המידות לחקר ההלכה, חלק א, ז; סבה ומסובב או יסוד ובניןHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method VII
א׳סבה ומסובב או יסוד ובנין
1
ב׳ההבדל בין הראשון, סבה ומסובב ובין השני, יסוד ובנין מובן מאליו. כי סבה, אע"פ שנתבטלה בהמשך הזמן לא נתבטל המסובב, אבל כשנפל היסוד ממילא נופל הבנין590זה לשון המורה נבוכים חלק א פרק סט, ודע כי קצת בעלי העיון מאלה המדברים הגיע בהם הסכלות וההתגברות עד שאמרו, שאלו היה אפשר העדר הבורא לא התחייב העדר זה הדבר אשר המציאו הבורא, ר"ל העולם, שלא יתחייב שיפסד הפעול כשיעדר הפועל אחרי אשר פעלו. ואשר זכרוהו הוא אמת אלו היה פועל לבד ולא היה לדבר ההוא הפעול צורך אליו בהמשך עמידתו, כמו שלא יפסד האוצר במות הנגר מפני שלא היה מתמיד לו עמידתו, אמנם בהיותו יתעלה צורת העולם גם כן כמו שבארנו, והוא ימשכהו העמידה וההתמדה תמיד, מן השקר שיאבד הממשיך והמקיים וישאר הנמשך והמקויים, אשר אין עמידה וקיום לו אלא במה שיקבל ממנו מן העמידה והקיום וכו', עכ"ל. וראה להלן מדה ח אות א בהערות לבאר את החילוקים בשלשת המושגים עליהם מדבר הגאון המחבר דהיינו בין סיבה ומסובב, יסוד ובנין, עצם והסתעפות..
2
ג׳הפרטים שהמה בבחינת סבה ומסובב אי אפשר לפורטם כי רבים המה מאוד, ומן הפרטים שהמה בבחינת יסוד ובנין נביא אחדים מהם, למשל, הדין של "ליכא לוה ליכא ערב" מפני שהחיוב של הלוה אינו רק סבה לחיובו של הערב, אלא זהו היסוד לחיובו של הערב וכשאין היסוד ממילא נופל הבנין591ראה קובץ ביאורים מכות אות ז שכתב שאחד עוררו לומר דלא אמרינן הכי אלא לענין שלא יחול החיוב מתחילה על הערב, אבל היכא שכבר נתחייב גם הערב לא פטרינן ליה מה"ט אלא דוקא היכא שהלוה נפטר באמת. והוסיף הגרא"ו שבעיניו הוא דחוק, וסיים בצ"ע..
3
ד׳אמרנו בכוונה "החיוב של הלווה" מפני שאנו מקפידים בכאן בעיקר על החיוב של הלוה, ולא על הלוה בעצמו, והראי' דגם אם מת הלוה החיוב על הערב עומד בתקפו, מפני שס"ס חיובו ברור וקיים592כן כתב כבר הר"ן בכתובות מד, ב מדפי הרי"ף הובא בקצוה"ח סי' סו סקכ"ו וזה לשונו, ומיהו כשמת הלוה אע"פ ששעבוד גופו פקע שעבוד נכסים לא פקע, לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא יצא הלוה ידי חובו שירד לנכסיו ויפרע מהם, אבל כל זמן שנפקע מחמת המלוה אף שעבודו של נכסים נפקע עכ"ל. וביאר הקצוה"ח שם וזה לשונו, דשעבוד נכסים דין ערב ממש הוא, ודון מיניה דערב אילו הלך הלוה למדינת הים או מת הלוה ולא הניח אחריו כלום ודאי הערב חייב לשלם, ואילו היה המלוה מוחל ללוה גם הערב נפטר, ומשום דהערב נתערב בשביל הלוה אם לא יפרע חובו מן הלוה אזי יהיה קם תחתיו לפרוע חובו, ובזה נתחייב מתחילת הערבות בעוד שהיה חל על הלוה שעבודו ובשעה שהיה הלוה קיים, אלא דכשהלוה פורע בעצמו או שמחל לו המלוה דהוי כפרעון א"כ ממילא נפטר הערב כיון שכבר קיבל המלוה את חובו על ידי פרעון או על ידי מחילה דהוי כפרעון ממש. והוא הדין בנכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה בשעה שהיה הלוה חי אם לא יפרע מהלוה יהיה נכסוהי ערבין ביה ושעבוד הזה נעשה בעוד הלוה קיים, ולכן כשמת הלוה צריכין הנכסים לשלם כיון שנתערבו עבור זה מתחילה, אבל אם היה פרעון או מחילה דהוי כפרעון והוי כאילו קיבל המלוה את חובו ממילא נפטר הערב. והוסיף לבאר הגרא"ו בקובץ שיעורים ח"ב סימן יא דדוקא היכא שהיה פטור על החוב כגון על ידי פרעון או מחילה אזי נפטר ממילא גם הערב אבל במת הלוה שפיר גובה מהערב דמיתתו אינו פטור על החוב ואף דודאי פקע שעבוד הגוף אבל ההפקעה אינו מצד השעבוד בעצמו אלא דליכא גוף הלוה ואין על מי לחול השעבוד ודוקא היכא דהלוה פטור מצד הדין אז אמרינן דממילא גם הערב פטור אבל היכא דהלוה צריך להיות חייב אלא דליכא ללוה בעולם שפיר גובין מנכסיו. ועיי"ש שהוסיף מפי הגר"ש מבריאנסק כי שעבוד הנכסים אינו בתולדה משעבוד הגוף אלא אותה הסבה הגורמת לשעבוד הגוף גורמת לשעבוד הנכסים ומשו"ה במת הלוה אף דליכא שעבוד הגוף בפועל אבל הסבה המחייבת לא בטלה במיתתו והיא גורמת לשעבוד הנכסים גם בלא שעבוד הגוף. ועיין שם בשיטת הנמוקי יוסף דהיכא שיש סיבת שעבוד אף שלא חל שעבוד בפועל וכגון בזרק חץ ומת קודם שהזיק החפץ שכתב הנמוק"י שנשתעבדו נכסיו (עיין מש"כ בזה הגאון המחבר לעיל מדה ד אות כ), ועיין במה שכתב הגאון המחבר להלן. וע"ע להלן אות כט. ובמדה ט אות ט-יב ובהערות שם.. אבל במקום שגם אין חיובו ברור וקיים כמו בשני יוסף בן שמעון שאחד מהן לוה ואחד מהם ערב כמבואר בבכורות (מ"ח ע"א)593עיין קובץ שיעורים בבא בתרא אות תרלז שהקשה וז"ל, דהנה פשוט דלא אמרינן כי ליכא לוה ליכא ערב אלא אם הלוה פטור מדינא, אבל אם הלוה חייב אלא שא"א לגבות ממנו מפני שהוא כופר, או שהוא גברא אלמא, ודאי נפרעין מהערב, וא"כ במוציא שטר על יוסף ב"ש, אילו הודה שהוא לוה הרי חייב לשלם, אלא שבשעה שהוא כופר א"א לגבות ממנו, ובכה"ג לא מיקרי ליכא לוה, והיה אפשר לומר דאפילו אם יודה שהוא לוה מ"מ א"א לגבות מלקוחות, אף אם הלקוחות ג"כ מודים, משום דלגבות ממשעבדי לכו"ע צריך שיהא השטר מוכח מתוכו, כמ"ש תוס' כתובות דף צ"ד, (וכבר קדמו בתומים בסימן מט, ועיין אבן האזל הל' מכירה פי"ט ה"ט שהקשה דא"כ אין צריך לדין ליכא לוה ליכא ערב אלא דמסברא הוי מלוה ע"פ, עיי"ש מה שיישב הו"ד להלן מדה ט אות י), אבל לפי"ז תיקשי מ"ט דר' ירמיה, וכבר הקשה כן בקצה"ח, ועוד דהא פלוגתייהו שם על מתניתין דשתי נשים שלא ביכרו, דקאי למ"ד מלוה הכתובה בתורה כשטר דמיא, והתם לא שייך טעמא דמוכח מתוכו, אלא הטעם משום דליכא לוה, והוא תימה, דבשני יוסף ב"ש לא שייך חייב טעמא דהא הלוה בעצמו יודע שהוא חייב אלא שכופר בחיוב, עכ"ל. ועיין מה שיישב על קושיא זו בשערי יושר שער ה פרק י, וראה מה שצויין להלן מדה ט אות ט והלאה., או אם ימחול להלוה שוב ליכא חיוב על הערב (ובהמדה "במקום העצם" עוד נאריך אי"ה בזה)594ע"ע לעיל מדה ג אות יג..
4
ה׳או, למשל, שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים, דהשיעבוד הגוף אין זה רק בבחינת סבה לשיעבוד הנכסים, אלא דזהו היסוד וברגע הפקעתו של שיעבוד הגוף נפקע ממילא שיעבוד הנכסים, (ואמנם במק"א595ראה בענין זה מדה א אות כד, מדה ג אות כט ולהלן אות כה. עיין שם בהערות. ועיין בהערה לעיל מש"כ הקוב"ש שכשיש סיבה לשעבוד הגוף אף כשאין שעבוד הגוף בפועל מכל מקום חל שעבוד נכסים. אנו מבארים בזה שיטה אחרת, אך אנו מדברים בזה לפי המובן הרגיל).
5
ו׳וזהו ההבדל ג"כ בין כל מכירה דעלמא ובין מוכר שט"ח, שבכל מכירה הנה המוכר משמש רק בתור סבה לחלות הקנין, אבל במוכר שט"ח נשאר המוכר בתור היסוד, לפי שיטת הראשונים דמוכר רק את שיעבוד הנכסים ולא את שיעבוד הגוף ובשביל כך כשחזר ומחלו מחול.
6
ז׳ולפעמים רבות קשה לעמוד על זה, אם זהו בכלל סבה או בכלל יסוד ובנין.
7
ח׳והדוגמאות כדלקמן:
8
ט׳מחלוקת התוס' והרמב"ן לענין מיגו, לפי שיטת התוס' בריש גיטין טענינן ליתמי פרוע, אע"ג דלא טענינן להו מזויף, וכמו כן טענינן להו טענת החזרה בפקדון, אע"ג דלא טענינן להו נאנסו. והרמב"ן בר"פ המוכר את הבית חולק על שני הדברים יחד ואומר, דכיון דכל הנאמנות בפרוע הוא מצד מזויף, והנאמנות בהחזרתי הוא מצד נאנסו, ואם נימא דלא טענינן להו מזויף ונאנסו איך אפשר לטעון להם פרוע והחזרתי "דמאחר שהיסוד הרוס איך יתקיים הבנין".
9
י׳וברור, דהתוס' סברי שמיגו הוא בבחינת סבה ומסובב, כלומר, דאותה הטענה שהיה יכול לטעון היא הסבה, והמסובב הוא דבשביל זה אנו מאמינים גם להטענה שהוא טוען עכשיו, וממילא אע"פ שלהיתומים בטלה הטענה הראשונה מ"מ לא בטלה הטענה השניה, דדינא הוא דטענינן ליתמי כל מה שהיה ביכלתו של אביהם לטעון, ואע"פ שיש יוצא מן הכלל בנוגע להטענה המיגואית, אבל במה שנוגע להמסובב, זאת אומרת, בהטענה הבאה מכח המיגו נשאר הכלל דטוענין זאת גם ליתמי, והרמב"ן סובר, כמו שאמר זאת בפירוש שהוא בגדר יסוד ובנין, וכשנפל היסוד ממילא נופל הבנין.
10
י״אואמנם המחלוקת של התוס' והרמב"ן הנ"ל נובעת בעיקר בעצם הנמוק של מיגו אם זהו רק מצד "מה לו לשקר", כלומר, הברור שטענתו היא אמת, או שיש במיגו גם מעין זכות נאמנות להבע"ד בטענותיו, זאת אומרת, דאע"פ דאמרה תורה "עפ"י שנים עדים יקום דבר" והבע"ד בעצמו אינו נאמן, זהו דוקא במקום שאין לו שום זכות להיות נאמן בענין הנידון, אבל כיון שיש לו בזה יפוי כח לטעון טענה ידועה המועלת, שוב גם הבע"ד עצמו מהימן.
