המידות לחקר ההלכה, חלק א, ו; היוצאים מן הכלל בסבה ומסובב ד׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method VI 4
א׳אכן מלבד הנ"ל אפשר לבאר את שיטת הרמב"ם גם באופן אחר, דהנה, כאמור, משוה הרמב"ם בהלכות סנהדרין הנ"ל את שני הדברים "חלב כליות הוא זה" ו"זונה אשה זו" להדדי, ונראה שמקור ושורש אחד להם, ששניהם באים מטעם "עד נאמן באיסורים", אם כי, לכאורה, ב"זונה אשה זו" הלא מלבד המלקות שיש בזה אחרי כך כשיבוא עליה, הנה עצם האיסור לבעלה הכהן, הוא דבר שבערוה וגם על זה נאמר "אין דבר שבערוה פחות משנים"?
1
ב׳אכן, יבואר זה עפ"י דברי התוס' בריש גיטין (ב' ע"ב) ד"ה "הוי דבר שבערוה" שכתבו "וא"ת, אי עד אחד נאמן באיסורים, אפילו איתחזק איסורא ולא בידו, אמאי איצטריך וספרה לה לעצמה? וי"ל, דס"ד דהוה כמו דבר שבערוה", שזאת אומרת, שבאמת אין זה דבר שבערוה, והראי' דמנדה ילפינן, דעד אחד נאמן באיסורין, ובכ"ז נשאר הדין דאין דבר שבערוה פחות משנים, ונחוץ באמת להתבונן מה נכנס בכלל האיסורים ומאי נכנס בכלל ערוה?
2
ג׳ונראה, שההסבר בזה הוא עפ"י דברי הרמב"ן שהביאם הריטב"א בריש גיטין, שעל הקושיא: כיון דאין דבר שבערוה פחות משנים "א"כ איך משיאין אשה שמת בעלה עפ"י ע"א?" הוא מתרץ, "דבדבר שהוא משום ערוה בעינן ב' ואין עד אחד נאמן, אבל הכא אינו אלא גלוי מלתא בעלמא, שאנו צריכים לידע אם מת בעלה", והסברנו בספרנו דרכי משה - דרכי הקנינים ח"ב ש"ו (פרק י"ג) שכוונת הרמב"ן לחלק בין הקמת דבר ובין תואר הדבר, כלומר, דעיקר ההדגשה הוא ב"דבר" ולא ב"ערוה", זאת אומרת, דכיון דילפינן דבר דבר מממון, א"כ הגדר הוא דכל הקמת דבר, כמו שהיא לשון התורה, עפ"י שנים עדים יקום דבר, צריכה שנים, ואמנם בכל מקום דבעינן עדות של שנים באה העדות לא רק לתאר את המציאות כפי שהיא, אלא שע"י הנאמנות מתהוה דבר חדש, כמו, למשל, אם העידו "על עון ועל חטאת" לחייב את העובר באיזה עונש שהוא, מלקות או מיתת ב"ד, הנה אין חיוב העונש מונח בעצם מציאות העברה, אלא שזהו חיוב חדש לגמרי המתהווה מכח העברה, וכן כל חיובי ממון, כמו הלואות פקדונות נזקים שג"כ בכולם לא מונח החיוב בעצם המציאות, אלא שע"י המציאות מתהוים חיובים חדשים. או כל מכירות מתנות וירושות, שג"כ מתהוים קנינים חדשים, והמציאות היא רק שמביאה לידי הקנינים החדשים, וכולם נכללים בהקמת דבר, שזאת אומרת, הקמה חדשה, הנה להקמה שכזו אנו צריכים דוקא לשני עדים. אבל באיסורים, למשל, חתיכה זו חלב או חתיכה זו שומן, הנה ע"י הנאמנות אין אנו באים להקמת דבר, אלא רק להכיר את איכות ומהות הדבר, ע"ז כבר לא בעינן דוקא שני עדים אלא גם עד אחד נאמן.
