן דעת., ולעומת זה הוטל אותו החיוב על השומר, שהוא השומר מחויב לא מצד אי השמירה בעצמה, שכאמור לשיטת הרמב"ם לא יתכן זאת, אך מפני זה שכשהוא מקבל שמירה, הנה גם זה נכלל בכלל ההתחייבות, שבכל זמן השמירה הוא מחוייב בכל החיובים המסתעפים מצד הממון של הפקדון.

232

רל״גוזה שאומר הרמב"ם בפרק ד' (הלכה י): "שומר שקבל עליו שמירת גוף הבהמה אבל לא שמירת נזקיה והזיקה פטור מלשלם והבעלים חייבים, ואם קבל שמירת נזקיה והזיקה חייב השומר". ועי' בראב"ד שם שסובר, שבעינן דוקא קבלה בפירוש - ובהרמב"ם באמת לא מבואר ברור אם צריכים לקבל בפירוש או לא, ואפילו אם נימא שגם בסתמא הוא מחוייב, הוא מפני שסובר שכל זמן שלא התנה בפירוש שלא מקבל שמירת נזקיו הוי כאילו קבל - ובכן חיוב השומר הוא מצד שנתחייב על כל החיובים שיתהוו מצד הבעלות של הנפקד²³⁹ראה ברכת שמואל (ב"ק סי' ט) שכתב דיש לחקור אם כוונת הרמב"ם דמן הסתם קיבל שמירה, או דלהרמב"ם אין צריך שמירה, וסברתו משום דע"י שנעשה שומר על גופו ממילא מתחייב, ושוב דחה דתלוי בכל מה שהאריך בסימנים לעיל אם חיוב שומר הוא מדין שמירת נזיקין או מדין שמירת גופו, וכיון שהוכיח דהוא דין שמירת נזיקין לא שייך הטעם דלעיל, ועיין שם ביאור נוסף במח' הרמב"ם והראב"ד אם שמירת נזיקין הוא דבר 'המתקבל מהבעלים'.
ועיין נמי באבן האזל (פ"א מנזקי ממון ה"א) שמכח זה גופא הוכיח דהרמב"ם והראב"ד פליגי בהיפך מסברת הגהמ"ח, דלהרמב"ם המחייב הוא מה שלא שמר, ועל כן כשמסר לשומר שוב אין לחייב את הבעלים דהא ודאי מחוייב השומר לשמור, משא"כ לראב"ד המחייב הוא ממונו ומה שהוא בעלים, ועל כן כל שלא קיבל עליו בפירוש לא סגי להיחשב כבעלים. (ועיי"ש לעיל מיניה שמלשון הרמב"ם בריש ההלכות הוכיח דהמחייב הוא ממונו, וכבר האריכו בזה ואכמ"ל, ראה גם מש"כ הגהמ"ח להלן אות נג)..

233

רל״דובכל זאת בתם משלם מגופו, כי בזה לא נפטרו הבעלים ע"י מסירת הבהמה לשומר, מאחר שכאמור, כל פטור הבעלים הוא מפני שזה גופא מה שמסרו להשומר הוא בכלל של "ישמרנו בעליו", הנה זה במה דברים אמורים במועד שע"ז נאמר הפסוק "ולא ישמרנו בעליו", אבל בתם שאפילו כשהבעלים שמרו שמירה מעולה ג"כ חייבים כמבואר במשנה ב"ק סוף שור שנגח ד' וה' (מה, ב): "קשרו בעליו במוסירה ונעל בפניו כראוי ויצא והזיק - וכו' - ר"י אומר, תם חייב ומועד פטור שנאמר ולא ישמרנו בעליו ושמור הוא זה" - הנה מה שמסר לשומר, זה לא עדיף משמירה מעולה והחיוב נשאר על הבעלים בתקפו.

234

רל״הוזה שאומר שם הרמב"ם (הלכה כ): "אם שמרה - השומר - שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה השומרים פטורים והבעלים חייבים" - זה מיירי בתם, כי בזה לא נפטרו הבעלים ע"י מסירתם לשומר.

235

רל״וועי' שם ברמב"ם (הלכה יב): "שומר שנתחייב לשלם ואין לו, והיה המזיק תם, שהוא משלם חצי נזק מגופו, הרי הניזק משתלם מן הבהמה מה שהזיקה וישאר דמי מה שגבה הניזק חוב על השומר ועל הבהמה" - ומדבריו משתמע שגם בתם אם יש לו להנפקד ממה לשלם יכול לגבות ממנו²⁴⁰כן דייק באבן האזל, עיין שם בטעם הדין. וע"ע ברכת שמואל (ב"ק סי' ז); חזון יחזקאל על התוספתא (ב"ק פ"ה ה"א). - ולדברינו הדברים מנומקים, כי בתם יש חיוב מצד עצמו גם על הבעלים וגם על השומר. על הבעלים - מצד שאין בזה הפטור של "ושמור הוא זה"; ומצד השומר, כי ס"ס הרי הוא קבל על עצמו את ההתחייבות של הבעלים, ואם כי זה לא הועיל לסלק את חיובו של הבעלים, אבל זה מועיל ס"ס להטיל גם עליו את החיובים האלה²⁴¹ראה חי' הגר"ח הלוי על הרמב"ם שם שכתב בתוך דבריו, זה לשונו: דהא דהשומר מתחייב לשלם לבעלים דמי השור, הוא משום דבאמת כיון דהשומרין נכנסו תחת הבעלים א"כ החיוב שייך להשומר, וגם בשור תם דחיובו מגופו ג"כ חייל חיובא על השומר לשלם מגוף השור, ואף דהשור הוא של בעלים, מ"מ כיון שמסרו לשומר שהשומר יכנס תחתיו בחובת הנזקין, על כן שפיר חייל במסירתו הך דינא שהניזק יפרע מגופו של שור בשביל חיובו של השומר, אשר ע"כ שפיר הוי דינא דהשומר צריך לשלם דמי השור לניזק, דכיון דבחובו הוא שנפרע השור לניזק. עכ"ד הגר"ח.
אלא דאכתי צ"ב, דהגם שהשומר התחייב לשלם, מכל מקום הוא לא הבעלים של השור והיאך יוכל לקחת את השור מיד הבעלים (ועיי"ש בהגר"ח). ולדברי הגהמ"ח אתי שפיר, דגם מצד הבעלים איכא חיוב מצד שבמציאות לא היה שמור ומצד השומר נמי איכא חיוב ומהני ב' הסברות להשתלם משניהם כאחד.
ובעיקר ההערה ע"ע חי' הגר"ש שקופ (ב"ק סי' לט) שכתב לחדש דדין תשלומי שור תם מגופו אינו רק מקום גביה, אלא שהחוב הוא לשלם את השור עצמו וכדרך שמצינו חיובים בתורה כגון ולו תהיה לאשה שהוא מין מחיובי התורה, אף כאן כיון שהשומר נכנס תחת הבעלים והוא חשיב 'בעל המזיק' הטילה עליו התורה לשלם את השור, ועל כן מהני 'מודה בקנס' להפטר מחיוב זה, עיין שם ובמש"כ הגר"ח עצמו בגדר זה. וראה גם מש"כ הגהמ"ח באות הבאה..

236

רל״זועי' שם (הלכה יא): "שומר שמסר לשומר אחר, השומר הראשון חייב לשלם להניזק, ששומר שמסר לשומר חייב, והרי הניזק אומר לו למה לא שמרת אתה בעצמך ומסרת לאחר, שלם לי אתה ולך עשה דין עם השומר שמסרת לו אתה". והראב"ד בהשגות שם מרבה להשיג על זה דהא כל הטעם שמסר לשומר חייב, הוא מצד הטעם של אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, או "את מהימנית לי בשבועה והוא לא מהימן לי בשבועה" וזה שייך רק בנוגע להבעלים כלפי השומר, אבל לא בנוגע להניזק כלפי השומר.

237

רל״חאבל לפי דברינו גם בזה יש טעם לשבח, דהא כל הטעם שנפטרו הבעלים הוא מצד שזה בכלל של "ישמרנו בעליו" הנה זה שייך רק במקום שיש להם רשות למסור כמו כל בעלים דעלמא, אבל כיון שיש דין ששומר שמסר לשומר חייב שזהו מפני שאין לו רשות למסור את הפקדון לאחר, ממילא נשאר החיוב שעל השומר בנזקין בתקפו²⁴²ראה חי' הגר"ח הלוי על הרמב"ם הנ"ל שדן בשומר שמסר לשומר אם יכול להפטר מעיקר חיובו, וכתב דתלוי במח' הרמב"ם והראב"ד דלעיל (המובאת באותיות הקודמות) דלהראב"ד לעולם נשארים הבעלים בחיובם, אמנם בהמשך דן לומר דכן הוא גם לדעת הרמב"ם, עיין שם בהרחבה. ושם בהמשך כתב דגדר 'ולא ישמרנו' משוי ליה לנגיחה 'נגיחה של פטור' ועל כן אף דחובת נזיקין לא פקעה מהבעלים על ידי מסירתם לשומר, אפ"ה נפטרים, דכל שהיה משומר אין כאן חיוב כלל, וממילא שהשומר מחוייב, עיי"ש שהאריך. וע"ע בהמשך שם דרך נוספת בהבנת דברי הרמב"ם..

238

רל״טועי' בספרנו ח"א במדת "במקום העצם" (מדה ט אות לג) שנסתפקנו בהא ד"תם אינו משלם אלא מגופו", אם זהו בעצם, כלומר, שעצם החיוב הוא רק מגופו, או שזהו רק בפועל, שבפועל לא משתלם אלא מגופו, וכמו שאין לו להלוה מה לשלם, לא נגיד שאין חיוב עליו בעצם אלא רק שבפועל אין ממה לגבות, הכי נמי ג"כ אם נאבד השור תם, פירוש הדבר שבפועל אין ממה לגבות²⁴³וע"ע עוד לעיל מדה יב אות לג..

239

ר״מואמנם מדברי הרמב"ם הנ"ל שמשמע שאם יש להשומר כסף יכול לגבות גם ממנו, מוכרח כהצד השני, דאם כהצד הראשון נהי שהשומר נכנס בהתחייבותו תחת הבעלים, אבל גם על הבעלים בעצמם אין שום חיוב בעצם אלא רק על השור בלבד, אבל להצד השני יוטעם הדבר, דהשומר קבל את עצם החיוב ולא את הפועל של החיוב שאיננו שייך בו כלל²⁴⁴ראה מה שצויין לעיל מהגר"ש שקופ, שהוא חיוב לשלם 'את המזיק', ועיין בהגר"ח שם (פ"ד ה"ד) שכתב בדעת התוס' זה לשונו: דזה לא יתכן כלל לומר שהשומר מתחייב לשלם בהשור של הבעלים, כיון דתורא לאו דידי' הוא, אלא דממילא כן הוא, כיון שהבעלים מסרוהו לשומרים ע"כ ממילא חל חיובא לגבות מגוף השור, כדין תם שגובה מגופו, ולא איכפת לן מה דחובת הנזקין היא על השומרין ולא על הבעלים, כיון דעכ"פ יש כאן נגיחה של חיוב, ע"כ ממילא משתעבד השור בחיובו של שומר, אבל הא מיהא דגביית הניזק היא מהבעלים ולא מהשומר, והשומר אף דרמיא עליה חובת נזקין מ"מ חובת ממון ליתא עליה, כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו. בשגם די"ל עוד, דבתם לא מיקריא חובת תשלומין כלל, ורק חיובא דממילא דחייל על השור בעצמו, אם מדין שותפין או כדין בעל חוב, וממילא דלא שייך למימר כלל דהשומר מתחייב לפרוע בשור של הבעלים מאחר דלא חייל עליה דין חובת תשלומין, כיון דהשור אינו שלו. ועיין שם לעיל מיניה בדעת הרמב"ם, ודו"ק היטב. - ויש על השומר אותו הציור שאנו מוצאים בעדים זוממין, שכתבו התוס' בב"ק (ה, א ד"ה תחת): "דאפילו אם העידו על שור תם שהזיק וכו' דמשלמים ממיטב", שגם שם אנו צריכים להוסיף, כמו שביארנו שם בספרנו (באות לד), שזהו מפני שעצם החיוב הוא כמו כל החיובים דעלמא של מזיק, ו"כאשר זמם" נאמר רק על עצם החיוב ולא על אופן הגביה, וככה גם הדין של 'מגופו' הוא דין בגביה ולא בעצם החיוב²⁴⁵וראה שם בהערות., וה"נ ג"כ בזה ד"השומר נכנס תחת הבעלים", הנה ה"תחת" הוא בנוגע לעצם החיוב ולא בנוגע לאופן הגביה. אם כי אצל הבעלים גופא הגביה היא רק מגופו, אבל אצל השומר יכול לגבות גם בכסף²⁴⁶יש לעיין בזה, דלכאורה אף שהעדות אינה על 'ממון' אלא על שור מסויים, מכל מקום כלפי דיני הממונות שבזה סברא היא לדון את הפסד הממון. ונראה בסברא שאם העידו על בהמה שהיא בכור, אף שנתינת הבכור אינו רק אופן 'גביה' של ממון אלא הוא חוב בעצם מ'בכור זה', וכן בהעידו שאכתי לא שילם פדיון הבן, שאין יכול לפרוע אלא ממטלטלין ולא מקרקעות, מכל מקום כשיבואו לגבות מהעדים - יגבו ממיטב, דכלפי הממון יש לדון את הפסד הממון, והכי נמי כאן. ולא מבעיא למ"ד יוחלט השור, דהרי זה כמו עדים שהעידו שממון שביד פלוני שייך לאחר, דודאי משלמים ממיטב אף שהוא על ממון מסויים, אלא אפילו למ"ד דהוא רק בעל חוב ואפילו אי נימא דהחוב הוא רק 'שור המזיק' ולא אופן גביה, מכל מקום כלפי דין הזמה יש לדון את הפסד הממון, ודינם ככל המזיקים שמשלמים ממיטב. וצ"ת..

240

רמ״אואגב אורחא נתרץ את קושית הקצוה"ח²⁴⁷סי' ת סק"א. שמקשה על דברי התומים²⁴⁸סי' פח ס"ק יא. הנ"ל²⁴⁹היינו התומים שציין הגהמ"ח שם, זה לשונו: והנ"מ הוא בזה, אם אנו יודעים בתם שהזיק עפ"י עדים אך הוא מודה על גוף המזיק שזה לא ידוע לעדים, אם זהו נקרא מודה בקנס או לא, דבודאי הדין של מודה בקנס מיפטר נאמר רק על עצם החיוב, אבל אם ההודאה היא רק על זה שיש לו ממה לגבות הימנו שזה לא ידוע בלי עדים, ע"ז אין הדין של מודה בקנס, ואם נימא כהצד השני בהגדרה של מגופו הלא הוא אותו הציור, וראה שם בהערות. ועיין שם בהמשך דבריו דאף אם הוא חוב בעצם אפשר דלא שייך מודה בקנס כיון שסיבת החיוב ידועה ודין מודה בקנס הוא על סיבת החוב ולא על החוב בעצם. שהדין של מגופו נאמר רק על הגביה ולא על עצם החיוב, ומה"ט אם עצם ההיזק ידוע עפ"י עדים, אלא שאינו ידוע אם השור תם נמצא או לא והמזיק הודה על זה, שזהו לא הוי בכלל מודה בקנס, ומקשה הקצוה"ח מהא דב"ק (מג, ב) דאמרינן שם לענין שלושים של עבד "דאתו עדים ואסהידו ביה דקטל ולא ידעי אי תם היה אי מועד הוה, ואמר מריה מועד הוא, לא משלם קנס עפ"י עצמו", אעפ"י שכל הפטור של תם הוא מפני שאינו משלם אלא מגופו ו"הביאהו לב"ד וישלם לך" - ובכ"ז זה נקרא מודה בקנס?

241

רמ״בוכדי לתרץ את הקושיה הזו נקבע כלל הגיוני חדש: שרק אז אפשר להבדיל בין הבעצם של הדבר ובין הבפועל, כשיש מציאות לפעמים שהדבר יוצא גם לפועל, אבל במקום שאין מציאות שכזו בשום אופן, אז ע"י החסרון שבפועל יש גם חסרון בעצם, כי במקום שכזה אי אפשר להגיד שהדבר ישנו בעצם, בעוד שאין כלל מציאות לכך.

242

רמ״גועל כן בשור תם שהזיק סתם, אף אם נאבד השור או שלא היה שוה מתחילה, שייך להגיד שעצם החיוב כן ישנו, הגם שבפועל אין ממה לגבות, אבל ס"ס הלא בעצם הדבר כן ישנה אפשרות, כי יש אפשרות שיהיה שור המזיק שוה כמה שהזיק ולא יאבד; אבל בהרג עבד כיון שאין בשום אופן מציאות שישולם מהשור הל' סלעים מצד "הביאהו לב"ד וישלם לך", שם אי אפשר להגיד שישנו חיוב בעצם, כיון שאין לו להחיוב הזה על מה לחול²⁵⁰ראה מש"כ בחי' הגר"ש שקופ (ב"ק סי' לא [מהדו"ח סי' לח] אות ד) בדומה לזה, זה לשונו: כללן של דברים: כל היכא דבלא הודאתו ליכא חיוב כלל, שאז לא זכה למפרע מידי, אז הוה מודה בקנס ממש, שהוא מרשיע את עצמו. אבל אם איכא חיוב כל שהוא בלא הודאתו, וחיוב זה גורם שנאמר שכבר זכה למפרע, אז הוה הודאתו כמודה בתשלומים, כמו שצייר בתומים..

243

רמ״דועי' במדת "שתי סבות" (מדה ג אות ה) שתרצנו את קושית הראב"ד על הרמב"ם בפ"ד מה' נזקי ממון (הלכה ח) שרומז לקושית הגמרא בב"ק (מ, א-ב) "ונימא ליה אי תם הוא הוה מודינא ומפטרנא"?²⁵¹לתוספת הבהרה, זה לשון הגהמ"ח שם (בקיצור): ומסתעף ממילא ספק אחר בעצם סבת החיוב של שומרים בנזקין, שהכלל הוא ש"כל השומרים נכנסים תחת הבעלים להתחייב בנזקין", ששם הלא אין שתי סבות 'ממונך ושמירתן עליך', אך הסבה השניה של 'שמירתן עליך' לבד שממילא נופל הספק אם זו סיבה חיובית ישירה או בלתי ישירה, דאם נימא דעיקר הסבה החיובית היא "ושמירתן עליך" והראשונה באה רק בתור הכשר הסבה, הנה יש בחיוב השומרים על נזקים סבה ישרה, אבל לכל שאר הצדדים, כלומר, הן אם נימא דשתיהן ('ממונך' ו'שמירתן' באות בתור סבות חיוביות, והן אם נימא דשמירתן עליך היא רק בתור סבה שלילית, כבר אין סבה חיובית ישירה על השומר, דסוף סוף לא ממונו הוא, שעכ"פ זו היא סבה חיובית, ובאופן שכזה עלינו לומר, דכל סבת החיוב בשומר היא סבה בלתי ישירה, כלומר, דעצם החיוב אמנם, מוטל על הבעלים מצד 'ממונך', והשומר מחויב מטעם מה שגרם הפסד לבעלים, ואם הניזק תובע מהשומר באופן ישר הוא מעין שיעבודא דר' נתן.
ומזה יסתעף נפקא מינה בדינא, לפי מאי דפסקינן דלפגא נזקא קנסא ואי מודה בזה מיפטר, איך הוא הדין אם השומר יודה בזה, לצד הראשון, דיש בזה סבה חיובית ישרה, הרי גם חיובו בזה הוא חיוב קנסי והודאתו מועלת לו לפטור, אבל אם נימא דהיא סבה חיובית בלתי ישרה וכל חיובו הוא מצד הפסד הבעלים, הרי החיוב הזה הוא כבר חיוב ממוני. וגם בזה אנו מוצאים מחלוקת בין הרמב"ם והראב"ד ולשיטתייהו אזלי. עיין בפ"ד מהל' נזקי ממון הלכה ח: "שאלו בחזקת תם ונמצא מועד, אם ידע השואל שהוא נגחן - הבעלים משלמים חצי נזק, שכ"מ שהוא הולך הרי שם בעליו והשואל משלם חצי נזק", וע"ז כתב הראב"ד: "א"א, דלא כהלכתא שאין זה הדין אלא כשתפסוהו ב"ד". ובאמת לכאורה, בא הראב"ד מגמרא מפורשת, דמקשינן שם בב"ק (מ, א-ב): "ונימא ליה אי תם הוא הוה מודינא ומפטרינא ואפילו למ"ד פלגא נזקא ממונא נימא ליה אי תם הוא הוה מעריקנא ליה לאגמא, אלא הכא במאי עסקינן, דקדם בי דינא ותפסיה". וכמובן שלפי דברינו עכשיו, שגם להרמב"ם יש על השומר חיוב עצמי ולא רק מצד שעבודא דר' נתן, התירוץ שתרצנו שם לא מספיק כלל²⁵²עיין שם שתירץ, דבהו"א סברה הגמ' שהוא סיבה ישירה, ובמסקנא הוא מטעם שעבודא דר' נתן.. דהא ס"ס לפי הנ"ל, יש בשור תם שמסר לשומר חיוב עצמי גם על הבעלים וגם על השומר, ולא כמו במועד, שע"י המסירה להשומר נפקע החיוב מהבעלים כנ"ל, א"כ שוב הדרא קושיה לדוכתה, דקארי לה מאי קארי לה, הא ס"ס אפילו אם יודה השומר והוא נפטר ע"י כך, אבל הבעלים לא נפטרו, וא"כ השומר יהיה מחוייב להחזיר לבעלים את ההפסד, ומי יכול הניזק לתבוע ממנו מצד שיעבודא דר"נ?