11
י״בומובן, דאם המיגו הוא רק כהצד הראשון מצד מה לו לשקר בלבד, הנה הטענה שהיתה ביכלתו לטעון משמשת רק בתור סבה, אבל להצד השני שזהו מעין זכות לנאמנות, הנה זהו כבר לא סבה לבד אלא עצם יסוד הנאמנות596בקובץ שיעורים ח"ב סי' ג אות ד ביאר להיפוך, דהתוס' סברי שמגו הוא כח נאמנות ועל כן הגם שהאב לא היה נאמן בטענתו לולי האפשרות לטעון מזויף, אולם אנו משתמשים בכח הנאמנות הזו בשביל הטענה דפרוע אע"פ שעצם טענת מזויף אין טוענים ליתומים, וביאר בזה שעפי"ז מובן כיצד בכלל מועילה טענת מיגו ליתומים שלא שייך בהם סברת מה לי לשקר (והיא קושית הכת"ס גיטין ב, א ומכח זה הוכיח גם הגר"ש שקאפ ב"מ סי' ה שמיגו אינו בגדר מה לי לשקר). ובסברת הרמב"ן מתחילה כתב הקוב"ש שהוא סובר שגדר מיגו הוא מצד מה לי לשקר (והביא שם בשם בנו להעיר דלא שייך מה לי לשקר ביתומים כנ"ל), ואחר כך כתב שיש לחקור בכח הנאמנות של היתומים אם הוא כח עצמי או שיורשים את הכח מהאב, ונפקא מינה היכא שהאב מחל את זכותו, עיי"ש שביאר מח' רש"י בכתובות פז, א ותוס' בשבועות מא, ב באופן שהאב מחל את השבועה לאשתו האם אין עושים טענינן כיון שהאב מחל את השבועה וכך ס"ל לרש"י, או שאנו דנים את היתומים מבלי מחילת האב, שהרי זכות כחם הוא זכות עצמית, וכך ס"ל לתוס'. ועפי"ז ביאר הקוב"ש את מחלוקת תוס' והרמב"ן שהתוס' לשיטתם שכח היתומים הוא כח עצמי, ועל כן אף שלאביהם אין את כח המיגו שהרי אין אנו טוענים טענת מזויף, מכל מקום כח עצמי בטענת פרוע יש להם. אך הרמב"ן ס"ל לרש"י דהיתומים לא עדיפי מהאב, וכיון שלאב אין כח נאמנות הוא הדין שליתומים אין כחם יותר מהאב, וזהו מה שאומר הרמב"ן שאם היסוד הרוס נפל הבנין..
12
י״גועי' בס' ד"מ דה"ק ש"ג (פ"ז וח') ששם הבאנו הרבה ראיות להצד השני.
13
י״דא) מטעמו של רש"י בהא דאמרינן מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו דהוא "משום דדבר תורה אין צריך קיום דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בב"ד ורבנן הוא דאצרכו קיום כי טעין מזויף הוא, אבל בשאר טענות כגון פרוע הוא לא אצריכוהו קיום" (עי' בכתובות י"ט ע"א ובתוס' שם ד"ה מודה בשטר), ואין לזה מובן כלל להצד הראשון בנמוק המיגו דמאי נ"מ לן לפ"ז אם הוא מדאורייתא או מדרבנן אבל ס"ס כיון דאם היה טוען טענת מזויף היה נאמן הנה על כל טענות אחרות עלינו להגיד מה לו לשקר597באבן האזל פי"ד מהלכות מלוה הי"ד הקשה כן, ויישב דהנה התוס' שם תירצו דלא כרש"י אלא משום שהוא ירא לשקר, אך באמת אין זה ב' תירוצים וצריכי כל אחד להדדי, שמצד מיגו אף רש"י ס"ל כטענת התוס' שמאן דאמר מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו סבירא ליה שליכא טענת מיגו שהלוה ירא לשקר שמא יתקיים השטר, וסברת רש"י לא באה אלא ליישב דהא תינח מצד טענת מיגו, אבל הכא יש כאן גם טענת הפה שאסר דבלא שהיה מודה בשטר לא היה כאן כלל שטר, ומדוע לא יהיה נאנן מטעם הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ועל זה יישב רש"י שאין כאן טענת הפה שאסר דמדאורייתא הוי השטר בחזקתו גם בלא קיום דעדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה בבית דין, ורבנן הם שהצריכו קיום בטענת מזויף, אבל בטענת פרוע לא נתערערה חזקתו של שטר ואין כאן הפה שאסר, וכ"כ בלבוש מרדכי בבא מציעא סי' יז ובקובץ שיעורים בבא בתרא אות תכו, ושיעורי הגרב"ד בשם הגר"ח, וראה מה שכתב בכעין סברות אלו בבית אהרן [ואלקין] כתובות שם. אמנם כבר העירו שמדברי התוס' רא"ש כתובות שם מבואר שהם ב' תירוצים. ובעיקר הסברא דמודה בשטר שכתבו אם הוא מטעם מיגו או מטעם הפה שאסר, ראה בבית הלוי ח"ג סי' מב, ושיעורי הגרש"ר גיטין ב, א., ויובן זה רק להצד השני, וכפי מה שכבר ביארנו במק"א דדבר שהוא רק מתקנתא דרבנן הנה טרם שיצא הדבר אל הפועל לא שייך ע"ז לבוא מצד זכות בכח, ולכן אם היה הדין שנאמן על טענת מזויף מצד דינא דאורייתא, היה אפשר להגיד שאף טרם שטען את זה יש לו ע"ז זכות לטעון וממילא הוא נאמן אפילו על טענה אחרת, אבל מכיון שכל הדין הוא רק תקנתא דרבנן זה לא נכנס כבר בכלל זכות598כך תירצו גם בחי' הגרנ"ט ב"מ סי' קלז, קוב"ש ח"ב שם, וכן הביאו בשם הברכת שמואל (ראה ברכת אברהם כתובות שם), אך כתבו כן בלא להזדקק לחילוק שבין דבר דאורייתא לדין דרבנן בכללות, אלא בפשוטו וכמו שמשמע מרש"י שכיון שכל זמן שלא טען מזויף נשארה חזקת השטר דאורייתא אין כאן כלל כח טענת מזויף (ואמנם איה"נ אם תקנת רבנן לקיום היה מצד שעקרו לגמרי את חזקת העדים החתומים ומה שמודה בשטר לא היה צריך לקיימו הוא רק כיון שהודה, לא היה אכפת לן במה שהוא תקנה דרבנן דלפי טעם זה גם בטענת פרוע לולי הודאתו היה צריך קיום נמצא שיש לו כח נאמנות דמזויף, ודו"ק).
עוד ניתן היה לומר בדרך זו, שכיון שכל זמן שאין טענת מזויף הוי העדות על השטר כמי שנחקרה, שוב לא מהני מיגו דהוי מיגו במקום עדים, דעל טענת מזויף איכא כעת עדים שאינו מזויף, ורק אם היה טוען מזויף היו חכמים מצריכים קיום, אבל כל זמן שלא טען מזויף, אין הנאמנות בשטר מחמת הודאתו אלא מחמת השטר שאין בו ריעותא, ולא מהני המיגו במקום עדים, ויעויין כדברים אלו במכתב הגרא"מ ש"ך אל האבן האזל הובא בספר הזכרון אהל יצחק עמ' תרמז (וע"ע מקצוע בתורה סי' מו סעיף ד)..
עוד ניתן היה לומר בדרך זו, שכיון שכל זמן שאין טענת מזויף הוי העדות על השטר כמי שנחקרה, שוב לא מהני מיגו דהוי מיגו במקום עדים, דעל טענת מזויף איכא כעת עדים שאינו מזויף, ורק אם היה טוען מזויף היו חכמים מצריכים קיום, אבל כל זמן שלא טען מזויף, אין הנאמנות בשטר מחמת הודאתו אלא מחמת השטר שאין בו ריעותא, ולא מהני המיגו במקום עדים, ויעויין כדברים אלו במכתב הגרא"מ ש"ך אל האבן האזל הובא בספר הזכרון אהל יצחק עמ' תרמז (וע"ע מקצוע בתורה סי' מו סעיף ד)..
14
ט״וב) מתירוצו של הש"מ בריש ב"מ על קושית התוס' בזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דליהמניה במיגו על חציו דאי בעי אמר כולה שלי? שכתב ע"ז "וזו אינה ראיה, דכי אמר כולה שלי לא שקיל אלא חצי מה שהוא טוען, ואף שאומר חציה שלי אין לו אלא חצי ממה שהוא טוען, שאם אתה אומר יש לו הכל, נמצא שאתה מאמינו בטענה זו יותר ממה שאתה מאמינו באותה שכולה שלו - וכו' - אלא שורת הדין כך הוא, לעולם אינו נוטל אלא חצי טעין בלבד", וגם לזה אין מובל זולת להצד השני דאנו באים במיגו גם מצד זכות הטענה וכאן זכות הטענה היא להאמין במחצית הטענה, ואע"פ שאם היה טוען כולה שלי הנה בפועל היה משיג חציה, אין אנו מביטים בזה על הבפועל, אלא על הזכות בכח שיש לו בנאמנות הטענה.
15
ט״זועי' שם עוד בשמ"ק הנ"ל שמביא ע"ז עוד תירוץ בשם הר' פרץ "דלא אמרינן מיגו בכה"ג אלא באותו ממון", וגם זה בלתי מובן רק להצד השני הנ"ל599כך ביאר גם בחידושי הגרנ"ט שם, ועיין שם שיישב לפי זה מדוע במודה במקצת אמרינן מיגו מממון לממון. וע"ע חידושי הגר"ח ושיעורי ר' שמואל בבא בתרא לב, א אות כו..
16
י״זובזה יובן לנו הטעם דבעדים לא אמרינן מיגו כדאמרינן בכתובות (י"ח ע"ב) "לא שנו אלא שאמרו אנוסים היינו מחמת נפשות אבל אמרו אנוסים היינו מחמת ממון אינם נאמנים" ואין אנו מאמינים להם שאנוסים היו מחמת ממון במיגו דאי בעי אמרו אנוסים היינו מחמת נפשות? ועי' בתוס' שם משום דבשני עדים לא שייך לומר שיהיו נאמנים במיגו "לפי שאיך האחד יודע מה בדעת חברו לטעון", אבל התוס' לשיטתייהו הנ"ל שרק מצד מה לו לשקר אתינן בזה ובשביל כך הוצרכו לדחוק "לפי שאין אחד יודע מה בדעת חברו לטעון", אבל לפי הצד השני הנ"ל, הנה בכלל לא שייך בעדות המושג מיגו, מאחרי דכל עיקרו הוא רק זכות של הבע"ד, אבל בעדות הרי לא שייך זה, כמו להיפך שלא שייך לבוא בבע"ד מצד מיגו של עדות, כלומר, אם הבע"ד המה שלשה למשל הלא אפשר להגיד תמיד מה להם לשקר, הלא היה יכול רק אחד מהם להיות בע"ד ושנים האחרים יהיו לעדים? אך ג"כ כנ"ל, דמתי שייך מיגו רק במקום שגם הטענה שהוא טוען עכשיו וגם הטענה שהיה יכול לטעון הנה היא טענה של בע"ד ורק אז שייך לבוא מצד זכות בעל דין כנ"ל600הגאון המחבר מדגיש שלא שייך לבוא בנאמנות מיגו לעדים, משום שמיגו מהני רק לבעל דין, אך לא בירר את הטעם מדוע באמת מיגו לא מהני רק לבעל דין, אך יעויין בשטמ"ק כתובות כב, ב בשם הרמב"ן בהך טעמא גופא אמאי לא אמרינן מיגו לעדים כתב השטמ"ק וז"ל, וכיון דבעינן שנים אלמא עדות גמורה היא ואין תורת עדות משום נאמנות כדאמרינן (בב"ב קנט, א) אטו משה ואהרן משום דלא מהימני אלא גזה"כ הוא, עכ"ל. והיינו שגדר הנאמנות דעדים חלוק הוא מגדר הנאמנות דבעל דין ולא שייך לבוא טעם זה על זה.
אמנם בקובץ שיעורים ח"ב סימן ד השתמש ג"כ עם יסוד זה לתרץ מה דלא מהני מיגו לעדים אך באופן אחר, יעויין שם שהקשה על השער המשפט סי' מו סקי"ד שחילק בין תרי ותרי ויש מיגו לבע"ד לבין תרי ותרי ואיכא מיגו לעדים שלא מהני דמיגו לא עדיף מעדים, ויש להקשות הא גם בתרי ותרי מיגו לא עדיף מעדים, וביאר בקוב"ש שאם מיגו אינו מטעם בירור אלא מטעם נאמנות אזי כח הנאמנות שיש לעדים לא גרע מעדות עצמה ואכתי הוי תרי כמאה, משא"כ לבעל דין שנאמנותו אינה מטעם הבירור אלא מטעם הנאמנות וזה מהני גם בתרי ותרי. וע"ע אבן באזל פי"ד מהלכות מלוה ולוה הי"ד..
אמנם בקובץ שיעורים ח"ב סימן ד השתמש ג"כ עם יסוד זה לתרץ מה דלא מהני מיגו לעדים אך באופן אחר, יעויין שם שהקשה על השער המשפט סי' מו סקי"ד שחילק בין תרי ותרי ויש מיגו לבע"ד לבין תרי ותרי ואיכא מיגו לעדים שלא מהני דמיגו לא עדיף מעדים, ויש להקשות הא גם בתרי ותרי מיגו לא עדיף מעדים, וביאר בקוב"ש שאם מיגו אינו מטעם בירור אלא מטעם נאמנות אזי כח הנאמנות שיש לעדים לא גרע מעדות עצמה ואכתי הוי תרי כמאה, משא"כ לבעל דין שנאמנותו אינה מטעם הבירור אלא מטעם הנאמנות וזה מהני גם בתרי ותרי. וע"ע אבן באזל פי"ד מהלכות מלוה ולוה הי"ד..
