המידות לחקר ההלכה, חלק א, ה; שתי סבות המתנגדות זו לזו ז׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method V 7

א׳לפעמים נופל הספק בזה גופא, אם לחשוב את הדבר בתור שתי סבות המתנגדות זו לזו או כמו שלא היתה סבה חיובית כלל.

ב׳למשל, הדין דפשיעה בבעלים פטור, מצד אחד יש כאן פשיעה המחייבת תמיד לשומר, ומצד השני יש כאן ב"בעלים" שהוא דין לפטור, וממילא נופל הספק אם נביט על זה כעל שתי סבות, סבה חיובית - הפשיעה, וסבה שלילית - הבבעלים, או דכיון שהיא פשיעה בבעלים אין כאן כלל סבה חיובית מעיקרה.

ג׳ויש לפתור ספק זה מדברי הרמב"ם בפ"ב מהל' שאלה (הלכה ח') "שאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהן, וכן השותפים ששאלו ונשאל לאחד מהם, הרי זה ספק אם היא שאלה בבעלים או אינה, ולפיכך אם מתה אינו משלם ואם פשע בה הר"ז משלם".

ד׳ועי' במ"מ שכתב על זה "ואע"פ שפשיעה בבעלים פטורה, ובדין זה הדבר ספק אם הוא בבעלים או לא? דעתו ז"ל שהפושע הוא כמזיק, וכיון שהוא כמזיק ואין שם ראיה לפוטרו, חייב לשלם", ולכאורה אינו מובן החילוק, דכמו שמזיק חייב ככה גם כן שומר שכר ושואל חייבים בגנבה ואבדה ובאונסים ומאי נ"מ?

ה׳אך, כנראה, שסובר דפשיעה בבעלים זהי בכלל המדה של שתי סבות המתנגדות

ו׳זו לזו, דכיון דפשיעה הויא כמזיק הלא יש כאן סבה חיובית, אלא שהבבעלים הוא סבה פטורית, וכיון דבפשיעה אין ספק וכל הספק הוא בה"בבעלים" הוי כ"איני יודע אם פרעתיך", דמעמידין את הדבר בחזקת חיוב.

ז׳וההבדל בין פשיעה ובין גניבה ואבדה או אונסים בש"ש ושואל הוא בזה, ששם אי אפשר להביט על זה כשתי סבות המתנגדות זו לזו, כיון דשם שתיהן, גם סבת החיוב וגם סבת הפטור, באות בנקודה אחת, כלומר, דגם החיוב וגם הפטור באים מצד שמירה, הנה השכל מחייב דגדר הדברים הוא, דבאופן שכזה אונס או גניבה ואבדה בבעלים, אין כלל סבה חיובית, משא"כ בפשיעה בבעלים, כיון דפשיעה הוי כמזיק ופטור ב"בעלים" הוא רק פטור של שמירה, הנה אע"פ שחידושו הוא דגם פשיעה בבעלים פטור, הנה זהו בכלל שתי סבות המתנגדות זו לזו, ובמקום דאחת מהן היא ודאית והשניה ספקית, הנה אין ספק מוציא מידי ודאי⁴⁵⁷כן הוא גם בספר אבן האזל הלכות נזקי ממון פרק ז הלכה ב..

ח׳ומובן, דג"כ במזיק ודאי וספק אם היה אונס גמור דג"כ יהיה מחוייב⁴⁵⁸ראה לעיל מדה ג אות ז לענין מה שדנו האחרונים בנזקי ממונו אם סיבת החיוב אי הנזק או אי השמירה, שהובאה שם בהערות מחלוקת הפנ"י והחזו"א בודאי הזיקה ויש ספק בשמירה. והובא שם מהגרש"ר שאין הכרח לומר שהפנ"י הפוטר בספק סובר שהמחייב הוא האי שמירה, עיי"ש. אכן, כל זה הוא דוקא התם שגם הנזק לבד אינו סיבת חיוב בלא צירוף ה'חבתי בשמירתו', מה שאין כן בנדונו של הגאון המחבר שהמדובר הוא באדם המזיק, בפשטות לכו"ע על המזיק להביא ראיה., דגם שם לא נימא דאין כלל סבה חיובית, דבשלמא אם כל סבת החיוב היתה מצד המזיד שבדבר, היינו צריכים להגיד דבאונס אין כלל סבה חיובית, אבל באמת סבת החיוב בעיקרה הוא מצד ההיזק שעשה, ורק חידוש הוא ד"אונס רחמנא פטריה", הנה אין האונס שולל לגמרי את סבת החיוב, אלא שמביא סבה פטורית, וממילא בכל ספק אונס יש כאן חזקת חיוב⁴⁵⁹עיין שם באבן האזל שיישב בדרך זו מה שקשה על הרמב"ם שם שכתב היה מועד לקרן שמאל ויצא אחר ששמרו כראוי ונגח בין בקרן ימין ובין בקרן שמאל משלם חצי נזק, ובראב"ד שזה אליבא דר"י ועיי"ש במ"מ, ותמה האבן האזל הלא פסקינן דלא אמרינן צד תמות במקומה עומדת. ויישב באבן האזל דמה שהתורה פטרה מועד בשמירה פחותה מקרא דולא ישמרנו, אינו רק לענין דין תשלומין אלא שהוא גם לחיוב השמירה שפטרה אותו התורה משמירה שהיא יותר משמירה פחותה, ובתם שחייבה גם בשמירה מעולה גדר הדברים הגם שהוא קנסא, שחייבה התורה בשמירה אלא אם כן יהיה אנוס בחיוב השמירה (ובלא זה לא היה שייך לקונסו כיון שאינו חייב לשומרו), והנה כשהתם נעשה מועד והופחתה מהבעלים חובת השמירה לא נוכל לפוטרו אלא באופן שבאמת יפטר גם מחיובי השמירה אבל שור תם זה שהוא עדיין תם לקרן ימין חייב בשמירה מעולה ולא יהני על זה הפטור תשלומין דתם, ובזה מודים חכמים לר' יהודה דצד תמות במקומה עומדת.
והנה ברמב"ם מבואר שמתחייב חיובי תם ועל כרחך דמהני השמירה לפוטרו מחיובי מועד, וכיצד מתחייב מדן תם. וביאר האהא"ז שגדר הדברים מה שמתחייב מדין תמות עפ"י הנ"ל שספק פשיעה בבעלים פטור אעפ"י שספק שאר חיובי שומרים פטור, והטעם שבגניבה ואונס בבעלים לא הוי בגדר פטור אלא שבכה"ג לא נתחייב כלל ולכך הוי אונס, אבל בפשיעה הוי פטור ואין ספק מוציא מידי ודאי, וכעין זה כאן דמועד שפטרה התורה בשמירה פחותה הוא על כרחך בגדר פטור כיון דתם חייב (ואף דקיי"ל פ"נ קנסא עכ"פ תקנוס התורה גם במועד וע"כ דהוא פטור שפטרה התורה במועד) ובזה סובר רב דלא אמרינן חידוש זה אלא היכי דנוכל לומר דמטעם אותו החידוש לא פשע ולא עשה עולה כלל, אבל היכי דבין ובין כך פשע בשור בזה לא נפטר במועד מחיובי תם, עכ"ד..

