המידות לחקר ההלכה, חלק א, ו; היוצאים מן הכלל בסבה ומסובב ה׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method VI 5
א׳אמנם לשיטת הרמב"ן הנ"ל, אם כי בכל העדות שפרטנו בכולם שייך הכלל של "הקמת דבר" כנ"ל, אבל עדיין יוקשה מעדות של בן גרושה או חלוצה, דלפ"ז גם על זה לא נצטרך לשני עדים מן התורה וזה אי אפשר, דהרי בכתובות (ל"ג ע"א) רוצה הגמרא להגיד דכל הדין דמלקות של "לא תענה ברעך עד שקר" מתקיים רק בעדות של בן גרושה או בן חלוצה?552כן הקשה גם בשער המלך סנהדרין פט"ז ה"ו על הרמב"ם שמחד פסק שנאמן עד אחד להעיד על אשה שהיא גרושה או זונה לאוסרה על כהן, ומכל מקום אינו נאמן להעיד שפלוני בן גרושה. ובשב שמעתתא שמעתא ו פרק טו כתב לחלק בין פסול בתולדה לבין פסול במעשה, שרק בפסול הנעשה על ידי מעשה נאמן, אבל פסול מלידה מקרי דבר שבערוה. ובחזון איש נשים סי' כ סקט"ז נתשקשה בהבנת חילוק זה. ועיין בקהלות יעקב כתובות סימן יד אות ג שביאר שיש חילוק בין פסול עצמו לפסול משפחה, דבפסול משפחה הוי דבר שבערוה, עיי"ש. וראה שערי יושר שער ו פרק י מה שכתב בדברי השב שמעתתא. ועיין שם פרק ג שאכן אינו נאמן נגד חזקה (אך זה תלוי אם הרמב"ם מודה שע"א אינו נאמן נגד חזקה עיין ש"ך יו"ד סי' קכז סקט"ו וש"ש שם פרק טז). ובאבי עזרי הל' סנהדרין שם כתב כעין דברי הגאון המחבר להלן אות ו שלהוציא אדם מחזקתו אינו נאמן וכשהוא מעיד שהיא זונה עיקר העדות לא באה אלא למשויה חתיכה דאיסורא כלפי הכהן, משא"כ כשמעיד על בנה שהוא בן גרושה. וע"ע מחנה אפרים הל' עדות סי' יג, ואור שמח הל' סנהדרין שם.
1
ב׳אולם באמת גם זה לא קשה, דמלבד הדין דאין דבר שבערוה פחות משנים, הנה אין בכחו של עד אחד לפסול איזה אדם שהוא, כי הלא בכלל אין בכחו של עד אחד להוציא את הדבר מחזקתו553הגאון המחבר נוקט לכאורה שהטעם שאינו נאמן לפסול הוא מהטעם שאינו נאמן להעיד נגד חזקה. ונראה כוונתו שהכל מטעם אחד ואדרבה הדין שעד אחד אינו נאמן לפסול ולחייב הוא הטעם שאינו נאמן כנגד חזקה משום שהתם גם הוא להוציא.
אולם יש מהאחרונים שנראה בדבריהם שמה שאין עד אחד נאמן כנגד חזקה הוא מטעם שסברת חזקה עדיפה על סברת עד אחד, עיין בהגהות רעק"א על השו"ע יו"ד סי' טו שעד אחד אינו נאמן לומר שעגל זה כבר בן שמונה ימים כיון שמעיד נגד חזקת אינו זבוח, ואפילו קודם שנשחט אינו נאמן כיון שיש בעדות נפקא מינה שהיא כנגד חזקה. והביא ראיה מריש גיטין ב, ב שאין עד אחד נאמן להעיד על כשרותו של גט כנגד חזקת אשת איש, אע"פ שאכתי לא נתגרשה. ועיי"ש בתורת גיטין שסובר מטעם זה שעד אחד שהעיד על כשרותו של מקוה אינו נאמן לאחר שכבר טבל (ורק קודם שטבל נאמן דכמו דהאיסור בע"א יוחזק כך ההיתר), ויעויין גם ברעק"א כתובות יג, ב שלא אמרו שאין עד אחד נאמן באיסורין כנגד חזקה אלא במקום שלולי עדותו לא היה ספק, אבל היכא שנולד ספק לפנינו כגון במחצה פסולים ומחצה כשרים, מהני עד אחד, וביאר בקובץ הערות סי' סז סק"ז שעד אחד נאמן במקום שצריכים לנאמנותו ואחר שנאמן ממילא אין כאן ספק ואי אפשר לבוא מטעם חזקה, דהחזקה אינה מכרעת את הספק. ועיי"ש בקובץ הערות מה שכתב לחלק לפי זה בין בידו דטבילת נדה שיש כאן ספק דעתידה היא לטבול ומהני עד אחד דעל ידי הבידו נעשה ספק, לבין בידו דנתנסך יינך שאע"פ שהוא בידו לא משוי ליה ספק, ועל כן הוצרך הרא"ש לטעם דבידו מקרי בעלים. ומבואר מדבריהם שהטעם שעד אחד לא נאמן כנגד חזקה הוא מדין הכרעת חזקה שעדיפה על הכרעת עד אחד (רק שבמקום ספק על ידי העדות מסתלק הספק ואין מקום לנכרעת חזקה).