17
י״חבשר בחלב, שכל דבר בפני עצמו, הבשר והחלב, הוא היתר, וע"י תערובתם נעשה כל אחד, גם הבשר וגם החלב לאיסור, וגם שם יש לחקור, אם זהו בתור סבה ומסובב, כלומר, דתערובתם זהו סבה להאיסור שמתהוה על כל אחד מהם בתור איסור עצמי, ובאופן כזה אף כשתתבטל בהמשך הזמן הסבה, זאת אומרת, כשיפרד למשל הבשר מהחלב, ג"כ נשאר כל אחד איסור בפני עצמו, או דהוא בבחינת יסוד ובנין, וממילא אע"פ שכ"ז שהם בתערובתם הנה כל אחד מהם, גם הבשר וגם החלב הוא איסור בפני עצמו, אבל כשנתבטלה התערובות נתבטל גם האיסור.
18
י״טוע' בספרו של הגאון רבנו חיים הלוי ז"ל על הרמב"ם בפ"ט מהל' מאכלות אסורות (הלכה ט') שמראה שבזה מחולקים הרמב"ם והראב"ד דהלא קי"ל ש"אפשר לסוחטו אסור" ומזה נראה לכאורה, דהאיסור הוא אף לאחר שנתפרדה התערובות, אבל גם בזה יש לחקור, אם זהו רק איסור הנמשך מצד העבר, או דהוא איסור הוי ככל האיסורין. דאם נימא כהצד הראשון שכבר נעשה כל אחד מהתערובות, גם הבשר וגם החלב, לאיסור עצמי, הרי הוא איסור הוי ככל האיסורין, אבל אם נימא כהצד השני, ע"כ דכל האיסור באפשר לסוחטו הוא רק מצד איסור הנמשך, דכיון שכבר נאסר בעודו בתערובתו תו אינו חוזר להתירו, והרמב"ם סובר כהצד הראשון, ובשביל כך פסק שם שאם נפל חלב לתוך קדרה של בשר ונאסרה אותה חתיכה צריכים ששים בקדרה נגד כל החתיכה הנ"ל, שאז החתיכה אסורה והשאר מותר, ואם לאו כל החתיכות שבקדרה אסורה, אע"פ שכלפי החלב יש בקדרה הרבה יותר מששים, משום דכיון דהחתיכה נאסרה כבר באיסור עצמי והוי ככל איסורין שבתורה אנו צריכים לששים נגד כל החתיכה, ואע"פ שכל סבת האיסור הוא תערובות החלב שכנגדו יש ששים, הנה לענין כח התפשטותו של הטעם, אנו מביטים על הדבר הנאסר.
19
כ׳והראב"ד סובר כהצד השני, ובשביל כך חלק על הרמב"ם ואמר "אנו אומרים, שלא שמענו כל החתיכה נעשית נבלה - וכו' - ואם יש באותו חלב כדי ליתן טעם בכל החתיכות אסורות", ואע"פ שהוא ג"כ סבור, דאפשר לסוחטו אסור, אבל כיון דהאיסור כבר אינו איסור הוי אלא דהוא רק איסור הנמשך מצד העבר שאינו חוזר להתירו, אין לו כח להתפשט גם על אחרים לאוסרים מטעם טעם כעיקר, דכיון שהוא מטעם "יסוד ובנין" הנה כשנהרס היסוד, כלומר, התבטלות החלב שבו ממילא נופל הבנין, האיסור המתפשט, כנ"ל601יעויין שם שהראב"ד סובר דלא אמרינן חנ"נ רק במין במינו (למ"ד מב"מ לא בטיל) משא"כ במין בשאינו מינו לא אמרינן חנ"נ. וביאר בזה הגר"ח דחלוק דין דאין ביטול במין במינו שהוא מעיקר דין ביטול שלא שייך ביטול במין במינו, לבין דין טעם כעיקר שמצד עצם המציאות שייך ביטול וגזירת הכתוב דאעם כעיקר אינו לסלק דין ביטול אלא להיפך שהוא חלות שם איסור, ועל פי זה מבואר דאף שאפשר לסוחטו אסור, אולם זה היה מהני רק היכא שעצם האיסור קיים וכגון במין במינו דלא בטיל, משא"כ כשהאיסור עצמו לא קיים הגם שדבר הנאסר אינו חוזר להתירו, אך אכתי לא שייך בזה חידוש דין דטעם כעיקר. ועוד בביאור דברי הראב"ד עייו חת"ס חולין קט, ב. ועיין בדברי הראב"ד עצמו בתמים דעים סימן ז..
20
כ״אועי' בתוס' חולין (ק"ח ע"ב), מחלוקת רבנו שמואל ור"י, למ"ד מין במינו לא בטל, איך יהיה הדין ברוטב שנאסר מטעם חתיכת נבלה ונתערב הרוטב במים אחרים, אם יהיה בזה הדין של מין במינו לא בטל, שלדעת רבנו שמואל, גם ע"ז נאמר מין במינו לא בטל כיון שזה מים וזה מים, והר"י סובר, דבאופן שכזה שפיר מתבטל הרוטב הנאסר בששים של מים אחרים, כיון שהרוטב אינו נאסר אלא מחמת טעם הנבלה המעורב בהן, משום "דאינו חמור מן האיסור הנבלע בהן".
21
כ״בוהמחלוקת בזה הוא ג"כ, אם נביט על הדין דמין במינו לא בטל בתור סבה ומסובב, או בתור יסוד ובנין, דאע"פ שמקור האיסור הוא בודאי חתיכת הנבלה, אבל ס"ס המסובב הוא שהתבלין בעצמם כבר נאסרו, וכשנפלו לתוך מים אחרים אין אנו צריכים להביט על הסבה הראשונה, אלא אנו אומרים בנוגע להמים האחרים מין במינו לא בטל, אבל אם אנו מביטים ע"ז בתור יסוד ובנין ויסוד האיסור של הרוטב הוא רק הבשר הנבלה, או החלב והדם, הנה תמיד אנו צריכים להביט על היסוד. כי כדברי הרמב"ן הנ"ל כשנופל היסוד נופל הבנין אפילו בבנינים ע"ג בנינים והיסוד הוא בשר שבנוגע להמים הוא מין בשאינו מינו.
22
כ״גועי' ברשב"א שמסביר את סברת הר"י בהמליצה "דלא יהיה כח הבן יפה מכח האב", ובודאי שאמנם אפשר שיהיה כח הבן יפה מכח האב, מפני שהאב והבן הוא ג"כ בתור סבה ומסובב והבן מתקיים שפיר אפילו כשהאב כבר איננו, אלא שכוונתו הוא ג"כ למה שאמרנו, דאין כאן בבחינת סבה ומסובב אלא בתור יסוד ובנין, וכשנופל היסוד ממילא נופל הבנין.
23
כ״דועי' בחוות דעת ביו"ד סי' צ"ב שפוסק ג"כ בהיתר שקבל טעם מאיסור שאינו בטבעו להתפשט רק עד ל', למשל איסור כחוש, הנה אע"פ שההיתר הוא שם ובטבעו להתפשט עד ששים, בכ"ז די בל' מכיון שיסוד האיסור הוא דבר שבטבעו להתפשט רק עד ל'.
24
כ״הוהחידוש שבדבריו הוא, דלא רק לענין מין במינו אנו מביטים על יסוד האיסור, אלא ג"כ לענין כח ההתפשטות של האיסור וכאן עוד מובלט ביותר היסוד של "יסוד ובנין" הנ"ל.
25
כ״וואמנם מתוס' חולין שם משמע להדיא כהחו"ד הנ"ל, שהרי סיימו שם בדבריהם "ומכאן יש להוכיח, דתבלין הבלועין מחלב או מדם ונפלו לקדירה דמתבטלים בששים, אע"ג דנותן טעם אפילו באלף, מותר דאינו חמור מן האיסור הבלוע מהן"602יש להבחין כאן בין הנדון של מין במינו שעל זה אמר הרשב"א (והוא מהרמב"ן) והביאו הר"ן (ריש כל הבשר (מג, סוף עמוד ב) מדפי הרי"ף שאמרינן הסברא שלא יהא כח הבן מכח האב. אולם הנדון שבכאן הוא שאף ה'בן' שכוחו ככח ה'אב' לא יאסור יותר מאילו היה האב כאן, ובזה מצינו שתי סברות בראשונים שהרשב"א שם כתב שזהו הטעם גם כן להא דמלח ותבלין הבלוע מאיסור אינו אוסר יותר מכח ה'אב' ואף שה'בן' כוחו לאסור באלף, מכל מקום אסור הוא רק בששים, ואילו הר"ן לעיל מיניה (שם עמוד א) ביאר טעם אחר שאין אומרים חנ"נ אלא בזמן שההיתר מעורב עם האיסור ונעשה ההיתר כגוף האיסור, אבל כשהאיסור יוצא מההיתר אין כאן חנ"נ כלל.
[וזהו בשאר איסורים, אבל בבשר בחלב שכפי שהקדים הגאון המחבר וכן מבואר בראשונים שהבשר הוא איסור עצמי, מכל מקום נחלקו הראשונים אם הבשר נשאר אסור גם כשיצא ממנו כל החלב, יעויין בהגהות מהרא"י על השערי דורא סי' נא שדימה זאת לכלאי בגדים שכשיצא חוט הפשתן שוב אין כאן תערובת לאיסור, ועיין מחלוקת הש"ך והט"ז בסי' קה. וראה תורת יקותיאל סוף סימן סט. ואם נשתמש בגדריו של הגאון המחבר נמצא שתערובת בשר בחלב הנאסרת יש בה מהסיבה ומסובב ומהיסוד והבנין, והיינו שלענין יצירת האיסור שאנו צריכים דרך בישול וטעם כעיקר אזי צריך נתינת טעם אולם לאחר שנאסר הבשר מהחלב או להיפך על ידי נתינת טעם שוב אין אנו צריכים לסיבה ואפשר לסוחטו אסור, אולם כל זה יהיה נכון רק בזמן שעדיין 'יסוד' האיסור קיים כלומר התערובת של בשר בחלב, אך בנפול היסוד ואין כאן תערובת כלל של בשר בחלב יפול הבנין. עיין בכל זה אור גדול סימן סא אות יב].
והנה בשום לב הן הטעם של לא יהא כח הבן יפה מכח האב הוא כדברי הגאון המחבר בסברת יסוד ובנין, אך גם הטעם שלא אמרינן חנ"נ רק שיש חלק מהאיסור בתערובת הוא בסברת יסוד ובנין, והיינו שמה שנעשה ההיתר לנבילה אינו משום שנאסר בעבר מהאיסור, אלא משום שהוא מעורב כיום עם איסור, וכשנפל היסוד דהתערובת נפל גם הבנין דחנ"נ.
אך נראה שאין כאן מחלוקת ושני הדברים נצרכים, שהנה במלח ותבלין הבלועים מאיסור, סברת לא יהא כח הבן יפה מכח האב הינו לומר שאין זה מלח ותבלין האסורים באיסור דם, אלא שכמות הדם גדלה גם במלח וכלשונו של הרשב"א בחידושיו, לפי שאין רואין את המלח כמלח של ע"ז שאיסורו מחמת עצמו אלא כדם שאסרו, ורואין אותו כאלו כולו דם ואוסר בכמות שהיה הדם אוסר ולא יותר, עכ"ל. [וחידושו של החוו"ד שהביא הגאון המחבר הוא גם לאידך גיסא שההיתר אף נמדד לפי איכות האיסור]. ואמנם כל זה בנוגע לנדון של מלח ותבלין הבלועים מאיסור שנתערבו בקדירה. אך בנוגע לשאלה שכל מליחת בשר תיאסר היום כיון שהמלח שנעשה נבילה חוזר ונבלע בבשר, וכתבו הראשונים שאין הנאסר יכול לאסור יותר ממקום שהאוסר היה הולך לשם, ולכאורה אינו ענין לסברת לא יהא יפה כח הבן מכח האב, דמה בכך שאין כח הבן יפה מכח האב, הלא אין אנו רוצים לדון שיאסור הבן יותר מכח האב, אלא שילך הבן למקום שהאב אינו יכול לאוסרו, וזה לא תלוי ב'כח' אלא במציאות, וכיון שהבן אסור הוא מדוע לא יאסור את המקום אליו הגיע (בהגבלת כח האב כמובן), ועל כרחך שאנו נצרכים לטעם הר"ן שכל שאין ה'אב' קיים גם ה'בן' אינו קיים. מאידך, גם סברא זו לבדה אינה מועילה אלא במקרה בו אין האב אכן מגיע, אך במלח ותבלין הבלועים מאיסור שנתערבו בקדירה הרי הבן והאב גם יחד מעורבים עדיין אלא שהאב בטל בששים, ואם לא נימא את סברת הרשב"א שלא יהא הבן חמור מכח האב יאסור הבן אפילו באלף.