ט׳ובמנחת חינוך (מצוה נ"ז) מקשה על זה מבעיא דרבה זוטי בב"ק (ק"ח ע"ב) בנגנבה באונס והחזירה גנב, אי אמרינן דהדרא לשמירתו ומספיקא פטור אפילו בפשיעה? ומובן, דלא קשה כלל לפ"ז, דהתם ספק הוא בעצם החיוב אם הועמד עליו חיוב שמירה מחדש, דאע"פ שפשיעה הויא מזיק אבל רק בשיטת של שמירה, כלומר, שכל פשיעה בפקדון נחשבת למזיק, וכשיש ספק אם יש חיוב שמירה הוי הספק בעצם החיוב אפילו כשידוע לנו שפשע.

י׳ועלינו להוסיף עוד דה"בבעלים" זהו גופא דין בשמירה, ואין אנו אומרים דכ"ז שהוא בבעלים לא נעשה ע"ז כלל שומר, דלולי כן היה עלינו לומר גם בספק בפשיעה יש ספק בעצם החיוב כנ"ל⁴⁶⁰עיין ש"ך סי' סו ס"ק קכו שכתב שפטור בעלים היינו שאינו נעשה כלל שומר והוי כאיניש דעלמא, ובזה יישב דעת הרמב"ם שסובר שפשיעה בקרקעות חייב מטעם מזיק אע"פ שפשיעה בבעלים פטור, עיי"ש שיישב בזה קושיות נוספות של הראשונים על הרמב"ם. וביאר הברכת שמואל בבא מציעא סימן מז סק"ב וב"ק סי' לב סק"ד שפטור קרקעות אינו מדין השמירה רק מדין התשלומין משא"כ בבעלים שהוא פטור מדין השמירה, וא"כ זהו שלא כדברי הגאון המחבר. ואולם יעויין בשיעורי הגר"ח הלוי (החדש) שביאר באופן אחר שבכל שומר יש ב' חיובים א. מחמת שלא שמר ב. מחמת שלא השיב (וזה ג"כ מחייב שמירה אך לא בגדר של העדר אי שמירה אלא שמירה חיובית בפועל), והגדר שלא שמר הוי רק בפשיעה, והפטור בקרקעות הוא רק לענין חיוב ההשבה שכיון שהקרקע ברשות בעליה עומדת לא נכנס לרשותו לענין חיוב ההשבה, אבל בפשיעה בבעלים הוי פטור גם על האי שמירה. ולפי זה אפשר ליישב דברי הגאון המחבר גם לדעת הש"ך שאין כוונת הש"ך דהוי כאיניש בעלמא לעצם מציאות השמירה, וכל הנדון הוא בין בבעלים ובין בקרקעות רק לענין פטור תשלומין, אלא שבקרקעות הוא פטור תשלומין רק על החיוב שמירה החיובי, ואילו בבעלים הרי הוא כאיניש דעלמא ואינו חייב אפילו על מה שנעשה שומר. ועיין נתה"מ סי' רצא סקל"ד שבבעלים הוי שומר, ועיין מה שכתב בסי' שא סק"א, וראה קה"י סי' לד סק"ב., והראי' מהא שכתבו בתוס' בב"מ (מ"ב) דטוען טענת גנב בבעלים חייב כפל, ומבואר דשומר מיהא הוי, דהא אין טענת גנב אלא בשומר, ולכן שפיר בפשיעה ודאית וספק אם הוא בבעלים הוי ודאי חיוב וספק פטור, כנ"ל⁴⁶¹כן הוכיח בקובץ שיעורים בבא בתרא אות תרנט. ובאור שמח הל' גניבה פ"ד ה"י שאמנם ספק התוס' שם אי שייך טט"ג בבעלים הוא בזה גופא, ועיין עוד בביאור ספק התוס' במה שכתבו בברכת שמואל ב"ק שם ובקה"י ב"ק סי' לו..