המידות לחקר ההלכה, חלק א, ט; במקום העצם ל״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method IX 33
א׳בהדין ש"תם אינו משתלם אלא מגופו" יש גם כן לחקור, אם הגדרה זו באה לומר שעצם החיוב הוא רק מגופו, או שזה באה רק לומר שבפועל אי אפשר לגבות רק מגופו, אע"פ שעצם החיוב הוא ככל חיובין בעלמא, כלומר, שה"מגופו" הוא רק בבחינת במקום הדבר, שבמקום החיוב של כסף כבכל מקום עליו לגבות מגופו"838נראה שאין זה נוגע למה שדנו האחרונים אם חיוב שור תם מגופו הוא חיובא דבעלים או חיובא דשור [עיין כתבי הגר"ח סטנסיל סי' רלא לבאר ההו"א של הגמ' שיגבה מהשור לאחר שהזיק (וראה ספר הישר (חלק התשובות) סי' פ אות ד שכן הוא גם למסקנה, עיי"ש שהבין שבנסתלק הניזק הטעם שיכול אחר מן השוק לזכות הוא משום דהניזק מפקיר והסתפק שם באופן דהנזיק עומד וצווח, וכ"כ בהעמק שאלה שאילתא קיא שלכתחילה אסור למזיק לתפוס את השור ולהפקיע שעבודו של חבירו, וע"ע בתוס' ר"פ לענין פרה שהזיקה טלית, ובמאירי דף לג, ב לענין תפיסה מהמזיק עצמו), אור שמח פ"ב מהלכות גניבה ה"א, ספר הזכרון אבן ציון מהגרב"ב], שאפילו אי נימא דהוא חיובא דשור יש לומר שעיקר החיוב הוא תשלומין אלא דמהשור ליכא לגבות רק מגופו (אולם לאידך גיסאר הוא כן תלוי שאם אנו אומרים שהוא חיובא דבעלים אזי ודאי שמגופו הוא רק סדר גביה), ועיי"ש בחידושי הגר"ח שלא חילק בין מ"ד יושם השור למ"ד יוחלט השור, ודו"ק. ויש לומר עוד שחקירת האחרונים הנ"ל אינה תלויה בין מ"ד פלגא נזקא קנסא לפלגא נזקא ממונא, שאפילו למ"ד פלגא נזקא קנסא אינו אלא כלפי הבעלים שאין להם להפסיד השור אחר שסתם שורים בחזקת שימור, וכל זה הוא דוקא כלפי הבעלים שלא פשעו כשלא שמרו, אבל כלפי השור עצמו סברא הוא שממנו ישתלם הנזק. אך יעויין בשיעורי ר' שמואל מכות סימן ב בהערות אות טז (מרש"ת). ועיין חידושי הגרנ"ט סימן רכד מה שהוכיח מהא דפרה שהזיקה גובה מוולדה ויש נפק"מ בין בעלים אחד לשני בעלים שקודם חל חיוב על הבעלים..
1
ב׳והספק הזה בא בדרך אם תמצא לומר, דתמיד בנזקים יועמד עצם החיוב על השווי, אם גם בתם ככה, או דכאן עצם החיוב הוא מגופו, שור תחת שור839האחרונים כתבו לדייק מדברי התוס' דף יד, ב שלולי הקרא היינו חושבים שדין מהעליה הוא רק בשוה הניזק יותר מהמזיק שרואים שבכל נזקי ממון עצם החיוב מוטל על המזיק ומה שמשלם הבעלים הוא רק כערב על הנכסים. וכאמור לעיל התליה של שני הדברים זה בזה הוא רק לחד גיסא היינו אם אנו אומרים שבכל חיובי נזיקין הוא חיובא דבעלים, אבל אם אנו אומרים שהוא חיובא דשור עדיין יש להסתפק אם מה שמשלם מגופו הוא סדר גביה הוא דזהו עצם החוב..
2
ג׳והנ"מ הוא בזה, אם אנו יודעים בתם שהזיק עפ"י עדים אך הוא מודה על גוף המזיק שזה לא ידוע לעדים, אם זהו נקרא מודה בקנס או לא, דבודאי הדין של מודה בקנס מיפטר נאמר רק על עצם החיוב, אבל אם ההודאה היא רק על זה שיש לו ממה לגבות הימנו שזה לא ידוע בלי עדים, ע"ז אין הדין של מודה בקנס, ואם נימא כהצד השני בההגדרה של מגופו הלא הוא אותו הציור.
3
ד׳ואמנם אנו מוצאים בזה מחלוקת גדולי האחרונים, התומים והקצוה"ח840כך ביאר את מחלוקתם בזכרון אליהו (לר' אליהו קמרמן אב"ד וילקומרר) סימן ה, ויעויין גם שיעורי ר' שמואל מכות שם., אמנם אפשר שאפילו להצד הראשון לא נקרא זה מודה בקנס, דהנה כל המקור דמודה בקנס פטור הוא מ"אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו", ואפשר שזהו דוקא כשמודה גם על סבת החיוב, כמו, למשל, כשאומר גנבתי, שלא רק שאין אנו יודעים את עצם החיוב בלי הודאתו, אלא גם סבת החיוב בלתי ידועה, אבל בנ"ד ס"ס אנו יודעים את סבת החיוב גם בלעדו, כי בכל האופנים ה"מגופו" אין זו סבת החיוב841עיין להלן אות לז..
4