ואמנם שתי הסברות הללו מיוסדים על כך שחתיכה נעשית נבילה אינה סיבה ומסובב אלא יסוד ובנין, ומטעם זה גופא אנו אומרים את שני הדברים, א. שאין בכח הנאסר לאסור יותר מהאוסר. ב. שאין בכח הנאסר לאסור בלא האוסר (ולקמן מביא הגאון המחבר את דברי הברוך טעם שלדעת הסמ"ג יש לחלק בין זה לזה).
ולפי זה יש מקום לבאר את דברי הרמ"א בסי' קה סעידף יד על הדין דמלח ותבלין הבלועים מאיסור שאינם אוסרים באלף וכתב הדרכי משה את הטעם שאין הנאסר אוסר במקום שאין האוסר יכול לילך, וכן ציין הביאור הגר"א בס"ק פח, לתוס' חולין צו, ב ד"ה אפילו שכתב (שם בצז, א) לענין איסור קליפה אמאי לא יאסור הקליפה את הקליפה שאצלו ותירץ 'היינו טעמא לפי שאין טעם האיסור עובר כלל יותר מכדי קליפה'. ולכאורה קשה מה טעם הוא זה לנדון דידן שהאיסור כן הולך לכל הקדירה, ואולם להנ"ל אין כוונת הרמ"א וביאור הגר"א לטעם המסויים הזה, אלא ליסוד הדין שחתיכה נעשית נבילה הינה בגדר יסוד ובנין, והיינו שאין ענינו של חתיכה נעשית נבילה לתת כח עצמי להיתר לההיפך לאיסור, אלא שהוא הגדלת כמות האיסור על ידי מה שהוא אוסר את ההיתר, וטעם אחד לשניהם כאמור שלא יוכל ההיתר לאיסור כשאין האיסור עמו וכן לא יוכל לאסור יותר מכח האיסור. וכיון שכך שפיר כתב הרמ"א את טעם התוס' וציין לו בביאור הגר"א, ודו"ק. והדברים מבוארים כבר בפליתי סי' צד סק"ד.
אכן הכרח גמור אין כאן ויש לחלק ביניהם, וכפי שמצינו ראשונים בהדיא שהדם שסכימים עם ר"י לענין מין במינו שאזלינן בתר האוסר ולא הנאסר (ולדברי הגאון המחבר ענינו מצד יסוד ובנין) ואפ"ה לענין התולדות היוצאות מהם דהיינו מלח ותבלין הבלוע מדם לענין ששים, ולאסור במקום שאין האיסור יכול לילך לשם) מחולקים הם, ראה להלן דברי הסמ"ג (הסובר כדעת ר"י לענין מין במינו) שמשערים לפי המלח ואינו בטל אפילו באלף, כיון שהוא מוליך את הטעם בכל הקדירה , ומאדיך ראה בדבריו בל"ת קלז לענין איסור דם שהביא את סברת התוס' שאין הבשר נאסר מחמת המלח כיון שאין הדם נכנס לבשר. מצד שני הרמב"ן המסכים כנ"ל עם הר"י שלא יהא הבן חמור מכח האב לענין מין במינו, ומכל מקום א"צ לדעתו שיהא תערובת של איסור והיתר וכל שנאסר האיסור אפשר לסוחטו אפילו לגמרי אסור (עיי"ש שמתחילה רצה לומר כן רק בבשר בחלב, ואח"כ כתב שבכל איסור והיתר הוא כן, עיי"ש בכל דבריו, ועיין שם בעמוד א שהביא את דברי התוס' ליישב שם המשנה בלא ניער וכיסה, אלא שכתב שהם דברי נביאות לומר שלא יצא משהו מהחתיכה, וביאר הרמב"ן הטעם דבקליפה אינה אוסרת הקליפה שאצלה כיון שבקליפה לא אמרינן חנ"נ (עיין בתוס' בתירוץ שני דל"א חנ"נ בחצי חתיכה ואולי לזה כיוון הרמב"ן) ועיי"ש לענין מלח שאין המלח בולע כלל את הדם אלא מפליטו (או שהוא כלה בתוכו, וצ"ב כוונתו). ואילו לענין מלח הבלוע מדם כתב גם הוא שסברת אין יפה הבן מכח האב מהני שלא יאסר אלא בששים ולא באלף, ודו"ק..
[וזהו בשאר איסורים, אבל בבשר בחלב שכפי שהקדים הגאון המחבר וכן מבואר בראשונים שהבשר הוא איסור עצמי, מכל מקום נחלקו הראשונים אם הבשר נשאר אסור גם כשיצא ממנו כל החלב, יעויין בהגהות מהרא"י על השערי דורא סי' נא שדימה זאת לכלאי בגדים שכשיצא חוט הפשתן שוב אין כאן תערובת לאיסור, ועיין מחלוקת הש"ך והט"ז בסי' קה. וראה תורת יקותיאל סוף סימן סט. ואם נשתמש בגדריו של הגאון המחבר נמצא שתערובת בשר בחלב הנאסרת יש בה מהסיבה ומסובב ומהיסוד והבנין, והיינו שלענין יצירת האיסור שאנו צריכים דרך בישול וטעם כעיקר אזי צריך נתינת טעם אולם לאחר שנאסר הבשר מהחלב או להיפך על ידי נתינת טעם שוב אין אנו צריכים לסיבה ואפשר לסוחטו אסור, אולם כל זה יהיה נכון רק בזמן שעדיין 'יסוד' האיסור קיים כלומר התערובת של בשר בחלב, אך בנפול היסוד ואין כאן תערובת כלל של בשר בחלב יפול הבנין. עיין בכל זה אור גדול סימן סא אות יב].
והנה בשום לב הן הטעם של לא יהא כח הבן יפה מכח האב הוא כדברי הגאון המחבר בסברת יסוד ובנין, אך גם הטעם שלא אמרינן חנ"נ רק שיש חלק מהאיסור בתערובת הוא בסברת יסוד ובנין, והיינו שמה שנעשה ההיתר לנבילה אינו משום שנאסר בעבר מהאיסור, אלא משום שהוא מעורב כיום עם איסור, וכשנפל היסוד דהתערובת נפל גם הבנין דחנ"נ.
אך נראה שאין כאן מחלוקת ושני הדברים נצרכים, שהנה במלח ותבלין הבלועים מאיסור, סברת לא יהא כח הבן יפה מכח האב הינו לומר שאין זה מלח ותבלין האסורים באיסור דם, אלא שכמות הדם גדלה גם במלח וכלשונו של הרשב"א בחידושיו, לפי שאין רואין את המלח כמלח של ע"ז שאיסורו מחמת עצמו אלא כדם שאסרו, ורואין אותו כאלו כולו דם ואוסר בכמות שהיה הדם אוסר ולא יותר, עכ"ל. [וחידושו של החוו"ד שהביא הגאון המחבר הוא גם לאידך גיסא שההיתר אף נמדד לפי איכות האיסור]. ואמנם כל זה בנוגע לנדון של מלח ותבלין הבלועים מאיסור שנתערבו בקדירה. אך בנוגע לשאלה שכל מליחת בשר תיאסר היום כיון שהמלח שנעשה נבילה חוזר ונבלע בבשר, וכתבו הראשונים שאין הנאסר יכול לאסור יותר ממקום שהאוסר היה הולך לשם, ולכאורה אינו ענין לסברת לא יהא יפה כח הבן מכח האב, דמה בכך שאין כח הבן יפה מכח האב, הלא אין אנו רוצים לדון שיאסור הבן יותר מכח האב, אלא שילך הבן למקום שהאב אינו יכול לאוסרו, וזה לא תלוי ב'כח' אלא במציאות, וכיון שהבן אסור הוא מדוע לא יאסור את המקום אליו הגיע (בהגבלת כח האב כמובן), ועל כרחך שאנו נצרכים לטעם הר"ן שכל שאין ה'אב' קיים גם ה'בן' אינו קיים. מאידך, גם סברא זו לבדה אינה מועילה אלא במקרה בו אין האב אכן מגיע, אך במלח ותבלין הבלועים מאיסור שנתערבו בקדירה הרי הבן והאב גם יחד מעורבים עדיין אלא שהאב בטל בששים, ואם לא נימא את סברת הרשב"א שלא יהא הבן חמור מכח האב יאסור הבן אפילו באלף.
ואמנם שתי הסברות הללו מיוסדים על כך שחתיכה נעשית נבילה אינה סיבה ומסובב אלא יסוד ובנין, ומטעם זה גופא אנו אומרים את שני הדברים, א. שאין בכח הנאסר לאסור יותר מהאוסר. ב. שאין בכח הנאסר לאסור בלא האוסר (ולקמן מביא הגאון המחבר את דברי הברוך טעם שלדעת הסמ"ג יש לחלק בין זה לזה).
ולפי זה יש מקום לבאר את דברי הרמ"א בסי' קה סעידף יד על הדין דמלח ותבלין הבלועים מאיסור שאינם אוסרים באלף וכתב הדרכי משה את הטעם שאין הנאסר אוסר במקום שאין האוסר יכול לילך, וכן ציין הביאור הגר"א בס"ק פח, לתוס' חולין צו, ב ד"ה אפילו שכתב (שם בצז, א) לענין איסור קליפה אמאי לא יאסור הקליפה את הקליפה שאצלו ותירץ 'היינו טעמא לפי שאין טעם האיסור עובר כלל יותר מכדי קליפה'. ולכאורה קשה מה טעם הוא זה לנדון דידן שהאיסור כן הולך לכל הקדירה, ואולם להנ"ל אין כוונת הרמ"א וביאור הגר"א לטעם המסויים הזה, אלא ליסוד הדין שחתיכה נעשית נבילה הינה בגדר יסוד ובנין, והיינו שאין ענינו של חתיכה נעשית נבילה לתת כח עצמי להיתר לההיפך לאיסור, אלא שהוא הגדלת כמות האיסור על ידי מה שהוא אוסר את ההיתר, וטעם אחד לשניהם כאמור שלא יוכל ההיתר לאיסור כשאין האיסור עמו וכן לא יוכל לאסור יותר מכח האיסור. וכיון שכך שפיר כתב הרמ"א את טעם התוס' וציין לו בביאור הגר"א, ודו"ק. והדברים מבוארים כבר בפליתי סי' צד סק"ד.
אכן הכרח גמור אין כאן ויש לחלק ביניהם, וכפי שמצינו ראשונים בהדיא שהדם שסכימים עם ר"י לענין מין במינו שאזלינן בתר האוסר ולא הנאסר (ולדברי הגאון המחבר ענינו מצד יסוד ובנין) ואפ"ה לענין התולדות היוצאות מהם דהיינו מלח ותבלין הבלוע מדם לענין ששים, ולאסור במקום שאין האיסור יכול לילך לשם) מחולקים הם, ראה להלן דברי הסמ"ג (הסובר כדעת ר"י לענין מין במינו) שמשערים לפי המלח ואינו בטל אפילו באלף, כיון שהוא מוליך את הטעם בכל הקדירה , ומאדיך ראה בדבריו בל"ת קלז לענין איסור דם שהביא את סברת התוס' שאין הבשר נאסר מחמת המלח כיון שאין הדם נכנס לבשר. מצד שני הרמב"ן המסכים כנ"ל עם הר"י שלא יהא הבן חמור מכח האב לענין מין במינו, ומכל מקום א"צ לדעתו שיהא תערובת של איסור והיתר וכל שנאסר האיסור אפשר לסוחטו אפילו לגמרי אסור (עיי"ש שמתחילה רצה לומר כן רק בבשר בחלב, ואח"כ כתב שבכל איסור והיתר הוא כן, עיי"ש בכל דבריו, ועיין שם בעמוד א שהביא את דברי התוס' ליישב שם המשנה בלא ניער וכיסה, אלא שכתב שהם דברי נביאות לומר שלא יצא משהו מהחתיכה, וביאר הרמב"ן הטעם דבקליפה אינה אוסרת הקליפה שאצלה כיון שבקליפה לא אמרינן חנ"נ (עיין בתוס' בתירוץ שני דל"א חנ"נ בחצי חתיכה ואולי לזה כיוון הרמב"ן) ועיי"ש לענין מלח שאין המלח בולע כלל את הדם אלא מפליטו (או שהוא כלה בתוכו, וצ"ב כוונתו). ואילו לענין מלח הבלוע מדם כתב גם הוא שסברת אין יפה הבן מכח האב מהני שלא יאסר אלא בששים ולא באלף, ודו"ק..