244

רמ״הושוב אפשר לתרץ עפ"י הסגנון של התירוץ הנ"ל שכתבנו במדת "שתי סבות", כי הקושיה היתה רק כל זמן שהגמרא לא באה להמסקנא "דאמר ליה כי היכי דמשתעבדנא לדידך, הכי נמי משתעבדנא להאיך מדר' נתן" - ובכן אי אפשר לתבוע מהשומר רק את חיובו שהוא מחוייב מצד עצמו וע"ז הלא מועילה הודאתו לפטור, אבל לפי המסקנא הנ"ל, הלא ס"ס גם אם יודה לא ישתמט מחיובו, דיהיה מחוייב מצד שיעבודא דר' נתן, כנ"ל.

245

רמ״וולשון הרמב"ם בפ"א מהל' נזקי ממון (הלכה א): "כל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם שהזיקה, הבעלים חייבים לשלם שהרי ממונם הזיק". וכבר עמדו המפרשים על הלשון "ברשותו" שהוסיף בזה, כי לכאורה היה יכול להשמיט את המלה הזו ולומר: "כל נפש חיה שהיא של אדם"?²⁵³ועיין אבן האזל (הל' נזקי ממון פ"א הי"ד) שדייק נמי בדברי הרמב"ם דהחיוב הוא מטעם ממונו, וראה מה שצויין לעיל (אות מח), והאחרונים האריכו בזה טובא.

246

רמ״זאכן עיין בתוס' ב"ק (נו, ב ד"ה פשיטא), ונראה שהשקלא וטריא של התוס' היתה בזה, שבקושיתם תפסו כנ"ל שחיוב השומרים בנזקים הוא כנ"ל מפני שקבלו על עצמם את התחייבותם של הבעלים בנוגע לנזקים, שזאת אומרת, שחיובם הוא ג"כ מצד הבעלים, דלענין זה, לענין נזקים נכנסו "תחת הבעלים", וממילא זה לא שייך רק בשומרים שקבלו התחייבות, ולא בגזלנים - ולבסוף תפסו, שאין חיובם מצד בעלות אלא מצד שמירה, כמו שאמרו שם: "דלענין נזיקים איקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה"²⁵⁴וראה מה שנכתב לעיל אות מח.. וממילא בגזלן עוד יותר פשיט מבשומר.

247

רמ״חאבל כאמור, מה שהתוס' חשבו את זה ב"הוה אמינא" שלהם, בהקושיא, הנה כן הוא באמת דעת הרמב"ם, שלדעתו החיוב איננו מצד אי השמירה אלא מצד הממון, והשומרים מחוייבים מפני שקבלו על עצמם את התחייבות הממון של הבעלים, ולדידיה הרי לכאורה הדרא קושית התוס' לדוכתה, מאין לנו הפשיטות בזה? ועי' שם עוד בתוס', שהנגזל פטור לפי שאינו יכול לשומרה.

248

רמ״טאבל באמת כפי מה שביארנו להשיטה דהחיוב הוא משום "ממונך" אינו פטור רק כששמרה ממש, אבל לא מיפטר מחמת זה "שאינו יכול לשומרה", ואם גם היה חולה או זקן, שאינו יכול לשמור ג"כ לא מיפטר בהכי²⁵⁵כשיטתו לעיל (אות לח-לט), ועיין שם מה שצויין., באופן שלהרמב"ם עוד מתחזקת הקושיה, מאין לנו הפשיטות שהנגזל פטור והגזלן חייב בנזקים, הלא לכאורה היה צריך להיות ההיפך? דבשלמא במפקיד ונפקד, המפקיד פטור מפני שכאמור, זוהי גופא נקראת שמירה מה שמסר לבן דעת, אבל בנגזל הרי לא שייך זה כמובן? ועל כן הוא מדגיש את המלה "ברשותו", להדגיש שה"ממונך" בנזקים אין הפירוש בבחינת "שלו", אלא בבחינת "ברשותו", ומי שהממון ברשותו זהו בכלל "ממונך", וע"כ בגזלה דוקא הנגזל פטור - כמו דאמרינן²⁵⁶בבא מציעא ז, א.: "גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו", שמן השלילה אנו למדים ג"כ את החיוב, שכלפי הנגזל זהו בבחינת שלו וכלפי הגזלן זהו בבחינת ברשותו, ע"כ הגזלן חייב והנגזל פטור, ולא כן בשומרים, שלהמפקיד הוא ג"כ בבחינת שלו וגם כן בבחינת ברשותו, כי פקדון כל היכי דאיתא ברשותא דמאריה איתא, ואם הנפקד כן מחויב, זהו רק מצד מה שקבל על עצמו את ההתחייבות של הבעלים כנ"ל²⁵⁷צ"ע, דאף ששומר מקרי 'ברשותו' ויכול להקדיש היינו דוקא את גוף הממון, אבל עצם מציאות הממון אינה ברשותו, ואדרבה היא ביד השואל והשוכר לעשות כרצונו, ודעת הרשב"א (מיוחסות סי' רמב) שלאותו הזמן הוי ממש ברשות השואל והשוכר גם לענין הקדש, וכבר האריכו האחרונים אם שכירות ושאלה הוי קנין לזמן או רק קנין פירות (וראה קובץ הערות סי' נג סק"א, ואכמ"ל). ונראה דלענין 'ברשותו' דחיוב שמירת נזיקין אינו תלוי במי שהגוף ברשותו אלא במי שמציאות ההיזק ברשותו. וצ"ע..

249

ר״נועי' בריש פרק שור שנגח ד' וה' (ב"ק לו, א) בתוס' שכתבו "תימא לר"ע נמי אמאי אין ראשון נשכר, דלמה מוטל עליו לשמור חלקו כל זמן שלא עמד בדין וכו'"..

250

רנ״אאכן, באמת, בכאן יש לנו הציור שאמרנו, דאם החיוב הוא מצד "ממונך", הוא פטור רק כשקיים בפועל ממש את ה"שמירתן עליך" ושמר באמת את השמירה הראויה לה, אבל אם לא שמר, אע"פ שהיה אונס בזה ולא היה יכול לשמרו ג"כ מחוייב²⁵⁸ונימא דהתוס' לשיטתו, דאף לדעת הגהמ"ח אין זו סברא החלטית והתוס' בודאי סוברים דגם בנאנס בשמירה נפטר מחיוב מזיק, וכדלעיל (אות נג). וראה לקמיה דהחזו"א לא ניחא ליה לבאר כן בדעת התוס'.
אך בלא"ה יש לומר ובדקדוק לשון התוס' "דלמה יהא מוטל עליו לשמור חלקו", והוא כמו שנתבאר לעיל בהערות, דאף לסברא זו בעינן שיועמד קודם בחיוב שמירה, ורק אחרי שנתחייב בשמירה שוב לא יהני מה שנאנס בפועל בשמירה, אבל כאן שאין השור ברשותו כלל אין סברא שיתחייב בשמירה, וגם זה נכלל במש"כ הגהמ"ח לקמיה 'שאינו ברשותו', ובכה"ג אין זה פטור אונס - אלא שהחיוב לא חל מעיקרא. וכעין זה ביאר נמי בחזון איש (ב"ק סי' ג סק"ב) דאין כוונת התוס' מטעם אונס אלא דבכה"ג לא נתחייב בשמירה, ועיי"ש דתירוץ התוס' הוא כיון דבידו להביא עדים ממילא יזכה למפרע ונתברר שהיה מחוייב בשמירה מעיקרא. אמנם ברמב"ם (נזקי ממון פ"ט הי"ב) נראה שגם למ"ד שותפי נינהו אין הכוונה לשותף ממש אלא הוי כמו שותף.
ובעיקר סברת הגהמ"ח, ראה בינת ראובן (ב"ק סי' כא) שכתב נמי כהגהמ"ח, והוסיף עוד דכן יהיה הדין במי שנגנב ממנו שורו ויש בידו להוציאו מיד הגזלן, שאף שכעת אינו יכול לשמור מכל מקום לא יהני דהא סו"ס ממונו הזיק והוא לא שמרו. (ועיי"ש לעיל מיניה סברא נוספת במי שפשע בשורו ונגנב, דהוי פשיעה גם כלפי נזקי בהמתו, דאם ייגנב כבר לא יוכל לשמור, עיין שם)..

251

רנ״בואת זה אנו רואים כאן שהגמ' תופסת בפשיטות שלר"ע דאמר שותפין נינהו, הניזק מחויב אע"פ שס"ס כל זמן שלא עמד בדין ולא גבה הרי לא היה יכול לשמור אלא שס"ס כאן ששמירה בפועל לא הוה, אי אפשר לנו לפוטרו מצד אי יכולתו לשמור דזה לא עדיף מאונס כמובן. ואם הנגזל הוא תמיד פטור על נזקין, ע"כ הוא כנ"ל שלא מצד אונס הוא פטור אלא שה"ממונך" - פירוש הדבר, כדברי הרמב"ם הנ"ל "ברשותך", וכיון שלהנגזל הוא אינו ברשותו ע"כ פטור²⁵⁹וע"ע אבן האזל (פ"ד מנזקי ממון ה"ח ד"ה והנה לפי"ז) שתשלומין מגופו אינו תלוי אם הבעלים היה חייב שמירה, אלא כל שהשור היה מחוייב בשמירה ולא נשמר גובים מהשור אע"פ שהבעלים לא היו צריכים לשומרו, וכעין זה גם בכתבי הגר"ח (ב"ק לג, ב) בשם מרן הגרי"ז (וכן הודפס בירחון 'הנאמן' גליון צב תשכ"א וצויין שם שהדברים היו לעיני מרן), ועיין נמי בחי' הגר"ח על הרמב"ם המצויינים באותיות לעיל, ובמש"כ הברכת שמואל (ב"ק סי' ז-ט) בכל הנ"ל..

252

רנ״גועי' שם עוד בתוס' (ע"ב ד"ה כגון שתפסו ניזק) שכתבו: "ודוקא לר' ישמעאל הוא נעשה שומר שכר, אבל לר"ע דאמר שותפין נינהו, וכיחש ושבח הוי ברשות הניזק, לא נעשה שומר שכר אלא מחלקו דעל כל אחד מוטל לשמור חלקו". וגם בזה עלינו להוסיף, דהא ס"ס כשתפסו ניזק, המזיק הוא אנוס באי שמירתו, ובכ"ז כאן כיון שהניזק לא נעשה ש"ש לר"ע, גם המזיק חייב, וע"כ כנ"ל דרק שמירה ממש פוטרת ולא האונס של אי שמירה פוטר²⁶⁰מכח זה הוכיח החזון איש דגם בדעת התוס' אין לפרש שהו מטעם אונס, ועל כן פירש שבכה"ג שעדיין לא זכה בפועל לא נתחייב בשמירה כלל, וזה דוקא כלפי הניזק שעדיין לא נעשה כבעלים, אבל לא כלפי הבעלים דמעיקרא. ולדבריו בהכרח צריכים לחלק בין מש"כ התוס' לעיל (נו, ב) גבי נגזל להכא. ודו"ק. וע"ע אור שמח (גניבה פ"ב ה"א)..

253

רנ״דומחקירתנו בהא דתם אינו משתלם אלא מגופו מסתעפת עוד חקירה: אם גם בתם יש לניזק שיעבוד הגוף על המזיק, דהנה בודאי בכל נזקין כמו בשאר חיובים יש מלבד שיעבוד הגוף גם שיעבוד נכסים, ועוד יותר שכל שיעבוד הנכסים הוא דבר המסתעף מהשיעבוד הגוף, וע"כ הוא קיים רק כל זמן ששיעבוד הגוף קיים²⁶¹הגהמ"ח כתב לבאר זאת בשני דרכים, האחת במדת יסוד ובנין (מדה ז אות א) דשעבוד הגוף הוא בגדר 'יסוד' ושעבוד נכסים הוא בגדר 'בנין', והבנין בנוי על היסוד ואם הלך היסוד נפל הבנין. וראה לעיל מיניה בגדר של 'סיבה ומסובב' (ושיהיה תלוי בזה המחלוקת אם שעבודא דאורייתא או דרבנן, עיין שם).
ובסוף המדה הנ"ל (אות כז-כח) כתב, זה לשונו: נחוץ לנו בכלל להתבונן בהגדר שיעבוד, שכידוע אנו מחלקים את השיעבוד לשנים, שאנו אומרים שיש בזה שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים, שלכאורה כל החילוקים הללו פורחים באויר, כי איזה מקור יש לזה בתורה, ובכלל איך מוכפל השיעבוד וס"ס הלא חוב אחד הוא ולא כפול. אכן באמת ההגדרה בזה היא ככה: ההבדל בין שיעבוד ובין קנין הוא בזה, שבקנין המקנה משמש רק בתור זה שגרם את הסבה לההוצאה והכנסה, הוצאה מרשותו לתוך רשותו של השונה, ולא כן בשיעבוד, שהלוה משמש לא רק בתור גורם השיעבוד, אלא גם בתור נושא השיעבוד, כלומר, כי כל שיעבוד פירושו שיעבוד של חוב ועל כל חוב צריך להיות אישיות מיוחדה שהיא תשא על עצמה את החוב. בקצור, אין שיעבוד בלי חוב ואין חוב בלי אישיות אחראית, וזהו הגדר שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים, ולא במובן הפשוט שיש כאן שני שיעבודים אלא שהכל חדא הוא, כלומר, ששיעבוד זהו מושג של נכסים וגוף ביחד, הגוף הוא נושא החוב שממנו בא השיעבוד נכסים.
ונמצא, שאע"פ שכאמור, המצוה של פריעת בע"ח משמשת רק בתור סבה, אלא עצם החוב שעל הלוה זהו כבר משמש בתור יסוד להשיעבוד, עיין שם בהרחבה.
אמנם במדת בעצם ובפועל (מדה יד אות סג) כתב בדרך אחרת, וכפי שציינה הגהמ"ח באות דלקמיה (אות נו), ועיין שם בהערות., אבל בתם שאינו משתלם אלא מגופו, יש להסתפק אם ה"מגופו" זהו במקום השיעבוד נכסים, אבל עצם השיעבוד הגוף קיים כמו בכ"מ, וכשם שבכ"מ הנה על זה גופא יש שיעבוד הגוף שישלם לו מכל הנכסים, ככה יש בזה שיעבוד הגוף שישלם לו מגופו, או שגם זהו החידוש של "תם אינו משתלם אלא מגופו", שמלבד זה אין כלום, שאין גם שיעבוד הגוף²⁶²זה לשון האור שמח (גניבה שם): בתם שהזיק דצריך קרא למעט שור הפקר, ופירש הגמרא (ב"ק יג, ב) דסד"א אם קדם אחר וזכה בו יגבה מניה, כיון דאין שום שעבוד על נכסי הבעלים, רק על התם לגבות מגופו בלבד, לכן צריך למעט נכסים המיוחדין, יעו"ש. ובזה ביאר שם מ"ט מהני זכות אכילה בקדשים שיוכל הניזק לגבות מגופו אף שקדשים לא חשיבא שלו, והוא ע"פ מה שייסד שם לעיל מיניה, שכל שאין הבעלות באה מעצם החיוב אלא כתנאי פרטי סגי בזכות אכילה הבא מכח בעלים כדי להחשיב כבעלים, וא"כ כיון דשור איש הוה ענין תנאי פרטיי, לכן כיון דהנאת אכילתה הוא רק שלו, ואין אחר רשאי לאכול בלתי ידיעתו ורשותו שפיר גובה מגוף השור, ושפיר מקרי שור איש, ופוק חזי מש"כ רבנן בתוספות פרק הכונס (שם נו, ב ד"ה פשיטא) דלסטים שהוציאו בהמה והזיקה גובה הניזק מגוף הבהמה, אף שהבעלים לא פשע ונעל כראוי, וטעמא ע"כ משום ד'שור איש' הוא מאמר תנאי, לכן שור איש מקרי, ושפיר גובה מגופו, כן הכא דינו לגבות מן גוף השור, אף על גב דבעי שור איש, כיון דהנאת אכילתה וצורכה הוא רק לו לא לתועליות זולתו מיקרי שור איש, ודו"ק.
והדברים מפורשים יותר בכתבי הגר"ח (אות רכב), אמר הגר"ח זצ"ל, דשאני שעבוד השור היינו שעבוד שחל על השור מכל שעבודים דעלמא, דהנה בכל השעבודים דעלמא חל מקודם חיוב אקרקפתא דגברא מדין פריעת בע"ח מצוה וזה עושה שעבוד על הנכסים, אבל בשור חל השעבוד על השור מבלי שיחול מקודם על הבעלים חיוב, והביא ראיה לזה מהא דשור הפקר הנ"ל..

254

רנ״הומובן, שלר"י דאמר "בע"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ליה", הנה בכל בע"ח יש בזה גם כן שיעבוד הגוף²⁶³כן כתב במשנת ר' אהרן (ב"ק מילואים לפרק ג בסופו, ד"ה אמנם כל זה).
אך יעויין לעיל (אות לט) דהיה מקום לומר דכל תשלומי נזיקין גם הנך שמשלמים מהעליה יסודם בגביית המזיק עצמו, ומכאן הורחב החוב גם לשעבוד הגוף, ונמצא ששלש שלבים בדבר, ראשית חל החוב על המזיק עצמו, ואח"כ מתפשט החוב על בעליו כדין שעבוד הגוף ושוב מסתעף מזה שעבוד נכסים ככל עניני שעבוד הגוף, וא"כ גם לר' ישמעאל דאמרינן יושם השור, מכל מקום יסוד הדברים הוא חיוב המונח על השור דוקא (ואין הכרח להגביל את המשנה דנכסים המיוחדים אליבא דר"ע דוקא). אכן כבר נכתב לעיל (אות לט ואות מא) שהגהמ"ח לא אזיל בדרך זו.
אכן יש לומר דאף דבכל המזיקים אין לומר כן, לענין שור תם כולי עלמא יודו דאף דיושם השור מכל מקום השעבוד מתחיל בשור גופא, ועיין עוד קהלות יעקב (ב"ק סי' יד).. אבל הספק הוא לר"ע דאמר שותפין נינהו, הנה לכאורה, כמו בכל שותפות שאין אנו באים מצד שיש לשותף האחד שיעבוד הגוף על השני, אלא מצד עצם הבעלות שיש לו בעצם הדבר, הכי נמי כאן, או שהשותפות גופא באה מתוך שיעבוד הגוף.

255

רנ״וומסתבר שזה יהיה תלוי בחקירתנו הנ"ל, אם ה"מגופו" זהו עצם החיוב, או שזהו רק הגוביינא של החיוב כנ"ל. ואם אמנם שאין הכרח ששתי החקירות תלויות זו בזו דוקא, אבל כאמור מסתבר ככה.

256

רנ״זואם נתפוס כהצד השני נרויח בזה ליישב את קושית הגרע"א בב"ק (יג, ב)²⁶⁴ראה גם שו"ת (סי' קצו). וע"ע שו"ת חת"ס (חו"מ סי' קסה) מה שנשא ונתן החת"ס עם חמיו הרעק"א בזה. על הסתירה שמצד אחד אנו אומרים "נגח ואחר כך הקדיש, נגח ואח"כ הפקיר פטור", ומצד שני אמרינן "הקדישו מוקדש משום דר"א, דאמר ר"א שלא יאמרו הקדש יוצא בלי פדיון", ומדוע אנו צריכים לר"א, תיפוק ליה שבכלל כיון שהקדיש הוא פטור כנ"ל?

