המידות לחקר ההלכה, חלק א, ג; שתי סבות י״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method III 13
א׳ועיין בקצוה"ח (סי' ס"ט ס"ק ז') שמסתפק במחוייב שבועה כשלא נשבע ומת, אם מחוייבים היורשים מטעם שאינו יכול לשבע משלם, ואע"פ שאנו למדים מן המקרא שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא מן היורשים, אבל שם המדובר כשהיורשים גופא אומרים חמשין ידענא וחמשין לא ידענא. ולמדין מן המקרא שעל היורשים לא מתהוה חיוב שבועה מעיקרו, אבל כאן הספק הוא בחיוב שבועה שכבר נתהוה על האב, שאז אפשר ששפיר אמרינן גם על היורשים "מתוך שאי"ל משלם", ומובן, שגם הספק הזה תלוי בחקירתנו הנ"ל, דאם נימא כהצד הראשון אין שום ספק שהיורשין לא מחוייבים, דעל האב אי אפשר להגיד מתוך שאינו יכול לשבע, דאלמלי היה חי היה שפיר יכול לשבע283בשיעורי ר' שמואל הקשה דגם אם חיוב שבועה אינו פטור מממון אלא חובת בירור, אבל הא כיצד נעשה טענינן לחיוב בירור, הלא כל שלא בירר אמרינן ליה או השבע או שלם. וכתב שמוכח מכאן שחיוב שבועה אינו בגדר בירור אלא שהיא מאילמה את טענתו, ובזה שפיר שייך טענינן., והיורשים הרי לא נתחייבו כלל בשבועה, אבל להצד השני, ס"ס אין כאן סבה לפטור, וממילא נמשך עליהם חיוב האב שהוא חיוב ממון284יעויין במאירי שבועות מז, א שהביא כן בשם יש מי שאומר, ושם שיש חולקין ובהלכות פסוקות לר' יהודאי גאון שאין הירושים חייבים שבועה, וכ"כ המהרי"ק שורש קכ. ועיי"ש בנתה"מ סקי"ג שחולק על הקצוה"ח דחל עליו שעבוד תשלומין מטעם או השבע או שלם. וע"ע חזון איש חו"מ סי' ה סקי"ז ושיעורי ר' שמואל רוזובסקי ב"מ לד, א..
1
ב׳ועיין בס' אור שמח (בפ"ד מהל' טוען ונטען הלכה ה') שהעיר בזה עפ"י דברי הגמ' בבכורות (מ"ח ע"א) דכל שיעבוד נכסי הוא מצד ערבות, ולפיכך בשני יב"ש שהיו בעיר אחת ולקח אחד מחברו שדה דאינו גובה ממ"נ, מצד דליכא לוה ליכא ערב, וה"נ הלא כל התביעה מנכסי היתומים הוא מצד ערבות על השיעבוד הגוף של אביהם, וממילא אמרינן גם כן ליכא לוה ליכא ערב?
2
ג׳ולפ"ד מובן שאין הנידון דומה לראיה, דהתם, בבכורות, ס"ס אין חיוב במציאות על אחד משני יב"ש הנ"ל285עיין להלן מדה ז אות א ומה שנכתב שם בהערות., משא"כ כאן דיש גם חיוב ממון במציאות על אביהם, אלא שבמקרה שאם היה נשבע היה זה סבה לפוטרו, וממילא כ"ז שלא נשבע שפיר הנכסים ערבים על זה.
3
ד׳ואפשר שגם מחלוקת הראשונים: אי אמרינן בגלגול שבועה מתוך שא"י לשבע משלם, ג"כ נובעת מתוך החקירה הנ"ל, דאי נימא דהחיוב ממון בא באופן של ממילא, משלילת השבועה, הנה גם בגלגול שבועה, כיון דס"ס הועמד עליו חיוב שבועה גם על הגלגול והוא לא נשבע מתהוה עליו עי"ז חיוב תשלומין, אבל אם נימא דהחיוב ממון בא מהסבה הראשונה, מהעד, למשל, לא שייך על זה הגלגול שס"ס ע"ז ליכא עד286ביאור הדברים, שאי נימא שהעד מחייב ממון רק שאפשר להפטר בשבועה, אזי ודאי שחלוק שבועת העיקר משובעת הגלגול, שלא שייך לומר שיש חיוב ממון על שבועת הגלגול אחר שלא קדמה לזה דררא דעד או דמודה במקצת. ואם כן יש סברא לומר דמתוך אמרינן רק באופן שיש חיוב ממון והשבועה היא פוטר, אבל אין חיוב ממון באופן שהיה רק חיוב שבועה. אבל אי נימא דבכל חיוב שבועה הוי רק דררא דשבועה (מצד הטלת בירור או כדי שיפרוש או טעם אחר), וחיוב הממון הוא רק כדי לתת תוקף לחיוב השבועה, אזי בזה אין חילוק בין שבועת העיקר לשבועת הגלגול. וכן תלו בחידושי הגרנ"ט שם, קובץ שיעורים וקובץ שמועות שם. ויעויין באחרונים שצויינו לעיל שבחקירה זו תלויה המחלוקת אם אמרינן משאיל"מ אי לאו, ולפי זה לא שייך משאיל"מ רק להגדר דהוא חיוב ממון. אכן ניתן לומר כהגאון המחבר שגם לצד שהוא דררא דשבועה איכא משאיל"מ (ויש שכתבו שבלא הך דאו השבע או שלם לא היה בכח השבועה לברר או לאפרושי). וראה בהערה להלן..