26
כ״זועי' ב"ברוך טעם" שער התערובות (פרק ג') שחולק בזה על החוו"ד הנ"ל, ומחלק בין הדברים הללו, כלומר, דרק לענין מין במינו אזלינן בתר המין האוסר, אבל לענין כח נתינת הטעם אנו מביטים על הנאסר, ומביא ראיה על זה מהסמ"ג שבהלכות מא"ס (מל"ת קל"ט) סובר כדעת הר"י הנ"ל שלענין מין בשאינו מינו אזלינן בתר האוסר, ובכ"ז כותב אח"כ לענין מלח הבלוע מדם, דמאחר שהמלח נמלח עם הדם כאילו נתערב בכל הקדרה ומוליך איסורו ע"מ יש לשער כאילו הדם כולו מלח, ומביא ראיה ממה שאנו אומרים בחולין (צ"ט) דר"י אומר דרביעית ציר דגים טמאים צריך סאתיים של ציר טהור לבטלו, אע"ג דכל איסור הציר הוא מחמת שמנונית של הדג טמא המתבטלת בששים, וע"כ דמחלק בין כשאנו דנים לענין מין במינו, דאז אנו מביטים על האוסר, ובין כשאנו דנים כאמור בנתבטלה הסבה, שהוא החלב שנתבטל בששים, לא נתבטל המסובב603עיין שנות אליהו שם בשם מהר"ם מרוטנבורג וביאור הגר"א יו"ד סי' צח סקל"ה, שהדבר תלוי במחלוקת תנאים במשנה שם, ואין הכי נמי שלדעת ר' יהודה הנ"ל אכן דנים בתר הנאסר, אך ר' יוסי שם חולק ואומר שציר טמא בששה עשר, הוא מטעם זה גופא דאזלינן בתר האוסר ולא בתר הנאסר, ומה שנפסק להלכה דמלח בדם בטל בששים אע"פ שמלח אסור אפילו באלף לא בטל משום שרבי יהודה ורבי יוסי הלכה כרבי יוסי. ואמנם יעויין תורת יקותיאל סי' סט סק"ח שכתב גם כן שמוכח מהסמ"ג לחלק בין דין מין במינו לדין מלח שיתבטל בששים..
27
כ״חולדברי הסמ"ג נצטרך לומר, שהוא סובר דהגדר מין במינו לא בטל הוא אמנם מצד מדת יסוד ובנין, אבל הגדר טעם כעיקר הוא מצד מדת סבה ומסובב, ויש מקום לההבדל הזה, כי בטעם כעיקר שההיתר גופא נהפך להיות איסור, א"כ אין האיסור משמש רק בתור סבה שע"י מקבל כבר המסובב דין עצמי, משא"כ לענין מי במינו לא בטל, שבההיתר לא מורגש האיסור, הנה זהו רק בתור יסוד ובנין, שכל זמן שהאיסור נמצא לא בטל ההיתר ובזה עלינו להביט על האיסור.
28
כ״טועי' בהמדה ו' בספרנו זה, שחקרנו אם הא דמין במינו אפילו באלף לא בטיל, אם זהו מצד דהוה כאילו נותן טעם, או דדין הוא דבאופן שכזה אסור אף בלי טעם, ולפי דברינו הנ"ל בזה חולקים התוס' והסמ"ג, דהתוס' שאינם מחלקים בזה סוברים כהצד הראשון, והסמ"ג שכן מחלק סובר כהצד השני604עיין שם מה שנכתב בזה, וראה מה שנכתב לעיל בשם הגר"ח, ודו"ק..
29
ל׳מחלוקת הרמב"ם והטור בהגדר "של שלוחו של אדם כמותו", האחרונים605ראה אמרי בינה קונטרס הקנינים סי' ח, חלקת יואב חו"נ סי' ד, אור שמח פ"ב מהלכות גירושין הט"ו, אפיקי ים ח"ב סי' מד, ועוד. והנה צריך לבאר בזה אם כן מאי שנא ממת המשלח שלכו"ע לא מהני, ועיין אור שמח שם שכשמת פקע ממנו כלל ההיכי תמצי לגרש דאין המתים מגרשים. וכך ביאר גם הגאון המחבר בספרו דרכי משה דרכי הקנינים שמעתתא ד פרק ג, עיין שם. נסחו את המחלוקת שהוא בזה, דהרמב"ם סבור שהוא נעשה במקומו של המשלח ופועל אח"כ שוב בכח עצמיי, ובשביל כך פסק בפ"ב מהל' גירושין (הלכה א') דאם נשתטה הבעל המגרש אחרי מינוי השליח להולכה פסול הגט רק מדרבנן, והטור סובר דהוא רק כמכונה דהמשלח פועל על ידו את פעולתו ולפיכך חולק וסובר דבאופן שכזה הוא פסול מן התורה, הנה באמת, גם בזה אנו רואים מחלוקת בעצם המדה, אם להביט על זה ממדת סבה ומסובב, או ממדת יסוד ובנין, דעפ"י המדה הראשונה הנה המשלח הוא רק סבה והדין של "כמותו" הוא המסובב, ובהתבטל הסבה לא נתבטל המסובב, אבל להצד השני אנו מביטים על זה מנקודת יסוד ובנין, והמשלח הוא היסוד וממילא כשנפל היסוד נפל הבנין606ואולם בשיעורי ר' שמואל גיטין אות קנב וחידושיו סימן יב אות ה וכן הקה"י גיטין סי' כ ביארו שהן לטור והן לרמב"ם גדר שליחות הוא רק כידא אריכתא, והמחלוקת בין הרמב"ם לטור היא בגדר פסול שוטה אם הוא רק חסרון במעשה דהיינו שמעשה שנעשה בלי דעת אין עליו שם מעשה, ואם כן כשהשליח עשה עם דעת ליכא חסרון זה, וכך ס"ל לרמב"ם, אבל הטור סבירא ליה שהוא חסרון בעצם הכח לגרש ולא מהני מה שהשליח עשה זאת בדעת. ועיי"ש בגרש"ר (שיעורים אות קנג וחידושים שם אות ד שביאר המחלוקת בגדר פסול שוטה לשליחות אם הוא חסרון במינוי או שנתמעט לגמרי מפרשת שליחות, וא"כ הוא הדין להיפוך..
30
ל״אוהמחלוקת הנ"ל במושג קיום השליחות היא ג"כ מחלוקת במושג בטול השליחות אם הבטול הוא רק מושג שלילי ששולל בהוה את כחו שעל ידו פועל השליח את פעולתו, או שזהו מושג חיובי שלוקח בחזרה את המנוי של העבר, שמובן שאם אמרינן שכחו של המשלח משמש בתור יסוד לכל הוצאות השליחות מכח אל הפועל אינו דרוש כלל לבטול שהמשלח יבטל את מנוי השליחות למפרע, אלא שע"י הבטול הוא, המשלח, חדל להיות פועל בהוה ביפוי כח שלו וממילא כבר אין שום מקום לשליחות, אבל אם אמרינן שמנוי השליחות משמש רק בתור סבה שע"י משיג השליח כח עצמי, הנה לא די בזה מה שהמשלח חדל להיות פועל בהוה בהיפוי כח שלו. כי כאמור, בכ"מ אע"פ שנתבטלה אח"כ הסבה לא בטל המסובב, אלא אנו צריכים לומר דע"י הבטול הוא עוקר את הסבה למפרע, זאת אומרת, דכמו שע"י מאמר פיו נתמנה השליח ככה גם כן ע"י מאמר פיו של הבטול הוא עוקר את המנוי למפרע.
31
ל״בובזה ביארתי בספרי ד"מ הנ"ל ש"ד (פרק י"ג) את הסוגיא השלימה בריש השולח (גיטין ל"ב ול"ג) שכמה הלכות נשנו שם באופני הבטול ונראה שמה שהבטול דרוש לתנאים מיוחדים, ואמרינן בזה דברים שבלב לא הוי דברים ו"שלא בב"ד וגם בלי ידיעת שליח ואשה משמע פשט הלכה דלא הוי בטול" (עי' שם בתוס' ד"ה מהו דתימא) אפילו למאן דלא ס"ל הטעם של "א"כ מאי כח ב"ד יפה", ואם מינוי השליחות היה עפ"י עשרה סובר רשב"ג ש"צריכה בי עשרה למישלפה", ואם היינו אומרים "לצעורי הוא דקא מכוון" וכפי' רש"י שם לצעורי בעלמא חודש או חדשים, היה אפשר לו להשליח לתת את הגט אף נגד רצונו של המשלח (ועי' בחי' הרשב"א שם) וכל זה מורה שאין הבטול רק ענין שלילי לבד שהמשלח חדל מלפעול בהוה, אלא שיש בזה משום עיקור למפרע, ובשביל כך זהו קשור בתנאים מיוחדים607עיין בזה דברי יחזקאל סי' לו, אמרי משה סי' יח, אור גדול סי' ט. וראה מש"כ הגר"ש שקאפ בקונטרס השליחות סי' יב וסי' טו..
32
ל״גזכיה מטעם שליחות, שזאת אומרת, שהזכות היא במקום המנוי של השליחות608גדר זה של הגאון המחבר שהזכיה היא במקום מינוי אינה פשוטה ויש הסוברים דבזכיה מטעם שליחות גזיה"כ היא שאין צריך מינוי יעויין בכל זה בקצוה"ח סי' קה סק"א, חי' ר' ראובן ב"ה סימן י, קה"י כתובות סי' יב, אלא שלענין סברתו של הגאון המחבר אינו נוגע שאינו נעשה שליח אלא בשעת הזכיה בפועל, ומאידך בזכות האב בגירושי בתו אין זה בגדר זכיה מטעם שליחות אלא שהוא עומד במקומה ושפיר מהני אף כנגד רצונה.
ויעויין בספרו של הגאון המחבר שם שביאר עפ"י דבריו שהמינוי הוא במקום הזכיה, שבכל מקום שהחסרון בשליחות הוא משום שחסר בעצם הפעולה בזה לא יהני גם בזכיה, אולם כשהחסרון הוא רק במינוי, כיון שבזכיה אין צריך למינוי בפועל לא יהיה חסרון, עיי"ש שיישב בזה כמה קושיות., אבל מובן מאליו, שבזה יבדלו, שאפילו לשיטת הרמב"ם הנ"ל שסובר דהמנוי מצד המשלח משמש רק בתור סבה ולא בתור יסוד, וכיון שמינה את השליח אז כבר לא איפת לן מה נעשה בהמשלח, אבל בזכות הנה בודאי הזכות זהו עיקר היסוד במה שאנו אומרים "זכין לאדם שלא בפניו" ובשביל כך אנו זקוקים שתהיה זכות להזוכה עד הסוף609הנה מאידך יש להקשות על הטור שמדוע בקטן יהני זכיה מטעם שליחות הא לא גרע מנשתטה המשלח וכן הקשה בקוב"ש ח"ב סימן א, ועיין קה"י שביאר שם לדרכו ששוטה מופקע משליחות משא"כ קטן. והגאון המחבר שם כתב לדרכו, שהחסרון בשליחות לקטן הוא רק מצד כל מלתא דאיהו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי עביד, והיינו דוקא בלא מצי עביד דהיינו במינוי, ועל זה גופא מהני זכיה. ועיי"ש שלפי זה בעכו"ם שמצד עצמו פשיטא שיש לו רצון ודעת, אך החסרון בשליחות הוא לא מצד המינוי אלא מצד עצם השליחות, בזה לא יהני זכיה, עיי"ש שביאר הענין דגר קטן מטבילין אותו מטעם זכין, ובעיקר הדברים נראה שכן הוא כבר בחידושי הרע"א כתובות שם, עיי"ש..
ויעויין בספרו של הגאון המחבר שם שביאר עפ"י דבריו שהמינוי הוא במקום הזכיה, שבכל מקום שהחסרון בשליחות הוא משום שחסר בעצם הפעולה בזה לא יהני גם בזכיה, אולם כשהחסרון הוא רק במינוי, כיון שבזכיה אין צריך למינוי בפועל לא יהיה חסרון, עיי"ש שיישב בזה כמה קושיות., אבל מובן מאליו, שבזה יבדלו, שאפילו לשיטת הרמב"ם הנ"ל שסובר דהמנוי מצד המשלח משמש רק בתור סבה ולא בתור יסוד, וכיון שמינה את השליח אז כבר לא איפת לן מה נעשה בהמשלח, אבל בזכות הנה בודאי הזכות זהו עיקר היסוד במה שאנו אומרים "זכין לאדם שלא בפניו" ובשביל כך אנו זקוקים שתהיה זכות להזוכה עד הסוף609הנה מאידך יש להקשות על הטור שמדוע בקטן יהני זכיה מטעם שליחות הא לא גרע מנשתטה המשלח וכן הקשה בקוב"ש ח"ב סימן א, ועיין קה"י שביאר שם לדרכו ששוטה מופקע משליחות משא"כ קטן. והגאון המחבר שם כתב לדרכו, שהחסרון בשליחות לקטן הוא רק מצד כל מלתא דאיהו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי עביד, והיינו דוקא בלא מצי עביד דהיינו במינוי, ועל זה גופא מהני זכיה. ועיי"ש שלפי זה בעכו"ם שמצד עצמו פשיטא שיש לו רצון ודעת, אך החסרון בשליחות הוא לא מצד המינוי אלא מצד עצם השליחות, בזה לא יהני זכיה, עיי"ש שביאר הענין דגר קטן מטבילין אותו מטעם זכין, ובעיקר הדברים נראה שכן הוא כבר בחידושי הרע"א כתובות שם, עיי"ש..
33
ל״דואם בשליחות אמרנו שאם המשלח חוזר אז אינו די בחזרה לבד, אלא אנו זקוקים לדיני בטול השליחות, שזאת אומרת, שזהו לא רק אופן שלילי שאינו רוצה עכשיו בזה, אלא שהוא מבטל בעיקר את המנוי בעבר, הנה בזכות בודאי לא בעינן לכך, אלא כיון דיש רק גילוי הדעת בהוה שהדבר פסק להיות זכות לו כבר אין היסוד של הזכות.
