המידות לחקר ההלכה, חלק א, ט; במקום העצם ד׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method IX 4
א׳והנה ידועה הקושיא שמקשים האחרונים באשה שנשתטית, שנוהגים שהבעל ממנה שליח להולכה שיתן לה כשתבריא, דאמאי לא נבוא בזה מצד הכלל של "כל מלתא דאיהו לא מצי עביד - השתא - שלוחא לא מצי משוי"?783ואכן כך סוברים גם חלק מהאחרונים דלא מהני, ראה במגיה למשנה למלך גירושין פ"ו ה"ג בשם גדולי בקושטא שפסלו את הגט, פני יהושע גיטין ע, ב לבאר דברי הגמ' במי שאחזו קורדייקוס מח' ר' יוחנן ור"ל אם אפשר לכתוב בזמן שאינו שפוי ובגמ' דמר מדמה ליה לשוטה ומר מדמה ליה לישן והסביר הפנ"י דהדמיון לשוטה הוא דשוטה מקרי איהו לא מצי עביד (ומוכח דגם להפנ"י פשוט שאינו דומה לישן דהוי רק חסרון במציאות). וראה נודע ביהודה אה"ע קמא סימן ג שתמה לפי זה היאך נוהגים בכל נשתטית שמתירין בהיתר ק"ר לכתוב גט לאחר שתתגרש, עיי"ש במה שיישב וכן הסכימו אחרונים רבים עם עיקר קושית הנוב"י אלא שיישבו באופנים שונים. ואמנם הבית מאיר שהובא לעיל (ואחרונים רבים אחרים) מיישבים קושיא זו לפי החילוק המבואר כאן.
1
ב׳אכן לפ"ד גם זה לא קשיא, דכל הגדר הזה הוא רק כשהמשלח לא מצי עביד מטעם שחסר לו הכח לזה, אכן בגירושין, שאפשר גם בעל כרחה ולא בעינן דעתה כלל, אי אפשר שמצד איזו מניעה מצדה יוגרע כח שלו, וכשנשטית כל הטעם הוא מפני שאי אפשר לקיים במציאות את ה"ושלחה", שהיא משתלחת וחוזרת, ובאופן שכזה כנ"ל אי אפשר להשתמש בהכלל הזה784וכעין זה כתב בחלקת יואב אה"ע סי' כ, עיי"ש שביאר הגדר דהחסרון בכל מלתא דאיהו לא מצי עביד הוא רק באופן שמקיים את כל הפרטים של הגט ואפילו הכי אין הגט חל אות הוא כי יש לו חסרון בעצם הגירושין, אבל במקום שלא מקיים את כל הפרטים של הגט וכגון בשוטה, גדר הדברים הוא דפומא כאיב ליה.
ויעויין בחת"ס אה"ע סי' יא שכתב דלא דמי נשתטית לאשה בעלמא שאינה אשתו דבשלמא אשה בעלמא לא הוי בת גירושין כלל והוי כנכתב שלא לשם גירושין כלל, אבל האי אתתא (נשתטית) אדוקה בבעלה וצריכה גט ממנו אלא שאין לה יד לקבל עד שתשתפה מכל מקום לא מפני זה נאמר שלא יהיה לשם גירושין, ואין זה ענין למי שכותב גט לפנויה או אשת איש אחר, עכ"ל. ועיין קהלות יעקב גיטין סימן כח מה שביאר בדבריו, דחסר בהלשם גירושין.
וראה שו"ת חתם סופר שכתב דהטעם שממזר פסול לכתיבת ספר תורה הוא, דהנה ספר תורה שחסר בו אפילו אות אחת הרי זה פסול דכתיב לקוח את ספר התורה הזה אפשר שחסר בו אות אחת והוא אומר לקוח את ספר התורה זה (ב"ב טו, א) וכיון דאנן סהדי שאינו יכול לקדש את שם ה' דהפסוק לא יבוא ממזר בקהל ה', ממילא הוי הוא לא מצי עביד וכיון שאיהו לא מצי עביד שלוחא נמי לא מצי למעבד. ובוש"ת מחנה חיים ח"א סי' י הקשה על דבריו דהלא אין החסרון בכתיבת הממזר רק חסרון בפועל ולא חסרון בכח, ובגוונא זו לא נאמר החסרון דכל מלתא דאינו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי למעבד, והוסיף המחנה חיים שם נופך דהרי אם לא ידע שהוא ממזר וכתב ס"ת בוודאי שכתב את הס"ת לשמה נמצא שאין לו חסרון בעצם הכתיבה אלא דפומא הוא דכאיב ליה, וכן הקשה הגאון שדי חמד בספרו שו"ת אור לי סי' א (הביאו בספרו שד"ח מערכת כ"ף אות פז) וזה לשונו, דלפום ריהטא דברי הגאון הללו לפי קוע"ד הם תמוהים מאד אחרי נשיקת הרצפה, דלפי מיעוט ידיעתי לדעתי חזי לי דלא שייך לזמר בכה"ג כל מידי דאיהו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי משוי הע"כ לא אמרינן כן אלא במידי דלא מצי עביד מחמת הדין כהנהו גווני דמיירי הש"ס אבל אם מאי דלא מצי עביד הוא מחמת חומר ידיעתו וכונתו בכי הא נראה דשפיר מצי משוי שליח דאם לא כן בואו ונאמר דמי שאינו בקי בכתיבה פטור ממצות כתיבת ספר תורה בין ע"י עצמו בין ע"י שליח כיון דהוא עצמו אינו יודע לכתוב לא משוי שליח, ואם עשה שליח וכתב לו את ס"ת נאמר דלא קיים המצוה וכמו כן לדעת הפוסקים דבעינן שליחות בכתיבת הגט מי נימא דמי שאינו יודע לכתוב אינו יכול לגרש מלא מצי משוי למופר שליח שיכתוב עבורו כיון דאיהו לא מצי עביר ע"י עצמו וכן מי שידיו קטועות מי נימא דלא מצי משוי שליח למופר שיכתוב גט לאשתו כיון ראין בידו לכתוב הא ודאי לית לן למיסר הכי. עיי"ש עוד. ובאמת גם המנחת חינוך במצוה תרי"ג כתב שאם הממזר ממנה שליח בודאי מקרי מצי עביד..