אכן, בשערי יושר שער ו פרק א חולק על דברי הרעק"א לענין עגל בן שמונה וסובר שאפילו לאחר שנשחט מהני עדות העד אחד, שמה שאין עד אחד נאמן כנגד חזקה הוא דוקא כשמעיד על מקרה שנתחדש והחזקה מתנגדת למקרה זה, אבל היכא שאין החזקה מתנגדת לעצם עדותו אלא שעל ידי עדותו מסתבב נפק"מ שהוא כנגד חזקה, בזה מהני עדות עד אחד. ומטעם זה חלק השערי יושר גם על התורת גיטין שם וסובר שגם לאחר שטבל נאמן העד אחד, עיין שם מה שכתב לחלק דגט הוי עדות כנגד החזקת אשת איש שכתיבת הגט היא חלק ממעשה הגירושין. וכעין זה כתב גם הגאון המחבר בספרו שם פרק יב, עיי"ש., כמו דאמרינן שעד אחד נאמן באיסורין, דוקא בלא איתחזק איסורא, ואפילו למאן דסובר שנאמן אפילו באיתחזק איסורא, הנה כמו שביארנו שם בספרנו הנ"ל (שם פ' י"ט), שכל היתר הוא במקום פטור בממון554כוונת הגאון המחבר כפי שביאר שם שכל דבר שהוא בגדר 'חיובי' על זה אין נאמנות של עד אחד משא"כ בדבר שהוא שלילי (עיין שם שחילק בין מיתה לגט שגט הוא מתיר חיובי ומיתה הוא מתיר שלילי), ונראה כוונתו כאן שכל היתר אינו דבר חיובי אלא שלילי, וכעין מה שביאר הקובץ הערות סי' סז סק"א את דברי הרמב"ן בקידושין שכל היתר אינו דבר חיובי. אך יעויין בקובץ הערות שם ובחזון איש קידושין סי' נט סק"ח שהקשו מאי שנא מחזקת פנויה וחזקת טהרה שאמרינן שהוי כנגד חזקה., ולפטור לא בעינן גם בממון דוקא שני עדים אפילו במקום שהוא נגד איזו חזקה שהיא, אבל לפסול איזה אדם הוא כבר במקום חיוב בממון, וע"ז בעינן כבר דוקא שני עדים. ואע"פ שגם במיתה הרי יש ג"כ חזקת אשת איש, וכל דבר שבערוה לפי סברת הרמב"ן הנ"ל, אבל ס"ס איך מועילה עדותו של עד אחד להסיר את החזקה? הנה אדרבא עי"ז יתורץ מה שקשה לכאורה על הרמב"ן הנ"ל, שדבריו הם בסתירה להגמ' ביבמות, שכל ההיתר במיתה הוא "מתוך חומר שהחמרת בסופה הקלת בתחילתה"? אך לפ"ז יתורץ דה"מתוך חומר" וכו' מסלק את החזקה, מכיון שיש בזה ראיה לאמתת הדבר, אבל הרמב"ן בא בזה מצד "דבר שבערוה" וראיה סתם איננה במקום שני עדים, וע"ז בא תירוצו שאין זה בכלל דבר שבערוה, מצד הדבר כשהוא לעצמו, ואלא מאי מצד החזקה, חזקת אשת איש, ע"ז כבר נשתמש בהראי' של "מתוך חומר" כנ"ל.
אולם יש מהאחרונים שנראה בדבריהם שמה שאין עד אחד נאמן כנגד חזקה הוא מטעם שסברת חזקה עדיפה על סברת עד אחד, עיין בהגהות רעק"א על השו"ע יו"ד סי' טו שעד אחד אינו נאמן לומר שעגל זה כבר בן שמונה ימים כיון שמעיד נגד חזקת אינו זבוח, ואפילו קודם שנשחט אינו נאמן כיון שיש בעדות נפקא מינה שהיא כנגד חזקה. והביא ראיה מריש גיטין ב, ב שאין עד אחד נאמן להעיד על כשרותו של גט כנגד חזקת אשת איש, אע"פ שאכתי לא נתגרשה. ועיי"ש בתורת גיטין שסובר מטעם זה שעד אחד שהעיד על כשרותו של מקוה אינו נאמן לאחר שכבר טבל (ורק קודם שטבל נאמן דכמו דהאיסור בע"א יוחזק כך ההיתר), ויעויין גם ברעק"א כתובות יג, ב שלא אמרו שאין עד אחד נאמן באיסורין כנגד חזקה אלא במקום שלולי עדותו לא היה ספק, אבל היכא שנולד ספק לפנינו כגון במחצה פסולים ומחצה כשרים, מהני עד אחד, וביאר בקובץ הערות סי' סז סק"ז שעד אחד נאמן במקום שצריכים לנאמנותו ואחר שנאמן ממילא אין כאן ספק ואי אפשר לבוא מטעם חזקה, דהחזקה אינה מכרעת את הספק. ועיי"ש בקובץ הערות מה שכתב לחלק לפי זה בין בידו דטבילת נדה שיש כאן ספק דעתידה היא לטבול ומהני עד אחד דעל ידי הבידו נעשה ספק, לבין בידו דנתנסך יינך שאע"פ שהוא בידו לא משוי ליה ספק, ועל כן הוצרך הרא"ש לטעם דבידו מקרי בעלים. ומבואר מדבריהם שהטעם שעד אחד לא נאמן כנגד חזקה הוא מדין הכרעת חזקה שעדיפה על הכרעת עד אחד (רק שבמקום ספק על ידי העדות מסתלק הספק ואין מקום לנכרעת חזקה).