34
ל״הובזה ביארתי610בספרו שם פרק יח. את דברי הירושלמי בגיטין שהובא בתוס' (י"א ע"ב) "הגע עצמך, הרי שהיה עבדו של קצין הרי חובה הוא לעבד, הרי שהיתה אשתו של מוכה שחין הרי זכות הוא לה? לית לך אלא כהדא, אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור אילו המגרש אשה שלא מדעתה שמא מגורשת היא, ובהוספת דברי התוס' שם "פירוש, ע"י אחר העבד נמכר על כרחו ואין האשה מתגרשת ע"י אחר בעל כרחה"611במהרש"א הביאו הגאון המחבר בספרו שם שם כתב לבאר דברי התוס' וזה לשונו, נראה לפרש דבריהם דה"ק לית לך אלא כהדא, לאו בזכות וחובה תליא מלתא אלא כעין שכתבו התוס' לעיל גבי שליחות בע"כ דבגירושין איתא וכו', דגבי עבד דבע"כ יוצא מידו ע"י מכירה לאחר לא יוכל לחזור כיון דבא ליד השליח כאילו בא לידו דמי, אבל באשה דאינה יוצאת ממנו בע"כ בלא ידיעתה ע"י אחר הרי הדבר עדיין בידו וחוזר. ועיין ברשב"א גיטין לב, ב וברכת שמואל קידושין סי' יג..
35
ל״ווהדברים יתפרשו עפ"י סוגית הגמרא בבלי (כ"א ע"א) "אמר אביי, מכדי חצר מהיכי אירתבי מידה, מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ, אף חצרה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ - וכו' - והא שליחות לקבלה דמדעתה איתא בע"כ ליתא וקא הוי שליחות לקבלה? - וכו' - ואיבעית אימא, שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בעל כרחה", ואנו רואים מזה, דלא רק שבגט אין אנו זקוקים לרצונה של האשה אלא גם כן שרצונה לא מועיל כלל, זאת אומרת, שבמקום שהגט מצד עצמו לא יכול לפעול את החלות אלא דוקא בהצטרפות רצונה, זהו כבר לא הוי בכלל "ונתן בידה", שזאת אומרת, שהוא לבדו צריך להיות הפועל היחידי בזה בלי שנזדקק מצדה רק את ידה אבל לא ג"כ את רצונה.
36
ל״זוהשקלא וטריא בשליחות לקבלה סובבת על מחלוקת של הרמב"ם והטור הנ"ל, דהמקשן סבר כדעת הטור הנ"ל, ולפ"ז גם שליחות לקבלה "מדעתה איתא בע"כ ליתא" שכל מלוי השליחות תלוי רק ברצונו של המשלח, וממילא בשליחות לקבלה הרי "מדעתה איתא בע"כ ליתא", והמתרץ מתרץ כהרמב"ם, שבאמת כ"ז שהשליחות קיימת אין הדבר תלוי כלל ברצונו של המשלח, כי כבר יש לו להשליח כח עצמי, ואם ביטול מועיל הלא הוא כאמור שמבטל את המינוי ולא נחשב כלל לשלוחו, ומה שהוסיף "שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ" זהו בתור ראיה שכ"ז שהשליחות קיימת אין הדבר תלוי ברצונו של המשלח, כי לולי זאת איך אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ מצד מושג שליחות הלא זהי תרתי דסתרי, אם לא שרק להמנוי אנו דרושים לרצונו של המשלח וכאן המנוי של האב בא מצד התורה וממילא יכול לקבל אף בעל כרחה.
37
ל״חוכאמור, שזה רק בשליחות אבל לא בזכיה, ששמה הזכות זהו כל היסוד של הדבר ולא רק הסבה בלבד, וזהו שמתרץ הירושלמי איך הדין באשת מוכה שחין שזכות הוא לה "אילו המגרש אשה שלא מדעתה שמא מגורשת היא" וכפירושם של התוס' "אין האשה מתגרשת ע"י אחר בעל כרחה", כלומר, אין ציור של זכיה בעל כרחו של הזוכה, וכיון שאין בע"כ ממילא גם רצונה - שזוהי הזכיה - אינו מועיל, דזהו שוב לא בכלל של "ונתן בידה" היא.
38
ל״טואם כי בעבד כן מועילה זכיה ע"ז אומר הירושלמי "אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור" שזהו עפ"י דברי הקצוה"ח בסי' ר' (סעי' ב') שמקשה למה קי"ל בשטר שחרור שלא לשמו פסול כיון דהנוסח של שטר שחרור הוא "הרי את בן חורין הרי את לעצמך" א"כ מ"ש מכרו לאחרים - דאז טוב שטר רגיל ולא בעינן בזה לשמו - ומ"ש מכרו לעצמו? ומתרץ, דבשלא לשמו שאין בזה מתורת שטר שחרור אלא מתורת שטר קנין הרי תשאר שוב הקושיא של "יד עבד כיד רבו" והתירוץ של "גיטו וידו באין כאחד" זה לא שייך רק במקום דבעינן רק נתינה לבד אבל לא במקום שאנו דרושים לקנין ככל הקנינים, ובשביל כך רק כשכתב לשמו שיש ע"ז שם שטר שחרור שהוא כמו גט אשה שדי בנתינה לבד יש תירוץ של גיטו וידו באין כאחד, אבל בשלא לשמו שוב נשאר החסרון של "יד עבד כיד רבו", ומחדש שם הקצוה"ח שלפ"ז אם מזכהו השטר שחרור ע"י אחרים שאין שם החסרון של "יד עבד כיד רבו" שיהיה טוב גם בשלא לשמו, ואמנם זהו החידוש גופא מחדש הירושלמי באמרו "אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור", פירוש בשביל כך מועילה זכיה בעבד, ולא שייך בזה החסרון של "מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ", דהא בזה דל שטר שיחרור מהכא יש בזה משום שטר מכירה, דמה לי מכרו לאחרים מה לי מכרו לעצמו, כנ"ל.
39
מ׳ואמנם גם בזכיה אע"פ, שכאמור, הזכות זהו היסוד לה"זכין לאדם שלא בפניו", הנה לא בעינן את הזכות רק בעצם הדבר, אבל בנוגע להדברים המסתעפים מזה, הנה אפילו אם באלה כרוכה כבר לא זכות אלא חובה ג"כ לא איכפת לן.
40
מ״אודבר זה אנו למדים מדברי הר"ן בגיטין (ל"ז ע"א) שאמרינן שם "אין כותבין פרוסבול אלא על הקרקע אם אין לו מזכהו בתוך שדהו כל שהוא, שכתב על זה "ומסתברא דמאי דאמרינן מזכהו בשדהו כל שהוא, שאם היה שם וצוח ולא מהני שאין אדם זוכה בעל כרחו, ומיהו אם לא היה שם משמע דמהני ומכאן נ"ל דמאי דקי"ל זכין לאדם שלא בפניו כל שהדבר בעצמו זכות, אע"פ שנמשך ממנו חוב שהוא יותר על הזכות זכה וקנה דהא ודאי כשמזכהו בקרקע כל שהוא מתחייב הוא בכך שאין שביעית משמטת חובו אפ"ה אמרינן דמהני", והדברים ברורים כנ"ל612לכאורה אינו מובן דאם זכיה היא מטעם שליחות ובמקום המינוי, וכלשון התוס' בכמה דוכתי שאנן סהדי שהוא רוצה להיות שליח, איך אפשר לומר כן בעומד וצווח, ובפרט כאן שאין זה דבר המתחדש אלא אדרבה אנן סהדי שאינו רוצה לזכות בקרקע כל שהו כיון שעל ידי זה מפסיד את החוב. אמנם יעויין בערוך השולחן חו"מ סי' סז שכתב שיש אנן סהדי שרוצה הלוה לזכות מקרקע שאם לא כן תנעל דלת בפני לווים, עיין בק"נ על הרא"ש גיטין שם אות ט שכתב כן בדברי הרא"ש הסובר דהקילו לזכות לו אפילו שהוא חוב (ולפי"ז יש לבאר אולי החילוק בין עומד וצווח בשעת ההקנאה דלא מהני גם לר"ן לבין צווח אחר כך), אולם אם כן אין זה מטעם שהחוב נמשך אחר כך אלא משום שזכות הוא, ובר"ן מבואר שטעמא דמלתא הוא משום שעצם הדבר זכות לא אכפת לן בחוב שנמשך אחר כך. ויעויין במחלוקת הש"ך בנקה"כ והט"ז ביו"ד סי' קסב אימתי מקרי זכות בעצם ואימתי נקרא שיש חוב בעצם הזכות, עיי"ש לענין רבית..
41
מ״בועי' בביצה (ו' ע"ב) בתוס' ד"ה השתא מוכן לאדם שכתבו "ותימא, היכי הוה מוכן לאדם, אדרבא לא הוי מוכן לאדם, דבין השמשות לא מצי שחיט לה, דשמא הוא שבת והיכי מוכח דמוכן לאדם לא הוי מוכן לכלבים? - וכו' - והר' יעקב מקורביל תירץ, דשפיר מיירי דוקא לענין שבת, ואעפ"כ מוכח שפיר דמוכן לאדם לא הוי מוכן לכלבים, דאי ס"ד דמוכן לאדם הוי מוכן לכלבים, א"כ בע"ש מבעוד יום אם היה מוכן לאדם היה מוכן גם לכלבים, לפי דבריו דמוכן לאדם הוי מוכן לכלבים, א"כ כשהחשיך וקדש היום, אע"ג דנסתלקה הכנה דאדם שאינה ראויה לאדם עכשיו, מ"מ היתה מוכנת לכלבים מבעוד יום, וכיון שהיתה מוכנת להם ההכנה לא נסתלקה בקדושת היום".
42
מ״גואנו רואים, שהשקלא וטריא בתוס' הנ"ל היא בזה: אם נביט על הא דמוכן לאדם מוכן לבהמה מנקודת יסוד ובנין או מנקודת סבה ומסובב, בהקושיא תפסו כהצד הראשון, וא"כ רק אז הוא מוכן לכלבים כשהוא מוכן לאדם - ובע"ש בין השמשות כבר לא היה מוכן לאדם וממילא ג"כ לא מוכן לכלבים, ובהתירוץ תפסו כהצד השני, ובכן בעינן את המוכן לאדם רק זמן ידוע, שזה גורם שנחשב כבר מוכן לכלבים, ואז אפילו אם מאיזו סבה שהיא נתבטל המוכן לאדם, נשאר זה בכ"ז מוכן לכלבים, והציור הזה יש בכאן דמבעוד יום הוי מוכן לאדם, ואז אפילו כשהניח בין השמשות נתבטל המוכן לאדם, הנה עי"ז לא נתבטל המוכן לכלבים613בפשוטו היה ניתן לפרש המחלוקת בין התוס' לר"י מקורביל לא אם גדר מוכן לאדם הוי מוכן לכלבים הוא יסוד ובנין או סיבה ונסובב, אלא אם הוא הכנה אחת היוצרת את חברתה וכיסוד ובנין, או שהם ב' הכנות נפרדות ואין אחת נובעת מחברתה, והיינו שהתוס' סברי דאין באוכלי אדם הכנה מצד עצמם גם לכלבים ורק מה שהם מוכנים לאדם הוא המסלק שום מוקציה מיניה, ועל כן הקשו התוס' שפיר דסוף סוף לא הוי מוכן לאדם וכמו שביאר הגאון המחבר שהכנה אחת הנובעת מחברתה הוא בגדר יסוד ובנין, ואילו הר"י מקורביל סבר דשיייך הכנה לכלבים גם באוכלי אדם ואין אדם מקצה דעתו ממאכל אדם לשימוש כלבים (ולא משום יסוד ובנין, אלא דלכלבים יש הכנה עצמית אף באוכלי אדם), ועל כן אף כשנאסרה אכילת אדם לא פקעה אכילת כלבים. ויעויין לשון הרמב"ן במלחמות שם יא, א מדפי הרי"ף, וכן מה שאמרו בנבלה שנתנבלה בשבת מוכן לאדם לא הוי מוכן לכלבים לומר שזו מערב שבת מוכנת לאדם היתה ואילו היתה בכלל אותה הכנה הכנה לכלבים נמצאת מוכנת לכלבים בשבת לזורקה להם אע"פ שאסרה השבת לאדם שאילו היתה מותרת לאדם ודאי אוכלי אדם מאכילין אותן לבהמה, עכ"ל. עיי"ש בכל דברי הרמב"ן שמבואר מדבריו כנ"ל שכל שיש עליו שם נפש (ונפש בהמה במשמע) אין אדם מקצה דעתו ממנו לשיטה זו. ועיי"ש ברמב"ן שאיסור המפקיע שימוש אינו מפקיע הכנה, וכן כתב התוס' פסחים נו, ב ד"ה דתנן, ועיין בחזון איש או"ח סי' מא סק"ז שביאר גם את דברי הר"י מקורבי"ל עפ"י התוס' הנ"ל. וראה תוס' חולין יד, א ד"ה אם לא, עיי"ש.
