המידות לחקר ההלכה, חלק א, ג; שתי סבות י״בHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method III 12

א׳במחוייב שבועה ואינו יכול לשבע שמשלם, שהחקירה ידועה אם העד מחייב רק שבועה, אלא ששלילת יכלתו לשבע היא סבה לחיוב ממון, או שהעד מחייבו תיכף ממון, אלא שהשבועה היא סבה לפטור, וממילא, כשאינו יכול לשבע ואין סבה הפוטרת - הוא נשאר בחיובו, חיוב הממון הבא מחמת העד²⁷⁹כן כתבו האחרונים לתלות את מחלוקת האמוראים בדין מתוך שאינו יכול לישבע משלם, ראה: תומים סי' צד סק"ב, שו"ת רע"א מהדורא תנינא סי' נו וסי' קמ, תרומת הכרי סי' עה. ועיין קובץ שיעורים ח"ב סי' ז וקובץ שמועות בבא מציעא אות לד שיש לחלק בין אינו רוצה לאינו יכול, דבאינו יכול לא הוטל עליו כלל חיוב שבועה. אמנם יש שנקטו ש'או השבע או שלם' הוא גם להצד שהוא רק הטלת שבועה, ואפילו הכי אם לא נשבע צריך לשלם. וזה יהיה תלוי במה שדנו האחרונים בגדר השבועה אם הוא בירור, או שהוא איום כדי שיודה הנתבע, או ששבועה היא כעין תשלומין כדי לפייס את הנתבע, והאריכו האחרונים אכמ"ל. ולכל הנ"ל יש לומר ג"כ שבלא הטלת חיוב ממון לא תהיה כפיה על השבועה ושוב יהיה חסר בבירור או באפרושי (ולא שייך שיכפוהו במכות או בנידוי, שהרי אז בין אם ישבע בין אם לא ישבע לא יהיה כאן בירור או אפרושי, ודו"ק נמצא דהאופן היחיד הוא שיכפוהו באו השבע או שלם, וא"כ למה לנו לכפיה, דו"ק), וכן להצד דהשבועה היא תשלומין אם כן לא נפטר מחיובו עד שישלם בממון או בשבועה. עוד ניתן היה לומר שחיוב שבועה מהפך את חובת ההוכחה מהתובע לנתבע, שאף שבכל מקום הממע"ה, כאן הוא להיפך שעל הנתבע להביא ראיה ואם אינו מביא ראיה מפסיד, ולפי"ז העד מצד עצמו מטיל חיוב שבועה גרידא, אלא שמסובב ממנה חיוב ממון בחיוב ולא בשלילה, ויש לפלפל לפי זה בכל דברי הגאון המחבר לקמיה, לענין שבועה בקנס, גלגול שבועה ועד המסייע, דו"ק היטב..

ב׳בכאן החקירה היא כבר באופן אחר. כי בזה יש לנו לא רק שתי סבות, העד ושלילת יכולת השבועה, אך גם שני מסובבים, חיוב שבועה וחיוב ממון, והספק הוא אם המסובב הראשון חיוב השבועה - נעשה מהסבה הראשונה מהעד, והמסובב השני, חיוב הממון, מהסבה השניה - שלילת יכולת השבועה, או דהסבה הראשונה מביאה כבר את המסובב השני, והסבה השניה היא רק סבה שלילית.

ג׳ומהחקירה הזו מסתעפת עוד חקירה בעצם הגדר שבועה, אם הוא בגדר חיוב - חיוב שבועה - או בגדר פטור, דע"י השבועה הוא נפטר ממון²⁸⁰ראה חידושי הגר"ש שקאפ בבא בתרא סימן יט סק"ב שכתב גדר שלישי שחיוב שבועה הוא כמו תשלומים..

ד׳ובאמת בזה אנו מוצאים מחלוקת אצל הראשונים באופנים שונים.

ה׳למשל, המחלוקת אי נתחייב שבועה בעד אחד בקנס ולא הודה ולא רצה לשבע, אם יתחייב מטעם מתוך שאינו יכל לשבע משלם, עי' בב"ק (מ"א ע"ב) בתוס' "מודה בקנס הוא" שתפסו בפשיטות דאינו מחייב, ועי' בש"מ שמסביר זה וכותב "ואע"ג דעד אחד קם לשבוע כשכופר? מסתברא, דהכא, אפילו כשכפר, אינו בא לידי שבועה, דאין שבועת עד אחד בכפירת בעל דבר אלא במקום שאם מודה מחייב על פיו. שאין השבועה אלא כדי שיודה, וכאן, אלו הודה פטור דאינו משלם קנס עפ"י עצמו, ואע"ג דאיכא עד אחד - כל שאינו מחייבו ממון עפ"י עצמו קרי ליה".

