המידות לחקר ההלכה, חלק א, ה; שתי סבות המתנגדות זו לזו ה׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method V 5
א׳והיוצא לנו מזה, דאמנם גם בגדר דחוי וגם בגדר היתר שתי הסבות המתנגדות זו לזו בתקפן הן עומדות, והדחוי וההיתר בא רק בנוגע להמסובב, אלא במקום שהוא בגדר היתר, אז המסובב של האיסור בטל לגמרי ואין לו מקום אפילו בכח, ובמקום שהוא רק בגדר דחוי, אז אע"פ שהוא מתקיים בכח הוא נדחה בפועל.
1
ב׳ויתחדש לנו ע"י זה, שאם תהיה מציאות שכזו שע"י ל"ת גרידא מסתעף ל"ת שיש בו כרת, אז כבר אין העשה דוחה, אע"פ שיש לכאורה לאמר, שמכיון שעשה דוחה ל"ת ממילא הלא אין כאן ל"ת שיש בו כרת, שכל עיקרו מסתעף מהל"ת גרידא, אבל כיון, שכאמור, הל"ת מתקיים בכח תו כבר מסתעף לכה"פ בכח גם הל"ת שיש בו כרת, וממילא כבר אין הדין של דחיה.
2
ג׳וציור כזה451להשלמת דברי הגאון המחבר, הובאו להלן דברים נוספים שכתב הגאון המחבר בספרו שם. כבר הבאתי בספרי "דרך-הקודש - דרכי הקנינים - ח"ב ש"ו (פרק א') לתרץ את קושית התוס' ביבמות (ט' ע"א), שתמהו מאין יודעת הגמרא, דלרבי עקיבא חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו, מכיון דלא תפסי קדושין בחייבי לאוין, הא ס"ס הם רק חייבי לאוין, ואמאי לא נימא דאתי עשה ודחי ל"ת? והקושיא מתחזקת ביותר ע"י כל הסוגיא ד"עליה" שחזינן ממנה, דגם באחות אשה וכדומה היינו אומרים דמצות יבום דוחה אותה, לולי הדין דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, שחזינן מזה דאין נ"מ לענין עשה דוחה אם תפסי בה קדושין או לא?452בספרו שם הוסיף הגאון המחבר את הנ"ל כדי לדחות את דברי האבני מילואים סי' יח סק"א שכתב ליישב את קושית התוס' ע"פ רש"י ביבמות מט, ב דבכל מקום שאין קידושין תופסין, אזי מהני זה גם להפקיע את הקידושין שחלו קודם. ולפי"ז כתב האבנ"מ שכיון שקידושין אין חלים לזמן כדמצינו בהיום את אשתי ולמחר אי את אשתי בנדרים כט, א, וכאן ההיתר הוא הלא רק לביאה ראשונה א"כ למ"ד אין קידושין תופסין בחייבי לאוין לא משכחת לה דין עשה דוחה לא תעשה. וע"ז הקשה הגאון המחבר דחזינן בגמ' דאי לאו עליה הו"א דיבוא עשה דיבום וידחה ל"ת שיש בו כרת אע"פ שאין תוספין בו קידושין. וע"ע שם קושיות נוספות על האבני מילואים.
ובעיקר הקושיא ראה באמרי משה סי' ה אות כ, אפיקי ים ח"ב סי' לה, חידושי הגר"ש שקאפ יבמות סי' ו, אחיעזר ח"א סי' ד, סוף סימן ה, קובץ הערות סי' כ. וראה ספר הזכרון אבן ציון בחידושי הגר"ר גרוזובסקי מה שכתב בשם הברכת שמואל.
ובעיקר הקושיא ראה באמרי משה סי' ה אות כ, אפיקי ים ח"ב סי' לה, חידושי הגר"ש שקאפ יבמות סי' ו, אחיעזר ח"א סי' ד, סוף סימן ה, קובץ הערות סי' כ. וראה ספר הזכרון אבן ציון בחידושי הגר"ר גרוזובסקי מה שכתב בשם הברכת שמואל.