עוד אפשר היה לבאר שנחלקו התוס' והר""י מקורביל איזו שעה קובעת הכנה אם שעת בין השמשות או אפילו מבעוד יום, ולפי זה אין ראיה כלל לנדון הגאון המחבר בסיבה ומסובב ויסוד ובנין, ודו"ק..
עוד אפשר היה לבאר שנחלקו התוס' והר""י מקורביל איזו שעה קובעת הכנה אם שעת בין השמשות או אפילו מבעוד יום, ולפי זה אין ראיה כלל לנדון הגאון המחבר בסיבה ומסובב ויסוד ובנין, ודו"ק..
43
מ״דועי' ברמב"ם פ"א מהל' תרומות (הלכה י'), "נכרי שקנה קרקע בא"י לא
44
מ״ההופקעה מן המצוות, אלא הרי היא בקדושתה, לפיכך אם חזר ישראל ולקחה ממנו, אינה כבוש יחיד אלא מפריש תרומות ומעשרות ומביא בכורים והכל מן התורה - וכו' - ויש קנין לנכרי בסוריא להפקיע מן המעשרות", וכתב על זה הראב"ד614נראה כוונתו להשגת הראב"ד בהלכות ביכורים פ"ב הט"ו שם כתב הרמב"ם המוכר שדהו לנכרי וחזר ולקחה ממנו הרי זה מביא ממנה בכורים מן התורה לפי שאינה נפקעת מן המצות בקנין הנכרי, ובהשגות שם ז"ל א"א אע"פ שבכרו ברשות הנכרי. דברי הגאון המחבר כאן הם דברי הגר"ח הלוי על הרמב"ם בהלכות תרומות שם, וראה בהערות להלן. "א"א, אע"פ שבכרו ברשות הנכרי".
45
מ״ווהנה בודאי, שגם הרמב"ם מודה, דהגדר אין קנין הוא גם לענין הפירות שבכרו ברשות הנכרי615עיין להלן אות יז מה שנכתב בדעת הרמב"ם אם בזמן היותה ביד העכו"ם יש קנין להפקיע., כמו שאומר בעצמו תיכף אח"ז (בהלכה י"א), "פירות הנכרי שגדלו בקרקע שקנה בא"י - וכו' - ואם לקחן ישראל אחר שנתלשו קודם שתגמר מלאכתן וגמרן ישראל חייבין", וע"כ דהמחלוקת היא בזה שמשמע מהרמב"ם, דהמחלוקת אי יש קנין לנכרי או אין קנין לנכרי היא, לא רק לענין הפירות, אלא גם לענין עצם קדושת א"י, דלמאן דסובר יש קנין, הנה כל חלק קרקע שנמכר לעכו"ם פקע ממנו קדושת א"י לעולם, ואפילו אם אנחנו לוקחים מעכו"ם אח"כ בחזרה, זה כבר נקרא כבוש יחיד, ובשביל כך הוא מדגיש "לפיכך אם חזר ישראל ולקחה ממנו אינה כבוש יחיד", ומכלל הן אתה שומע לאו, דלמדס"ל יש קנין עצם הקדושה נפקע מן הקרקע לעולם, וע"ז חולק הראב"ד, דלדידיה המחלוקת יש קנין או אין קנין לא נוגע לעצם הקדושה של א"י ונוגעת רק לענין הפירות שגדלו ברשות הנכרי616הדברים הנ"ל מבוארים יותר בדברי הגר"ח שם, זה לשונו, אלא די"ל עוד בביאור ההשגה, דהיא על מה שכתב הרמב"ם לפי שאינה נפקעת מן המצות בקנין הנכרי, דמבואר בזה דאם אך היה הדין דיש קנין לנכרי בארץ ישראל עצם הקרקע היתה נפקעת מקדושתה, אף לאחר שחזר ישראל ולקחה הימנו, וכאשר כן מבואר להדיא בדבריו בהל' תרומות שהבאנו, דהא דאינה חשובה ככיבוש יחיד אח"כ כשחזר ישראל ולקחה ממנו הוא משום דאין קנין לנכרי בארץ ישראל, ועל זה הוא שהשיג דלענין הפקעת הקרקע גופה מן המצות שתהא ככיבוש יחיד ואין זה שייך כלל לענין קנין נכרי, ולא נאמר קנין נכרי אלא לענין תרומות ומעשרות דאיכא מיעוטא דדגנך ולא דגן נכרי, וכן לענין בכורים דאיכא מיעוטא דאדמתך ולא אדמת נכרי בבבא בתרא (דף פא, א), והדין בהו דשל נכרי פטור, וע"כ תלוי זאת בדין אם יש קנין לנכרי בארץ ישראל, דאם יש קנין מקרי של נכרי ופטורין מהנך מיעוטי, ואם אין קנין דינם כשל ישראל וחייבין בכל מן התורה, אבל לענין לאשוויי להארץ חו"ל לא איכפת לן גם אם יש קנין, דאף אם היא של נכרי מ"מ היא ארץ ישראל לכל דיניה כל שנתקדשה בקדושת הארץ. ולפי"ז פליגי הרמב"ם והראב"ד בהא, דלדעת הרמב"ם גם זה שהארץ נשארת בקדושתה הוא ג"כ מטעמא דאין קנין לנכרי בארץ ישראל, ולדעת הראב"ד קדושת הארץ עצמה אינה נוגעת כלל לדין קנין נכרי, וכל הך דינא דאין קנין לנכרי בארץ ישראל צריכינן רק לענין הפירות שגדלו ברשות הנכרי שיהיו חייבין בתרומות ומעשרות ובכורים.
עיי"ש בגר"ח שהקשה כמה קושיות על הרמב"ם והוסיף להקשות בסברא דמאי שייכות הוא קנין נכרי לאשוויי להקרקע חו"ל, והרי לא מצינו רק דשל נכרי פטור, אבל הא מהיכי תיתי לן דשל נכרי הוי חו"ל, וכי יש קרא דשל נכרי הוי חו"ל. והביא מה שמבואר בבא מציעא קא, א שהטעם דהחוכר שדה מהנכרי מעשר ונותן לו הוא מטעם דאין קדושה, הרי דלמ"ד יש קנין פטורין הפירות מתרו"מ משום הקנין בקרקע אף שהפירות עצמם הם של ישראל, הרי מוכרח שאינו רק דין בבעלות על הפירות אלא שהוא מדין הפקעת הקדושה בקרקע ועל כן כשהקרקע של נכרי מופקעים פירותיה מתרו"מ..
עיי"ש בגר"ח שהקשה כמה קושיות על הרמב"ם והוסיף להקשות בסברא דמאי שייכות הוא קנין נכרי לאשוויי להקרקע חו"ל, והרי לא מצינו רק דשל נכרי פטור, אבל הא מהיכי תיתי לן דשל נכרי הוי חו"ל, וכי יש קרא דשל נכרי הוי חו"ל. והביא מה שמבואר בבא מציעא קא, א שהטעם דהחוכר שדה מהנכרי מעשר ונותן לו הוא מטעם דאין קדושה, הרי דלמ"ד יש קנין פטורין הפירות מתרו"מ משום הקנין בקרקע אף שהפירות עצמם הם של ישראל, הרי מוכרח שאינו רק דין בבעלות על הפירות אלא שהוא מדין הפקעת הקדושה בקרקע ועל כן כשהקרקע של נכרי מופקעים פירותיה מתרו"מ..
46
מ״זואי אפשר להסביר מחלוקתם רק ג"כ עפ"י המדה הנ"ל, דבאמת קדושת א"י גם קדושה ראשונה ושניה של א"י, הנה עיקרן באו ע"י ירושת ישראל, כדאיתא ביבמות (פ"ב ע"ב) ובעירובין (ל"ב ב'). אך יש להסתפק, אם עלינו להביט על זה מנקודת יסוד ובנין או מנקודת סבה ומסובב, כלומר, דזהו ודאי שהיא ארץ הקדושה משום שהיא ארץ ישראל, אבל הספק הוא, אם הא"י הוא בתור יסוד לארץ הקדושה, וממילא אם איזה חלק ממנה חדל מלהיות א"י, ממילא נפקעה ממנה גם הקדושה, או שזהו רק בתור סבה, שסבת הקדושה היא מה שהיא ארץ ישראל, וממילא גם אם נתבטלה הסבה לא נתבטל המסובב, והרמב"ם סובר כהצד הראשון, ולדעתו אם היה הדין דיש קנין לעכו"ם, הנה על ידי הקנין נעשה זה לחו"ל ממש ונתבטלה הקדושה לגמרי, ואז אפילו אם הישראל ולקחה ממנו נחשב לכבוש יחיד617הגר"ח שם ביאר את דבריו בתוספת ביאור, וזה לשונו, ובעיקר טעמו של הרמב"ם דקנין נכרי מועיל לאשוויי את הקרקע חו"ל, מה דלא מצינו זאת בשום מקום דשל נכרי הוי חו"ל, נראה דהוא משום דהרי עיקר קדושת הארץ הא הויא ע"י ירושה וישיבה, וכדילפינן ביבמות (דף פב, א) ובערכין (דף לב, א) מקרא דאשר ירשו אבותיך וירשתה דהיינו קדושה ראשונה ושניה, והיינו משום דעיקר הקדושה נעשית ע"י זה שירשוה ישראל, ואע"ג דהך ירושה דקרא פירושה קידוש מה שמקדשים אותה שתהא ארץ ישראל, אבל מ"מ גם זה הקידוש הוא נעשה ע"י זה שהיא ירושת ישראל, ומשום דזהו עיקר דין ארץ ישראל ומתנאי הקדושה שבה שדינה שהיא ירושת ישראל, וכדכתיב אשר ירשו אבותיך וירשתה, וע"כ ס"ל להרמב"ם שדין זה הוא דבר הנוהג בה לעולם, דלעולם בעינן שתהא בכלל ירושת ישראל, שזהו גם חלות קדושת ארץ ישראל שבה. אשר ע"כ ממילא דשייך דין קנין נכרי בארץ ישראל גם לענין הפקעת עצם קדושת הארץ למישוה כחו"ל, ומשום דהקנין נכרי מועיל להפקיע ממנה דין ירושת ישראל, שזה שייך גם לחלות קדושתה, ולהכי הוא שתלה למניעת הפקעת קדושתה בטעמא דאין קנין לנכרי בארץ ישראל, ומיושבים היטב דברי הרמב"ם, וכמו שכתבנו., והראב"ד סובר כהצד השני, ולדידיה אין לזה כלל ענין אם יש קנין או אין קנין, דאפילו ע"י קנין לא נעשה זאת לחו"ל618בדעת הראב"ד כתב הגר"ח בשלוש אופנים א. בדרכו של הגאון המחבר וז"ל הגר"ח, דהשגתו [דהראב"ד] היא משום דס"ל דדין קנין נכרי לא שייך כלל להפקיע עצם קדושת הארץ להחשב על ידי זה ח"ל, ואם גם דתחלת הקדושה נצטרף לזה מה דהיא ירושת ישראל, אבל מ"מ אחרי שכבר נתקדשה שוב אין הדבר תלוי בזה, והרי היא קיימת בקדושתה אף כשהיא של הנכרי. ב. גם יש לומר דאע"ג דצריכינן בה לעולם שתהא ירושת ישראל, אבל מ"מ אין זה שייך כלל לדין קנין נכרי שיפקיע זאת, דלאו בקנין תליא מילתא, ורק דכל שהיא קדושה בקדושת ארץ ישראל ממילא הרי היא ירושת ישראל גם בעודה ברשות הנכרי. ולפי זה גם להראב"ד הוא בדרך של יסוד ובנין אלא שאין קנין הממון מפקיע את דין הירושה. ג. דהשגתו היא מטעם אחר, והוא, דנהי דדין קנין נכרי שייך גם להפקיע עצם קדושת הארץ ודין ירושת ישראל שבה, אבל לזה הרי בעינן דוקא קנין חלוט לצמיתות, וכיון דאיכא דין יובל וגזירת הכתוב דוהארץ לא תמכר לצמיתות, א"כ ממילא אין להנכרי בה קנין של צמיתות, וממילא דלא משכחת לה כלל שקנין נכרי יפקיע קדושת הארץ, אף בלאו הך טעמא דאין קנין לנכרי בארץ ישראל, ועיין שם האריך בטעם זה..
47
מ״חואמנם אפשר לומר, דהרמב"ם סובר דבזה גופא היא המחלוקת: אי יש קנין לעכו"ם או אין קנין לעכו"ם, דמ"ד דיש קנין סובר דזהו בגדר יסוד ובנין, ומ"ד דאין קנין סובר דזהו בגדר סבה ומסובב.