4
ה׳וכן המחלוקת במחוייב שבועה ואינו יכול לשבע, אם נוכל לגלגל עליו שבועה אחרת, דאם נימא דגם באינו יכול לשבע הנה רק בבחינת שאינו מוציא את חיובו מכח אל הפועל, אבל החיוב בכח הוא לעולם חיוב של שבועה, שייך שפיר גלגול בזה, ואע"פ שאי אפשר לו להוציא את מקור החיוב, חיוב השבועה העיקרית מכח אל הפועל, אבל את הגלגול שכן אפשר הוא מחוייב ועומד, אבל אם נימא דעצם החיוב הוא ממון והשבועה הוא רק דין של פטור, וממילא כשאינו יכול לשבע לא היה כלל חיוב שבועה בזה מעיקרו, לא שייך באופן שכזה גלגול287עיין בנתיבות המשפט סימן עה סקי"א שדן אם אין תורת שבועה כלל בא"י לישבע על הגלגולים, או שיש תורת גלגול רק דלא אמרינן בכה"ג מתוך. ועיין תוס' ב"מ צז, א שלא נאמרה פרשת גלגול בטענת איני יודע שאינה דומה לסוטה, וכן כתב הרא"ש פ"ח סי' ט. אכן בראשונים שם צח, א בשם הראב"ד כתבו שמגלגלים אלא שלא שייך בזה מתוך, וראה בהערה להלן.. וביותר הסבר, כי לפי הצד הזה עלינו לומר בכל גלגול שבועה, כי לא החיוב שבועה הוא שמגלגל, כי, כאמור, לפ"ז אין כלל חיוב שבועה אלא פטור שבועה, והגלגול בא רק ממציאות השבועה, דס"ס כשיש מציאות שבועה על אחד הוא נשבע גם על השני, אבל כשאין מציאות השבועה על הראשון, יהיה אפילו מצד מה שאינו יכול לשבע, ס"ס אין בשביל מה לגלגל288עיין בקובץ שיעורים שם מה שכתב, וכן בשיעורי ר' אלחנן סימן כז וקובץ שיעורים בבא בתרא אות קנ, עיין שם. והנה לפי דברי הגאון המחבר נמצא דמאן דסובר גלגול שבועה בא"י בעיקר החיוב, מוכרח שחולק על הך דסובר דאמרינן משאיל"מ על הגלגולים, ובשולחן ערוך כללם בחדא מחתא עיי"ש סימן עה סעיף טו. גם צריך עיון לתלות המחלוקת של עד המסייע במחלוקת זו, עיין בעל המאור שדעת הראב"ד שעד המסייע פוטר רק משבועה דרבנן, ואילו משבועת התורה אינו פוטר (וראה השגות הראב"ד פ"כ מהלכות מכירה), וא"כ לדעת הגאון המחבר דעת הראב"ד כהרא"ש שחיוב שבועה הוא אינו חיוב ממון, ומאידך כתבו הראשונים בשם הראב"ד שבגלגול לא שייך מתוך. ולדעת הגאון המחבר סברא זו היא רק להצד דחיוב שבועה היא ממון. וכן מה שביאר הגאון המחבר לעיל בדעת הראב"ד שע"א בקנס הוי משאיל"מ והוא כהצד ששבועה היא פטור מחיוב ממון. ואמנם הראב"ד שם מחלק בין א"י על עיקר התביעה לא"י על הגלגולים, וכתב בשיעורי ר' אלחנן בבא מציעא סימן כז כדרך זו של הגאון המחבר.