257

רנ״חואמנם בספרנו ד"מ דה"ק שמעתתא ח²⁶⁵פרק ג. תירצנו באופן פשוט, שהא דאמר הקדישו מוקדש משום דר' אבהו, הלא מיירי כמו שאמרו בתוס' שם, בקדושת דמים, ועפ"י שיטת רש"י בפסחים (ל, ב) הנה אע"פ שבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והוי בכלל שלו, של הלוה, אבל בכ"ז הוי בכלל שאינו ברשותו, ויש הבדל בין קדושת הגוף לקדושת דמים, עפ"י שיטת הריב"ש²⁶⁶סי' שנט בשם תוס' הרא"ש אליבא דרש"י, הובא בקצוה"ח (סי' קיז סק"ב) לבאר שיטת רש"י הנ"ל בפסחים., שרק בקדושת דמים לא יכל להקדיש בדבר שאינו ברשותו, משא"כ קדושת הגוף שכל היכא דאיתא ברשותא דגבוה איתא, כן יכול להקדיש אע"פ שאינו ברשותו, אם רק הדבר שלו. ובכן אי אפשר לבוא בקדושת דמים מצד דאין הנגיחה והעמדה בדין שוין כאחד, דההקדש לא חל מעיקרא ועדיין רשות בעליו עליו, ובשביל כך הוא צריך להגיד שכל ההקדש הוא רק משום דר' אבהו²⁶⁷זה לשון הגהמ"ח (דרך הקודש שם): בתוס' כתבו דבלא ר' אבהו לא קדיש משום דקדושת דמים אין מפקעת מידי שיעבוד, ומיירי הכא בבעל מום א"נ בתם וכגון שהקדישו לבדק הבית דקדוש קדושת דמים וכו'. וא"כ לא שייך בזה למימר דיופטר מצד דלא היה מיתה והעמדה בדין שוין כאחד, דהא השיעבוד עושהו לדבר שאינו ברשותו ולגבי הניזק לא יועמד כלל ההקדש א"כ הרי הוי שפיר שוין כאחד. משא"כ שם בפרק קמא מיירי בקדושת הגוף דההקדש חל, אך מטעם דהקדש מפקיע מידי שיעבוד לא יופטר כמו דכתבו שם בהמניח בתוס' ואומר ר"ת דאלמוה רבנן לשעבודא דניזק כדאמרינן בהחובל (צ, א) אלמוה רבנן לשיעבודא דבעל, אבל כיון דס"ס נעשה הקדש ממילא יופטר מצד אחר דלא הוי מיתה והעמדה בדין שוין כאחד. ועיין שם בדרך הקודש מאי טעמא בנגח ואחר כך הפקיר ליכא חסרון דמפקיר דבר שאינו ברשותו..

258

רנ״טאכן עדיין הדבר קשה לשיטת הרמב"ם בפ"ז מהלכות ערכין²⁶⁸שם בהלכה יד כתב: "המקדיש כל נכסיו והיתה עליו כתובת אשה או שטרי בעלי חובות, אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא בעל חוב את חובו שההקדש מפקיע השעבוד שקדם", ובהשגות הראב"ד שם: "איני סובר שהקדש זה מפקיע מידי השעבוד וכו' ואינו מפקיע אלא קדושת הגוף כגון הקדש קונמות או תפיסת המת" וכו'. דאף קדושת דמים מפקיעה מידי שיעבוד, א"כ הדרא קושיא לדוכתה, של"ל הטעם משום דר' אבהו, תפ"ל דאין כאן "שוים כאחד", ולא גובה כלל? והרמב"ם גופא הלא פוסק ג"כ בפ"ח מהל' נזקי ממון (הלכה ז) את הדין הזה של הקדישו מוקדש כדי שלא יאמרו "הקדש יוצא בלי פדיון" ולמה ליה לפ"ז הטעם הנ"ל?

259

ר״סאבל לפי הנחתנו הנ"ל שבתם שאין משתלם אלא מגופו אין שיעבוד הגוף, אפשר ליישב את הסתירה הנ"ל. דהנה בלח"מ מקשה על הרמב"ם, שפוסק שם בפרק הנ"ל (הלכה ד) דנגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר פטור "עד שיהיו לו בעלים בשעת הזיקו ובשעת העמדה בדין", הא כל הדין הזה אמר ר"י, וזהו בפ' שור שנגח ד' וה'²⁶⁹ב"ק מד, ב., דאפילגו שם ת"ק ור"י גבי שור המדבר ושור ההקדש, וע"ז "אמר רב הונא, פוטר היה ר"י אפילו נגח ולבסוף הקדיש נגח ולבסוף הפקיר", והרמב"ם הלא פוסק לקמן בפ' י (הל' טז) כת"ק, שגם שור המדבר חייב, ודלא כר"י, א"כ מדוע פוסק כאן כר"י? ורוצה להגיד, שאע"פ שלית הלכתא כר"י בנוגע לדרשתו מקרא לענין שור הנסקל אבל לענין נזקין סברא הוא, דבעינן "בעלים בשעת הנזק ובשעת ההעמדה בדין". אבל הוא מתקשה מאד בתירוץ זה, דמ"ש מיתה לענין שור הנסקל, ששם אנו צריכים דוקא לקרא, ואע"פ שיש קרא על זה לפ"ד ר' יהודא אין אנחנו פוסקים כוותיה, ומ"ש נזקים שאע"פ שאין כלל קרא אנחנו תופסים את זה מסברא לבד?

260

רס״אאבל נראה שדוקא מתוך ההלכה של הרמב"ם שגם קדושת דמים מפקיעה מידי שיעבוד אפשר לנו להבין את זה. דהנה טעמא דהרמב"ם נראה, שהוא כפי שביארנו במק"א²⁷⁰לעיל מידה יד אות סג, הובאו דבריו בהערה הבאה., ששיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים אין המכוון שיש באמת שני שיעבודים, כי ס"ס הלא אין שיעבוד הגוף כשהוא לעצמו, כי אם אין לו נכסים כלל אינו מחוייב לתת את גופו להמלוה, ויש עליו רק חוב לשלם להמלוה מהנכסים שלו, ובכלל נכסים הם נכסי דניידי וגם נכסי דלא ניידי וגם גלימא דעל כתיפו - אלא המכוון בשיעבוד הגוף הוא כדי להגדיר את ההבדל בין מושג חוב ובין מושג בעלות, שהבעלות הוא בעצם הדבר שהוא הבעלים עליו, ואדרבה הבעלות איננה סובלת בעלות אחרת, וכיון שיש בעלות אחרת על הדבר כבר הוא איננו הבעלים. ולא כן חוב, שכל המושג חוב הוא על בעלות אחרת, שהבעלות האחרת הוא נושא החוב, כי אין חיוב בלי בעל החיוב. והמכוון בשיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים הוא בזה גופא, שהוא, המלוה, אינו ניגש להנכסים באופן ישר כמו בכל דבר שקנוי לו, אלא מצד שיש מי שהוא נושא החוב, הלוה, ואת זה אנו קוראים שיעבוד הגוף²⁷¹זה לשון הגהמ"ח (שם): דהנה ההנחה המוסכמת ש"ליכא לוה ליכא ערב" היא על פי היסוד ש"נפל היסוד נפל הבנין", שז"א שחיובו של הלוה הוא היסוד לחיובו של הערב, וע"כ לא יוחזק הבנין - חיובו של הערב - רק כ"ז שהיסוד - חיובו של הלוה - קיים. אכן, האם אפשר להניח ככה ג"כ בנוגע לשיעבוד הגוף ולשיעבוד נכסים, כלומר: האם אפשר גם שם להגדיר באופן שכזה, ששיעבוד הגוף הוא היסוד ושיעבוד נכסים הוא הבנין, הלא כל ההבדל בין יסוד ובנין, שהיסוד יוכל להתקיים גם בלי הבנין ואין הבנין יכול להתקיים בלי היסוד. אבל איך יכול להתקיים שיעבוד הגוף בלי שיעבוד נכסים כלל, כי אם אין לו נכסים במציאות - על מה חל השיעבוד. וזה באמת תלוי בחקירה שחקרנו במדת "מציאות ודין", אם השיעבוד בא מתוך מצוה של פריעת בע"ח, או להיפך: המצוה באה מתוך השיעבוד; ולעולם השיעבוד הוא מושג משפטי, וכמו שלא נגיד שהבעלות באה מתוך הלא תגזול, אלא להיפך, ה"נ ג"כ כאן.
ושם ביארנו, שהאמת היא כהצד השני וכו' כבר הוכחנו שאין האמת ככה אלא ששיעבוד זהו מושג קניני, ובכן - אין שיעבוד הנכסים בא מתוך שיעבוד הגוף, כמו מסובב מתוך סבה או כמו בנין ע"ג היסוד, אלא שעל כל מי שיש עליו שיעבוד נכסים יש עליו ג"כ שיעבוד הגוף. כי ס"ס אין בזה קנין החלטי כבכ"מ אלא רק קנין חיובי, באופן שהקנין מורכב משיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים ביחד. עיין שם היטב ובהערות..

261

רס״בוממילא אין הבדל בין קדושת הגוף ובין קדושת דמים, שכאמור להרמב"ם גם זו וגם זו מפקיעה מידי שיעבוד, והפקעה זו לא באה רק מצד הכח של ההקדש, אלא פשוט שאין שיעבוד בלי נושא החיוב. וכמו שיש הבדל בין לקוחות ויורשים גדולים ובין יתומים קטנים, כמו שאמר רב פפא: "פריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו", ואין המכוון כפי שביארנו שם שכל פריעת חוב היא רק מצוה גרידא, שהרי רב פפא סובר שיעבודא דאורייתא, אלא שג"כ כנ"ל שאין שיעבוד בלי נושא החיוב, ועל קטנים לא שייך להגיד שהמה נושאי חיוב, ככה ג"כ בהקדש.

262

רס״גונצטרך להגיד להרמב"ם שבאמת אותו הדין יהיה ג"כ בהפקר, שאם יפקיר הלוה את נכסיו שג"כ יפקיע מידי שיעבוד, כיון שאין ג"כ נושא החיוב. ואמנם הרשב"א בב"ק (מט, ב) כתב על הא דאמרינן שם: "משכנו של גר ביד ישראל ומת הגר, ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו", וכתב: "ומסתברא לי דהוא הדין אם אין לו משכון אלא שיש לו מלוה על גר זה גובה מנכסיו כנגד חוב". אבל כמובן, שאין ראיה גמורה מגמרא על זה. ומה שלהרשב"א מסתבר ככה, הנה להרמב"ם דוקא מסתבר להיפך, אין שיעבוד בלי בעלות, כי אין בעל חוב בלי שיש בעל החיוב²⁷²ראה להלן (מדה יח אות צא): "כבר עמדו הראשונים על זה אם בכל שיעבודים על גר ג"כ נימא שהמלוה יקנה כנגד מעותיו, והסברה נוטה שלא שייך המושג שיעבוד על הפקר כי כל שיעבוד הוא על דבר שיש לו בעלים ואין שיעבוד נכסים בלי שיעבוד הגוף ואיך יצויר שיעבוד נכסים על הפקר.
אכן לפי דברינו גם שם אין אנחנו באים מצד שיעבוד אלא מצד קנין כמו שנאמר: "זה קנה כנגד מעותיו". ויוצא מזה, שבין בעלות בכח בעלת של הלוה במשכון, ובין בעלות בפועל, בעלות של המלוה קודמת בהפקעה לכל זוכה אחר, ובשביל כך אנו אומרים גם במשכונו של ישראל בידי גר וגם במשכונו של גר בידי ישראל שלא יכול לבוא אחר לזכות בהמשכון, כי גם הזכות של הלוה במשכון זכות בכח וגם הזכות של המלוה במשכון - זכות המלוה מעכבת שאין אנו אומרים בזה "כל הקודם זכה". עכ"ל. ולפי זה הסוגיא שם היא דוקא במשכון ולא בכל מלוה, ודו"ק..

263

רס״דוהנה להרמב"ם הנ"ל החידוש של "נגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר פטור", הוא רק בזה, שאע"פ שלא הקדיש ולא הפקיר רק את השור ולא את כל הנכסים ג"כ פטור. כי כשהקדיש והפקיר את כל הנכסים, הלא כאמור גם בכל חוב נפקע השיעבוד כנ"ל.

264

רס״הובשביל כך לדעת הרמב"ם גם לר"י אם מכר לאחר הוא כן חייב, כי זהו נקרא שפיר "מיתה והעמדה בדין שווים כאחד" כיון שעדיין יש נושא החיוב - ואין הכוונה ב"שוים כאחד" שיהיו אותם הבעלים, אלא הכוונה היא שכשם שבמיתה אנו צריכים שיהיה נושא החיוב, ככה אנו צריכים ג"כ להעמדה בדין שיהיה נושא החיוב.

265

רס״וואין המחלוקת בין ר' יהודא ורבנן בנקודה זו, אלא בנקודה אחרת, בהנקודה מה הוא נושא החיוב בשור הנסקל אם רק השור או ג"כ הבעלים. דלרבנן דסברי דשור המדבר חייב, ע"כ ס"ל דכל נושא החיוב הוא רק השור כשהוא לעצמו, ואם כי אנו צריכים לעשות את הדין בפני הבעלים, זהו רק מפני שממילא יוצא מזה הפסד להבעלים כמו שגם אם אנו דנים את העבד למיתה, ג"כ בעינן בפני הבעלים, אע"פ שכמו כן שנושא החיוב הוא העבד לחוד - כ"ז אם אנו סוברים ששור המדבר שאין שום הפסד בזה לאיזה בעלים שהוא חייב, אבל לר"י דס"ל דשור המדבר פטור, ע"כ דנושא החיוב הוא הבעלים, שהמה מתחייבים ששורם יסקל, ובמקום שאין נושא חיוב שכזה, שזהו בשור המדבר, פטור.

266

רס״זואם רבנן חולקים על ר"י בנגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר, אין זו מחלוקת שניה, אלא שהיא נובעת מהמחלוקת הראשונה, מחלוקתם בשור המדבר, ולרבנן שנושא החיוב הוא רק השור, ממילא אי אפשר למעט ב'נגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר' מצד שאינם שוים כאחד, דהא לעולם יש נושא חיוב אחד שהוא השור²⁷³עיין בחי' הגר"ח (סי' רכא) שכתב זה לשונו: הנה רבנן ור"י פליגי בתרתי, בשור ההפקר ובנגח ואח"כ הפקיר. ונראה דחד פלוגתא היא, דגם רבנן מודו בעיקר הך דרשא דמיתה והעמדה בדין שוין כאחד, ורק משום דס"ל דאף שור ההפקר שהמית חייב מיתה אבל אם היו סוברים דשור ההפקר פטור מסקילה גם אינהו הוו מודו לר' יהודה דנגח ואח"כ הפקיר פטור. עכ"ל הגר"ח, עיין שם ליישב לפי"ז החילוק בין כופר דהוא חיובא דבעלים לסקילה שהוא חיובא דשור, ודין בעלים בגמר דין הגם שהוא דין בבעלים מכל מקום ילפינן לה מהיקש דבעלים לשור, וכיון דבמיתת השור לרבנן ליכא כלל פטורא דשור ההפקר וכן פסק הרמב"ם, לכן לא כתב הך דינא דבעינן בגמר דין 'שוין כאחד'..

267

רס״חוממילא מובן, שכ"ז רק לענין סקילת השור כשהרג אדם, אבל לענין נזקי השור במקום שהבעלים משלמין מן העליה ששם בודאי כו"ע מודים שנושא החיוב הוא הבעלים, ומכיון דבנגח ואח"כ הקדיש או נגח ואח"כ הפקיר נפקע השיעבוד מהשור אז גם רבנן מודים שהוא פטור, מטעם שבזה לכו"ע אין זה בכלל שוים כאחד אחרי שאם היה מזיק אחרי שהקדיש ואחרי שהפקיר היה פטור.

268

רס״טוממילא מובן שלפ"ז יהיה הבדל בין מועד לתם, שרק בשור מועד יהיה פטור לגמרי בנגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר, כיון ששם בא השיעבוד נכסים מטעם שיעבוד הגוף ונושא החיוב הוא הבעלים, וכשהקדיש או הפקיר כבר אין נשוא החיוב. אבל בתם שאינו משתלם אלא מגופו, וכאמור ששם אין אנו באים מטעם שיעבוד הגוף על הבעלים, אלא מטעם ה"מגופו" של השור, והשור הוא אותו השור שבשעת הנגיחה ואותו השור שבשעת העמדה בדין, שפיר זה נקרא "שוים כאחד", וע"כ שם, בתם, אנו צריכים להטעם של "לא יאמרו הקדש יוצא בלי פדיון", כי לולא זה היה שפיר גובה מגופו אף בלי פדיון²⁷⁴וכך מבואר במאירי (יג, ב) זה לשונו: "שורו של ראובן שהזיק את שורו של שמעון ובא ראובן והקדישו או הפקירו קודם שעמד בדין או אף לאחר שעמד בדין קודם שנגמר דינו וזכה בו אחר פטור, שאין חיוב עד שיהיו לו בעלים בשעת ההזק ובשעת גמר דין וכו' וצריך שתדע שלא נאמר כן אלא במועד אבל בתם אף על פי שהקדישו מוקדש אם הפקירו אינו מופקר וכמו שאמר ר' עקיבא בפרק המניח תורא דשותפי נינהו".
אמנם ראה שו"ת חת"ס (חו"מ סי קסה) שנקט בסברא להיפך, דדוקא שור מועד נפטר על ידי שהפקיר והקדיש, משא"כ שור תם שמשתלם מגופו לא מהני הקדשו והפקרו..

269

ר״ע²⁷⁵במהדורה ראשונה צוינה כאן שוב אות נז, והעירו על כך בתוכן הענינים. במהדורה החדשה תוקן.כל דבר המתהוה מאיזה פעולה צריך שהדבר יתהוה תיכף בשעת הפעולה, ואי אפשר שיתהוה אחר עבור הפעולה. וכל דבר המתהוה מהפועל יוצא, לא איכפת לן אפילו אם התהוות הדבר באה אחרי שכבר הפעולה איננה²⁷⁶ראה בהערה לקמן אם בעינן שהדבר יתהוה 'בפועל' או שסגי במה שיכול להתהוות 'בכח', וחילוקים שונים בזה..

270

רע״אודבר זה אנו למדים מההבדל בקנינים בין קנין כסף ובין קנין סודר או שטר²⁷⁷ראה בהערות דלקמיה שהדוגמאות שנקט הגהמ"ח אינן ברורות. והדוגמה הנקוטה בש"ס לענין 'כלתה קנינו' הוא במשיכה, ראה כתובות (פב, א) משוך פרה זו ולא תקני לך אלא לאחר ל' ובתוס' שם. - דבשני האחרונים אי אפשר לקנות לאחר שלושים יום, כי כבר הדר סודר למריה²⁷⁸כן הוא הפשטות דאמרינן בקנין סודר כלתה קנינו, וכן נפסק להלכה בשו"ע (חושן משפט סי' קצא סעיף ה). אך ראה שו"ת הרשב"א (ח"ד סי' רב) בשם אחד מיוחד מחכמי הדור דסודר הוי כמו כסף דליכא בזה חסרון דכלתה קנינו, והרשב"א שם השיב לו שתלוי אם חליפין הם גדר קנין כסף, ודעה זו הובאה גם במאירי (נדרים מח, ב) ובש"ך (חו"מ שם סק"ה) בשם המרדכי., ובשטר ג"כ אם נקרע השטר טרם שהגיע הזמן כבר אין הקנין קנין. וככה הוא הדבר בקדושי ביאה שלא מועילים לאחר שלושים יום. אכן בקנין כסף או בקדושי כסף מועיל ג"כ לאחר שלושים יום, ואע"פ שהכסף אינו כבר בעין כשמגיע הזמן, כי בקנין כסף העיקר הוא הפועל יוצא שבדבר, מה שנותן כסף להמוכר, וכאן לא פעולת הנתינה הוא העיקר, אלא הפועל יוצא שבהנתינה, וזה מועיל ג"כ לאחר זמן כנ"ל, ולא כן בשאר הקנינים הנ"ל, ששם הפעולה היא העיקר וזו איננה כבר לאחר זמן²⁷⁹בעיקר הא דבקידושי ביאה אמרינן 'כלתה ביאתו', ראה מקנה (קידושין י, א) דכתב שכן נראה מסברא דאמרינן 'כלתה ביאתו' כמו בקנין משיכה וחזקה דלא מהני לאחר ל', והעיר דלפי"ז אינו מובן היאך חלים הקידושין רק בגמר ביאה, הא העראה היתה זנות, ואין לומר דהוא קידושין על תנאי ד'מעכשיו', דא"כ מה אכפת לן אם בא אחר וקידשה, הא למפרע מקודשת לראשון, ומצד שני אין לומר דהוי תנאי ד'אם', כיון דכאמור בכה"ג הוי כמקדש לאחר ל' דלא מהני. ומכאן הוכיח דבאמת חלות הקידושין הוא רק בגמר ביאה ואעפ"כ לא מקרי ביאת זנות כיון שביאתו היא לשם קידושין.
ובשאגת אריה (סי' צג) נקט לה לדבר פשוט דבקידושי ביאה א"א להם לחול לאחר זמן, כגון האומר לאשה התקדשי לי בביאה זו לאחר ל' יום וכו' וא"א לקידושין לחול לאחר זמן אלא בקידושי כסף ואפילו נתאכלו המעות משום דהני זוזי לאו למלוה ולאו לפקדון דמו וכו' וכן בקדושי שטר ולא נתקרע השטר עד לאחר זמן חלות הקידושין, אבל בביאה בלאחר זמן א"א דהא אין כאן שום דבר שתחול עליו הקידושין וזה ברור ופשוט. ועיי"ש שדן דבהריני בועליך על מנת שירצה אבא הוי כלתה ביאתו כיון שתלוי ברצון האב.
אך ראה חי' הגר"ש שקופ (קידושין סי' יט, מהדו"ח סי' כח) דשאני תולה בדעת אחרים, שכיון שמצד המעשה יש בכחו לגמור עתה, לא אכפת לן במה שבפועל עדיין לא חל, וכתב דהוי כמו מקנה דבר שלא בא לעולם דליכא בזה חסרון דכלתה קנינו, והוסיף עוד דלא מקרי ביאת זנות אף שתלוי ברצון האב כיון שדעתו לקידושין, ודימה זאת להא דמתקדשת רק בגמר ביאה. וכן ביאר במשנת ר' אהרן (קידושין סי' ח). וצריך לומר לדעת השאגת אריה דלא דמי מקנה דשלב"ל להכא, דאיה"נ אין צריך שיחול הקנין 'בפועל' אך מכל מקום צריך שיגמר כל הדבר שצריך בשביל לחול מצד הקונה והמקנה, וכמש"כ הגר"ש שקופ עצמו (בחידושיו לנדרים מהדו"ח סי' כג) "כיון שמקנה לו מעכשיו אף שבאמת אי אפשר שיזכה רק אח"כ אבל מצדם היו מתרצים שיזכה גם מעכשיו אם היה באפשרות, וכיון שנעשה עכשיו מעשה ההקנאה בהחלט א"צ שוב שיהי' המעשה קיים בשעת החלות, דרק היכא שמתחלה אינם מתרצים שיחול הדבר מעכשיו אז אין המעשה של עכשיו מועלת להיכר הקנין כיון שאינם רוצים לעשותו לבעלים מעכשיו, אבל אם מצדם מתרצים לעשות חלות הדבר מעכשיו, ורק שאפשרות הדבר מעכבת, אז נגמר ע"י מעשה של עכשיו כל מה שפועלת הצטרפות של מעשה לענין ההקנאה", עכ"ל. אלא שנחלקו אם תליית הרצון בדעת אחרת מקרי שנגמר המעשה מצידם או לא..