3
ד׳וה"דבר דבר" שאנו למדים מממון, בא רק ללמדנו, שהקמת דבר בערוה הוה ג"כ כמו הקמת דבר בממון, אבל ראשית כל הלא צריכה להיות "הקמת דבר", וזהו בקדושין ובגיטין, למשל, שג"כ ע"י נאמנות המציאות בא הקמת דבר חדש שאינה קשור בעצם המציאות אלא באה מכח המציאות, כמו, למשל, אין האישות וה"שלשה דרכים שהיא נקנית בהם" דבר אחד, אלא רק שע"י השלשה דרכים הללו באה האישות, וכן בגירושין, שבעצם נתינת הניר של גט אין הפרוק של האישות, אלא שזה רק מהוה דין חדש של גירושין, ושוב זה בכלל הקמת דבר, לא כן מיתה, שבמציאות המיתה גופה יש משום הפרקת האישות, דמה זו אישות "אשת איש", וכשמת כבר אין אשת איש במציאות550בענין זה אם ע"י מיתה היא מותרת ממילא או שמיתה היא מתיר, עיין קוב"ש גיטין אות לא וח"ב סי' כח. אך אפשר שגם כשהוא מתיר אינו נצרך לעדים שא"כ גם לא היה מהני עדים שרואים אותו מת, וכללו של דבר שאף עדים לקיומי אינם נצרכים אלא בדבר חדש שנפעל על ידי האדם, מה שאין כן במיתה שהיא ממילא אין צורך לעדי קיום., וזהו שמדגיש הרמב"ן דאין ההדגשה בערוה לבד אלא בדבר שבערוה, וכאן אין זה דבר, אלא "גלוי מלתא בעלמא".
4
ה׳וממילא מובן, דזו היא השקלא וטריא שבתוס' אם נדה חייב כמו דבר שבערוה, דאם ההדגשה היא בערוה הלא גם נדה היא בכלל, אבל כיון דהדגשה היא בדבר, זאת אומרת, שיש משום הקמת דבר, הנה נדה ודאי לאו בכלל, דגם בזה אין משום הקמת דבר, אלא רק תואר הדבר, וכשם שחלב הוא תואר של החתיכה, ככה ג"כ נדה הוא תואר של האשה.
5
ו׳וממילא מובן החילוק בין איסור טומאה לבעל, ובין איסור זונה לכהן, זונה הוא שם תואר לאשה כמו חלב לחתיכת בשר, והאיסור של זונה לכהנים הוא כמו כל האיסורים שנאסרו לכל ישראל, משא"כ האיסורים משום טומאה שאסורה לבעל ולבועל, הנה באמת אין זו טומאה בעצם דא"כ לא היינו צריכים לשלש פעמים "ונטמאה", דממילא ידעינן דטמאה אסורה לאכול תרומה כמו שהקשו בתוס' סוטה (כ"ט ע"א), ואם היתה טמאה בעצם הלא היתה אסורה לכל העולם כולו, אלא שזהו איסור חדש המתהוה מכח המעשה, ולא שזהו מונח בעצם המעשה, וממילא זהו שוב בכלל הקמת דבר ולא רק תואר הדבר כמו בזונה551ראה לעיל מה שהובא מהאחיעזר שאיסור זונה לכהן אינו דבר שבערוה, ועיי"ש שהטעם שטומאה הוי דבר שבערוה הוא משום שטומאה כתיב בה כעריות, והוי כמו ערוה לענין דין דבר שבערוה. ובעיקר הענין אם זונה הוי דבר שבערוה עיין מחנה אפרים הל' עדות סי' יג ושב שמעתתא ש"ו פט"ו שאינו דבר שבערוה, ורק לענין פסול בנה לכהונה שהוא פסול הגוף הוי דבר שבערוה (ועיין להלן אות ה). וראה אור שמח סנהדרין פט"ו ה"ו הסובר שבכל גווני הוי דבר שבערוה. וע"ע שו"ת רעק"א סי' קכד וקכה, אבני מילואים סי' מו סק"ה, שערי יושר שער ו פרק י, חזו"א סי' כ סקי"ד והלאה, קה"י כתובות סי' ו, ובמה שכתב הגאון המחבר להלן אות ו..
6