המידות לחקר ההלכה, חלק א, ג; שתי סבות ד׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method III 4
א׳"ארבעה אבות נזיקין" והצד השוה שבהם הוא "ממונך ושמירתם עליך", שמובן מאליו דיש לחקור אם שניהם, גם "ממונך" וגם "שמירתם עליך", באים בתור סבות חיוביות, כלומר, דכשהזיקה בהמתו בקרן, בשן או ברגל הוא מחויב גם מצד זה, שממונו הזיק וגם מצד מא שלא מלא את השמירה כראוי, או דיש בזה רק סבה חיובית אחת והשניה באה, אם בתור סבה שלילית או בתור סבה הכשרית, ז"א: דיש לנו לאמר, למשל, שכל עיקר סבת החיוב הוא הממונך, דכשם שאדם מחויב על נזקי עצמו כך הוא מחויב על נזקי ממונו, אלא, דאם שמר כראוי הוא פטור מצד דהיה מעין אונס235האחרונים דנו אם הוא פטור כעין אונס או שהשמירה הוי פטור, ראה אבן האזל נזקי ממון פ"א ה"א אות יד. ועיין להלן. וע"ע מה שנכתב בהערות להלן אות ז. גם הגאון המחבר דן בזה להלן מדה טו 'פועל פעולה ופועל יוצא' אות לד והלאה., ובאופן שכזה, הרי ה"ממונך" היא סבה חיובית וה"שמירתם עליך" רק סבה שלילית, כלומר, להסיר את המניעה לחיוב מצד אונס, שע"ז אנו באים להוסיף שלא הוה כלל אונס כיון שהיה יכול לשמור, - ויש גם לאמור להיפך, דכל החיוב הוא מצד שלא שמר, מצד הפשיעה שיש בזה, ובאופן שכזה הנה עיקר הסבה החיובית הוא אי-שמירתם, וה"ממונך" בא רק בתור הכשר הסבה, כלומר, דע"י זה נתהוה עליו חיוב שמירה באופן שה"ממונך" הוא רק הכשר הסבה, להכשיר את עיקר הסבה החיובית "שמירתם עליך"236חקירה זו נדונה באופן נרחב באחרונים, ראה לבוש מרדכי ב"ק סי' כה ומהדו"ת סי' א, הביאו האבן האזל הל' נזקי ממון פ"א ה"א אות יד-יח והאריך בזה, חידושי הגר"ש שקאפ ב"ק סימן א, חידושי הגרנ"ט סימן קטו. ובחידושי הגר"ש רוזובסקי ב"ק סימן א כתב שגם לצד שהפשיעה היא המחייבת אין הכוונה בזה שעצם הפשיעה היא המחייבת דא"כ לא שייך שם 'קרן' ושם 'רגל' שהרי כל החיוב הוא מה שלא שמר, אלא ודאי שהמחייב הוא מעשה שורו, רק הטעם שהטילה עליו תורה לשלם נזקי שורו הוא מצד שלא שמר. ועיין שם שהשיג גם על הצד השני דממונו בלבד הוא המחייב והשמירה הוי פטור, וכתב שגם להצד השני הפשיעה בשמירה היא גורמת החיוב אלא שהוא מחייב בצירוף מה שהוא ממונו, ונמצא שהחקירה היא האם צריך דין 'ממונו' כדי לחייב או שאף פשיעה בדבר שאינו ממונו סגי בשביל לחייב.
[עוד יש להוסיף שיש לומר שחלוקים הם האבות זה מזה באופן הגדרתם שבקרן החיוב הוא על אי שמירה ובשן ורגל על מה שלא שמר, וכן מבואר לכאורה בנמוק"י ריש פ"ב דב"ק ועיין שם בחידושי אנשי שם, ועפי"ז י"ל דבור דמי לקרן דבקרן כתיב ולא ישמרנו ובבור ולא יכסנו]..