3
ד׳ותירצתי שמה עפ"י יסוד חקירת ה"פרשת דרכים" בכל מקום שאנו אומרים חולצת ולא מתיבמת מה יהיה הדין כשיעבור על זה ומיבמה, אם יעבור על איסור אשת אח, והוכחנו בראיות שזה תלוי אם חייבי לאוין תפסי קדושין או לא453הוכחת הגאון המחבר בנויה על כמה חלקים. א. הביא שם את הגמ' ביבמות כ, א שמחלקת בין חייבי כריתות שאין עולים לחליצה לחייבי לאוין שעולים לחליצה וקאמרה הגמ' ומה ראית, ומיישבת מסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קידושין חייבי כריתות לא תפסי בהו קידושין. ולכאורה הדברים תמוהים דאטו בלא דין תפיסת קידושין לא ידעינן דחייבי כריתות חמורים יותר. ועוד דלענין חליצה באמת ליכא סברא דחמורים תפיסת קידושין שהרי בחליצה ליכא איסור, וביאר הגאון המחבר (עיי"ש שביאר כן בדברי הרמב"ן בסוגיא שם, ועיי"ש בריטב"א), דהזיקה היא מעין קידושין והיבום והחליצה באים מכח הזיקה, ועל כן חייבי לאוין דתפסי בהו קידושין גם הזיקה תופסת ואע"פ שיש על היבום גופיה לאו, אך מ"מ אין זה מונע שיחול זיקה בשדביל החליצה, משא"כ בחייבי כריתות דלא שייך בהו קידושין לא חל כלל זיקה וע"כ פטורה מחליצה ועיין חידושי הגר"ש שקאפ יבמות סי' א וסימן ו, ובחידושי הגר"ש רוזובסקי יבמות סי' א אות ה. ב. הגאון המחבר ביאר את מש"כ הרשב"א מא, א ביבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה, דפוקע מצות יבום ומ"מ גם איסור אשת אינו חוזר, שכיון שכבר חלה זיקת היבם שעה אחת תו לא פקעה. ומוכיח מכאן הגאון המחבר שעצם הזיקה היא היא הגורמת שאיסור אשת אח לא יחול, דגדר הזיקה הוא מעין אישות החי וזה גופא מה שדוחה את אישות המת, וכיון שבשעת המיתה לא חלה אישות המת לא אכפת לן במה דפקע אחר כך אישות החי שגרמה לדחיה זו.
ועל פי שתי ההנחות הנ"ל מבואר דזה ודאי שהיכא שתפסי קידושין גם הזיקה תופסת וממילא שאף שבטל מצות יבום כגון בחייבי לאוין, מ"מ אין זה מונע מהזיקה לחול וכיון שכן לא שייך יותר אשת אח דזה סתרי אהדדי (ועיין לעיל באות ג). ולפי"ז חקירת הפרשת דרכים תלויה בהא גופא, דלדעת ר"ע דחייבי לאוין לא תפסי בהו קידושין ולא חל זיקה, שוב קיימא באיסור אשת אח, משא"כ לדידן בחייבי לאוין ועשה דתפסי קידושין ויש זיקה, עצם הזיקה מונעת מהאיסור אשת אח לחול, ואע"פ שמצות היבום עצמה לא חלה אך הסיבה למצות יבום שהיא הזיקה חלה ובזה די לסלק את האיסור אשת אח., וממילא נמצא דלר' עקיבא דלא תפסי קדושין יהיה תמיד ביבום בחייבי לאוין בעריות גם ל"ת שיש בו כרת, הל"ת של איסור אשת אח, ואע"פ שמחד גיסא אפשר לומר, שכיון שעשה דוחה ל"ת, ויש כאן מצות יבום, ממילא אין כלל איסור אשת אח שכל עיקרו בא מצד יבום שלא במקום מצוה, הנה מאידך גיסא אפשר לנו לומר דרק אז עשה דוחה ל"ת כשהל"ת נשארה רק ל"ת גרידא, אבל כאן מאחרי דבלי הדחוי של העשה מסתעף מזה ממילא ל"ת שיש בו כרת, שוב אין כלל בזה הדין של עשה דוחה454ראה תוספת ביאור במה שכתב הגאון המחבר להלן מדה ח אות יג לחלק בין סיבה ומסובב לעצם והסתעפות., וזהו שאמרנו, שאם הדחוי היה בא בדחית עצם המסובב של הלאו אף בבחינת בכח, בודאי לא שייך לבוא בזה מצד ל"ת שיש בו כרת, אבל כיון שזה בא, כאמור, רק על הבפועל ובכח יש הלאו הגורם לאי תפיסת קדושין, שעי"ז מסתעף ממילא ל"ת שיש בו כרת, כבר אי אפשר לבוא בזה מצד עשה דחי ל"ת, כנ"ל455וכוונתו כאן לחלק בין קושית התוס' לסוגיא דעליה, וכפי שביאר בספרו שם, שכל מה שאנו דנים שהל"ת שיש בו כרת קיים, זה רק אם דחיית העשה את הל"ת אין בו כח לדחות מה שיש בו כרת, ואנו באים רק מצד שע"י מצות היבום יפקע ממילא האשת אח ובזה אנו אומרים שכיון שבכח ישנו איסור אשת אח לא אמרינן בזה עדל"ת, וזהו אחר שנתברר לנו דגם יבום דוחה לא תעשה שיש בו כרת מקרא דעליה, משא"כ בהו"א דהגמ' הרי גם הכרת דבכח נדחה ע"י היבום.
