המידות לחקר ההלכה, חלק א, א; סבה ומסובב ד׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method I 4

א׳ובירושלמי גיטין (פ"ט ה"א) "למה זה דומה, לאחד שאמר לאשתו הרי זה גיטך ע"מ שתבעלי לאיש פלוני, בתחילה הוא אסור לבעול עבר ובעל הותר הגט למפרע", ונראה ג"כ כמו שפירשו המפרשים²⁰פני משה שם, וקרבן העדה בפירושו השני, וכן מבואר ברשב"א גיטין פד, א. אולם המגיד משנה פ"ח מהל' גירושין הי"ג, ב"ש סי' קמג סקל"ב והקה"ע בפירושו הראשון פירשו, שהטעם שאסור לכתחילה הוא מצד שמא יאמרו נשותיהן מוסרין זל"ז כהבבלי גבי נישואין, הביאם הגאון המחבר בסוף האות (ועיין שם בהערות). וראה לחם משנה שם שביאר בדעת הראב"ד שדברי הירושלמי הם באופן אחר, והיינו באופן שקודם שנבעלה לאחר נשאה השני, ואם כן על ידי מה שתבעל לפלוני נמצא שיעבור על איסור אשת איש מהשני. ועיין בשיירי הקרבן שם מה שתמה עליו. דהאיסור בביאה הוא משום דאותה הביאה היא סבה לחלות הגט, וכל סבה, כאמור, צריכה להיות קודם המסובב, ונמצא דעצם הביאה עדיין היתה באיסור, דחלות הגט באה רק בתור תולדה ממנה²¹ראה תוס' גיטין פג, א בהא דע"מ שלא תנשאי לפלוני שהלא אם תנשא לפלוני נמצא ד'יהא הגט חל ולא עברה על תנאו. ובתוס' רי"ד על הירושלמי שם הק' מהמבואר בכתובות ע, ב ובדברי התוס' שם שהמדיר את אשתו וקודם לנדר לא היה משועבד לה, אע"פ שע"י הנדר יהיה משועבד לה, חל הנדר, ולא אמרינן שהשעבוד מפקיע את הנדר אלא אם כן קדם השעבוד את הנדר. ועיי"ש שחילק דהתם דרק מכאן ולהבא הוא שיחול השעבוד לא אכפת לן, שהרי הנדר קדם. משא"כ בע"מ שלא תנשאי לפלוני דע"י הנישואין יבטל הגט למפרע. ולפי"ז הק' על האוקימתא דהלח"מ כיון דע"י הבעילה יחולו הנישואין למפרע ודמי למה שכתבו התוס' בגיטין..

ב׳אולם בנד"ז כבר אין הדבר כל כך פשוט, דלכאורה בתנאים כבר אי אפשר ללכת בהכלל שהסבה צריכה להיות קודם המסובב הנ"ל, שהרי בכל תנאי של מעכשיו כשנתקיים התנאי חל אח"כ הדבר למפרע, ואם קיום התנאי משמש לנו בתור סבה? הרי נמצא דבזה באה הסבה אחרי המסובב²²הנה בפשטות אין קיום התנאי משמש בתור סיבה, והסיבה היא המעשה גירושין או הקנין, והתנאי הוא מעכב בחלות הקנין. אכן דעת הגר"ש שקאפ בשערי יושר ש"ז פי"ב כתובות סי' א שתנאי הוא עצמו סיבת הדבר. וראה גם קובץ ביאורים סי' מד. הגאון המחבר מרחיב על זה לקמן במדה ב, וכדכתב לקמיה.. אלא שבתנאי של מעכשיו, ע"כ שלא עצם המעשה של קיום התנאי משמש לנו בתור סבה, אלא ה"קמי שמיא גליא" שכן יקויים התנאי בעתיד זהו הסבה²³ראה בדברי הגאון המחבר להלן מדה ב סוף אות ב., מפני שכל תנאי הדבר תלוי ברצונו של המתנה וכך הוא רצונו שע"י הקיום שלעתיד יחול הדבר למפרע²⁴עיי"ש בחי' הגר"ש שקאפ שאין להקשות שבכל התורה מצינו שהסיבה פועלת בזמן מאוחר, מכל מקום מצינו כמה מקומות שהסיבה פועלת גם בזמן קדום, כבהפרת נדרים וחליצת מעוברת ועו"מ, עיי"ש. ולפי זה אינו דומה לסברת הגאון המחבר שלשיטתו סיבת הדבר היא בזמן הקדום. ולקמיה כתב הגאון המחבר להסתפק אם אכן צריך את הקיום בפועל., זאת אומרת, שלא קיום התנאי בפועל הוא הסבה לחלות הדבר, אלא קיומו בכח הוא הסבה ובאופן שכזה לא היה צריך להיות איסור בהביאה²⁵כבר קדמו בקושיא זו הרשב"א גיטין פד, א. ויישב שאפשר שהירושלמי סבירא ליה שכל האומר על מנת לאו כאומר מעכשיו דמי. ועיין בתוס' רי"ד שם להדיא דהטעם שמותר הוא משום דהגט והבעילה באין כאחד..