271

רע״בוע"י זה אפשר לבאר את בעית ר' ירמיה בחולין (יז, א): "אברי בשר נחירה שהכניסו ישראל עמהם לארץ מהו" - ועי' ברא"ש שם²⁸⁰פרק א סימן כג. שכתב: "פירש רש"י, דרוש וקבל שכר הוא שצריכים אנו לעמוד על האמת, אע"פ שכבר עבר. ולא נהירא לי, דדוקא למיסבר קראי דרשינן אע"פ שכבר עבר, אבל לקבוע בעיא דש"ס בדבר שאין בו צורך לא אשכחן, והכי אמרינן בפרק א' דיומא (ה, ב) כיצד מלבישין - וכו' - כיצד מלבישין? מאי דהוה הוה? - וכו' - אלא כיצד מלבישין למיסבר קראי²⁸¹הלשון שכתב רש"י שהוא משום דרוש וקבל שכר, נאמרה על קושית הש"ס 'הלכתא למשיחא', ובפשוטו היה מקום לומר דרק לענין הלכתא למשיחא אמרינן דרוש וקבל שכר, משא"כ לענין אבעיא שאין בה נפק"מ כלל לא שייך זה. ומדברי רש"י מוכח דאמרינן לסברא זו בכל מקום, ועיין נמי תוספות (סנהדרין טו, ב) בהא דשור סיני בכמה שהקשו מאי נפק"מ ותירצו דשמא למיסבר קראי (וביומא שם השאירו בצ"ע), אבל הר"ן שם תירץ בתירוץ ראשון דדרוש וקבל שכר, ואולי בזה גופא נחלקו. ומאידך גיסא לדעת הרא"ש יש לומר בתרי אנפי, או כדלעיל, דלענין הלכתא אין צריך לכללא דלמסבר קראי, או דכל ענין שהוא הלכתא ממילא הוא גם למסבר קראי ודו"ק.
ועיין עוד מצפה איתן (זבחים מה, א) שהקשה מאי טעמא לא משני הגמ' (ביומא הנ"ל) גבי בגדים משום דרוש וקבל שכר (והיא גופא הוכחת הרא"ש דלא כרש"י), ותירץ המצפה איתן, דרק בקדשים אמרינן כן משום שכל העוסק בתורת קדשים הוי כאילו הקריבו, וכן בספק הגמ' בריש תמיד (כו, ב) על העליות דבית אבטינס דגם בזה אמרינן כל העוסק בתורת בנין בית המקדש כאילו בנאו, וא"כ בזה אמרינן דרוש וקבל שכר, משא"כ בשאר ההלכות.
ותירוצו צ"ע דהא בסנהדרין (נא, א) אמרה הגמ' דרוש וקבל שכר גם על קביעות ההלכה במיתת בת כהן שזינתה. ואולי יש לומר כנ"ל, דלענין קביעת הלכה בודאי דבכל ענין אמרינן דרוש וקבל שכר אע"פ שאין בזה נפק"מ השתא, משא"כ בדבר שאין בו נפק"מ כלל בזה חילק המצפה איתן בין קדשים לשאר דוכתי, וצ"ע. - ונראה לי, דנפקא מניה בבעיא זו, לאדם שאסר עצמו באחד מן המינין מזמן ידוע ואילך, וכשהגיע הזמן היה לו מאותו המין שהיה אוכל והולך עד שהגיע הזמן, אם מותר לאכול מה שנתוותרו בידו, אי נמי כגון שרצו ב"ד לאסור דבר אחד כמו שאסרו גבינות עכו"ם ושלקות וכיוצא בהם, אם אסור מה שיש לו ממנו מאותו המין ביד ישראל".

272

רע״גאכן באמת גם בעיא זו היא למיסבר קראי, למיסבר כל מהות נבילה, שכפי שביארנו יש לחקור אם האיסור הוא בהפעולה, בפעולת הנבול, או שהאסור הוא בהפועל יוצא, מה שהיא מתה. וכפי הנחתנו הנ"ל מסתעף מזה הנ"מ הנ"ל, שאם האיסור הוא בפעולת הנבול, הנה מכיון שהנחירה היתה במדבר ולא הועמד אז איסור של נבילה, אז גם אחרי זה מותר, אבל אם אנו אומרים שהאיסור הוא בהפועל יוצא, אז כשנכנסו לארץ מתהוה שוב האיסור²⁸²דברי הגהמ"ח הם רק להצד דבמדבר הותר איסור נבלה, אבל להצד דהנחירה במדבר פעלה את מה שפועלת השחיטה, א"כ גם האיסור הוא ב'פועל יוצא' מכל מקום הא הנחירה פעלה בזה שלא יהיה בגדר 'נבלה'. ויש אחרונים שנקטו דבעינן נחירה בסימנים דוקא, ראה בית אפרים (או"ח סי' כג); רעק"א (גליון יו"ד סי' יג), וא"כ בפשוטו הוי היתר כמו שחיטה, אך בהגהות מלא הרועים (שבת עה, א) הביא דברי הבית אפרים ונחלק עליו, ועיין נמי לשון הרמב"ם (הל' שחיטה פ"א ה"א) "כשהיו ישראל במדבר לא נצטוו בשחיטת החולין וכו' ואוכלין כשאר הגויים", משמע שלא היה עליהם איסור נבלה, וע"ע תמים דעים (סי' קעט) דלהסוברים דאין ברכה על על מצוה שיש בה איסור, הא דמברכין על שחיטה הוא משום דבמדבר יכלו לברך על השחיטה כיון שלא נהג אז לאו דנבלה.
ובעיקר הדבר, ראה קובץ הערות (סי' נט סק"ז) שדן בסברא הפוכה ומאידך גיסא, והיינו שמסוגיא זו יש להוכיח שהיתר שחיטה הוא היתר תמידי, דאם היה היתר לשעתו, א"כ היאך מסתפקת הגמ' אם נאסר בשר נחירה, הא כבר חל על זה היתר נחירה (שעומד במקום שחיטה), אך כאמור גם דברי הקובץ הערות תלויים בנדון הקודם. ועכ"פ היה מקום להוסיף שספק הגמ' אינו בגדר איסור נבלה אלא בגדר היתר שחיטה.. וכמובן שהאיבעיא היא למיסבר מלתא של כל המושג נבלה שבתורה²⁸³לכאורה באופן זה אין צריך לתירוץ ד'למסבר קראי', דנפק"מ טובא בענינים רבים של איסור נבלה, וכפי שהאריך בזה הגהמ"ח גופיה בכמה מקומות, והגדרת 'למסבר קראי' נאמרה רק במקום שכל הנפק"מ הוא בביאור הפסוק. אכן מאידך גיסא יש להעיר, דלמה ליה לר' ירמיה לשאול באופן זה שאין לו נפק"מ, ולמה לא ישאל באחת הנפק"מ המצויות..ולהיפך, דוקא הנ"מ שכתב הרא"ש אינו מדוייק כלל לפי זה, ואין לדמות בזה מלתא למלתא, כי בנודר לפ"ז לא שייכת כלל הבעיא הזו, מכיון שיכול לקבל נדר גם אחרי זמן ידוע, וזה סימן שאין פעולת האמירה היא האוסרת, אלא הפועל יוצא של האמירה, כלומר, הקבלה שקבל על ידה שעל זה נאמר²⁸⁴במדבר ל, ג.: "לאסור איסר על נפשו", וכשמקבל איזה נדר מהיום עד איזה זמן ידוע, אין המשך האיסור בתוך כל הזמן בא מפאת הרגע הראשון שחל בו האיסור, אלא מצד זה שאותה הקבלה היתה על כל רגעי הזמן הנ"ל²⁸⁵צ"ע מדוע מה שיכול לקבל איסור אחר כך הוא סימן לכך שהאיסור בא מכל רגע ורגע ולא מפעולת האמירה, ובלאו הכי דברי הרא"ש תמוהין, וכבר העיר כן באתוון דאורייתא (כלל א) דדוקא באברי בשר נחירה דבמדבר היה על זה היתר נחירה הוא דאבעיא ליה אי מהני לאחר מכן, משא"כ נודר מזמן מסויים שמזמן שחל עליו האיסור לא יהני מה שהיה בידו קודם לכן. והנה בעיקר הדבר כבר תמה בנודע ביהודה (תנינא יו"ד סי' סד) על הרא"ש דלפי"ד כל נזיר יהיה מותר ביין שכבר היה קודם שנאסר, וכן יהיה מותר ליטמא למתים שמתו קודם נזירותו. וכתב דמדקדוק דברי הרא"ש דמיירי דוקא בקבע זמן לאחר מכן (אבל אם נדר מיד פשיטא שנאסר גם מה שהיה בידו קודם), דהנדון הוא באדם שמצד הנדר היה צריך להיות אסור מיד אלא שהוא צמצם את זמן האיסור, אם כוונתו שלא לאסור אלא מה שנתחדש מכאן ואילך, וכה"ג באיסור נחירה שהרי כבר במדבר נאסר להם בשר שלא בשחיטה אלא שהקב"ה צמצם את זמן האיסור רק לזמן ד'ירחק המקום' וא"כ יש להסתפק במה שהיה בידו מקודם.
והנה יש לדקדק בדברי הרא"ש דקדוק נוסף, דהרא"ש נסתפק בבשר שהיה בידו ונותר שהיה אוכל והולך, ומשמע דהספק רק במה שבזמן שעדיין לא חל האיסור היה אוכל ממנו, ועיין תפארת יעקב (חולין שם) שדקדק לשון הגמ' אברי בשר נחירה שנתותרו, ולפי"ז אתי שפיר דאפשר שגם ספק הגמ' הוא דוקא באברים שנתותרו. ועיין עוד בבני יששכר (חודשי תמוז אב מאמר א סק"י) דספק הגמ' הוא האם נאמר דין שחיטה במה שהוא רק 'אבר' או דלא שייך שחיטה בזה וממילא לא נאסר.
ובעיקר דברי הרא"ש, האחרונים דנו טובא בדמיון ענינים שונים לזה, כגון דבר שהותר מדין הפסד מרובה או מכבוד שבת וחלף סיבת ההיתר, וכן באיסור בשר בתשעת הימים אם מותר במה שנשאר לו משבת, ועוד כיוצא בזה, ואכמ"ל.. ובכן אין לנו שום נ"מ אם המינים הללו היו לו עוד מלפני הזמן, כי סוף סוף כשיגיע הזמן אסור עליו אותו המין מצד הקבלה כנ"ל.

273

רע״דוכן אין זה נפקא מינה באיסור דרבנן, כי כל איסור דרבנן אסור מצד "לא תסור", והאיסור הזה, כאשר כבר ביארנו בכמה מקומות, הוא מצד אי הכבוד של החכמים, מעין ציור של כבוד אב, וכמו שאם האב יפקד עליו לעשות איזה דבר אחרי זמן לא ידוע ולא יעשה, הוא עובר בודאי על מצות כבוד אב, ה"נ גם כן באיסור דרבנן²⁸⁶נקודה זו צריכה ביאור, כי בכל מקרה עלינו להפריד באיסורי דרבנן בין 'מהות האיסור' של כל איסור ואיסור, לבין הסמכות המחייבת את האיסור, וכשאנו אומרים שכל איסור דרבנן עובר על לא תסור – אין זו מהות האיסור שהחילו חכמים, ובלא"ה אינו מובן מה שדימה הגהמ"ח כבוד חכמים לכיבוד אב, דהא אם נמצא איסור דרבנן שלפי תנאיו יהיה מותר בזמן מסויים וממילא יפקע אחר כך, כלומר שאיסור החכמים יהיה רק מחמת 'פעולה' ולא מחמת 'פועל יוצא', דבר פשוט הוא שלא יהיה בכך זלזול בציווי חכמים, שהרי כך גדר האיסור, וכמו שבשעת ההיתר לא היה בזה זלזול במצוות חכמים, כך גם ברגע שלאחריו. וצ"ע..

274

רע״הירושה צריכים ג"כ להתהוות רק בשעת הפעולה, זאת אומרת, בשעת המיתה של המוריש, ואי אפשר שעצם ההתהוות של הירושה תהיה רק אחרי זה.

275

רע״והיסוד הזה מונח גם בעצם ההבדל שבין ראוי ומוחזק - ראוי נקרא מה שבשעת המיתה לא היה הדבר מוחזק אע"פ שנעשה מוחזק אחר כך, ואם נימא דהירושה אינה מהפעולה - פעולת המיתה - אלא מהפועל יוצא - מה שהמוריש אינו חי - מה איכפת לן מה שבשעת המיתה היה הדבר רק בבחינת ראוי²⁸⁷בקובץ שיעורים (בבא בתרא אות שלה) כתב לחלק בנדון זה, בין דין 'ראוי' לענין פי שנים, דהתם בעינן שבשעת המיתה יהיה מוחזק, לדין גבית בעל חוב, דהתם מהני גם אם נעשה מוחזק לאחר מיתה (כגון במשמוש, להך דס"ל דמשמוש הוי מוחזק ולא ראוי), עיין שם.
והיה מקום לומר ד'מוחזק' אינו תלוי כלל במיתה אלא ב'מחיים' וממילא אין זה ענין של 'פעולה' או 'פועל יוצא' אלא רק שיהיה מוחזק רגע אחד קודם מיתתו, וכך מורה לשון הקובץ שיעורים, עיין שם.
ובגדר זה ד'מוחזק לאחר מיתה', ע"ע בקצוה"ח (סי' רעח סק"ב), מה שנחלק עם הלחם משנה (הלכות נחלות פ"ג ה"ב), בדין הניח אביהם פרה מושכרת, אם שכרה מקרי ראוי או מוחזק ואם תלוי בגדר שכירות אם היא מתחילה ועד סוף או דאינה אלא לבסוף, ואם יש לחלק לפי"ז בשכר שעלה עד מיתת אביהם, וממיתת אביהם ואילך..

276

רע״זוגם כן מזה שמי שסובר אין ברירה, סובר ד"אחים שחלקו לקוחות והן מחזירים זה לזה ביובל", וידוע היסוד של הראשונים²⁸⁸כוונתו להמבואר ברשב"א (ח"ב סי' פב) זה לשונו: אבל מה שהשוות את הדברים בדיני הברירה, והקשית מזה לזה, אינו נראה כן. דאין דין יש ברירה ואין ברירה אלא במה שאנו צריכין לומר הוברר הדבר שמה שהוא עכשיו כבר היה, או חל מעיקרא. שאילו לא נאמר הוברר הדבר - אין לו קיום. שהמושג אין ברירה נאמר רק במקום שהבירור מוכרח להתחיל מלמפרע, ואין מציאות שהבירור יתחיל מכאן ולהבא - ובמקום שיש אפשרות של מכאן ולהבא, אז כו"ע מודים דיש ברירה גם למפרע, כאשר אנו מבארים את זה באריכות במדת "זמן"²⁸⁹מדה טז (אות נד). ואין הכוונה שבכה"ג מהני ברירה, אלא שבכה"ג אין זה מדין ברירה אלא מדין אגלאי מלתא למפרע, וזה לשון הגהמ"ח שם: "ומוסיף הרשב"א לשאול שמה האיך יהיה הדין אם מכר לו אחת משדותיו בתשרי ולוה המוכר כסף בחשון והלוקח ברר את אחת מהשדות בכסלו, שבודאי לא יכול המלוה לגבות מהשדה הזה מפני שהמכירה קודמת, ובכן גם בזה הלא אנו אומרים שהוברר הדבר שהמכירה חלתה עוד בתשרי, והדרא קושיא לדוכתה מ"ט אין אנו זקוקים בזה לברירה, ומתרץ "שמ"מ לקיומו של דבר אין אנו צריכים לברירה כמו שאמרתי וכיון שלקיומו של דבר אין צריך ברירה ונתקיים המכר באותה שדה, שוב אין אנו צריכים לברירה" - והוא כדברינו הנ"ל, דכיון שבכל האופנים חלה החלות מעיקרא שוב זה נכנס בכלל אגלאי מלתא למפרע, שבזה מודה אפילו מאן דסבר אין ברירה, כי בזה כבר הוה החלות מן המאוחר אל המוקדם ולברירה אנו צריכים רק כשאנו דנים מן המוקדם אל המאוחר כנ"ל". - ובכן לפ"ז אם נימא דמושג ירושה יש לאו דוקא מהתחלת הפעולה, פעולת המיתה של המוריש, אלא זהו דבר המתהוה בכל רגע ורגע ממה שהמוריש אינו חי, לא שייך כלל בזה המושג של אין ברירה, דהא ס"ס אפילו אם לא הובררה הירושה למפרע, הנה היא הובררה עכשיו בשעת החלוקה וממילא היינו צריכים לומר ג"כ הוברר למפרע כהנ"ל, וש"מ שירושה היא רק מושג של שעת המיתה.

277

רע״חוכמובן שאין לשאול מהא שיורש אפילו כשנולד לאחר מיתת אביו? דאדרבא גם מזה ראיה להנחתנו, דאי לאו הכי, למה אנו זקוקים להא דעובר נוחל ומנחיל, נימא דיורש רק משעת הלידה, אלא ש"מ כנ"ל דהוא יכול להיות יורש רק משעת המיתה, ואם בשעת המיתה היה עדיין עובר, הנה על זה יש הדין של עובר נוחל כנ"ל²⁹⁰הנה במשנה (נדה מד, א) נאמר להיפך דתינוק בן יומו נוחל ומנחיל, ובגמרא (בבא בתרא קמב, א) קדייק מיניה תינוק אין עובר לא. ובפשוטו הוא מחלוקת תנאים עיין בבא בתרא (קמא, ב) ויבמות (סז, א), אכן יש סוברים שגם חכמים מודים בזה (ראה בראשונים נדה שם בדעת רב ששת, ואכמ"ל). וכן נחלקו להלכה עיין טור (חו"מ סי' רי). וא"כ למ"ד דעובר אינו יורש בודאי יקשה על הגהמ"ח היאך יורש לאחר שנולד, ודעת הרמ"ה (ב"ב שם) שזוכה רק מכאן ולהבא, וכתב הב"ח (חו"מ שם) שבכל מה ששיבחה הקרקע בין המיתה ללידה אין העובר זוכה, ועיין עוד קובץ שיעורים (ב"ב אות תפה) וקובץ הערות (סי' מ אות יב) שלפי"ז עבדים שיצאו לחירות בזמן המיתה שוב אינם משתעבדים גם לאחר לידת העובר. ועיין באור שמח (הל' נחלות פ"א הי"ג). ועיין עוד מרחשת (חלק ב סי' לח ענף א אות ב) שנתחבט בזה דכיון שלא זכה בשעת מיתה, תו מה שירש השני אין לו הפסק. ובקובץ שיעורים (ח"ב סי' יב אות ה) כתב לחלק בין 'בן' העומד במקום אביו וזוכה בנכסים גם לאחר שכבר היו הפקר לשאר יורשים דבזה אם נולד לאחר המיתה שוב אינו זוכה (וע"ע להלן אות סג בגדר ירושה)..