ועיי"ש בהמשך דבריו, שהתוס' שהקשו קושיא זו על ר"ע היינו לשיטתם שלא מבארים שגדר דחית יבום ללאו דאשת אח הוא מצד הזיקה וכדלעיל, שהרי הוצרכו ליישב ששאני התם שמצוותו בכך. ולדרכם המצוה היא שדוחה את האיסור וכיון שכך שפיר הקשו אמאי לא אמרינן שיבוא עשה וידחה ללא תעשה..
ועל פי שתי ההנחות הנ"ל מבואר דזה ודאי שהיכא שתפסי קידושין גם הזיקה תופסת וממילא שאף שבטל מצות יבום כגון בחייבי לאוין, מ"מ אין זה מונע מהזיקה לחול וכיון שכן לא שייך יותר אשת אח דזה סתרי אהדדי (ועיין לעיל באות ג). ולפי"ז חקירת הפרשת דרכים תלויה בהא גופא, דלדעת ר"ע דחייבי לאוין לא תפסי בהו קידושין ולא חל זיקה, שוב קיימא באיסור אשת אח, משא"כ לדידן בחייבי לאוין ועשה דתפסי קידושין ויש זיקה, עצם הזיקה מונעת מהאיסור אשת אח לחול, ואע"פ שמצות היבום עצמה לא חלה אך הסיבה למצות יבום שהיא הזיקה חלה ובזה די לסלק את האיסור אשת אח., וממילא נמצא דלר' עקיבא דלא תפסי קדושין יהיה תמיד ביבום בחייבי לאוין בעריות גם ל"ת שיש בו כרת, הל"ת של איסור אשת אח, ואע"פ שמחד גיסא אפשר לומר, שכיון שעשה דוחה ל"ת, ויש כאן מצות יבום, ממילא אין כלל איסור אשת אח שכל עיקרו בא מצד יבום שלא במקום מצוה, הנה מאידך גיסא אפשר לנו לומר דרק אז עשה דוחה ל"ת כשהל"ת נשארה רק ל"ת גרידא, אבל כאן מאחרי דבלי הדחוי של העשה מסתעף מזה ממילא ל"ת שיש בו כרת, שוב אין כלל בזה הדין של עשה דוחה454ראה תוספת ביאור במה שכתב הגאון המחבר להלן מדה ח אות יג לחלק בין סיבה ומסובב לעצם והסתעפות., וזהו שאמרנו, שאם הדחוי היה בא בדחית עצם המסובב של הלאו אף בבחינת בכח, בודאי לא שייך לבוא בזה מצד ל"ת שיש בו כרת, אבל כיון שזה בא, כאמור, רק על הבפועל ובכח יש הלאו הגורם לאי תפיסת קדושין, שעי"ז מסתעף ממילא ל"ת שיש בו כרת, כבר אי אפשר לבוא בזה מצד עשה דחי ל"ת, כנ"ל455וכוונתו כאן לחלק בין קושית התוס' לסוגיא דעליה, וכפי שביאר בספרו שם, שכל מה שאנו דנים שהל"ת שיש בו כרת קיים, זה רק אם דחיית העשה את הל"ת אין בו כח לדחות מה שיש בו כרת, ואנו באים רק מצד שע"י מצות היבום יפקע ממילא האשת אח ובזה אנו אומרים שכיון שבכח ישנו איסור אשת אח לא אמרינן בזה עדל"ת, וזהו אחר שנתברר לנו דגם יבום דוחה לא תעשה שיש בו כרת מקרא דעליה, משא"כ בהו"א דהגמ' הרי גם הכרת דבכח נדחה ע"י היבום.
ועיי"ש בהמשך דבריו, שהתוס' שהקשו קושיא זו על ר"ע היינו לשיטתם שלא מבארים שגדר דחית יבום ללאו דאשת אח הוא מצד הזיקה וכדלעיל, שהרי הוצרכו ליישב ששאני התם שמצוותו בכך. ולדרכם המצוה היא שדוחה את האיסור וכיון שכך שפיר הקשו אמאי לא אמרינן שיבוא עשה וידחה ללא תעשה..
4