ג׳אולם לפי "דרך הקודש" הידועה אשר להרמב"ם (בפרק ב' מהלכות גירושין הל' כ')²⁶נראה שכוונתו לדברי הרמב"ם בפרק ח הכ"ב ובמגיד משנה שם, וכך מכנה דרך זו הגר"ש אייגר בתשובתו שבשו"ת רע"א סי' קכו, וראה להלן מדה ב אות ב. שזה גופא ספוקי מספקי ליה להגמ', אי סגי קיום התנאי בכח או שבעינן דוקא בפועל - ועל מדוכא זו, איך אפשר שני הדברים יחד, קיום בפועל דוקא בשעה שחלות המעשה באה מעכשיו, כבר ישבו האחרונים, עי' בתשובת רעק"א (סי' קכ"ו)²⁷עיין בדברי הגר"ש שקאפ שם מה שדן בדברי הר"ש איגר שבשו"ת רעק"א הנ"ל. - עלינו להוסיף שהירושלמי סובר כאן דבעינן דוקא בפועל, או שעכ"פ ספוקי מספקי ליה בזה ואסור מטעם הספק.

ד׳ועי' בהמדה הבאה "סבה והעדר סבה"²⁸שם תחילת אות ב., שבזה גופא יש ספק אי קיום התנאי משמש בתור סבה ובטול התנאי בתור העדר הסבה, או להיפך, ואם נימא, שלהיפך בטול התנאי משמש בתור סבה והקיום זהו רק העדר הסבה, ממילא לפי הכלל הנ"ל בהמושג ד"באים כאחד" גם בזה היה צריך להיות מותר, דבנ"ד אין הביאה סבה לחלות הגט, אלא שלילת הביאה היתה סבה לבטולו, וכיון דע"י הביאה אין כאן הביטול, ממילא אמרינן באים כאחת גם קיום התנאי וגם חלות הגט.

ה׳ועי' במפרשי הירושלמי הנ"ל שיש שפרשו שכל האיסור בזה הוא רק מדרבנן²⁹היינו גזירה שמא יאמרו נשותיהן מוסרין זל"ז, ראה בהערה לעיל. אולם יעויין ברשב"א שם שכתב שאין לתרץ דהאיסור הוא מטעם בעילת פנויה (וכתי' התוס' רא"ש) כיון שלשון הירושלמי הוא שבתחילה פוגע בערוה, ולפי"ז לכאורה גם אזדא לה תירוץ המ"מ והב"ש אא"כ נימא דגזירה זו מלתא דערוה היא, וצ"ע., ולפי דרכנו, אם נאמר דקיום התנאי משמש בתור סבה יהיה בזה איסור דאורייתא, ואם זהו רק העדר הסבה ע"כ דיש בזה רק איסור דרבנן.