278

רע״טהמיתה מפלת של יבום, ג"כ המכוון לא על הפועל יוצא שבזה אלא על הפעולה, פעולת המיתה, וע"כ יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה 'יבמה יבוא עליה', הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה, מובן, שאם המכוון היה על הפועל יוצא שבדבר, מה שלאח המת אין בנים, לא היה מצוייר דין שכזה.

279

ר״פוככה הוא הדבר גם בנוגע לאיסור אשת אח, שכל האיסור הזה מתהוה בשעת מיתה, ואי אפשר שיתהוה האיסור אחרי זה, על יסוד מה שמקודם - בחיי האח - היתה אשת אח.

280

רפ״אואת זה אפשר לנו ללמוד ביחוד מתורתם של רבותינו הספרדים, הרמב"ן והרשב"א, שמפרשים הא דאמרינן ביבמות (מא, א): "יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה תחזור להיתרה הראשון", שהכוונה היא לההיתר ולא להמצווה, כי מצות יבום כבר איננה מכיון שנאסרה פעם, ואין זה מ"דרכי נועם", אלא שבכ"ז אין גם איסור של אשת אח מכיון שהותרה כבר פעם.

281

רפ״בוע"כ מטעם הנ"ל כיון שבשעת המיתה לא היה עליה שם איסור אשת אח, ממילא אין ההמשך של האיסור. - כי אם היינו אומרים שאיסור אשת אח הוא מה שהיתה אשתו בחייו, הלא יש אח"כ תמיד בלי הפסק סבה עצמית לאיסור, ומה מועיל לנו מה שהותרה בשעת מיתה, אלא שמע מינה כנ"ל²⁹¹אין כוונת הגהמ"ח שאיסור אשת אח חל רק בזמן מיתה, דהא פשיטא שיש איסור גם קודם המיתה ואם בא אחיו עליה קודם מיתה (דאשת איש הוי בת אחת או מוסיף) חייב שתים, וכוונתו היא ל'זיקה' או ל'העדר הזיקה' שחלה בשעת המיתה שאינה מחמת היותו אחיו מחיים אלא מחמת המציאות שנדונה בשעת מיתה, והיא גופה גם ההגדרה של דרכיה דרכי נועם, שאין זה דין צדדי אלא הגדרה ב'זיקה' שהזיקה אינה חלה אלא כשבשעת מיתה לא היה איסור אשת אח. וזה לשון רעק"א (ח"ז סוף סימן ה) שפירש הכי גדר דרכי נועם: "דבודאי סברת דרכי נועם היינו דמכח זה נפרש דינא דקרא דאין עושים מתים כחיים וכו' והיינו דדין התורה היה רק היכי דבשעת נפילה נזקקה ולא שיחול זיקה אחר כך", וכעין זה בקובץ הערות (סי' ו סק"א) זה לשונו: "יש להסתפק אם הוא טעם להפטור, שלפיכך אינה נזקקת אח"כ, מפני שאינו דרכי נועם שתיזקק לאחר שנפטרה, או דנימא דמהך קרא דדרכי נועם ילפינן דזמן חלות הזיקה הוא בשעת מיתה ולא אח"כ, ואינו טעם כלל, אלא הוכחה וראיה שכך הוא הדין, דחלות הזיקה היא דוקא בשעת מיתה, ואינו מטעמא דדרכי נועם, אלא דגזה"כ היא דכל דיני זיקה צריכין לחול בשעת מיתה וכו' וה"נ גבי זיקה, ילפינן מקרא דדרכי נועם דכונת הכתוב בכל דיני זיקה, דתלוי בשעת מיתת הבעל, ואם לא חלה הזיקה אז לא תחול עוד לעולם"..

282

רפ״גאכן, מובן שהראי' היא רק לשיטת הספרדים הנ"ל שיש לנו ב"יבמה שהותרה ונאסרה" ציור על "דרך הממוצע" שלא יהיו על האשה לא איסור אשת אח ולא מצות יבום, וזה אפשר רק עפ"י היסוד הזה, אבל לשאר הראשונים שמפרשים ש"תחזור להיתרה הראשון" הכוונה ששוב יש עליה מצות יבום, אין ראיה מזה כמובן ממילא²⁹²ראה כנסת אברהם (יבמות סי' ד) שהביא לדברי הרעק"א הנ"ל, וביאר דבריו דיסוד מצות יבום הוא המשך קנין המת וזה אינו תלוי אלא בשעת מיתה ולא יכול להתחדש אחר כך, אלא שכתב דבהכרח לפי"ז הוא תלוי בפלוגתת הראשונים אם תחזור להתירה הראשון היינו רק להיתר ולא למצות יבום, משא"כ להראשונים דחוזרת לזיקת יבום וחליצה, ובהכרח שהם פליגי על עיקר יסוד מצות יבום, עיין שם. אולם דעת הגהמ"ח היא להיפך, ואדרבה, דעת הרשב"א היא שהזיקה היא אישות מחודשת ואילו דעת החולקים שהזיקה היא המשך האישות הקודמת, זה לשונו בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ז פרק ט): "ואם נרצה לירד לתוך עומקו של דבר נראה כי סברת הרשב"א הנ"ל תלויה בהחקירה שחקרנו זה כבר בהגדר זיקה אם היא המשכת האישות הראשונה או מעין אישות חדשה; דאם נימא כהצד השני הנה סברת הרשב"א הנ"ל הוא שפיר מלתא דמסתבר, דכיון דחלה הזיקה שהיא מעין אישות חדשה של האח החי, תו אי אפשר לאסור עליו אף אח"כ, כשעל ידי סבה ידועה פקעה הזיקה מצד אשת אח, אחרי דבינתיים כבר נתהוה מעין אישות חדשה לו גופא. אבל אם נימא כהצד הראשון, הרי אין לסברתנו כל יסוד, דאיך תהיה הזיקה סבה גורמת לבטול איסור אשת אח אחרי דגם הזיקה גופא היא המשכת האישות של אחיו המת, וזאת עוד מחזק את האיסור אשת אח. ועיין שם בהרחבה בכל מה שכתב..

283

רפ״דואפשר לקבוע הגדרה שכזו במשפטי התנאים, שהתנאי בא תמיד על המעשה, אבל זה יחולק לשלשה חלקים: א) בעל המעשה. ב) בעל הפעולה. ג) בעל הדין. בהראשון כשהוא בעל המעשה מועיל התנאי, שאם לא נתקיים התנאי בטל המעשה, אבל לזה אנו צריכים לכל משפטי התנאים: תנאי כפול, תנאי קודם למעשה וכו'. בהשני, כשהוא רק בעל הפעולה ולא בעל המעשה, לא מועיל שום תנאי, ואף אם לא נתקיים התנאי - הפעולה קיימת. ובהשלישי, כשהוא לא רק בעל המעשה אלא גם בעל הדין, מועיל תנאי אפילו אם לא נעשה הדבר עפ"י כל משפטי התנאים.

284

רפ״הההבדל בין הא' ובין הב', כבר נתברר אצלנו למדי, זהו ההבדל בין קדושין-גרושין וכדומה, ששם מועיל תנאי, ובין חליצה ששם לא מועיל תנאי, ואפילו אם לא יתקיים התנאי ג"כ המעשה קיים, מפני שבעל המעשה הוא נקרא רק במקום שאנו זקוקים גם להפעולה וגם להרצון של בעל הפעולה על חלות הדבר. אבל במקום שאנו זקוקים רק להפעולה בלבד, אפילו פעולה בצירוף כוונה שיכוון בפעולתו, שם לא מועיל שום תנאי לבטל, כי ס"ס נעשתה הפעולה בין אם קיים התנאי אחר כך ובין אם לא קיים²⁹³הגהמ"ח כתב חילוק זה כמה פעמים ולגבי כמה נושאים, ראה במבוא (פרק ח אות יד): "כבר אמרנו את ההבדל בהמונחים כוונה ומחשבה, כי כוונה לדעת מה שהוא עושה ומחשבה זהו רצון תכליתי. ודבר זה כבר למדונו הראשונים בהבדל הדבר שבין חליצה שגם היא צריכה כוונה ובכ"ז לא מועיל בזה שום תנאי ובין קדושין גירושין וכדומה שכן מועיל שם תנאי וכו', והסבר הראשונים הוא מפני שבכל תנאי אפילו אם לא נתקיים התנאי אי אפשר להכחיש שהמעשה כבר נעשה ואת הנעשה אין להשיב, אלא מכיון שבכל אלו הדברים שמועיל תנאי כמו קדושין גירושין וקנינים בעינן לא רק למעשה אך גם למחשבה ומחשבה כאמור זה הרצון התכליתי, כלומר כשנותן פרוטה לאשה הוא צריך גם לרצון תכליתי שירצה שע"י כך תהיה מקודשת לו והרצון הזה הוא דוקא על תנאי - הנה כשלא נתקיים התנאי נשאר רק מעשה בלי רצון שלא יועיל. משא"כ בחליצה דבעינן רק כוונה, כלומר שלא צריכים שירצו הבעל והאשה ברצון החלטי בחלות הדין של החליצה שתהא ע"י כך מותרת לשוק, כי החלות הזו כבר נעשה עפ"י התורה, אלא רק בכוונה לבד שידעו מה שהמה עושים" וכו'. וע"ע לעיל (אות טו) בחילוק לפי"ז בגדרי שליחות..

285

רפ״ובקדושין וגרושין, כאשר כבר בארנו, באה החלות מפעולה ורצון; רצון בהחלות גופא, ולכן הוא נקרא בעל המעשה. לא כן חליצה, שצריכים רק לכוונה שידע מהי פעולתו, שם הוא נקרא רק בעל הפעולה ולא בעל המעשה, וככה למשל, ג"כ בשחיטה, אפילו למי שסובר ששחיטה צריכה כוונה לא יועיל תנאי, כי הוא נקרא שם רק בעל הפעולה ולא בעל המעשה. כי בכל האופנים, אין אנו צריכים בזה לרצון שירצה דוקא שע"י השחיטה יבוא ההיתר להבהמה²⁹⁴וכ"כ בקובץ הערות (סי' עד ס"ק ג), דלא שייך [אי עביד] לא מהני על חלות הדין אלא היכא שהאדם הוא הפועל את חלות הדין, כגון בקנינין והקדש ותרומה, דבכל אלו הדין חל ע"י דעת האדם, דמשו"ה ביכולתו להטיל בהן תנאי ושיור ולקבוע זמן, אבל היכא שהדין חל מאליו ע"י המעשה, כגון בשחיטה המתרת הבהמה, שאין ההיתר מכח דעת האדם, אלא מעשה השחיטה היא המתרת, ועל כן אינו יכול להטיל תנאי ושיור בשחיטה ולא לקבוע זמן..

286

רפ״זואת ההבדל בין הא', שכאמור, אנו צריכים שם לכל משפטי התנאים, ובין הג', ששם תנאי מועיל, אבל אין אנו צריכים לכל חוקי התנאים כנ"ל, אנו מוצאים בדברי הרמב"ם פ"ו מהל' אישות (הלכה יד) שכתב: "יש מקצת גאונים אחרונים שאמרו שאין צריך אדם לכפול תנאי אלא בגיטין וקדושין בלבד, אבל בדיני ממון אין צריך לכפול". ואמנם הרמב"ם בעצמו מוסיף על זה: ואין ראוי לסמוך על זה, שכפילות התנאי עם שאר הד' דברים מתנאי בני גד ובני ראובן אמרו אותם חכמים - אם יעברו בני גד וכו' ואם לא יעברו - ותנאי זה לא היה בגיטין ולא בקדושין". ומה קשה להגיד שהגאונים הללו שכחו פסוק מפורש בתורה²⁹⁵וכן הקשה בהשגות הראב"ד על הרי"ף (גיטין לז, ב מדה"ר, והוא הגאונים האחרונים אליהם כיוון הרמב"ם כמבואר במ"מ) דעיקר תנאי בני גד ובני ראובן בממון הוא, וכן הוא בתמים דעים (סי' רלט), אך בהשגותיו לספר אישות כתב שתירץ את שיטתם בספר משפטים (והיינו בספר קנין בהל' זכיה ומתנה פ"ג כמש"כ המגיד משנה). וכבר העיר בסתירת דברי הראב"ד במרכה"מ אישות שם. ואמנם הרמב"ם לא כתב להדיא דתנאם היה בממון אלא דלא היה בגיטין וקידושין, וראה לקמיה. וע"ע רשב"ם בבא בתרא (קלז, ב). וע"ע לקמיה אות סג ובהערה שם.!

287

רפ״חאכן, ההבדל בין גיטין וקדושין ובין ממון, הוא אותו ההבדל בין בעל המעשה ובין בעל הדין. עפ"י מה שקבענו במדת "מציאות ודין"²⁹⁶מדה יא (אות מו והלאה). הגדרה בהכללים של הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, שבכל זאת אין אנו דנים שום עונש עפ"י הודאת בע"ד ומודה בקנס פטור וגם בכלל של "אין אדם משים עצמו רשע", והגדרנו שם כי בעל דין נקרא רק בחיובי ממון, כי שם האדם פועל לא רק את מציאות הדבר, אלא הוא הוא שפועל גם את הדין, וכל החיוב בא מפני שהוא התחייב את עצמו²⁹⁷ז"ל הגהמ"ח שם: "ועלינו לתת הגדרה בזה ולומר, שרק אז אנו אומרים הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, כשהוא בעל הדין בתור הנושא של הדין, ולא במקום שהוא רק הנושא של הדין או במילים אחרות: רק כשהוא בעל הדין במובן זה שהוא בעצמו הבעל של הדין, אבל לא במקום שהוא רק הבעל של המציאות והדין הנה רק דין התורה לחוד ואינו כרוך לגמרי בעצם המציאות גופא. למשל: הודאה על קנינים שמכר את מה ששייך לו לאחר, או הודאה על הלואות, נזקין וכדומה, הנה בכל הדברים הללו הוא המודה אינו רק בעל המציאות, אלא גם בעל הדין, כי הוא בעצמו עושה גם את הדין ע"י מה שהקנה לו את הדבר, או ע"י מה שהחסיר לו ע"י ההלואה או ע"י ההיזק, ודין התורה רק מאשרת את הגמירת דעת של המוכר – בקנינים – או את ההתחייבות שקבל על עצמו – בהלואות וכדומה, או למלאות את חסרונו של השני מה שהוא בעצמו החסיר לו – בנזקים ובגניבות וכדומה, כשהדבר נוגע רק אל הקרן. לא כן בדיני נפשות, כשהרג את הנפש למשל, הנהו רק בעל המציאות, המציאות של הרציחה, אבל לא הוא בעל הדין – אלא הדיין הוא רק דין התורה, כי הוא לא קיבל על עצמו התחייבות למות ואין בזה כלל הציור של התחייבות, וגם לא שייך בזה חיוב למלאות את חסרונו של ההרוג, אלא זהו רק עונש התורה שמטילה עליו, וככה הוא הדבר גם בקנסות שהקנס הוא רק קנס התורה ולא שהוא הקניס את עצמו". ועיין שם בהערות בהרחבה..

288

רפ״טוהבדלנו שם²⁹⁸שם (אות מז ואות מח). גם בין קנינים למשל, ובין קדושין, שאם האדם מודה שמכר שדה לחברו אז ג"כ אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, אבל בקדושין אין אנו אומרים הודאת בע"ד כמאה עדים, כמבואר במס' קדושין (סה, ב), והראשונים מתפלאים מהו ההבדל? - אבל ההבדל הוא כנ"ל, בקנינים, אם אדם מקנה איזה דבר לחברו, הנה דין התורה רק מאשר את הגמירת דעת של האדם שיתחייב לקיים את זה; לא כן בקדושין, למשל, שיש עליה איסור אשת איש שאע"פ שהאדם עשה אותה לאשת איש, אבל האיסור של אשת איש אין זה רק אישור של גמירת דעת שלו, אלא זהו איסור רק מצד איסור התורה, כמו כל איסורי עריות, עיי"ש מה שבארנו במדה הנ"ל²⁹⁹כך כתב שם: "כשאנו דנים על עצם ההתהוות של הקדושין, שגם לדברי העדים בעצמם לא היו עדים של הקדושין אלא שאנו רוצים להפעיל את הקדושין ע"י הודאת בע"ד, שזה כאמור מושג משפטי וכאן לא שייך זה כנ"ל, אבל באומרים "נתקדשנו בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים" אז אנו באים בזה לא מצד הודאת בע"ד, אלא מצד שווייהו אנפשייהו חתיכא דאיסורא, כי כאמור, עצם המושג אשת איש הנו מושג משפטי, אבל האיסורים הבאים מזה המה כבר איסורים ככל איסורי תורה, אלא כשאנו דנים על עצם ההתהוות של מושג אשת איש, אין אנו יכולים לבוא בזה רק מצד מושג משפטי, וכיון שגם לפי דבריהם לא היה המושג המשפטי בסדר, כבר אין בזה משום חתיכה דאיסורא כי גם לפי דבריהם לא היה בזה איסור.
והמבין יבין, שבזה סלקנו את כל הקושיות של הראשונים, וביחוד את הקושיות של הרשב"א, שמאי שייך בזה חייב לאחריני כי האם היא חייבת למי שהוא, הלא בידה להתקדש למי שהיא רוצה, וגם אם זהו הטעם, מדוע באמת הם נאמנים באומרים נתקדשנו בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים, וכל הקושיות הללו נופלות עי"ז מאליהן, כמובן.
והגדרה זו הנ"ל המבדלת בין בעל הדין - שהוא פועל את הדין גופא ובין בעל המציאות – שהוא פועל רק את המציאות והדין הוא רק דין התורה – הגדרה זו אנו רואים לאו דוקא בדיני ממונות אך גם בהרבה ענינים אחרים". עכ"ל הגהמ"ח, ועיין שם בהערות..

289

ר״צואותו ההבדל יש גם בדברי הגאונים שמחלקים בין קדושין וגיטין ובין דיני ממונות לענין משפטי התנאים.

290

רצ״אכי משפטי התנאים מראים שלא כל כך קל לבטל את המעשה שכבר נעשה, ואף שאמנם במקום שהוא בעל המעשה ולא רק בעל הפעולה לחוד יכול להתנות תנאי כנ"ל, בכ"ז אנו זקוקים להגיד נתבטל התנאי נתבטל המעשה מעיקרא, כי אם המעשה היה קיים, כבר מתקיימים הדינים עפ"י דין תורה ולא מכח בעל המעשה, אלא מכח דין התורה, וזה לא כך כך קל כנ"ל, וע"כ אנו צריכים לכל הפרטים של דיני התנאים.

291

רצ״באבל במקום שהוא המתנה איננו רק בעל המעשה לחוד, אלא ג"כ בעל הדין, כמו בדיני ממונות כנ"ל, שם בכלל אין אנו צריכים להגיד שאם נתבטל התנאי נתבטל המעשה מעיקרא - אלא שרק הדין מתבטל, ולעולם המעשה קיים והתנאי שמש רק בתור הגבלה להמעשה שהוא קיים רק בגבולות של התנאי.

292

רצ״גוביתר הסבר, כי בדיני ממונות כמו למשל במקח וממכר, או במתנה, הלא יכול לעשות את זה באופנים שונים, באופן של מכירה לחלוטין, ובאופן של מכירה זמנית, קנין הגוף וגם קנין פירות, מכירה ומתנה בלי הפסק וגם עם הפסק, כמו "נכסי לך ואחריך לפלוני", ובזה כשמתנה תנאי הנה התנאי הוא ג"כ נחשב לאופן המכירה או המתנה, ואין אנו זקוקים כלל להגיד בזה בטל המעשה מעיקרא, אלא מכיון שהוא הבעל דין, ויכול להביא את חלות הדין כמו שהוא רוצה, הנה כשמתנה תנאי הרצון שלו היה רק באופן שכזה, וכמו שאין אנו צריכים בכל ההגבלות שאדם עושה במכירה ומתנה לפרטים קבועים ודינים מסויימים ככה אין אנו צריכים בהגבלות שבאות בהן על יסוד של תנאי לדינים מיוחדים.

