המידות לחקר ההלכה, חלק א, ט; במקום העצם ט׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method IX 9
א׳לוה וערב שגם כן הערב במקום לוה, וכלל גדול הוא כשליכא לוה ליכא ערב, ובשביל כך אמרינן בבכורות (מ"ה א') בשני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקחו שדה בשותפות, שרב ירמיה היה סובר, דבע"ח גובה אותה מהם, "דא"ל, אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא, ואי מחברך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא", ושואל ע"ז רבא בתמיהא, "מכדי נכסי דבר אינש אינן ערבין ביה, מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ליה ולערב מצי תבע ליה", וכך הוא הדין ג"כ בשני יוסף בן שמעון, שאחד מהם הוא לוה ואחד מהם ערב, דאע"פ שלכאורה היה יכול לתבוע לכל אחד מטעם ממ"נ, בכ"ז פטורים שניהם מטעם הנ"ל, אע"פ כשאין לו ללוה לשלם בודאי גובה מן הערב, מפני כשהחיוב יש אלא שאי אפשר להוציא את החיוב מכח אל הפועל, ע"ז גופא באה הערבות795בשערי יושר שער ה פרק י הביא מה שהקשו האחרונים הובאו בפ"ת חו"מ סק"ו (ועיין לעיל מדה ז אות א) דכתב הרמ"א בחו"מ שם שכשהלוה כופר והערב מודה שהלוה חייב מטעם הודאת בעל דין וקשה דהא גם בשנים שלקחו שדה שכל אחד אומר שהוא לא לוה ממילא הוא יודע שהשני הוא הלוה שהרי יש שטר עם עדים והוא הערב ואמאי לא יתחייב. ויישב השערי יושר בהקדם דסברא היא דלא אמרינן ליכא לוה ליכא ערב רק היכא שהלוה באמת פטור מלשלם, אבל אם הוא רק נפטר בב"ד ובאמת הוא חייב לא שייך הכלל דליכא לוה ליכא ערב, ומה דבשני יוב"ש נפטר הערב הוא משום דאכתי כל ידיעתו באה רק מחמת הדין לסמוך על שני עדים, וכיון דבכה"ג אין השני עדים פועלים שהרי אינם יכולים לגבות שוב גם אין כאן שטר עם עדים. (עיי"ש דעדים לאו מטעם אנן סהדי הוא אלא גזירת הכתוב לסמוך על עדים כשרים)..
1
ב׳וכה"ג במוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול, שלשיטת ר"ת הוא ג"כ מצד ליכא לוה ליכא ערב, והר"ן הקשה על זה א"כ גם כשמת הלוה ג"כ אין יכולין לגבות מן הנכסים? ומתרץ "לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא, שכל זמן שלא ימצא הלוה שירד לנכסיו ויפרע מהם, אבל כל זמן שפקע מחמת המלוה אף שיעבודא של נכסים נפקע" (בפרק הכותב)796ראה בשערי יושר שם שהביא את דברי הר"ן וכתב וזה לשונו, נלע"ד שכוונתו בזה דרק היכא שנמצא הלוה בעולם וליכא חיוב עליו לשלם בכהאי גוונא פטור הערב, אבל אם אינו נמצא כלל בעולם על זה גופא היה עיקר הערבות וכשמת הוי אינו נמצא בעולם. ולפי זה אין צורך להגדרת הגאון המחבר שגם במת ישנו שעבוד הגוף בכח, אלא שזה גופא יסוד חיובו של הערב שהמלוה יגבה מהערב כשהלוה לא יהיה בעולם, ולפי דברי הגאון המחבר ליכא לוה ליכא ערב אינו שהערב פטור כשאין חיוב אלא להיפך שהערב חייב כל זמן שאין אפשרות גביה, וכשיש אפשרות גביה ובכל אופן הלוה פטור אזי זה גופא סיבה לפטור את המלוה. ועיי"ש בשערי יושר מה הדין לפי זה בנפטר מחמת טענת איני יודע., וזהו אותו ההסבר, דכשמחל נפקע שיעבוד הגוף אף בכח, משא"כ כשמת החיוב בכח יש, אלא שאי אפשר לו להוציאו מכח אל הפועל.
2
ג׳ועי' בקצוה"ח סי' ס"ו (ס"ק כ"ו) שבודאי כך הוא הדין ג"כ בכל ערב, דאם ימחול להלוה, אע"פ שיתנה בפירוש שרק להלוה הוא מוחל ולא להערב, בכ"ז לא יוכל לגבות מן הערב, אבל כשמת הלוה שאין לו נכסים בודאי, יכול לגבות מן הערב, וההבדל הוא ג"כ כנ"ל.
3