ו׳אבל מביא בשם הראב"ד "שכתב בשם אחרים, שזה מיקרי שאינו יכול לשבע משלם, ואף לא נחלק על האומר כן, אלא מטעם שכל שאין העד מעיד שהבעלים יודעים בדבר זה אינו מחוייב שבועה", אבל לא הסבירו את טעמו של הראב"ד, וברור, דעל ציר החקירה הנ"ל תסוב המחלוקת. דרק אז מודה בקנס פטור, כשאין לפני ההודאה ברור חיוב מצד אחר. והנה, גם נימא דהשבועה היא בבחינת חיוב, שהוא מחוייב שבועה כדי שיודה, הרי בקנס לא שייך זאת, מאחרי דבין כך ובין כך אם יודה יפטר, אבל אם נימא כהצד השני, שהוא בבחינת פטור, ממילא גם בקנס שייך זאת, דס"ס כל זמן שאינו מקבל שבועה הרי הוא מחוייב מצד בירור חיוב של עדים, דכ"ז שאינו נשבע יש לו עד אחד אותו הכח והתוקף של שני עדים²⁸¹ראה חידושי הגרנ"ט בבא מציעא סי' קלו שבריש דבריו הביא הוכחה זו שדעת התוספות שחיוב שבועה אינו כחיוב ממון, והקשה דסוף סוף אמאי לא אמרינן משאיל"מ, דהלא אם היה יכול להכחיש את העד היה נפטר, ועתה שאינו מכחיש את העד נמצא שעל ידי הודאתו אתה מחייבו ממון. ותירץ דבאמת יש לומר דגם התוס' סברי דעד אחד מחייבו ממון, אלא שיש לחקור בגדר מודה בקנס (ראה לעיל מדה אות מא ומדה ב אות לג) ואי נימא שגדר מודה בקנס שבקנס לא נאמרה פרשת הודאת בעל דין, מיושב שפיר, דהלא גם אם מחייב אותו ממון סוף סוף לשם מה הטילה התורה שבועה בעד אחד ומודה במקצת כדי שיודה, וכיון שבקנס גם אם יודה לא נקבל את הודאתו שוב לא שייך כלל חיוב שבועה, דחיוב הממון של העד הוא בכדי שיוכל לברר. וכיון לדברי הרע"א בתשובה נו וקמ עיי"ש..

ז׳או, למשל, מחלוקת הרא"ש והרמב"ן בענין עד המסייע: אי פוטר משבועה או לא, שכתב הרא"ש בריש ב"מ "ויש מקשים הבל - על אלה הסוברים דעד המסייע פוטר משבועה - מהא דאמר לקמן (ל"ו ע"א) שומר שמסר לשומר חייב, דא"ל את מהימן לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, ואמאי חייב, יפטרנו השומר השני בעדותו משבועתו שהוא חייב? ולא קשה מידי, דחיוב הראשון בשביל דאינו יכול לשבע הוא, והוא אינו רוצה להאמין לשבועת השני ונתחייב לו הראשון ממון, ואין עד אחד פוטר מחיוב ממון", אבל אם כי הרא"ש כתב ע"ז "ויש מקשים הבל", הנה המקשים לאו קטלי קניא באגמא נינהו, דהקושיא הזו מקשה הרמב"ן ב"ספר המלחמות" שלו, ובמאי פלוגתייהו?

ח׳דבאמת תירוצו של הרא"ש אינו מובן, דהא כל היסוד שעד המסייע פוטר משבועה הוא, כפי שכתב שם הרא"ש בעצמו, ד"קל וחומר הוא, איזה כח מרובה, כח המוחזק או כח שאינו מוחזק, הוי אומר כח המוחזק, א"כ ק"ו הוא, ומה כשהעד המסייע למי שאינו מוחזק זוקק הוא את המוחזק לישבע, כשהעד מסייע למוחזק כ"ש שיפטרנו מן השבועה", ואותו הק"ו הלא הוא גם בנידון דידן, אם כחו של עד אחד יפה אף להוציא ממון מהמוחזק, ע"י זה שאינו יכול לשבע, בטוען איני יודע למשל, למה לא יהי' כחו יפה לפוטרו מממון זה כשאינו יכול לשבע?

ט׳ובמקום אחר בארנו בזה, משום דאנו מביטים תמיד על המסובב הראשון ולא על המסובב דמסובב, ולכן, בכ"מ כשהעד מחייבו שבועה והבע"ד אינו יכול לשבע ומשלם, לא נקרא זה קם לממון, דהמסובב הראשון מעדותו הוא רק שבועה והממון הוא רק מסובב דמסובב, ולא העד לבד גרם בזה, אלא גם הבע"ד, בזה שאינו יכול לשבע, אבל כשכבר נתחייב הבע"ד ממון, יהיה מאיזה טעם שיהיה, אם נפטור אותו ע"י העד, הרי המסובב הראשון מהגדתו הוא פטור ממון, כי בזה - בפטור, הלא אין גורם אחר זולתו, וזה אין בכח העד דאינו קם לממון, ולא שייך לומר בזה מצד ק"ו הנ"ל דדיו לבא מן הדין להיות כנדון.

י׳אכן, כל זה אם נימא דחיוב שבועה הוא בתור המסובב הראשון, כלומר, דעד אחד מטיל עליו רק חיוב שבועה, והחיוב תשלומין הוא כבר המסובב השני, מתוך שאינו יכול לשבע, אבל אם נימא דהמסובב הראשון הוא כבר חיוב ממון, אלא דהשבועה הוא פטור, וכשאינו יכול לשבע נשאר החיוב ממון מתוצאת ההגדה של עד אחד ואז אין מקום לתירוצו של הרא"ש, וזו היא באמת דעתו של הרמב"ן²⁸²עיין שו"ת רע"א שם, וראה מה שכתב שם הגרנ"ט בהרחבה. ויעויין כתב וחותם לרע"א סי' ג שחקר בגדר עד המסייע אם הוא כאילו נשבע או שנפטר מעיקר חיובו. ובעיקר הדברים ראה בהרחבה מה שכתב הגאון המחבר להלן מדה ה אות ז..