293

רצ״דוממילא לפ"ז מסולקת הקושיה מתנאי בני גד ובני ראובן, ששם ס"ס הדין הוא דין התורה, שמהתורה באה להם ה"ונתתם" ולא כמתנה רגילה³⁰⁰הרמב"ם בהל' זכיה ומתנה (שם ה"ח) הביא דעת רבותיו שמחלקים בין ממון לגו"ק לענין תנאי כפול, והראב"ד שם יישב דעתם, זה לשונו: וטעם גדול יש לדבר ואיך יתכן דזה מוכר קרקע או נותנו ואומר איני נותנו או מוכרו אא"כ יעשה לי כך וכך ונוציא אותו מידו ולא עשה בו מה שהתנה עליו, אבל גיטין וקדושין אומדן דעתא הוא מכיון שנתן דעתו לגרש או לקדש אינו אלא כמפליג בדברים וקירוב הדעת וריחוק הדעת אין תנאי מועיל בו לרחק ולקרב אא"כ חזקו בכפילו ובכל העניינים שנתפרשו בו כי כולם חזוק התנאי הם ובין תבין, ונחלת בני גד ובני ראובן לא היתה מוחזקת ביד ישראל ואינו דומה לקרקע המוחזק לו לאדם מירושתו או ממקחו. עכ"ל הראב"ד. ותחילת דבריו הם סברת הגהמ"ח. וכן מבואר באגודה (ביצה כ, ב. ושם בשם הראב"ד תירוץ אחר על שיטת הרי"ף) שאחר שהביא הקושי' דתנאי בני גד ובני ראובן דיני ממונות הואי ועוד מאי שנא דיני ממונות מגיטין וקדושין, כתב דאנו רגילין לתת טעם לדברי הרב אלפסי ז"ל דקיימא לן דגבי ממונא אזלינן בתר אומדן דעתא ומה לנו לכפול את תנאו ולהזכיר תנאי קודם למעשה והן קודם ללאו, הרי גלה דעתו שאינו רוצה במתנה זו אם לא ישלים האחד את תנאו, זהו טעם הרב ז"ל והוא נכון. והאגודה לא ביאר כלל מדוע שונה נחלת בגו"ר וכן מהו עומק החילוק בין גו"ק לממונות.
והנה הראב"ד שכתב שלענין גיטין וקידושין הכל תלוי בריחוק וקירוב דעת ובזה אין מועיל תנאי אלא אם כן חזקו בכפילו וכו', וראה במגיד משנה (אישות שם) שסברתו ל"מ בתנאי קודם למעשה, ועיין אבל האזל (זכו"מ שם) מה שכתב.
אך יש לומר שההגדרה היא כהגדרת הגהמ"ח, שבגו"ק פעולת האדם היא רק ברצון והוא אינו בעל הדין כלל, וא"כ או שנתכוין לכך או שלא נתכוין ואין אומרים שכוונתו מוגבלת לתנאים אלא א"כ חיזק את הגבלתו, משא"כ במקום שהוא בעל הדין. ועפי"ז יתפרשו גם המשך דבריו שנחלת בגו"ר לא היתה מוחזקת ואינה דומה לירושה ומתנה שהוא על דרך סברת הגהמ"ח דהתם התורה היא שמחילה את ההקנאה. וע"ע שיעורי הגר"ש רוזובסקי (קידושין מט, ב) שכתב בדרך דומה ליישב שיטת הרמב"ם (הנ"ל, והאריך כן גם בשיטת רשב"ם המובא בתוס' שם ד"ה דברים), שלענין ממון א"צ משפטי התנאים, והוא ע"פ מה שכתבו התוס' (כתובות נו, א) דבלא חידושא דתנאי לא היה מהני תנאי משום דלא אתי דיבור ומבטל מעשה, וביאר דמה דמקרי 'מעשה' הוא כשהתורה היא שמחילה את הדבר כמו בגו"ק, משא"כ בממונות שהוא בעל הממון והוא הפועל לא מקרי מעשה כלל אם הגביל אותו בתנאי קודם לכן, ובזה שונה נחלת בני גד ובני ראובן שהוא ע"פ הדיבור ומקרי 'מעשה'. ועוד בביאור דעת הראב"ד, ראה מש"כ בבית יחזקאל (סי' כד אות ז) שיש בזה ג' שיטות בראשונים, עיי"ש..

294

רצ״הובזה אפשר לתרץ את הקושיות הידועות שמקשים האחרונים על התוס' בנזיר (יא, א ד"ה דהוי) שמקשים שם "וא"ת תיפוק ליה דנזירות א"א לקיים ע"י שליח"? וכל תירוצם הוא מפני "שאחרים יכולים להביא קרבנות תחתיו", א"כ זה ניחא בנזירות, אבל מה יענו בנדרים ושבועות שגם שם אנו מוצאים שמועיל תנאי כמו "קונם רחיצת עולם עלי אם ארחץ היום, או שבועה שלא אוכל ככר זה אם אוכל זה"³⁰¹קושית רעק"א בגליון הש"ס (שם) ובנו הגר"ש אייגר (בגליון מהרש"א) בשם בשמים ראש. ועיין רש"ש; שו"ת הרי"מ (בסופו חי' למסכת נדרים); שערי יושר (שער ז פרק ח); חזון איש (חו"מ ליקוטים סי' יב סק"ג).? אבל לפ"ז התירוץ פשוט, שבנדרים ושבועות ששם הנודר והנשבע הוא ג"כ בעל הדין בכלל אין אנו צריכים למשפטי התנאים כנ"ל, וכל הקושיה היתה בנזירות ששמה הוא רק בעל המעשה ולא בעל הדין, הדין הוא כבר דין תורה לשיטת המהרי"ט הידועה³⁰²ח"א סי' נג (עיין שם גם סי' נד-נה). ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (אות י ואות לג) וכן במדה א (אות ל); מדה ז (אות יח-כ); מדה ח (אות ו-יב); מדה יא (אות סו), ומה שצויין שם., שנזירות הוא תואר קדושה, והתורה אוסרת למי שיש לו התואר הזה, ורק בזה היתה הקושיא, וע"ז תירצו כנ"ל³⁰³וכן תירץ הגרנ"פ (הו"ד בספר הזכרון ברית אברהם עמ' תקעח). והנה סברא דומה לזה איתא בחי' מרן רי"ז הלוי (ריש הל' נזירות) בשם הגר"ח, דהא דמהני תנאי בנדרים ונזירות אינו מהל' תנאים אלא דבלא זה לא הוי 'האדם בשבועה' כיון שע"ד כן לא נדר ונזר, אלא שלפי"ז אזדא לה קושית התוס' גם בנזירות (ובעיקר דין האדם בשבועה אם שייך בתולה בדבר אחר ראה שו"ת מהרי"ט ח"א סי' יט). ועיי"ש בגרי"ז שהתוס' שהקשו לשיטתם בכתובות (הנ"ל) דכל תנאי הוא בגדר דיבור מבטל מעשה, ועיי"ש מש"כ בחילוק שבין נזירות לנדרים. ועיין בספר הזכרון (שם) מש"כ הגרנ"פ לדון בתירוצו.
אכן להגדרת הגהמ"ח יש לומר (והוא כעין הגרי"ז עיין שם), דסברת 'האדם בשבועה' לא שייכא כשהוא יודע שהוא נזיר ושכך הם גדרי הנזירות, וכל שהאיסורים באים ממילא ע"י התורה לא שייך שייאמר על זה 'האדם בשבועה', משא"כ בנדרים שכל איסור ואיסור תלוי ברצונו. ואכתי צ"ת ודו"ק.
ובקובץ הערות (סי' עו ס"ק ז-ח) כתב דסברה זו (שהיא סברת הגהמ"ח) מהני גם לנזירות דבנזירות האדם הוא העושה חלות הנזירות כמו בהקדש ועל כן מהני ביה תנאי. אך הגהמ"ח ס"ל דלדעת מהרי"ט אין האדם פועל כלום וכל האיסורים באים ממילא..

295

רצ״וגם בדיני ממונות יש ציור של בעל המעשה ולא בעל הדין, וזהו מושג הירושה.

296

רצ״זכי לכאורה יש לחקור במהות הירושה, אם יש בזה מושג של מקנה וקונה, שהמוריש הוא המקנה והיורש הוא הקונה - או שזהו מעין מושג של גר שמת, אלא ששם כל הקודם זכה וכאן כל הקודם בקורבה הוא הזוכה אבל לא שייך בזה מושג של מקנה וקונה, כי הלא אין אדם מקנה לאחר מיתה³⁰⁴לכאורה – ירושה - הגדרה שלישית לה, שאין כאן לא 'מקנה' ולא 'קונה' אלא ירושה ממילא אתיא, לא מבעיא בבן העומד תחת אביו אלא בכל היורשים הוא כן שהם זוכים ללא 'קנין' כלל. ובקובץ שיעורים (ח"ב סי' יב אות ב) כתב לחלק בזה בין בן העומד במקום אביו לשאר יורשים שהוא בגדר קנין, עיי"ש שהאריך, וראה לעיל שהבאנו משמו לשיטות שעובר אינו יורש, דפשיטא ליה להקובץ שיעורים שכשנולד אינו זכיה למפרע אלא מכאן ולהבא, הוקשה היאך זוכה במה שכבר נעשה הפקר (או שזכו בהם שאר יורשים) וכתב לחלק בין בנו העומד תחתיו דודאי מת שקם לתחיה בודאי זוכה בנכסים שהוריש, ועל כן גם בנו שקם תחתיו זוכה בהם אף שבזמן שמת היה עובר ולא זכה בנכסים, משא"כ שאר יורשים אם נולדו לאחר מיתת אביהם אינם מוציאים את הירושה מיד הזוכים בה קודם לכן.
ועוד בגדר זה, ראה: מח' הראשונים בבבא בתרא (קלא, א) בדינא דריב"ב (דלקמיה), אם ירושה בבריא היא ממילא או כהקנאה, ועיי"ש בריטב"א שבא בטענה זו של הגהמ"ח שאינה כהקנאה כיון דאין הקנאה לאחר מיתה; קהלת יעקב (לשון בני אדם אות ה - הנחה). וכן דנו אחרונים בענין ירושה באיסורי הנאה, ראה לעיל (אות כז), דכיון דאתיא ממילא ליכא חסרון של קנין באיסורי הנאה..

297

רצ״חועיין בירושלמי פ' חזקת הבתים (הלכה א) "תינוק שכל זמן שהוא מושלך ביער - וכו' - אביו ואמו נעשים כב' עדים - וכו', א"ר אבוהו וחשוד לומר על מי שאיננו בנו שהוא בנו? דלמא בנכסי הגר קא אמרת". ועי' בס' אור שמח על הרמב"ם בפ"ב מהל' נחלות (הלכה יד) שמפרש את הירושלמי הנ"ל שס"ל דכל הדין ד"יכיר" היינו רק במקום שע"י הכרתו הוא מעביר נחלה מן הראויים ליורשו, אבל בגר שאין לו יורשים כלל ובהכרתו הוא מפקיע לא מצד אלה שבאים מכחו בתור יורשים, רק מאלה שמהפקירא קא זכו, על זה אין הדין של "יכיר", וגם פשטות הלשון בכל מקום מורה בלי שום ספק שמהות הירושה ומהות גר שמת הן שני מושגים נפרדים, ואע"פ שלא שייך להגיד בירושה מושג של מקנה וקונה כנ"ל אבל בכ"ז היורש בא מכח המוריש, ולא כן בגר שמי שזוכה אחרי כך לא שייך כלל להגיד שהוא בא מכח הגר, שמכיון שמת כבר אין לו כח כלל, והוא זוכה את הדבר רק מצד שזהו הפקר.

298

רצ״טאבל ס"ס מאידך גיסא, מובן שיש הבדל בין המושג מקנה וקונה ובין המושג מוריש ויורש, וההבדל נראה שהוא בזה, שהמקנה כאמור הוא לא רק בעל המעשה, אך ג"כ בעל הדין, שכל הדין מתהוה על ידו, ולא כן המוריש כשהוא מוריש בחייו כמו לריב"ב שאם אמר איש פלוני ירשני, שאם הוא ראוי ליורשו דבריו קיימין (ב"ב קל, א), שגם אז לא נחשב המוריש לבעל דין שהוא בעצמו עושה את הדין אלא שזהו כבר דין התורה, דין הירושה, הדין של "והיה ביום הנחילו את בניו" שיכול להנחיל לכל מי שירצה³⁰⁵אכן באבי עזרי (הל' זכיה ומתנה פי"ב ה"ו) בדינא דר' יוחנן בן ברוקה כתב לחקור, זה לשונו: "אי הדין הוא שחדשה תורה שיכול לעשות להראוי לירש יורש על הכל או על יתר מחלקו וע"י מה שעשה אותו יורש ממילא הוי יורש כדין יורש יחיד, או שהפירוש בדין דר' יוחנן בן ברוקא הוא שיכול להנחילו את הנכסים וכמו שיכול לתת לו הנכסים בלשון מתנה מעכשיו כן הוא יכול להנחילו את הנכסים בלשון ירושה שיזכה הנכסים לאחר מיתה של הנותן". ועיי"ש שביאר דלפי צד זה שהכוונה שהוא מנחילו את הנכסים אתי שפיר מה שאינו יכול להנחיל אחד בלשון שלילה (דהיינו פלוני בני אל יירש), דבאופן זה מה שהשני כן יורש הוא באופן דממילא (שהרי לא עשאו יורש אלא שלל הירושה מאחיו), וכל שעושה בדרך זו ממילא כל בניו יורשים. ועיי"ש עוד שתלה בחקירה זו נדון האחרונים אם אפשר להנחיל דבר שלא בא לעולם (ראה קצוה"ח סי' רנג סק"ט ורע"א סי' קלב), דאם הוא הנחלה על הנכסים ודאי שאינו יכול להנחיל דבר שלא בא לעולם, משא"כ אם עשאו ל'יורש' מה לן שהנכסים אינם שלו.
ולכאורה דברי הגהמ"ח יהיו תלויים ג"כ בחקירה זו, דלהצד שאינו עושה אותו ל'יורש' אלא שהוא זכות התורה להקנות לשני גם באופן של ירושה, נראה דגם גדר ירושה הוא באופן של הקנאה (והוא הטעם גם דלא מהני דשלב"ל, ודו"ק), ואף שהוא דין התורה לא מקרי שנעשה 'ממילא' אלא שהוא פועל את ההקנאה והוא בעל הדין, ודו"ק..

299

ש׳ומכאן נובע כל הדין שם במשנה "האומר איש פלוני ירשני במקום שיש בת, בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום שמתנה על מה שכתוב בתורה" - שתמיד הפירוש הוא שהתנאי הוא נגד התורה והתנאי בטל והמעשה קיים, ולא כן כאן, שהמדובר הוא להיפך שהמעשה הוא נגד התורה והמעשה גופא בטל.

300

ש״אולכאורה יש לתמוה, אם גם על זה נופל המושג מתנה על מה שכתוב בתורה, א"כ מדוע אנו אומרין שנדר חל על דבר מצוה, ואם אמר קונם סוכה עלי וכדומה הנדר חל, כמבואר בנדרים (טז, א), הלא ס"ס גם הנדר הזה הוא נגד התורה³⁰⁶והקושיה תהיה לשני הצדדים הנ"ל, דגם אם הגדר הוא שיכול לעשות 'יורש' ואנו באים כאן לסתור אפשרות זו כיון שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה שבת יורשת (כשאין בנים) או שאין בת יורשת במקום בן, עדיין ה'מה שכתוב בתורה' הוא כנגד ה'מעשה' שלו ולא כנגד התנאי שלו.
ובעיקר הדבר, ראה שו"ת קול אליהו (להג"ר אליהו ישראל, אה"ע סי' מב) שהביא הגהת הפרי חדש (יו"ד סי' רטז) בהא דאוסר נכסיו על בנו ואם מת לא יירשנו שכתב הפר"ח דלא הוי מתנה עמש"כ בתורה כיון דודאי לא עקר לתנאיה, ובקול אליהו תמה עליו דמה הוצרך לזה, דהאי לא הוי אלא במתנה על מעשה אחד איזה תנאי, אבל האוסר בנו בהנאתו אין זה נכנס בסוג מתנה על מה שכתוב בתורה, והיינו דאמרינן התם דאדם אוסר דבר שברשותו לכשיצא מרשותו, ונדרי מצוה יוכיחו שאם אמר קונם סוכה ולולב חלים על דבר מצוה ולא אמרינן הו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה, והיינו טעמא משום דאינו משועבד ואדם יכול לאסור החפץ על עצמו.?

301

ש״בובכלל מה כל המחלוקת של אביי ורבא אם "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אם עביד מהני" או "לא מהני" מדוע לא נבוא בזה מצד מתנה על מה שכתוב בתורה³⁰⁷וראה שו"ת שאגת אריה החדשות (סי' טו סעיף ג בסופו) אם לקשר מח' אביי ורבא באי עביד לא מהני לדין מתנה עמש"כ בתורה. וע"ע במש"כ הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא ג פרק כה).?

302

ש״גאך באמת זהו ההבדל, וכפי שאמרנו שבמקום שהוא גם הבעל דין אין אנו צריכים לכל משפטי התנאים, וממילא לא שייך ג"כ לבוא מצד מתנה על מה שכתוב בתורה בנדר, כי כאמור בנדר שהיסוד הוא "לאסור איסור על נפשו" והתורה רק מאשרת את הדין שקבל על עצמו כנ"ל, וע"כ אפילו אם אמר קונם סוכה עלי אי אפשר לבוא בזה מצד שזהו נגד התורה, מאחרי שזהו דין התורה גופא ש"לא יחל דברו", וגם על הדבור של "קונם סוכה עלי" ג"כ יש אותו הדין, ובכן אי אפשר לבוא בזה מצד מתנה על מה שכתוב בתורה רק מצד מושבע ועומד מהר סיני, וע"ז בא הנמוק הידוע שהמושבע ועומד הוא הגברא, והנדר חל על החפצא, ואין סתירא בעצם הדברים כאשר כבר בארנו במדת "בעצם ובפועל"³⁰⁸מדה יד (אות יג-טו)..

303

ש״דובנוגע להקושיה השניה א"כ למה לן כל המחלוקת של "אי עביד מהני" או "לא מהני" כנ"ל? אפשר לומר ששם הלא כל המחלוקת "אי עביד" זאת אומרת גם פעולה ידועה, מה שאין כן באומר "איש פלוני ירשני" שכל הדבר נעשה רק עפ"י דבור לבד.

304

ש״הוזהו ג"כ הדין שבאומר נכסי לך ואחריך לפלוני, שאם הראשון ראוי ליורשו, הנה ירושה אין לה הפסק כמבואר שם בב"ב (קכט, ב), שזהו ג"כ מפני שהוא רק בעל המעשה ולא בעל הדין, והדין הוא דין תורה והתורה אומרת ש"ירושה אין לה הפסק", ושם (קכו, ב) מקשינן "אלא לרבנן יכיר למה לי - וכו' - אילו בעי למותבה ליה במתנה מי לא יהיב ליה"?

305

ש״ווהקצוה"ח (בסימן לד ס"ק ד) רוצה להביא מזה ראיה, שכל הדין של הודאת בע"ד כמאה עדים דמי זהו רק מטעם מיגו, ומתפלפל מדוע אנחנו אומרים ש"כמאה עדים דמי" הא מיגו במקום עדים לא אמרינן? אך באמת זהו רק מה שאמרנו במדת "מציאות ודין"³⁰⁹מדה יא (אות מז-מח). שהכלל "הודאת בעל דין כמאה עדים דמי" הוא רק במקום שהוא ג"כ בעל הדין, ולא כן ב"יכיר" שהוא רק בעל המעשה ולא בעל הדין, כי הדין זהו כבר דין ירושה שזהו דין התורה³¹⁰ואף דהקושיא היא מאי טעמא בעינן ל'יכיר', מכל מקום הא גם לאחר המיגו לא יהיה זה אלא 'ירושה' ועל כן לא היה מהני בזה הודאת בעל דין ומהני רק מטעם מיגו ויש בזה כל כללי מיגו. וע"ע קובץ הערות (סי' כא ס"ק כא)..

