המידות לחקר ההלכה, חלק א, ו; היוצאים מן הכלל בסבה ומסובב ג׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method VI 3
א׳ובזה אפשר לישב את דברי הרמב"ם התמוהים (בפ"א מה' איסו"ב הלכה כ"ב) שכתב "המקנא לאשתו ונסתרה ובא עד אחד והעיד שנטמאה, והיה בעלה כהן ובא עליה אחרי כך הרי זה לוקה עליה משום זונה, אע"פ שעיקר העדות בעד אחד כבר הוחזקה בו זונה", והראב"ד השיג על זה ומתמה: מדוע לא ילקה משום טומאה, שזהו אפילו באשת ישראל, והמ"מ חפץ להגיד דלדעת הרמב"ם בכלל אין מלקות משום טומאה דה"ל לאו שבכללות, אבל אי אפשר לומר כן, דהרי הרמב"ם פסק בעצמו (בפ"א מהל' גירושין הלכה י"א) דאשה שזינתה תחת בעלה דלוקין עליה משום טומאה, אבל בירושלמי סוטה פרק ו' (הלכה ב') מבואר כדברי הרמב"ם דאינו לוקה בע"א רק משום זונה ולא משום טומאה547כך אכן נקטו רוב האחרונים, אך יעויין בדברי אמת בענין לאוין וביד המלך על הרמב"ם שם שזה פשיטא ליה לירושלמי ולרמב"ם שלוקה על לאו של זונה וכהראב"ד, והחידוש הוא שלוקה גם על לאו של טומאה ולכן העמידו בבעלה כהן.
וביריעות שלמה (אולמאן) סי' כח בהגהות בני ישראל שם כתב ליישב שהרמב"ם נקט לשון הירולשמי וע"כ נקט דוקא בכהן, והירושלמי עצמו סבירא ליה שאין לוקים על לאו של טומאה, כיון דהוי לאו שבכללות., ובכן הדרא קושיא לדוכתה: מאי ההבדל בין איסור זונה דלוקין עליה, אף כשיש רק עד אחד ובין טומאה דרק בשנים לוקה עליה?
וביריעות שלמה (אולמאן) סי' כח בהגהות בני ישראל שם כתב ליישב שהרמב"ם נקט לשון הירולשמי וע"כ נקט דוקא בכהן, והירושלמי עצמו סבירא ליה שאין לוקים על לאו של טומאה, כיון דהוי לאו שבכללות., ובכן הדרא קושיא לדוכתה: מאי ההבדל בין איסור זונה דלוקין עליה, אף כשיש רק עד אחד ובין טומאה דרק בשנים לוקה עליה?
1
ב׳אבל לפי דברינו הנ"ל, ההבדל בין המלקות דזונה ובין המלקות דטומאה בעד אחד מובן היטב. דהנה יסוד ושורש של דברי הרמב"ם בזה הוא עפ"י דרך הקודש אשר לו, שמחלק בין עיקר הדבר ובין הדבר המסתעף, כלומר, אם עיקר הדבר של העדות בא למלקות, עד אחד אינו נאמן, אבל אם עיקר העדות בא לאיסור אלא שע"י כך מסתעף אח"כ גם מלקות, כמו "אמר עד אחד חלב כליות הוא זה, כלאי הכרם הם פירות הללו, או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה - וכו' - הרי זה לוקה", (לשונו בפט"ז מהלכות סנהדרין הלכה ו'), וטעם הדבר הוא, כמו שאומר בעצמו שם "אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק", ואגב אורחא אנו רואים שגם כאן בהלכות סנהדרין מזכיר על דבר "זונה אשה זו" וכולל זאת בחדא מחתא עם "חלב כליות הוא זה", שמזה אנו רואים בפירוש, שגם בהלכות איסורי ביאה הנ"ל הוא בא בזה מצד דבר המסתעף, ובשביל כך הוא משתמש גם כאן באותה הלשון "אע"פ שעיקר האיסור בעד אחד כבר הוחזקה בו זונה".