ויעויין בחת"ס אה"ע סי' יא שכתב דלא דמי נשתטית לאשה בעלמא שאינה אשתו דבשלמא אשה בעלמא לא הוי בת גירושין כלל והוי כנכתב שלא לשם גירושין כלל, אבל האי אתתא (נשתטית) אדוקה בבעלה וצריכה גט ממנו אלא שאין לה יד לקבל עד שתשתפה מכל מקום לא מפני זה נאמר שלא יהיה לשם גירושין, ואין זה ענין למי שכותב גט לפנויה או אשת איש אחר, עכ"ל. ועיין קהלות יעקב גיטין סימן כח מה שביאר בדבריו, דחסר בהלשם גירושין.
וראה שו"ת חתם סופר שכתב דהטעם שממזר פסול לכתיבת ספר תורה הוא, דהנה ספר תורה שחסר בו אפילו אות אחת הרי זה פסול דכתיב לקוח את ספר התורה הזה אפשר שחסר בו אות אחת והוא אומר לקוח את ספר התורה זה (ב"ב טו, א) וכיון דאנן סהדי שאינו יכול לקדש את שם ה' דהפסוק לא יבוא ממזר בקהל ה', ממילא הוי הוא לא מצי עביד וכיון שאיהו לא מצי עביד שלוחא נמי לא מצי למעבד. ובוש"ת מחנה חיים ח"א סי' י הקשה על דבריו דהלא אין החסרון בכתיבת הממזר רק חסרון בפועל ולא חסרון בכח, ובגוונא זו לא נאמר החסרון דכל מלתא דאינו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי למעבד, והוסיף המחנה חיים שם נופך דהרי אם לא ידע שהוא ממזר וכתב ס"ת בוודאי שכתב את הס"ת לשמה נמצא שאין לו חסרון בעצם הכתיבה אלא דפומא הוא דכאיב ליה, וכן הקשה הגאון שדי חמד בספרו שו"ת אור לי סי' א (הביאו בספרו שד"ח מערכת כ"ף אות פז) וזה לשונו, דלפום ריהטא דברי הגאון הללו לפי קוע"ד הם תמוהים מאד אחרי נשיקת הרצפה, דלפי מיעוט ידיעתי לדעתי חזי לי דלא שייך לזמר בכה"ג כל מידי דאיהו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי משוי הע"כ לא אמרינן כן אלא במידי דלא מצי עביד מחמת הדין כהנהו גווני דמיירי הש"ס אבל אם מאי דלא מצי עביד הוא מחמת חומר ידיעתו וכונתו בכי הא נראה דשפיר מצי משוי שליח דאם לא כן בואו ונאמר דמי שאינו בקי בכתיבה פטור ממצות כתיבת ספר תורה בין ע"י עצמו בין ע"י שליח כיון דהוא עצמו אינו יודע לכתוב לא משוי שליח, ואם עשה שליח וכתב לו את ס"ת נאמר דלא קיים המצוה וכמו כן לדעת הפוסקים דבעינן שליחות בכתיבת הגט מי נימא דמי שאינו יודע לכתוב אינו יכול לגרש מלא מצי משוי למופר שליח שיכתוב עבורו כיון דאיהו לא מצי עביר ע"י עצמו וכן מי שידיו קטועות מי נימא דלא מצי משוי שליח למופר שיכתוב גט לאשתו כיון ראין בידו לכתוב הא ודאי לית לן למיסר הכי. עיי"ש עוד. ובאמת גם המנחת חינוך במצוה תרי"ג כתב שאם הממזר ממנה שליח בודאי מקרי מצי עביד..