אכן, בשערי יושר שער ו פרק א חולק על דברי הרעק"א לענין עגל בן שמונה וסובר שאפילו לאחר שנשחט מהני עדות העד אחד, שמה שאין עד אחד נאמן כנגד חזקה הוא דוקא כשמעיד על מקרה שנתחדש והחזקה מתנגדת למקרה זה, אבל היכא שאין החזקה מתנגדת לעצם עדותו אלא שעל ידי עדותו מסתבב נפק"מ שהוא כנגד חזקה, בזה מהני עדות עד אחד. ומטעם זה חלק השערי יושר גם על התורת גיטין שם וסובר שגם לאחר שטבל נאמן העד אחד, עיין שם מה שכתב לחלק דגט הוי עדות כנגד החזקת אשת איש שכתיבת הגט היא חלק ממעשה הגירושין. וכעין זה כתב גם הגאון המחבר בספרו שם פרק יב, עיי"ש., כמו דאמרינן שעד אחד נאמן באיסורין, דוקא בלא איתחזק איסורא, ואפילו למאן דסובר שנאמן אפילו באיתחזק איסורא, הנה כמו שביארנו שם בספרנו הנ"ל (שם פ' י"ט), שכל היתר הוא במקום פטור בממון554כוונת הגאון המחבר כפי שביאר שם שכל דבר שהוא בגדר 'חיובי' על זה אין נאמנות של עד אחד משא"כ בדבר שהוא שלילי (עיין שם שחילק בין מיתה לגט שגט הוא מתיר חיובי ומיתה הוא מתיר שלילי), ונראה כוונתו כאן שכל היתר אינו דבר חיובי אלא שלילי, וכעין מה שביאר הקובץ הערות סי' סז סק"א את דברי הרמב"ן בקידושין שכל היתר אינו דבר חיובי. אך יעויין בקובץ הערות שם ובחזון איש קידושין סי' נט סק"ח שהקשו מאי שנא מחזקת פנויה וחזקת טהרה שאמרינן שהוי כנגד חזקה., ולפטור לא בעינן גם בממון דוקא שני עדים אפילו במקום שהוא נגד איזו חזקה שהיא, אבל לפסול איזה אדם הוא כבר במקום חיוב בממון, וע"ז בעינן כבר דוקא שני עדים. ואע"פ שגם במיתה הרי יש ג"כ חזקת אשת איש, וכל דבר שבערוה לפי סברת הרמב"ן הנ"ל, אבל ס"ס איך מועילה עדותו של עד אחד להסיר את החזקה? הנה אדרבא עי"ז יתורץ מה שקשה לכאורה על הרמב"ן הנ"ל, שדבריו הם בסתירה להגמ' ביבמות, שכל ההיתר במיתה הוא "מתוך חומר שהחמרת בסופה הקלת בתחילתה"? אך לפ"ז יתורץ דה"מתוך חומר" וכו' מסלק את החזקה, מכיון שיש בזה ראיה לאמתת הדבר, אבל הרמב"ן בא בזה מצד "דבר שבערוה" וראיה סתם איננה במקום שני עדים, וע"ז בא תירוצו שאין זה בכלל דבר שבערוה, מצד הדבר כשהוא לעצמו, ואלא מאי מצד החזקה, חזקת אשת איש, ע"ז כבר נשתמש בהראי' של "מתוך חומר" כנ"ל.
2
ג׳וזה יוסיף לנו עוד טעם לשבח בשיטת הרמב"ם הנ"ל, דמחלק בין הלאו של זנות ובין הלאו של טומאה, משום דשם ג"כ אין העדות נגד החזקה, חזקת כשרות, כמו שאמרו בתוס' בכמה מקומות, שכיון "שקנא לה ונסתרה איתרע חזקתה", אלא שלענין טומאה בעינן ס"ס שנים מצד דהוה "דבר שבערוה", וכמו דאמרינן שזהו בכלל "הקמת דבר" כשהוא לעצמו ולא רק מצד מה שזה מוציא אותה מחזקתה, ולשיטת הרמב"ם אתי שפיר מה שהתורה כתבה "ערות דבר" למילף דבר דבר מממון, שזהו קאי בכל האופנים אף אם היו עדי קינוי וסתירה מקודם ואיתרע לה חזקתה, בכ"ז, לענין טומאה, בעינן דוקא שנים.
3