2
ג׳אבל נחזי אנן, מהו כל עיקר ההבדל בין אם אומר עד אחד פלוני אכל חלב לחייבו מלקות שאינו נאמן, ובין אם אומר חלב הוא זה ואח"כ אכל אחד שהוא כן חייב? בעצם נאמנות המציאות בודאי שאין הבדל, דכשם שאין נאמנות ודאית כשאומר שזה אכל חלב, כך אין נאמנות ודאית ג"כ כשאומר מקודם שזהו חלב ואח"כ אוכל אחד, אלא רק מה שבאופן השני כבר הוקבע הדין שזהו מה שאמר "שהאיסור עצמו בעד אחד יוחזק", כלומר, שאם אין ודאית של מציאות החלב, יש ודאית עכ"פ בדין האיסור, שזהו הלא ודאי שעד אחד נאמן באיסורין, ועלינו להוסיף על זה ממילא את ההנחה, שמלקות של חלב איננו רק בעד המציאות של חלב, אלא גם בעד הדין של חלב, וככה הוא באמת בכל האיסורין וגם הלאו של זונה לכהן בכלל548חידוש גדול הוא לומר שדין עד אחד אינו על המציאות רק על הדין, שהן אמנם חקרו האחרונים אם מה שעד אחד נאמן הוא בבחינת בירור או בבחינת נאמנות (ראה: ריטב"א גיטין ה, ב, שטמ"ק כתובות כה, ב, מרדכי חולין סימן תקעט, ט"ז יו"ד סי' צח סק"ב, חי' הגר"ח (סטנסיל) סי' צה, הגר"ש שקאפ (הו"ד בספר הזכרון וזאת ליהודה עמוד שצו), קובץ הערות סי' סג סק"ג, אבי עזרי פ"ז מהלכות גירושין ה"ח), אבל לשני הצדדים פשוט שהוא נאמנות על המציאות ואינו גזירת הכתוב לקבל דבריו. וגדר הדברים מה דהאיסור בעד אחד יוחזק, בפשוטו הוא כמו שביאר הגאון המחבר עצמו במדת עצם והסתעפות במדה ח אות יט וזה לשונו, גם כאן בנויה ההלכה על יסוד של עצם והסתעפות, שכיון שהיתה סבה מתאימה לקביעת העצם, אז כבר המסתעף מזה בא ממילא, אע"פ שהסבה כשהיא לעצמה איננה מספיקה לההסתעפות, ובנ"ד העצם הוא קביעת המציאות של החלב, וע"ז יש סבה מספיקה זהו העד אחד, ואע"פ שאין הסבה הזו מספיקה לחיוב מלקות המסתעף מזה. עד כאן לשונו. ויעויין שם בהערות במה שנתבאר. אמנם לגבי עד אחד בסוטה אכן יש מקום לחילוק שאין העצם מוביל את ההסתעפות ושונה הוא משאר נאמנות של עד אחד, וכפי שאכן כתבו האחרונים שמובאים להלן., משא"כ האיסור של טומאה לבעל ולבועל, שבזה הבדילה התורה בעצמה בין המציאות של טומאה ובין הדין של טומאה, שרק באופן הראשון יש מלקות ובאופן השני אין בזה מלקות, הנה רק כשיש שני עדים, שאז הוקבעה הנאמנות על עצם המציאות הוא לוקה, אבל בעד אחד שאנו באים בזה רק מצד דבר המסתעף, שזאת אומרת, שאין ודאית על סבת המציאות של טומאה, אלא רק על הדין של טומאה, זאת אומרת, שהחידוש הוא רק בהמסובב ולא בהסבה, ע"ז אין מלקות, כנ"ל549בעונג יו"ט סי' קעב יישב על קושיא זו דלא אמרינן האיסור בעד יוחזק רק באופן שהעד מחדש ומחזיק דין, אבל בסוטה שבין כך היתה אסורה מצד ספק וכל עדות העד היא רק כדי למונעה מלשתות זה לא חשיב החזקת האיסור ולא מקרי מוחזק, משא"כ לענין זונה שקודם היתה רק ספק זונה ואם ימות בעלה או יגרשנה לא יהיו הולדות חללים, וכעת היא ודאי זונה ממילא מהני אף למלקות, ועיי"ש שאיה"נ בבעלה כהן לוקה גם משום טומאה. ובחידושי רבינו חיים הלוי על הרמב"ם הל' יבום וחליצה פ"ו הי"ט יישב שעד אחד בסוטה אינו נאמנות על עצם הזנות, שהרי דבר שבערוה הוא ואין עד אחד נאמן, ומה שחידשה התורה שנאמן הוא מדין קינוי, ועל כן יש לחלק בין האיסור זונה שבזה עד אחד נאמן לומר שהיא זונה שנאמנותו היא שנחשיב אותה כודאי זינתה, משא"כ לענין דין טומאה שמתבאר ברמב"ם בהל' גירושין שאין לוקים על טומאה שבאה מחמת קינוי. ובאחיעזר ח"א סימן ו כתב ג"כ שאין עדות עד אחד בסוטה כשאר עד אחד נאמן באיסורין, וכל מה שנאסרת הוא מדין קינוי וסתירה. והוכיח כן מהא דאין העד נאמן לאחר שתיה שמצד הנאמנות אין מקום לחילוק זה. וכתב עוד שאיסור זונה לכהן אינו דבר שבערוה ומהני על זה עד אחד (וראה להלן בדברי הגאון המחבר ובמה שצויין), אלא שבכל מקום כיון שהוא מסתעף מדבר שבערוה ועל העיקר העדות אינו נאמן כמו כן אינו נאמן על המסתעף, ועל כן אינו נאמן בכל זנות אפילו כלפי איסור כהונה, משא"כ דין טומאה שהוא כעריות. ועל כן קודם ששתתה שהעד נאמן עכ"פ לגבי ההשקאה שהתורה האמינתו נאמן גם לגבי דין זונה לכהונה שאף שמסתעף הוא מדבר שבערוה, אך הלא נתקיימה עדותו לגבי דין השקאה..
3