המידות לחקר ההלכה, חלק א, ו; היוצאים מן הכלל בסבה ומסובב ו׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method VI 6
א׳ואמנם אפשר להסביר גם את שיטת הרמב"ן הנ"ל לענין מיתה, וגם את שיטת הרמב"ם הנ"ל בההבדל שבין לאו דטומאה ובין לאו דזונה עוד ביותר בהירות, ונאמר, שעצם ההגדרה בההבדל, שבין איסור דעד אחד נאמן ובין כל שאר הדברים שהמה בכלל הקמת דבר דבעינן דוקא שנים, שהקמת דבר נקרא רק מה שיש בזה הפקעת רשות בעלות כמו כל חיובי עונשין וממון, שכל אדם הוא בעל על גופו וממונו, וכל חיוב בזה מביא לידיד הפקעה, אבל עד אחד נאמן באיסורין, מפני שאין בזה כלל הפקעת בעלות, אלא בא רק לקבוע את מהות החפצא, ואע"פ שע"י כך מתהוה הפקעת הרשות מהאדם להשתמש בזה, זהו כבר דבר המסתעף ממילא, ועוד יותר שעד אחד נאמן אפילו באיסור הנאה, אע"פ שלפי שיטת הרבה ראשונים איסור הנאה הוא הפקר (עי' בר"ן נדרים פ"ה ע"א) אלא שגם זהו בכלל דבר המסתעף, כמובן.
1
ב׳והחידוש של "ערות דבר" שמקשינן זה לדבר שבממון, הוא שגם אישות היא בעלות, וכשאנו אוסרים אשה על בעלה זהו גופא הפקעת בעלות, ומה"ט ג"כ קדושין וגירושין בעינן דוקא שני עדים, כמו שגם בממון כל שינויי רשויות, כמו מכירה והפקר וכדומה צריכים לשני עדים.
2
ג׳וממילא צודק הרמב"ם בההבדל שבין לאו דטומאה ובין לאו של זונה לכהן, שהראשון, כיון שכל עיקרו בא על הבעל, "אסורה לבעל", זהו בכלל הפקעת רשות, שע"ז נאמר "עפ"י שנים עדים יקום דבר", משא"כ איסור זונה לכהן, דהוא איסור כללי לכהנים כשם שאיסור חלב הוא כללי לכל ישראל, שוב זה נכנס בכלל של עד אחד נאמן באיסורין, ואע"פ שבמקרה הבעל הוא כהן זהו כבר דבר המסתעף, מפני שס"ס גם איסורו אינו מצד שהוא בעל אלא מצד שהוא כהן555עיקר התירוץ ראה באבני נזר יו"ד סי' רא סקי"ח, אחיעזר ח"א סימן ו, שו"ת בית לוי (שפירא) סי' כה ד"ה אך, ויישבו בזה דברי המשנה למלך שכתב שעד אחד בסוטה אינו נאמן על עיקר המעשה כיון שהוי דבר שבערוה, וכל נאמנותו היא רק שלא להשקותה, והקשו עליו מדברי הרמב"ם שנאמן להלקותו משום זונה, ויישבו הם שאדרבה מכאן מקור למשל"מ שדוקא לגבי איסור זונה שאינו דבר שבערוה נאמן העד אחד, מה שאין כן איסור טומאה שהוא דבר שבערוה אינו נאמן..
3
ד׳וזהו גם הגדר בנדה, שאע"פ שהיא נשואה וע"י מה שהיא אומרת שהיא נדה היא
4
ה׳נאסרה עליו, אבל גם הוא לא נאסר מצד שהוא בעל, אלא מצד שהיא נדה556הנה כן כתב גם האחיעזר סימן ו הובאו דבריו לעיל (ועיין שם אחרונים נוספים הסוברים שאיסור זונה אינו כדבר שבערוה ושיש חולקים), אלא שהוא הקשה על זה דאם כן היה עד אחד נאמן להעיד על אשה שזנתה כדי לאוסרה על כהן מצד איסור זונה. ועל כן כתב שאע"פ שעצם איסור זונה אינו דבר שבערוה, אך כיון שהאיסור מסתעף מדבר שבערוה אינו נאמן, ואמנם במקום שמתקבלת עדותו מהני גם כן לענין איסור זונה כיון שאינו דבר שבערוה, עיין לעיל. והאחיעזר שם בסימן לה כתב עוד שפשיטא שבזמן שהיא נשואה לכהן אינו נאמן להוציא אשה מבעלה דאי לאו הכי היה עד אחד נאמן לומר שזנתה באונס לאוסרה על בעלה כהן (אלא שהוסיף שלפי מה שכתב בסימן ו אין הוכחה). וגדר הדברים נראה שאיסור זונה אינו דומה לאיסור נדה או הפקר באיסורי הנאה ששם אכן הוא דבר המסתעף ואינו נוגע כלל לאיסור עליו מעיד העד אחד, מה שאין כו איסור זונה שהוא איסור על האישות שביניהם, אם כי אין זה נוגע דוקא לאשה ובעלה וכל הכהנים מוזהרים על איסור זונה, אבל עיקר האיסור נוגע לדין האישות שביניהם וההוצאה מידי בעלה הוא בעצם האיסור ולא רק דבר המסתעף, מה שאין כן נדה אפילו במקום שאיטנה יכולה להטהר אין זה מצד האישות אלא מצד שאין יכולים לחיות יחדיו (יעויין גם באחרונים ריש יבמות שכתבו לחלק בין איסור עריות שהוא מטעם אישות לאיסור נדה, ואכמ"ל) וכמו כן באיסורי הנאה שאין דין ההפקר חלק מאיסורי הנאה, אלא הוא דבר המסתעף שמה שאסור לו לעולם הוי הפקר..
5