ואולם אפשר לשני הצדדים לתלות מחלוקות אלו דגלגולים. לענין משאיל"מ על הגלגול, יש לומר שגם אי נימא שהעד מחייב ממון, וא"כ אין סברא לומר מתוך על הגלגול (והיה ניתן גם לדון בגדר הגלגול אם נעשה חשד על כל התביעות), יש לומר שגם הצד הזה סבירא ליה שיש סברא לומר משאיל"מ גם בחיוב שבועה גרידא וכמו דאכן ס"ל להצד השני (ודלא כהתומים ורעק"א והתרומת הכרי שתלו לה הא בהא), אלא שבעיקר השבועה יש סברא נוספת מלבדה, כמובן. וכן לאידך גיסא יש לומר דעד כאן לא אמרינן שחיוב השבועה מצד עצמו יש בכוחו לומר או השבע או שלם, רק בעיקר השבועה, שכיון שיש עליו חוב בירור או הפרשה או תשלומין אמרינן בזה משאיל"מ וכדלעיל, אבל בשבועת גלגול שכל חיובה לא בא מחמת דררא, (ואולי שבכה"ג לא אכפת לה בהטלת שבועת חינם כיון שנכלל בשבועה אחת) אין סברא לכפותו בשביל כך אם אינו נשבע. והיה ניתן לחלק בכהאי גוונא גם בין אינו רוצה לאינו יכול, וכמו שחילק הקוב"ש ח"ב סי' ז, יעו"ש. וכן נמי לענין גלגול מתוך משאיל"מ, יש לומר דגם להצד שהוא חיוב ממון, מכל מקום חיוב הממון מוגבל לשבועה, כלומר שכל זמן שאנו תובעים אותו השבע אין לנו אלא חיוב הפרשה או בירור (ויעויין לעיל מהגרנ"ט שמטעם זה שייך לומר שליכא משאיל"מ בקנס אף אם הוא חיוב ממון, כיון שהשבועה לא תקיים את מטרת השבועה), וא"כ בכח השבועה נכלל בזה שישבע על הגלגולים, אף שבעיקר תביעתו לא ישבע. ולאידך גיסא גם להצד של חיוב בירור גרידא יש לומר שלא ישבע אלא על העיקר, שיש לתלות זה בחקירה אם הגלגול בא מתוך חיוב השבועה בכח או בפועל (וראה שיעורי ר' אלחנן שם שמתחילה רצה לתלות בחקירה זו מחלוקת התנאים בירושלמי במשלם עיקר התביעה אי יכול לגלגל עליו, עיין שם שדחה זה וכתב שאף מחלוקת זו תלויה בחקירה בגדר חיוב שבועה). ועל דרכים אלו וכיוצא בהן יש לדון בכל מה שקישר ותלה הגאון המחבר זה בזה..
ואולם אפשר לשני הצדדים לתלות מחלוקות אלו דגלגולים. לענין משאיל"מ על הגלגול, יש לומר שגם אי נימא שהעד מחייב ממון, וא"כ אין סברא לומר מתוך על הגלגול (והיה ניתן גם לדון בגדר הגלגול אם נעשה חשד על כל התביעות), יש לומר שגם הצד הזה סבירא ליה שיש סברא לומר משאיל"מ גם בחיוב שבועה גרידא וכמו דאכן ס"ל להצד השני (ודלא כהתומים ורעק"א והתרומת הכרי שתלו לה הא בהא), אלא שבעיקר השבועה יש סברא נוספת מלבדה, כמובן. וכן לאידך גיסא יש לומר דעד כאן לא אמרינן שחיוב השבועה מצד עצמו יש בכוחו לומר או השבע או שלם, רק בעיקר השבועה, שכיון שיש עליו חוב בירור או הפרשה או תשלומין אמרינן בזה משאיל"מ וכדלעיל, אבל בשבועת גלגול שכל חיובה לא בא מחמת דררא, (ואולי שבכה"ג לא אכפת לה בהטלת שבועת חינם כיון שנכלל בשבועה אחת) אין סברא לכפותו בשביל כך אם אינו נשבע. והיה ניתן לחלק בכהאי גוונא גם בין אינו רוצה לאינו יכול, וכמו שחילק הקוב"ש ח"ב סי' ז, יעו"ש. וכן נמי לענין גלגול מתוך משאיל"מ, יש לומר דגם להצד שהוא חיוב ממון, מכל מקום חיוב הממון מוגבל לשבועה, כלומר שכל זמן שאנו תובעים אותו השבע אין לנו אלא חיוב הפרשה או בירור (ויעויין לעיל מהגרנ"ט שמטעם זה שייך לומר שליכא משאיל"מ בקנס אף אם הוא חיוב ממון, כיון שהשבועה לא תקיים את מטרת השבועה), וא"כ בכח השבועה נכלל בזה שישבע על הגלגולים, אף שבעיקר תביעתו לא ישבע. ולאידך גיסא גם להצד של חיוב בירור גרידא יש לומר שלא ישבע אלא על העיקר, שיש לתלות זה בחקירה אם הגלגול בא מתוך חיוב השבועה בכח או בפועל (וראה שיעורי ר' אלחנן שם שמתחילה רצה לתלות בחקירה זו מחלוקת התנאים בירושלמי במשלם עיקר התביעה אי יכול לגלגל עליו, עיין שם שדחה זה וכתב שאף מחלוקת זו תלויה בחקירה בגדר חיוב שבועה). ועל דרכים אלו וכיוצא בהן יש לדון בכל מה שקישר ותלה הגאון המחבר זה בזה..
5