[עוד יש להוסיף שיש לומר שחלוקים הם האבות זה מזה באופן הגדרתם שבקרן החיוב הוא על אי שמירה ובשן ורגל על מה שלא שמר, וכן מבואר לכאורה בנמוק"י ריש פ"ב דב"ק ועיין שם בחידושי אנשי שם, ועפי"ז י"ל דבור דמי לקרן דבקרן כתיב ולא ישמרנו ובבור ולא יכסנו]..
1
ב׳ובנדון זה אנו רואים ציור יותר מרווח, דאילו בציור הראשון יש רק ספק בצד אחד, כלומר, בשינוי רשות, אם הוא רק סבה שלילית, אבל ביאוש בודאי אין ספק, כלומר, דלא יעלה על דעת שום מ"ד לאמר דעיקר הסבה הוא שינוי רשות237ראה בהערה לעיל מהתוס' רי"ד שהובא ילפותא לשינוי רשות שקונה כמו בשינוי מעשה, ואמנם גם בשינוי מעשה דנו האחרונים דאין הקנין בא מצד השינוי רק מצד סילוק חובת ההשבה וממילא קונה בקניני גזילה, אולם עכ"פ לענין נדונו של הגאון המחבר הרי השינוי רשות הוא הסיבה החיובית והיאוש הוא ההכשר דבלא זה אין כאן רשות אחרת דכל היכא דאיתא ברשות בעלים איתא. - אבל בכאן יש ספק משני צדדים238ראה גם מה שהוסיף הגאון המחבר להלן מדה טו אות לד..
2
ג׳והנ"מ בזה להלכה יש למצוא בכמה וכמה אופנים, וכאן נסתפק רק בדוגמא אחת. עיין בב"ק (ט' ע"ב): "לעולם בשור קשור ובור מכוסה ודכוותה גבי אש גחלת ודקא אמרת מ"ש הכא ומ"ש הכא? שור דרכו לנתוקי; בור דרכה לנתורי; גחלת כמה דשביק לא מעמיא עמיא ואזל", ובתוס' שם: "פירש"י אפילו בלא חרש דרכו לנתוקי מאליו וכו' וקשה דע"כ בקשרו וכסהו כראוי מיירי? וכו', ונראה לפרש דדרכו לנתוקי ע"י חרש קאמר דגרע משום דמסר לחרש" - ובאמת חולקים בזה גם הרמב"ם והראב"ד, עי' (בפ"יב מהלכות נזקי ממון ה"ח): "המוסר בורו לשומר חייב בנזקיו ואם מסרו לחשו"ק אע"פ שהיה מכוסה הרי הבעלים חייבים, שהרי עשוי להתגלות ואלו אין בהם דעת", ובראב"ד שם: "א"א, אני אומר שלא היה מכוסה כראוי".
3
ד׳ובאמת בזה הוא המחלוקת, דאם נימא דעצם סבת החיוב הוא מצד ממונו, אלא דהשמירה הוא להיפך סבה לפטור מצד דהוה מעין אונס, אז, אע"פ שכסה כראוי אבל כיון שמסרו לחשו"ק שאין בהם דעת, שוב אין בכאן סבה לפטור, וממילא, נשאר חייב מצד דהוא ממונו, אבל אם נימא כהצד השני, שכל סבת החיוב הוא מצד אי-השמירה ובכאן, כיון שכסה כראוי הרי חסרה כל סבת החיוב, אלא מאי דיחוייב מצד הפשיעה של חשו"ק, היכן מצינו דאדם יתחייב ע"י פשיעה של אחרים, וזה גופא מה שמסר להם לחשו"ק בודאי עוד פחות מגרמא?
4
ה׳וממילא יוצא, שרש"י והראב"ד סוברים דעיקר סבת החיוב הוא מצד שלא שמר, והתוס' והרמב"ם סוברים דהוא מצד ממונו239ראה משנת ר' אהרן ב"ק סי' ח שדעת רש"י והראב"ד שחלוק פשיעה דאש מפשיעה דשאר מזיקין, עיי"ש בהרחבה..
5