306

ש״זונחזור לענינינו, בהחדוש שחדשנו במרוצת דברינו³¹¹לעיל (אות לט והלאה). במדה שהגדר אונס רחמנא פטריה שייך רק במקום שהתוצאות באות מהפועל שבדבר, אבל לא במקום שהתוצאות באות מהפועל יוצא שבדבר (עי' אות מא), שע"י כך אפשר לתת הגדרה חדשה בהכלל של "אונסא כמאן דלא עבד אמרינן ואונסא כמאן דעבד לא אמרינן"³¹²ירושלמי קידושין פ"ג ה"ב., שתמיד היינו רגילים לפרש שאונס מועיל כדי לבטל את התנאי, אבל אין אונס מועיל כדי לקיים את התנאי, מפני שקיום התנאי משמש לנו בתור סבה לקיום המעשה, וביטול התנאי משמש בתור העדר הסבה³¹³ראה מש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק טו), זה לשונו שם: "והא דאמרנו דאונס רחמנא פטריה אמרינן אבל אונס רחמנא חייביה לא אמרינן, אין הכוונה פטור וחיוב ממש אלא דאנו מכוונים בזה לומר שהאונס אינו מועיל רק לשלילה אבל לא לחיוב, זאת אומרת דכל מעשה או אי מעשה שבא ע"י אונס אינם מביאים לידי התוצאות שהיו צריכים להביא באופן הרגיל, וא"כ האונס רק שולל את התוצאות אבל לא יכול לחייב תוצאות אחרות - וזהו אונסא כמאן דלא עבד בשלילה אמרינן אבל אונסא כמאן דעבד בחיוב לא אמרינן, וא"כ ע"י האונס נשאר תמיד אותו הצד של העדר הסבה, וע"כ אינו מועיל אונס כשלא קיים את התנאי עפ"י אונס דס"ס הרי אין סבה לקיום התנאי; אבל כשלא ביטל את התנאי עפ"י אונס, הנה אע"ג דגם בזה לא נימא דיחשב עפ"י האונס לבטול ממש - אבל ס"ס גם קיום אין כאן. ועלינו להוסיף בזה עוד דבכל קיום ובטול הנה קיום התנאי הוא סבה לקיום המעשה אבל הבטול התנאי איננו סבה לבטול המעשה אך הוא העדר הסבה, דכשאין סבה לקיום ממילא בטל המעשה וכשיצויר הדבר שלא יהא לא קיום התנאי ולא בטול התנאי דממילא בטל המעשה".
ולעיל במדת 'חיוב ושלילה' (מדה יב אות נה והלאה) הרחיב הגהמ"ח בזה, ומתחילה כתב לשלול את ההבנה הפשוטה לדברי הירושלמי ד'אונסא לאו כמאן דעביד' - שאונס מהני רק ל'שב ואל תעשה' ולא ל'קום ועשה'. אלא שהביא ראיות שגם במקרים הפוכים שייך כלל זה, ולכן כתב הגדרה שונה לבאר את דברי הירושלמי ובהמשך שם (אות נו) חידד את ההגדרה כנ"ל: "שההגדרה הכי נכונה היא להבדיל בין שלילה לחיוב, שכל דבר הנעשה באונס בין אם הדבר בא ממעשה ובין שהדבר בא מאי-מעשה איננו דבר, כלומר, שזה לא מביא לשום תוצאות, כי האונס שולל את התוצאות הללו, אי-אפשר שהאונס יסבב דבר חיובי להביא תוצאות חדשות, וממילא נשאר תמיד הדבר אחרי כל מעשה או אי-מעשה באונס כמו שהיה מקודם, אם מקודם היה פטור הוא פטור גם עכשיו ואם מקודם היה מחויב נשאר מחויב גם עכשיו".
ועיי"ש במש"כ הגהמ"ח לתת טעם להגדרה זו ע"פ לשון הכתוב: "כי המקור של אונס הוא 'ולנערה לא תעשה דבר', שזאת אומרת, שלא מתחדש שום דבר על ידי מעשה האונס וכמו שהיתה פטורה מקודם לפני המעשה ככה היא פטורה גם עכשיו וכו', וסיים שנמצא שההגדרה 'אונס רחמנא פטריה אמרינן אונס רחמנא חייביה לא אמרינן' איננה מדויקת כלל וכלל, כי לפעמים אנו מחייבים ג"כ לאחד על ידי האונס של השני כשהחיוב היה מקודם ולפעמים לא מועיל האונס גם לפטור אם החיוב היה כבר מקודם, כי כפי שאמרנו אין לנו באונס אלא חדושו של 'ולנערה לא תעשה דבר' שזה הוא שאינו מתהווה חיוב חדש ממעשה של אונס, אבל לא שהאונס ישמש בתור סבה לסלק את החיוב שהיה מקודם". ושם (באות נז) כתב הגהמ"ח: "ולפי זה לא נצטרך להבדיל באונס בין גיטין וקדושין כמו שחפצו לתת את ההבדל הזה בדברי הירושלמי הנ"ל, אלא שההבדל הוא בין קיום התנאי לבטול התנאי". עיין שם בהרחבה ובהערות.. אבל הקשינו כבר במק"א³¹⁴בדרכי הקנינים (שם אות טז). לפי שיטת הרמב"ם הידועה³¹⁵הל' גירושין (פ"ח הכ"ב): "אמר לה הרי זה גיטיך על מנת שתתני לי מאתים זוז ולא קבע זמן ומת קודם שתתן אינה יכולה ליתן ליורשיו שלא התנה עליה אלא שתתן לו, ולא בטל הגט שהרי לא קבע זמן, לפיכך אף על פי שאבד הגט או נקרע קודם שימות הרי זו לא תנשא לזר עד שתחלוץ". ושם (בפ"ט הי"א) "הרי זה גיטיך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד שנים עשר חדש וכו' מת בתוך שנים עשר חדש אף על פי שאי אפשר שיבוא והרי היא מגורשת, לא תנשא במקום יבם עד אחר שנים עשר חדש כשיתקיים התנאי". שבעינן דוקא גם בקיום התנאי וגם בטול התנאי שיהיה בפועל, ואם הוא רק בכח יש ספק אם מועילים, והספק הוא אם קיום התנאי משמש לסבה ובטול התנאי להעדר הסבה, או להיפך, וא"כ הלא נופל כל ההבדל באונסים³¹⁶עיין שם בדרכי הקנינים שביאר דברי הרמב"ם שהוא מטעם ספיקא שאנו צריכים להעמיד גם קיום התנאי וגם ביטול התנאי שיהיה בפועל ממש, וכתב שלפי"ז נפל בבירא החילוק בין אונס בקיום התנאי לאונס בביטול התנאי, דכמו שע"י אונס לא נחשב קיום התנאי משום דסוף סוף אין כאן קיום תנאי בפועל אחרי דאונסא כמאן דעביד לא אמרינן, ה"נ לא יועיל גם האונס לבטל התנאי דהא סוף סוף אין כאן ביטול התנאי בפועל.
עיי"ש עוד שכתב ליישב דהוא בגדר חזקה דמעיקרא, לא כגדר חזק דמעיקרא מצד המציאות אלא מצד הדין, ועל כן כשנתעורר ספק נעשה כעין רעותא בחזקה ועל כן הוי בגדר ספק, עיין שם שהאריך והרחיב גם לגדרים נוספים בש"ס (כגון דין קיימו ולא קיימו לענין לאו הניתק לעשה). אלא שלבסוף הקשה על עצמו מסוגיא דריש כתובות (ב, ב) במש"כ רש"י דנתני חלה וכ"ש מת (דלכאורה במת כבר לא שייכא החזקה הנ"ל), ואחר הפלפול סיים וזה לשונו: "אבל אחרי כל אלה עדיין אני נבוך בשמעתתא זו, דמזה גופא שמעמידים אנו בספיקא אי נתקיים התנאי או לא, בחזקת בטול כנ"ל, מזה גופא הלא ראיה דקיום התנאי הוא הסבה והבטול הוא העדר הסבה, לפי הנחתנו שהנחנו בכ"מ דזהו הגדר של חזקה דמעיקרא בכ"מ, דבספיקא נשאר תמיד אותו הצד של העדר הסבה, וא"כ שוב האי דינא של הרמב"ם דבעינן גם קיום התנאי וגם בטול התנאי שיהא בפועל ודינא דאונסים בתנאים - המה תרתי דסתרי כנ"ל וצ"ע"..

307

ש״חאבל לפ"ז אפשר לנו להגדיר בזה הגדרה חדשה לומר, שבאמת אין הבדל בין קיום התנאי ובין בטול, אלא יש הבדל בין אם התנאי - ואין הבדל בין הקיום ובין הבטול - בא על הפועל שבדבר, או שהתנאי בא על הבפועל יוצא שבדבר³¹⁷ועיין שם בהמשך דבריו (פרק יז)..

308

ש״טלמשל אנו מוצאים שאונס מועיל מדאורייתא ב"ההוא גברא דאמר אי לא אתינא עד תלתין יומין להוי גיטא, ופסקא מברא ואמר חזו דאתאי חזו דאתאי"³¹⁸כתובות ב, ב. - שם הביטול בא רק על הפועל שבדבר, ע"י זה שיבוא במשך השלושים יום, כי פועל יוצא אין בדבר כמובן, כי לא מגיע ע"י כך להאשה כלום - ובזה שייך אונס, אבל למשל, בהרי זה גיטך על מנת שתניקי את בני או שתשמשי את אבא בגיטין (עה, ב) או בהרי זה גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים ונתנה נתינה בע"כ, שיש מחלוקת אי נתינה בע"כ שמה נתינה או לא, שם בגיטין (עה, א), אבל כו"ע מודים שאי נתינה בע"כ לא שמה נתינה לא הוי גט אע"פ שהיא היתה אנוסה בזה שלא מקיימת התנאי, או בהרי זה גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים ומת שיש מחלוקת שם (עד, א) אי לי ולא ליורשי או לי ואפילו ליורשי, אבל כו"ע מודים שאם לי ולא יורשי הגט בטל ואין אנו באים בזה מטעם אונס - ולפ"ד הנ"ל אין הטעם מפני שעל קיום התנאי לא מועיל אונס, אלא מפני שבכל אלו הדברים ההדגשה היא כמובן לא על הפועל שבדבר, אלא על הפועל יוצא שבדבר, שהוא יקבל את הכסף, ובפועל יוצא לא שייך אונס, כי ס"ס הפועל יוצא לא בא.

309

ש״יוהסבר הירושלמי גופא בקידושין שאונסא כמאן דעביד לא אמרינן מיוסד ג"כ לא על היסוד שאין אונס כדי לקיים את התנאי, אלא שכמובן גם שם ההדגשה על הפועל יוצא שבדבר, כי המכוון הוא בודאי לא על מעשה הנשואין מצדו, אלא שהיא תהיה נשואה באותו הזמן, וס"ס הפועל יוצא הזה לא נתקיים.

310

שי״אויתחדש מזה שאם גם כן הבטל, בטול התנאי, יבוא ע"י הפועל יוצא שבדבר. למשל, אם יאמר אם לא אתן לך מאתיים זוז עד יום פלוני להוי גיטא, ורצה ליתן אלא שהיה אונס בכך, לא נגיד שע"י אונס יתבטל הגט, דס"ס הפועל יוצא הזה לא נתקיים - וזו באמת נקודה חדשה להלכה.

311

שי״בוע"י זה אפשר לדחות ראית ה"אגודה" הידועה³¹⁹גיטין סי' קלב. באונס ביום אחרון לא הוי אונס, מדאיצטריך הלל לתקן את תקנתו הידועה כשהלוקח היה נטמן ביום שני עשר חודש - וידועה הקושיה עליו מ"ההוא גברא דאמר אי לא אתינא עד תלתין יומין להוי גיטא ופסקיה מברא" הנ"ל?

312

שי״גוהקצוה"ח מתרץ³²⁰סי' נה ס"ק א., שכאן זה ענין של "אונסא כמאן דעבד לא אמרינן" מפני שהוא מפרש ששם הוא הגדרה של קיום התנאי, כלומר, שעצם המכירה היא מכירה חלוטית, אלא שע"י הפדיון של המוכר חוזר שוב הבית אליו, והתנאי הוא שיפדה עד זמן של י"ב חודש, ואונס על קיום התנאי לא אמרינן כנ"ל, והנתה"מ מקשה מהא דאמרינן לענין פדיון בבתי ערי חומה "שריבית הוא אלא שהתורה התירתו" - שמוכח שהמכירה נעשתה רק לזמן בתור רבית בעד ההלואה והדרא קושיא לדוכתיה? - אבל לפ"ז אמנם צדק הנתה"מ שהאונס בבתי ערי חומה הוא ג"כ אונס לבטול התנאי, כי מכיון שהמכירה היתה לכתחילה רק לזמן, הנה אח"כ נחלט הבית להלוקח רק ע"י קיום התנאים של הפדיון והפדיון נחשב באמת לבטול התנאי, אבל גם לביטול התנאי אין אנו אומרים אונס, כשהביטול בא ע"י הפועל יוצא שבדבר, והפועל יוצא בנ"ד הוא שהלוקח יקבל את כספו בחזרה, וס"ס הפועל יוצא הזה לא נתקיים, ולא דמי להא דאמר "אי לא אתינא עד תלתין יומין להוי גיטא", ששם כנ"ל בא הביטול ע"י הפועל שבדבר ולא ע"י הפועל יוצא שבדבר³²¹עיין מש"כ הגהמ"ח בספרו שם (פרק יז ופרק יח) באופן שונה, וכן במש"כ לעיל (מדה ד אות יג, וע"ע מדה ב אות לה-לט ומדה יד אות י-יא).
ובעיקר הדבר דעל הפועל יוצא לא אמרינן אונס רחמנא פטריה, ראה אבני נזר (או"ח סי' תקא), דהא דבכל המצוות לא אמרינן 'מוכר כסותו' הוא משום דכשאין לו כסף מקרי אונס, ומי שנאנס על המצוה מעלה עליו הכתוב כאילו עשאו (וזהו אף אם אונסא לאו כמאן דעביד מ"מ כך הוא לגבי שכר), משא"כ בפרסומי ניסא שבעינן שיתפרסם אצל אחרים מה לאחרים במחשבתו, ולכאורה צ"ב מה בכך שלא נתפרסם אצל אחרים מ"מ הא מעלה עליו הכתוב כאילו עשאו. אכן עם סברת הגהמ"ח יש לבאר גם את דבריו, דבכל המצוות המכוון הוא 'מעשה האדם' ואף כשהמכוון הוא ה'פועל יוצא' כמו בכיסוי הדם וכו', מ"מ מצד האדם המצוה היא ה'מעשה' וה'פועל' גרידא שמביא להפועל יוצא (ואף אם יצוייר דיהיה מעשה כיסוי בלא פועל יוצא לא חסר כלום מצד ה'פועל' רק דבפועל לא נתקיימה המצוה וממילא שגם ה'פועל' לא עשה כלום, ודו"ק), ורק ע"ז אמרינן דחישב לעשות מצוה ולא עשאה מעלה עליו הכתוב כאילו עשאה, משא"כ בפרסומי ניסא שגם 'מעשה האדם' הוא רק בהפועל יוצא ובתוצאה ואין משמעות ל'פועל' בלא ה'פועל יוצא', בזה אין לומר כאילו עשאה כל שלא התפרסם בפועל, ולכן צריך למכור כסותו. וע"ע אתוון דאורייתא (כלל יג) שחילק על דרך זו בין מצוות דבין אדם למקום ובין מצוות דבין אדם לחבירו, דבאדם לחבירו המצוה היא הפועל יוצא ועל זה לא שייך פטור אונס (אמנם עמש"כ בזה הגהמ"ח לעיל מדה יא אות א), ועיי"ש עוד בענין מתו אחיו מחמת מילה אי חשיב ערל לענין פסול עבודה..

313

שי״דברמב"ם פר' כג מהלכות מכירה (הלכה ג) "מכר עבד לקנס, שאם יגח וימות יהיה קנס של לוקח, הרי זה ספק, לפיכך לא קנה, ואם תפס הקנס אין מוציאין מידו".

314

שי״הומקשים על זה³²²חי' ר' חיים הלוי; אבן האזל, ועיי"ש שתמה מדוע לא השיג הראב"ד; אבי עזרי (הל' שאלה ופקדון שם) ועוד., מהא דפסק הרמב"ם בפ"א מהלכות שאלה ופקדון (הלכה ה) "אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם - וכו' - כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד אחד מהם, לפיכך חולקין הכפל", ואמאי לא אמרינן גם שם דמעמידים את הכפל בחזקת המפקיד שהוא המרא קמא של הפרה³²³ראה מש"כ הגהמ"ח בקושיה זו לעיל (מדה יג אות כז).?

315

שי״ואכן גם הקושיה הזו אפשר לתרץ עפ"י מדה זו, עפ"י ההבדל בין אם אנו דנים מצד הפועל שבדבר ובין אם אנו דנים מצד הפועל-יוצא שבדבר, ולמשל, כשהגנב משלם קרן וקנס, הנה חיוב הקרן הוא בודאי מצד הפועל יוצא שבדבר הגניבה, מצד זה שהחסיר לו להנגנב את הדבר, ולא כן הכפל שזה נראה לא בא מצד הפועל יוצא, מצד החסרון, כי הכפל הוא "יותר ממה שהזיק", ולא היה להנגנב שום חסרון בזה, אלא רק מצד הפועל שבדבר, מצד העבירה שעבר הגנב בפעולתו זו³²⁴יש להעיר על זה ממה שכתב הרמב"ם בהלכות גניבה (פ"א ה"ד) "גנב שהעידו עליו עדים כשרים שגנב חייב לשלם שנים לבעל הגניבה וכו' נמצא מפסיד כשיעור שבקש לחסר את חבירו", והרי אין דרכו של הרמב"ם לבאר טעמא דקרא, אלא שכוונתו היא לבאר את גדר העונש שענינו הוא חיסור ממונו של הגנב כשיעור מה שביקש לחסר את חבירו. אכן עכ"ז עיקר הנידון בכפל הוא מעשה הגניבה מה שנתפס עליו כגנב, ומטו בבי מדרשא שמטעם זה גופא חילק הרמב"ם את הלכות גניבה לחוד ואת גזילה ואבידה לחוד, דבגניבה הנדון הוא העונש שהוטל על הגנב במעשה הגניבה, וגם נמצאים הלכות אלו תחת המצות עשה של בי"ד - לדון בדיני הגנב (ראה חינוך מצוה נד), לא כן גזילה ואבידה שהנדון הוא מה שממון חבירו אינו ברשותו, ואף שהם בענינים שונים, מכל מקום העיקר בזה הוא חסרון ממון חבירו, ובאמת דיני הקרן דגזילה נמצאים תחת המצוה לדון בדיני טוען ונטען (ראה חינוך מצוה נח), ואין זה חילוק רק בין 'גנב' ל'גזלן' אלא בין ה'קרן' ל'כפל' (אף דבקרן דגניבה איכא מרבוואתא דסברי שאין בזה מצות 'והשיב', ואכמ"ל)..

316

שי״זוהנה עי' ברא"ש ב"מ בריש המפקיד³²⁵פרק ג (סימן ג). ועיין מדה יג (שם) בהערות. שכתב, "ותמיהא לו על רב אלפס שכתב כאן דקי"ל ממון המוטל בספק חולקין, ובפרק שור שנגח את הפרה פסק כרבנן דאמרי המוציא מחברו עליו הראיה? ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הלכך לכו"ע חולקים, אבל אין לשונו משמע כן - וכו' - ועוד נראה דודאי חזקה איכא, כיון דמספקא לן אי קני בהמה לכפילא אוקי בהמה בחזקת בעליה ולא הקנה לו".

317

שי״חאכן הרי"ף נראה שירד לההבדל הזה, דרק אז אפשר לבוא מצד חזקת מרא קמא אם שרש הספק הוא בתוצאות הבאות מצד השינוי במרא קמא, למשל, ב"המחליף פרה בחמור" שהספק הוא באיזה רשות נולד הולד - וכן בחיוב המסתעף מתוך זה, שהושלל הדבר מתוך המרא קמא, שגם בזה שייכת חזקת מרא קמא, אבל לא כן בכפל שכאמור זה לא בא מצד הפועל יוצא, מתוך מה שהחסיר לו הדבר, אלא מצד הפועל שבדבר מצד העבירה, ובזה אי אפשר לבוא כלל מצד המרא קמא כיון שהדבר לא בא כלל מצד זה כנ"ל.

318

שי״טואע"פ ששיכות הכפל להשומר באה מצד הקנאת בהמה, "נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו"? - על זה כבר השבנו במק"א³²⁶לעיל (מדה ח אות כג). וראה מש"כ הגהמ"ח בדרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ב). וראה גם בספרו 'עזר אל עמי' (דרכה של אומה - רש"י ושיטתו בהלכה, אות טז)., דאי אפשר להשתמש בחזקה במקום שלא יוצא מזה שום נ"מ למעשה, ואחרי שכל הנ"מ אם המפקיד הקנה להשומר בכל הבעיות שיש שם בריש פ' המפקיד הוא רק לענין כפל, אי אפשר לבוא מצד חזקת מרא קמא רק במה שנוגע בשטח הכפל, וע"ז לא שייכת חזקת מרא קמא כנ"ל, מאחר שהכפל לא בא למלאת את מה שחסר להמרא קמא אלא רק מצד הפועל שבדבר, מצד העבירה של הגנבה.

319

ש״כאכן יש קנסות שכאלה, שאע"פ שיש להם ג"כ כל הדינים של קנסות בכ"ז יש להם מהות אחרת ממהות כל הקנסות, למשל, בשלושים של עבד, שאם גם לזה יש כל דיני קנסות מצד שהוא דבר שיש לו קצבה, בכ"ז אי אפשר להגיד שכל החיוב הוא מצד הפועל שבדבר ולא מצד הפועל יוצא מצד החסרון, כי ס"ס הלא בכך נפטר גם כן מהחסרון שהחסיר לו במיתת העבד שהוא בכלל נזקין ככל נזקי ממונות, וע"כ שבזה בהתשלומין שלשים של עבד נכלל ג"כ החסרון שמחסיר לו גוף העבד, וע"כ בזה שפיר אפשר לבוא מצד חזקת מרא קמא³²⁷כן כתב הגהמ"ח (מדה יג שם), עיי"ש מה שצויין מרבינו חיים הלוי (שם) ומה שדן בדבריו האבי עזרי (שם)..

