המידות לחקר ההלכה, חלק א, ט; במקום העצם ל״חHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method IX 38

א׳ושם בב"ק (ל"ו ע"א) "אלא לעולם בתמין ור' עקיבא היא, דאמר שותפין נינהו וטעמא דאיתנייהו לתרווייהו דלא מצי מדחי ליה, אבל ליתנייהו לתרווייהו מצי אמר ליה, זיל אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ואשלם לך".

ב׳ועי' בתוס' שמרבים לתמוה על רש"י שפירש דלר' ישמעאל דאמר "בע"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ליה אם אבד האחר לא איבד זכותו", ומקשים "דהא לעיל (ל"ג ע"א) אמר אפילו לר' ישמעאל שחטו מה שעשה עשוי?" ואמנם גם תירוצם דחוק.

ג׳אכן באמת למ"מ שאמרנו לעיל דברי רש"י לא רק שצודקים אך גם מוכרחים, ועלינו ראשית כל לדייק בלישניה דרש"י שאומר רק אם "אבד האחד לא איבד זכותו", שזאת אומרת להדיא, דאמנם אם נאבדו שנים כן איבד זכותו, כי בודאי לא נעלם מרש"י גמרא מפורשת, שאפילו לר' ישמעאל שחטו מה שעשה עשוי, אבל אם אבד רק האחד שאני, דהא הנחנו שאפילו אם נימא דהגדרת מגופו הוא בעצם החיוב וכשאין השור המזיק שוה כפי הנזק לא עמד עצם החיוב אלא עפ,י שויו של שור, בכ"ז כשהיה ונאבד אז עצם החיוב כבר נתהוה, אלא שזהו בבחינת אין לו ממה לשלם.

ד׳וממילא נ"מ, כשהניזק טוען ברי ומזיק שמא, דאם השמא הוא בשויו של השור המזיק, אז זה נקרא איני יודע אם נתחייבתי, דאין כלל עצם החיוב יותר משויו, אבל אם אינו יודע איזהו נאבד, או מכיון דהחיוב הועמד עליו בודאי, אלא שאינו יודע אם יכול לפטור בטענת אין לי, הנה בודאי כמו איני יודע אם פרעתיך חייב גם איני יודע אם אין לי שבודאי חייב, דלא עדיף פטור שאין לי מפטור פרעון כמובן.

ה׳וכיון דהגמרא מוקמה רישא של המשנה "בניזק ברי ומזיק שמא", הנה שפיר אומר רש"י, דלר' ישמעאל באבד אחד והמזיק אינו יודע איזהו אבד לא איבד זכותו, דזהו בכלל איני יודע אם פרעתיך כנ"ל, אבל כ"ז לר' ישמעאל ולא לר"ע, דכיון דסובר דשותפין נינהו הלא בודאי ששותפות לא שייכת רק על איזה דבר שישנו במציאות ולא כחוב שאפילו אם אין לו ללוה לשלם נמי יש חוב, ולר' עקיבא המגופו זהו בודאי בבחינת עצם ולא בבחינת בפועל, ובאינו יודע זהו ספק בעצם הדבר.

ו׳וזהו ההבדל בין אבד אחד מהן ובין "אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק" וכו', דשם אפילו לר' ישמעאל ואפילו הניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא נמי אמרינן הממע"ה, דכיון דהספק הוא בשויו זהו ספק בעצם החיוב לכו"ע, משא"כ באבד השור, הנה לר' ישמעאל הוי בבחינת איני יודע אם פרעתיך כנ"ל.

ז׳ואגב מזה ראיה ברורה, דשווי השור זהו עצם החיוב, דאל"ה לא משכחת לה האי דינא ד"אחד גדול ואחד קטן" הנ"ל ואין אנו מוצאים בגמ' שזהו דוקא לר' עקיבא ולא לר' ישמעאל⁸⁵⁰עיין מאירי שם שכתב זה לשונו, ופירשו גדולי הרבנים (רש"י) שלדעת ר' ישמעאל בעל חוב הוא ואם אבד האחד לא אבד את זכותו, כלומר שלא נאמר מגופו אלא להפקיע את דינו ממה שחצי הנזק שוה יותר מגופו. ודו"ק. ועיין מה שכתב בקונטרסי השיעורים שיעור טזד אות ז..