2
ג׳ומובן ממילא, שבזה מסולקת ג"כ קושית התוס' בנזיר (דף י"ב ע"א) שהקשו על הא דמבואר שם, דאי אפשר לעשות שליח לקדש אשה לאחר שתתגרש, מטעם דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד וכו', דהא מעשים בכל יום, שאשה אומרת לחברתה לושי הקמח והפרישי חלה בעבורי, אע"פ שבשעה שעשתה את שלוחה לא היתה יכולה בעצמה להפריש? וכן מקשה הגרע"א בתשובותיו (סימן קמ"א), דאיך יכול הבעל לומר כתבו ותנו גט לאשתי ועושה שליח אף על נתינה, הא כשטרם נכתב הגט לא מצי עביד הגירושין ושוב יהיה זה בכלל של כל מלתא דאיהו לא מצי עביד?785עיין מה שנכתב לעיל דבאמת מכאן הוכיח הנצי"ב שלא נאמר כלל זה כשהחסורן הוא לא בכח האישות. אלא שלפי הגדרה זו מיושב רק האומר כתבו ותנו, ראה להלן מה שנכתב לענין הפרשת חלה.
חכמת שלמה למהרש"ק אה"ע סי' קכז סעיף ה
חכמת שלמה למהרש"ק אה"ע סי' קכז סעיף ה
3
ד׳דמובן, דבשניהם אין החסרון בה"בכח" שלו או בהזכות שלו, דלזה גופא יש לו כח וזכות ללוש עיסה ולהפריש חלה או לכתוב גט ולתת לה, אלא דדין חלה הוא רק אחרי המציאות של הלישה, ונתינת הגט הוא רק אחרי המציאות של הכתיבה786בפשוטו אינו דומה כלל שליח להפרשת חלה לאומר כתבו ותנו, עיין בנתה"מ סי' רמג סק"ו שדימה גם כן התוס' דהפרשת חלה ואומר כתבו ותנו, ויישב הנתה"מ דלא דמי דחלה כל זמן שלא נתגלגלה ליכא חיוב חלה כלל בעולם, מה שאין כן באומר כתבו ותנו אין זה ב' דברים אלא שהוא מוסר לשליח את כח הגירושין דהיינו כתיבת הגט ומסירתו. ובחתם סופר גיטין לד, א הקשה דלא דמי כלל גט לחלה, דבחלה באמת אין כאן כח הפרשה בעולם דכיון שרוצה להפריש מעיסה זו ועיסה זו עדיין אינה מחוייבת מקרי לא מצי עביד מחמת חסרון דבר שלא היה בעולם משא"כ גירושין שיש לו את כח הגירושין, רק שחסר לו בבפועל של הגירושין, וכעין זה ביאר גם בשערי יושר שער ו פרק יז ובקונטרס השליחות סימן ג לחלק בין הפרשת חלה לבין גירושין, ועיין עוד קהלות יעקב גיטין סי כח. ובאמת שסברת הגאון המחבר דמהני מה שיכול לצוות לשליח לעשות עיסה ולהפריש חלה שיחשב מצי עביד על ידי זה צ"ב, שכשם שבאשת איש לא מקרי שיש כח קידושין אע"פ שלאחר שתתגרש יוכל לקדשה אך כיון שמכל מקום כעת אין לו בה כח קידושין, וכן לענין גירושין לאחר שתתקדש לו וכפי שהסביר הגאון המחבר לעיל, אם כן גם כאן נהי שלאחר שיעשה את העיסה יהיה לו בו כח הפרשה אבל כל זמן שלא עשה את העיסה לא שייך בזה ענין הפרשה, וכ"כ הגר"ש שקאפ בקונטרס השליחות שם (ולחלק בין היכא שבידו לעשות להיכא שאין בידו לעשות אינו נראה משום שבידו הוא סברא רק לענין 'בפועל' ולא כשאנו דנים על הבכח, אך יעויין קה"י שם בסוף הסימן שאיה"נ יש ב' חסרונות בלא מצי עביד האחד מצד הבכח ולזה לא מהני מה שבידו אך איכא חסרון נוסף מצד הבפועל ובזה מהני מה דהוי בידו), ואולי יש לחלק בין היכא שהחסרון הוא מחמת שהדבר לא בעולם שגם זה מקרי רק חסרון בפועל ואין זה חסרון בכח ההפרשה של העיסה אלא דאין כאן עיסה המחוייבת, משא"כ כשהאשה בעולם ואפילו הכי אינו יכול לקדשה או לגרשה הרי שהחסרון לא מצי עביד שבה הוא מחמת חלישות כח האישות שבניהם וכח הגירושין והקידושין שיש לאיש אינו יכול להיות באותה אשה, אשר על כן מקרי איהו לא מצי עביד, וזה לשון האור זרוע סו"ס רכא, ול"ד לההיא דנזיר האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה וכו', דשאני התם שאין בידו לגרש אשת חבירו, אבל הכא יש בידה ללוש עיסה מן הקמח, א"נ אין לה יש בידה כח לקנות ולגלגל וכההיא דקידושין דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי, ודו"ק., וע"ז אין ההגדרה של כל מלתא דאיהו לא מצי עביד כנ"ל.
4