320

שכ״אוזהו הבדלו של הרמב"ם בין כפל ובין שלשים של עבד כנ"ל³²⁸ראה בהערות שם, וג' דרגות בזה. א. פלגא נזקא קנסא - שבאמת משלם מה שהזיק (אך פחות). ב. שלושים של עבד – שיש בתשלום גם מה שהזיק (ופעמים שיותר ופעמים שפחות, ואיכא גם עבדא דנהום כרסיה לא שויא ודו"ק), אבל הגדרת התשלום אינו עומד ביחס לחסרון האמיתי אלא בתורת דבר קצוב כשהתורה מגדירה וקוצבת מה נחשב כחסרון. ג. כפל וכדומה שאינו תשלום כלל על חסרון חבירו..

321

שכ״בונחזור למה שהתחלנו בהתחלת המדה הזו³²⁹אות א. במצוות ועבירות, שלפעמים נופל הספק אם ההדגשה של המצוה והעבירה היא בהפועל והפעולה או שהיא בהפועל יוצא.

322

שכ״גלמשל, במצות קבורת המת ג"כ יש לחקור אם המצוה הוא בעצם פעולת הקבורה, או שהמצוה היא בהפועל יוצא שבדבר, שיהיה קבור.

323

שכ״דוהנ"מ אם כבר נקבר המת והוציאוהו אח"כ אם יש חיוב לקבור אותו שנית או לא. ואת החקירה הזו אנו מוצאים בס' של אחד מאחרוני האחרונים, ס' "נר אהרן" להגאון מטווריג ז"ל³³⁰לר' אברהם אהרן הכהן בורשטיין, נלב"ע י"ט כסלו תרפ"ו., שמאריך בזה בדברי טעם³³¹סימן ה..

324

שכ״הכי לכאורה דבר פשוט הוא שחיוב הקבורה הוא אפילו פעמים הרבה, כמבואר בתשב"ץ³³²ח"ב סי' קיא. לענין בעל שחייב לקוברה גם בפעם שניה, אך באמת יש במצות קבורה משום שני דברים: א) עצם חיוב הקבורה כשהיא לעצמה, שאת זה אנו למדים מהכתוב³³³דברים כא, כג."קבור תקברנו". ב) מצד כבוד המת, שזה מוטל רק על הקרובים. והנה בנוגע להדבר השני בודאי שזהו חיוב נמשך, ואפילו אם נקבר פעם אחת חייב לקוברו שנית³³⁴כן הוא להדיא בסברת התשב"ץ שם, עיין שם לחלק בין פדיון לקבורה., אכן הספק הוא בנוגע לדבר הא' שבזה עדיין הספק במקומו עומד³³⁵האחרונים דנו אם לדרוש את כפל לשון הכתוב "קבור תקברנו" - כדרך שדורשת הגמ' (ב"מ לא, א) לשונות כפולים דומים לזה (השב תשיבם, שלח תשלח וכדומה) שהכוונה היא אפילו מאה פעמים. וראה משך חכמה (פרשת כי תצא) דכתב דאיה"נ דרשת הגמ' שם יכולה להידרש גם כאן ומצות קבורה היא אפילו מאה פעמים, ושם כתב, דהפעם הראשונה (של מי שמת בסקילה) מוטלת על בית דין, ושאר פעמים מוטל על כל אדם. וכן נקט הראי"ה קוק בשו"ת דעת כהן (יו"ד סי' רכא), דרק בכיסוי הדם (ראה להלן) איכא מיעוט דכסהו ונתגלה פטור, הא בלא"ה המצוה היא אפילו מאה פעמים. אמנם בשו"ת טוטו"ד (קמא סי' רפה); דברי מלכיאל (ח"א סי' סז); דעת קדושים (הל' אבלות סי' קס) כתבו להיפך, דממה שלא הביאה הגמ' דרשה זו (ואדרבה דרשה מכאן לארון וקבורה) מוכח דליכא מצוה (עיין שם). וראה שו"ת קול מבשר (ח"א סי' א) שהעיר על הטוטו"ד, וכתב להקשות מגולגולת יהויקים שקברוה כמה פעמים. וע"ע בזה בשו"ת מחנה חיים (ח"ג יו"ד סי' מב); אהל משה (צוייג, סי' שמט); בית יצחק (ח"ב סי' קס). וע"ע במלבי"ם (אילת השחר כלל לח) ובחידושיו על הש"ס (זבחים מד, א), ושרידי אש (ח"א סי' מב) בהרחבה. מאידך גיסא ראה גשר החיים (פרק טז בהערה), דלהיפך ממה שלא דרשה הגמ' דאפילו מאה פעמים חזינא דמסברא יש לקוברו מאה פעמים כל שלא נתעכל הבשר, והיא בדומה לסברת הגהמ"ח..

325

שכ״ואכן נראה לי להביא ראיה שעיקר המצוה בזה הוא בהפעולה ובהפועל יוצא, כלומר שיהיה מת קבור, מהא דקי"ל שהמוציא את המת עמ"נ לקוברו פטור למ"ד מלאכה שאינה צריכה לגופה פטור, ואם נימא דעצם פעולת הקבורה היא מצוה, מדוע זה נקרא מלאכה שאצל"ג, מ"ש זה מהמוציא ס"ת עמ"נ לקרוא בה? אלא משום דבס"ת עצם הקריאה היא מצוה, משא"כ בקבורה כפי שמבארים שכל המצוה הוא "ואקברה את מתי מלפני", כלומר "שעיקר המצוה הוא שלא יהיה המת כאן", ועכ"פ רואים מזה שעיקר המצוה הוא שיהיה המת קבור, ולא שבעצם פעולת הקבורה תהיה המצוה.

326

שכ״זועי' במדת "אמצעי ותכלית" (מדה י אות מז) שביארנו שם שאמנם יש בקבורה לא רק ענין שלילי לבד, כנ"ל להוציא את המת מכאן, אך גם תכלית חיובית משום בזיוני או משום כפרה³³⁶ראה סנהדרין מו, ב., אך זהו רק בדרך אגב, ומכיון שעיקר התכלית הוא מצד "ואקברה את מתי מלפני", בשביל כך נקראת מלאכה שאינה צריכה לגופה כנ"ל³³⁷אך עיין בשרידי אש (שם) שכתב לתלות נדון זה בספק הגמ' אם קבורה משום בזיוני או משום כפרה..

327

שכ״חויוצא מזה לפ"ד הנ"ל שכיון שהמצוה הוא שיהיה מת קבור, אז אפילו אם הוציאוהו אחרי הקבורה, יש חיוב לקוברו שנית, שזאת אומרת, שכל מצוה שהיא בהפועל יוצא, אז כל זמן יש מצוה שהפועל יוצא יתקיים ולא די בזה שפעם אחת יצא אל הפועל.

328

שכ״טואמנם בס' הנ"ל מביא סתירות בכללא זו; למשל בחולין (פז, א) במשנה "כסהו ונתגלה פטור מלכסות, כסהו הרוח חייב לכסות", ובגמרא שם "מאי שנא מהשבת אבדה דאמר מר התם אפילו מאה פעמים? אמר ליה התם לא כתיב מיעוטא הכא כתיב מיעוטא וכסהו" - ואמנם בודאי בשני הדברים הללו בכסוי הדם והשבת אבדה, הנה עיקר המצוה הוא בודאי בהפועל יוצא שיהיה הדם מכוסה ושהאבדה תוחזר לבעליה - ואנו רואים שלולי המיעוט המפורש בכסוי הדם היה מחויב לכסות כשנתגלה, וזהו כדברינו הנ"ל שהמצוה שהיא בהפועל יוצא אז עליו לראות שזה יתקיים וככה ג"כ המצוה של שילוח הקן שבודאי ג"כ המצוה בפועל יוצא שג"כ החיוב הוא אפילו במאה פעמים, וג"כ בצפור המשתלחת פוסק הרמב"ם בפי"א מהלכות צרעת (ה"א) דצריך לשלחה אפילו הרבה פעמים, אבל קשה מדברי הראב"ד בס' האשכול³³⁸הל' מילה (סי' לז) וז"ל: "משוך אוכל תרומה ד"ת ומדבריהם גזרו עליו מפני שנראה כערל". שכתב דלהכי משוך מדאורייתא פטור דלא חייבה התורה במילה רק פעם אחת, ומ"ש מילה מכל הענינים הנ"ל, והלא מילה ג"כ המדה הוא בהפועל יוצא שיהיה מהול? והתירוץ שיש על זה בספר הנ"ל הוא דחוק מאוד³³⁹זה לשונו שם: "ויראה לי שדעת הראב"ד היא לחלק בין מצוה שעיקרה והתחלתה על האדם, ובין מצוה שהתחלתה מדבר ומחפץ. וזה הכלל, דבר שעיקר מצותו על האדם, דרך משל השבת אבדה או שלוח הקן שאף על פי שהם צריכים לחפץ אבל אין התחלת החיוב ממנו שהרי שלוח האם זו היא פעולה רק מצד האדם וכן בהשבת אבדה, במצוות כאלו אמרינן שהחיוב הוא אפילו פעמים הרבה. מה שאין כן במצוה שעיקרה מן החפץ, דרך משל - מילה, בזה אנו אומרים כיון שאין על האדם חיוב מצד עצמו אלא מצד החפץ, כל שהחפץ גרם לו להתחייב ותקונו של החפץ הוטל עליו, בזה אנו אומרים כיון שעשה את חובתו שוב אין לו עסק עם החפץ ואחריותו מסולקת מן האדם. וזה ביאור דברי הגמרא שאני הכא דאמר קרא וכסהו, היינו דבכסוי הדם נוכל לפרש שני פרושים, או דהחיוב הוא מצד האדם והדם הוא בבחינת ציצית, כלומר שהאדם מקיים על ידו מצות גופו, או שאין זה מצות גופו אלא שזה חובתו לתקן את הדם ולכסותו, אבל כיון שאמרה תורה 'וכסהו' מורה להדיא שזו מצוה מצד הדם וממילא אינו חייב רק פעם אחת". עכ"ל. עיין שם עוד..

329

ש״לאכן נ"ל להבדיל בין פועל יוצא שתכליתו הוא בחיוב ובין פועל יוצא שתכליתו הוא בשלילה, למשל, קבורה כפי שאמרנו מקודם תכליתו העיקרית היא בשלילה, כמ"ש "ואקברה את מתי מלפני" שלא יהא מוטל בבזיון, הנה ממילא אף אם קברו אותו כבר פעם והוציאוהו, הנה שוב יש המצוה של "ואקברה את מתי מלפני" - וככה כל דבר שמצוה בא לשלול את האופן שבו נמצא הדבר, הנה אפילו אם אותו האופן הולך ונשנה כמה פעמים חוזרת וניעורה אותה הסבה המחייבת אותו לשלול את אותו האופן, וזהו הדבר ג"כ בהשבת אבדה, שהאבדה, כ"ז שהיא בכלל אבדה מחייבת אותו בהשבה כדי שלא תהיה בכלל אבדה, וע"כ אין הבדל בין פעם אחת להרבה פעמים, אבל במקום שמצות הפועל יוצא הוא בשביל תכלית חיובית, אז אפשר שפיר שבפעם אחת כבר יצא ידי חובתו, כמו למשל מילה, אע"פ שכאמור ג"כ שם המצוה בהפועל יוצא שיהיה מהול, אבל המצוה הוא בהתכלית החיובית שיהיה מהול ולא רק מצד השלילי שבדבר שלא יהיה ערל, אז הוא יוצא ידי חובתו בהפועל יוצא שפעל בפעולתו הראשונה, ושלוח הקן בודאי שייך להסוג הראשון שזהו תכלית שלילית - כמו שהתורה בעצמה מדגישה, "לא תקח אם על הבנים שלח תשלח" וכו', כל מה שהשלוח בא מצד הלא תקח, אז אין מספר לפעולות השלוח, וכל מה שחזר הוא צריך לשלוח עוד פעם.

330

של״אאבל בכסוי הדם יש באמת להסתפק, אם התכלית הוא בשלילה שלא יהיה הדם מגולה, או יש בזה תכלית חיובית שיהיה הדם מכוסה, וע"ז בא המעוט "וכסהו" ללמד שבאמת המצוה היא בשביל תכלית חיובית שיהיה הדם מכוסה, וכיון שכסה פעם אחת והיה כבר הדם מכוסה כבר יצא בזה³⁴⁰ראה רשב"ם עה"ת (ויקרא יז, יג) דטעמא דקרא דמהני כיסוי הוא משום שעי"ז נפסד מאכילה, ולפי זה אתי שפיר מה שצריכים את ה'פועל יוצא' ואעפ"כ סגי בפעם אחת. וע"ע רמב"ן עה"ת (דברים יב, כב) דכיסוי הדם בדבר הנצוד בשדה הוא משום שהיו רגילים לזובחם לשעירים וע"י כיסוי הדם שוב אין הדם נראה, ונראה דאף לדבריו הגדר הוא שדם שכוסה שוב אינו ראוי להקרבה לשעירים, וגם לדבריו אין המצוה ב'פועל' אלא ב'פועל יוצא' אלא שהפועל יוצא מתקיים בכיסוי פעם אחת.
ובזה יש לבאר את מש"כ האור זרוע (כיסוי הדם סי' שצו) דאי אפשר לכסות בשלג, וחלק בזה על הגאון המובא נמי במרדכי חולין (רמז תרנד, וע"ע בב"י יו"ד סי' כח), ואף שנאמר (איוב לו, ו) ולשלג יאמר הוי ארץ, לא מהני, דלמחר יתחמם השלג ויעשה מים ונמצא הדם מעורב במים ויבטל הכיסוי שלו, והקשה עליו ביד שאול (יו"ד סי' כח) מה בכך שבטל הכיסוי, הא כיון שכיסה יכול לכתחילה לקחת את העפר. ולדברי הגהמ"ח אתי שפיר, דאיה"נ אם היו צריכים את ה'פועל' היה סגי במה שהדם כוסה פעם אחת, אבל הלא אנו צריכים את ה'פועל יוצא' דהיינו שיהיה הדם מכוסה, והגדרת כיסוי היא רק כשמצד הכיסוי הוא יש לו חשיבות של כיסוי, ולא כאשר הוא עתיד להתמזג עם הדם (ויש לדקדק בזה גם מה שהוסיף האו"ז ש'יתערב עם הדם' ודו"ק). וע"ע בפרי מגדים (משב"ז שם ס"ק יט) דלא בעינן שיכסה כיסוי הראוי להיות לעולם, דהא נוהגים לכסות בשוק אף שבודאי יחזור ויתגלה, אלא כלומר דלא חשיב כיסוי אף עתה, והוא כנ"ל.
מאידך מצינו מי שדימה כיסוי דם בעפר למצות קבורה, ראה אלשיך (ויקרא שם) שענין הכיסוי בעפר הוא בגדר קבורה, עפר למעלה ועפר למטה, וע"ע ילקוט (תהילים ע״ט:ג׳) שעונש ישראל שנשפך דמם כמים ולא זכו לקבורה היה משום שלא כיסו דם צבי ואיל אלא שפכו דמו כמים, ועיין באלשיך על תהלים (שם). וע"ע במדרש תנחומא (בראשית סי' י) דכיסוי הדם בעופות וחיות משום שהם לימדו את קין לקבור את הבל..

331

של״בובעצם הדבר אם מילה באה בעיקר מצד השלילה שבדבר שלא יהיה ערל, או מצד החיוב שבדבר שיהיה מהול, נראה שבזה יש מחלוקת התנאים במשנה נדרים (לא, ב) "ר' אליעזר בן עזריה אומר, מאוסה היא הערלה שנתגנו בה רשעים שנאמר כי כל הגויים ערלים, ר' ישמעאל אומר, גדולה מילה שנכרתו עליה שלש עשרה בריתות, ר' יוסי אומר, גדולה מילה שדוחה את השבת" וכו' - נראה שלדברי ר' אליעזר בן עזריה המילה באה להסיר את השלילה, להסיר את מאוס הערלה, ולכל שאר התנאים שמה יש במילה בעיקר הנמוק החיובי³⁴¹וכיוצא בזה כתב הבית הלוי (בראשית יז, א) בשם בעל העקידה שהביא גם הוא את שתי המימרות הנ"ל, אלא שלדעתו שני הענינים נמצאים בכל מילה, וזה לשונו שם: הנה בעיקר מצות מילה חקרו הראשונים ז"ל אם הוא בגדר הסרת החסרון, דהערלה הוא מום באדם הישראלי ובמילה מפרידים את החסרון ממנו, או אם הוא הוספת מעלה וקדושה וכמו כל מצות עשה שהם בקום ועשה שהם להוסיף מעלה וקדושה לאומה הישראלית. ובאמת דיש בה הני שני ענינים אלו יחד וכמו שכתב בעל העקידה ז"ל בפרשה זו וראייתו ברורה מהא דאיתא במשנה מסכת נדרים (שם) מאוסה היא הערלה כו' שנתגנו בה הכותים שנאמר כי כל הגוים ערלים, הרי דהיא מום ודבר המאוס עד דמגנים בה לכותים. עוד איתא שם במשנה גדולה היא מילה שנכרתו עלי' י"ג בריתות כו', הרי דהוא עוד הוספת מעלה לישראל וגדולה היא. והוסיף הבית הלוי שם, דזהו שאמר הכתוב התהלך לפני והיה תמים ואתנה בריתי, א"ל שני דברים, דמשמעותו של תמים הוא בלא מום ואמר לו שבמילה יוסר ממנו המום של הערלה וטומאתה ויהיה תמים, ואמר עוד ואתנה בריתי ביני וביניכם דעל ידה יתוסף להם עוד קדושה ומעלה דבה יהיה כריתת ברית בין האומה ובין ה' יתברך שמו, והוא הוספת קדושה. וזהו דאיתא במסכת מנחות (נג, ב) דאברהם אבינו אמר היה לך לזכור להם ברית מילה והשיב לו ובשר קודש יעברו (ירמי' יא, טו), הרי דהמל נקרא דיש לו בשר קודש והמבטלה הוא בבחינת מעביר מעצמו הקודש ההוא, ומוכרח להדיא דהיא הוספת מעלה וקדושה.. ונמוקו של הראב"ד בס' האשכול הנ"ל הוא רק לאלה הסבורים שיש במילה נמוק חיובי כנ"ל³⁴²ראה שרידי אש (שם) שכתב ליישב הקושיה מהאשכול הנ"ל, דגם 'ערלה' אין כאן, וזה לשונו: משום דבמילה יש מקום לומר דמשוך פטור למול שנית משום דאין זו ערלה, דגדר ערלה שהיא מתחלת בריאתו, אבל אם נימול והוסרה הערלה ואח"כ נעשה משוך אין זו חשובה ערלה. והיינו דלא רק ד'מצות מילה' אין כאן כדברי הגהמ"ח שהעיקר הוא במילה, אלא שהיא הנותנת ש'ערלה' כזו שנחתכה שוב אינה חשובה 'ערלה' וממילא שאין תכלית בהסרתה. ולפי זה אין צורך למש"כ הגהמ"ח כי אפילו אי נימא שהמצוה היא מצד השלילה שלא יהא 'ערל', אך כאמור בכהאי גוונא ה'פועל יוצא' שלא יהיה ערל מתקיים גם הוא בפעם אחת, דתו לא חשיב 'ערל' אלא 'מהול'.
ובספר משנת הרב רמ"א עמיאל (להג"ר כתריאל טכורש, עמ' כד) הוסיף בזה ביאור, זה לשונו: שהרמב"ם תופס עיקר הטעם של ראב"ע שמאוסה היא הערלה, לפי שמביא הוא את הטעם הזה ראשונה (בפ"ג מהל' מילה ה"ח), א"כ אין כאן מצוה חיובית משום כך אינו חייב כרת בכל יום שעובר עליו שהרי עד שימות יכול הוא עוד להסיר את הערלה, אבל הראב"ד תופס כטעמו העיקרי של ר' ישמעאל שגדולה מילה שנכרתו עליה שלש עשרה בריתות, א"כ הרי מצות מילה היא חיובית ובכל יום הוא חייב למול, לפיכך הריהו עומד באיסור כרת בכל יום ויום. ועיי"ש עוד בספר הנ"ל שבשני הטעמים הללו תהיה תלויה המחלוקת אי מהני שליחות במילה (ראה לעיל אות טו-טז) וכן יש לתלות בנדון זה אי מהני שליחות בפדיון הבן (לעיל אות יז), וציין גם לספר משפטי עוזיאל (סי' כח), ועיין עוד בספרו כתר אפרים (סי' יג) בהרחבה. וראה ב'כתבים' (להגרא"י זסלנסקי, ח"ב 'עניני מילה' עמ' קיג) בהשגתו למחבר הנ"ל, כותב: צודק הוא בתוכן החקירה "אם המצוה באה בעיקר מצד השלילה שבדבר שלא יהיה ערל", אבל אין זה כפי הסברת כת"ר שליט"א (הרב טכורש הנ"ל) - מצוה שלילית - שהסרת הערלה יכולה להיות ע"י מישהו בלי שום תנאים וגדרים, שי' תלמודא דילן היא שעיקר המצוה שלא להניחו ערל, אבל המצוה היא חיובית - מצות עשה ככל מצוות עשה של קום ועשה שיש בה כרת (והפרטים תלויים במח' הראשונים). ז.א. החיוב הוא להסיר את הערלה וכו', עיי"ש שהאריך..

332