המידות לחקר ההלכה, חלק א, ג; שתי סבות ג׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method III 3
א׳מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בהגדר דיאוש ושינוי קני בגזלן, אע"ג דיאוש לחוד לא קני. לפי שיטת הרמב"ם, הנה אף כשהיה מקודם שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קני (פ"ה מהלכות גניבה ה"ג), ולפי שיטת הרא"ש [ב"ק פ"י סי' יח], הנה דוקא כשהיה יאוש ואח"כ שינוי רשות הוא דקני אבל לא להיפך.
1
ב׳וברור דהמחלוקת היא בזה, אם שני הדברים, יאוש ושינוי רשות באים שניהם בתור סבות עצמיות בתור זה וזה גורם, ובאופן שכזה אין נ"מ איזה מהם קדם, או דרק היאוש הוא הסבה החיובית והעצמית ושינוי רשות הוא רק בתור סבה שלילית להסיר את המניעה, כי כל טעמא דמ"ד דיאוש לא קני הוא משום "דבאיסורא אתי לידיה" של הגזלן וממילא לא שייך זה במקום שהשינוי רשות בא אחרי היאוש ולהלוקח בא כבר הדבר בהיתר. וכמובן דזה לא שייך במקום שהשינוי רשות בא לפני היאוש234כך ביאר הקצוה"ח סי' שנג סק"א. אולם בקובץ שיעורים ב"ק אות כח הקשה שגם לפי הצד הראשון היה צריך להועיל שינוי רשות דקודם יאוש, משום שכלפי הלוקח הוי בהיתרא אתי לידיה שצריך להציל מיד הגזלן מצד השבת אבידה, אלא שמחשבתו היא באיסורא. ויעויין בתוס' רי"ד הגוזל בתרא אות ג שכתב דבשלמא שינוי מעשה ילפינן מקרא אבל שינוי רשות מנלן דקני, ויישב וז"ל, דמאשר גזל ילפינן ליה מי שגזל מצווה להשיב ולא לוקח שלא גזל, והיכי דמי אי לפני יאוש כל היכא דקיימא ברשותא דמרא קיימא ואיהו גופא הוי גזלן אלא כגון שקנה לאתר יאוש דקני ליה ביאוש ושינוי רשות, עכ"ל. מבואר מדבריו שעיקר הקנין אינו בהיאוש אלא בשינוי רשות, והיאוש הוא רק סיבה כדי להכשיר את הקנין. וע"ע תוס' ב"ק סז, א שמבואר מדבריו או דהוא צירוף או שעיקר הקנין הוא השינוי רשות רק דבלא היאוש אין כאן שינוי רשות כיון שעתיד להתבטל. וע"ע אמרי משה סי' מ, אבן האזל הל' גניבה פ"ה ה"ז, זכרון שמואל סי' נח..
2