48
מ״טואמנם הדבר מוכרח לכאורה לפ"מ שאנו מוצאים בגיטין (מ"ז ע"א) "אמר רבה, אע"פ שאין קנין לנכרי בא"י להפקיע מידי מעשר כי לי הארץ לי קדושת הארץ, אבל יש קנין לנכרי בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות", הרי דבעצם הקרקע אין מחלוקת לדידיה שאף גוף הקרקע נעשה לקנין ממונו של העכו"ם, אלא שכל המחלוקת היא אם ע"י קנין הממון שע"י כך האדמה הזו כבר אינה אדמת ישראל, אם ע"י כך נתפקעה גם קדושת האדמה, והכוונה במה שאמר "כי לי הארץ לי קדושת הארץ", הוא, שאע"פ שסבת הקדושה באה מחמת הקדושה ראשונה ושניה, אבל ס"ס ע"י כך כבר נחלטה קדושת הארץ באופי עצמותי, ואע"פ שנתבטלה הסבה לא נתבטל המסובב619עיין שם בדברי הגר"ח דר' אבא החולק שם וסובר שאף למ"ד יש קנין מכל מקום אין לו קנין לחפור בה בורות שיחין ומערות נחלק בזה גופא דרבה סובר דהקרא דכי לי הארץ אתי לאורויי לן דאין קנין לנכרי בארץ ישראל להפקיע קדושתה בין לענין גוף הקרקע ובין לענין הפירות, ולענין ממונא יש קנין לנכרי אף לענין גוף הקרקע כמו לחפור בה בורות, ור"א פליג וסובר דלענין גוף הקרקע אין לנכרי בה קנין אף לענין ממונא וכמו לחפור בה בורות, ומכל שכן לענין הפקעת קדושה מגוף הקרקע, ולענין פירות יש לנכרי בה קנין אפילו להפקעת קדושתה, וע"כ שפיר ממועט מקרא דדגנך, ופלוגתת רבה ור"א היא בהא, דרבה מחלק בין קדושה לממונא, וגוף ופירות שוין הן, ור"א מחלק בין גוף לפירות, וקדושה וממונא שוין הן..
49
נ׳ואמנם נחוץ להבין טעמיה דהרמב"ם בזה, שסובר, שאע"פ שאין קנין, בכ"ז כל זמן שהמה קנין הנכרי אין בזה הדין של תרומות ומעשרות, שהרי מסיק "לפיכך אם חזר ישראל ולקחה הימנו אינה כבוש יחיד אלא מפריש תרומה ומעשרות", שהדברים ברורים מללו, שכ"ז שלא לקח ממנו את גוף הקרקע הוא פטור, אע"פ שקנה הפירות ממנו, ומה הטעם בזה?620כך הבין הכס"מ שלהרמב"ם בזמן שהוא ביד הגוי לכו"ע יש קנין להפקיע, והאחרונים ביארו שיש לחלק בין קנין הגוף, דלמאן דאמר אין קנין לא פקע קנין הגוף כלל מהפירות לבין קנין פירות דזה יש כח לעכו"ם לקנות אבל לא מפקיע בזה קדושת ארץ ישראל מהקרקע אלא מהפירות. ראה שו"ת רבי בצלאל אשכנזי באריכות רבה, וראה תוס' יו"ט גיטין פ"ד מ"ט, מרכבת המשנה על הרמב"ם שם, מהרי"ט אלגאזי בכורות פ"ד אות נא. ועיין בחידושי הגר"ח שם.
ושיטת המהרי"ט ח"א סי' מג בדעת הרמב"ם דגם בהיותה ביד הנכרי אין קנין להפקיע, ורק דמהני מה שהם ביד הגוי שיהיה הדין דמעשרן והן שלו שאומר לכהן וללוי אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי בהדה. ומהרי"ט הוכיח כן מכמה סוגיות בש"ס שחזינן שגם כשהם ביד הגוי לא נפקעו מתרו"מ, וכן מוכח מכל לשון הרמב"ם המובא לעיל אות טו. מה שכתב יש קנין לגוי בסוריא וכו' ואם איתא דכוונת הרמב"ם רק לומר שכשחוזר ולוקח אינו דין כיבוש יחיד אם כן בסוריא פשיטא דהוי רק כיבוש יחיד, עיין שם קושיות נוספות, אכן כבר כתבו האחרונים שלמה שביאר בשו"ת רבי בצלאל אשכנזי דקנין הגוף לעולם לא פקע גם בהיותה ביד הגוי, סרים קושיות המהרי"ט מהכס"מ וכן ביאר בהרחבה במעדני ארץ שביעית סי' ט.
ובחזון איש שביעית סימן א אות ג ביאר שהרמב"ם בהלכה י לא נתכוין כלל למחלוקת של יש קנין ואין קנין, ודין זה שכשלקחה חייב במעשרות הוא גם אליבא דמאן דאמר יש קנין להפקיע, ורק ממה שכתב בהלכה יא שהלוקח פירות מהגוי ומרחן ישראל חייב בתרו"מ מבואר שסובר כמ"ד אין קנין.
ושיטת המהרי"ט ח"א סי' מג בדעת הרמב"ם דגם בהיותה ביד הנכרי אין קנין להפקיע, ורק דמהני מה שהם ביד הגוי שיהיה הדין דמעשרן והן שלו שאומר לכהן וללוי אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי בהדה. ומהרי"ט הוכיח כן מכמה סוגיות בש"ס שחזינן שגם כשהם ביד הגוי לא נפקעו מתרו"מ, וכן מוכח מכל לשון הרמב"ם המובא לעיל אות טו. מה שכתב יש קנין לגוי בסוריא וכו' ואם איתא דכוונת הרמב"ם רק לומר שכשחוזר ולוקח אינו דין כיבוש יחיד אם כן בסוריא פשיטא דהוי רק כיבוש יחיד, עיין שם קושיות נוספות, אכן כבר כתבו האחרונים שלמה שביאר בשו"ת רבי בצלאל אשכנזי דקנין הגוף לעולם לא פקע גם בהיותה ביד הגוי, סרים קושיות המהרי"ט מהכס"מ וכן ביאר בהרחבה במעדני ארץ שביעית סי' ט.
ובחזון איש שביעית סימן א אות ג ביאר שהרמב"ם בהלכה י לא נתכוין כלל למחלוקת של יש קנין ואין קנין, ודין זה שכשלקחה חייב במעשרות הוא גם אליבא דמאן דאמר יש קנין להפקיע, ורק ממה שכתב בהלכה יא שהלוקח פירות מהגוי ומרחן ישראל חייב בתרו"מ מבואר שסובר כמ"ד אין קנין.
50
נ״אאמנם נראה דהא בהא תליא, דכיון דהרמב"ם תפס בזה את המדה של יסוד ובנין, וע"כ למ"ד דיש קנין אז אפילו אם ישראל קנה אח"כ הוה בכלל כבוש יחיד, ממילא אף למ"ד אין קנין, הנה כ"ז שהוא קנינו של העכו"ם אין כאן קדושה, כי הלא, כאמור, אמרינן "אע"פ שאין קנין לעכו"ם בא"י להפקיע מיד מעשר, אבל יש קנין לעכו"ם בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות", וביותר מבואר הדבר בירושלמי פאה פרק רביעי (הלכה ו'), שאדרבא שהא בהא תליא, כלומר, דלמ"ד אין קנין, הנה רק לעניני קדושה אין קנין, אבל כל קניני הממון כן יש לו, ולהיפך, למ"ד יש קנין לעניני קדושה אין לו בזה שום קניני ממון, עי"ש בפירוש הרידב"ז ותוס' רי"ד.
51
נ״בונחוץ לנו עוד להוסיף בזה, דהרמב"ם מחלק בין ענין האומה בארץ ישראל ובין קנין היחיד שבה, כל אחד על חלקו, דבודאי יש בארץ ישראל שני הדברים יחד, היא ארץ ישראל מפני שהיא קנינה של האומה הישראלית בכלל וכשנתחלקה יש לכל יחיד ויחיד קנין בחלקו, והמחלוקת אם יש קנין בא"י או אין קנין היא מחלוקת בקנין האומה, ומי שסובר יש קנין סובר דע"י כך מסתלק גם קנין האומה בהחלק שנמכר, ובשביל כך אפילו אם חזר וקנה מן העכו"ם זהו נקרא כבר כבוש יחיד, ומי שסובר אין קנין הכוונה דאין קנין במה שנוגע לקנין האומה ולא נקרא אח"כ כבוש יחיד, אבל עכ"פ בהיות שקנוי לעכו"ם לחפור בורות שיחין ומערות ס"ס על חלק היחיד יש קנין, ובשביל כך פוסק הרמב"ם דאמנם לא נקרא אח"כ כבוש יחיד, אבל כ"ז שהוא ביד עכו"ם פטור מתרומות ומעשרות621הגר"ח שם לדרכו, ביאר את ההכרח למחלוקת הרמב"ם והראב"ד במחלוקת מדוע לא נהג יובל בבית שני, וכפי שביאר הוא שם דלהרמב"ם בעינן שני תנאים לדין יובל חדא ביאת כולכם ועוד בעינן שיהיו כל יושביה עליה, ולהראב"ד סגי במה דאין כל יושביה עליה לביטול שם יובל, והנה דין ביאת כולכם ודאי שתלוי רק בשאת ביאה וירושה ומאידך הדין שכל יושביה עליה תלוי במציאות וכמו שמבואר בערכין דאפילו בירושה ראשונה שהיה ביאת כולכם מכל מקום משגלו בני גד ובני ראובן פקע לה דין יובל, ומעתה גם הדין דוהארץ לא תמכר לצמיתות תלוי הא בהא דלהראב"ד מה שמבטל דין יובל אינו נוגע לדין דוהארץ לא תמכר בצמיתות דגם בזמן שאין היובל נוהג אכתי איכא הדין דהמוכר קרקע אינה נמכרת לצמיתות וכשיהיה היובל תחזור קרקע לבעליה, משא"כ להרמב"ם שקדושת היובל אינה רק בדין כל יושביה עליה, רק שחסר בעצם הסיבה לקדושת הארץ מה שלא היה ביאת כולכם, ואם כן הדין נותן דבירושה שניה יהיה אפשר למכור לצמיתות, ולדרכו של הגר"ח בראב"ד היה מוכרח דלשיטת הרמב"ם כיון שאפשר למכור לצמיתות שוב יש קנין לנכרי להפקיע, ומכח זה הוכיח הרמב"ם דסברת אין קנין להפקיע אינו רק מצד שאי אפשר שתהיה בעלות הנכרי על הקרקע, אלא שגם קנינו המוחלט אין באפשרות הגוי להפקיע..
52
נ״גואפשר להסביר לפ"ז את המחלוקת אי יש קנין או אין קנין, שהמחלוקת היא בשני הקנינים האלה של א"י כנ"ל שיש בזה גם קנין האומה וקנין היחיד, אבל יש להסתפק מהו כאן היסוד ומהו המסתעף, אם מקנין האומה בא קנין היחיד או מקניני היחידים בא קנין האומה, ומי שסובר יש קנין סובר כהצד השני, וממילא אם אחד מכר חלקו מתבטל מחלק הזה גם קנין האומה ואז אפילו אם קנה אחרי כך נחשב כבר לכבוש יחיד, כי קנין האומה נעשה רק ע"י הכבוש הכללי, ומי שסובר אין קנין סובר כהצד הראשון, ועל ידי המכירה גופא אע"פ שנתבטל קנין היחיד לא נתבטל קנין האומה.
53
נ״דשיטת הרמב"ם הידועה בהפקר שזהו מטעם נדר ובשביל כך הוא מכניס דיני הפקר בהלכות נדרים, וכתב (בפ"ב מהל' נדרים הל' י"ד) "ההפקר, אע"פ שאינו כנדר, הרי הוא כמו נדר שאסור לחזור בו, ומהו ההפקר? הוא שיאמר נכסים אלו הפקר לכל - וכו'".
54
נ״הוהב"י בסי' רע"ב (סעיף ב') אומר "כתב הרמב"ם ההפקר הרי הוא כנדר ואסור לחזור בו, פירוש שיחזור ויאמר אני חוזר מדבורי כיון שלא עשיתי קנין, אלא הרי הוא כנדר דכתיב ביה "לא יחל דברו", ואעפ"י שהוא עצמו יכול לזכות בו זהו מדין הפקר אבל לא מתורת חזרה".
55
נ״ווגם הראשונים וגם האחרונים באו ע"ז בחבילי קושיות, דהא לפ"ז אין בהפקר שום מושג ממוני אלא רק מושג איסורי לבד, וא"כ מאי היא המחלוקת של ב"ש וב"ה אי הפקר לעניים ולא לעשירים הוה הפקר או לא, והלכה כב"ה שלא הוה הפקר, ואם אין בזה מושג קניני אלא רק מושג נדרי לבד, מאי נ"מ לן אי אמר לעניים ולא לעשירים, הלא בכל האופנים יש עליו בנוגע לעניים הלאו של "לא יחל דברו"?622בתורת זרעים פאה פ"ה מ"א הקשה על הצד השני דהפקר הוא ענין של קנין וזה לשונו, דלכאורה הרי עיקר יסוד דינא דהפקר הוא מה שמסלק רשותו מהחפץ ומפקירו לכל ועי"ז ממילא הוא דנעשה הפקר לכל. והנה אם נאמר כן הרי באמת קשה מה דסברי ב"ש לקמן דהפקר לעניים ולא לעשירים הוי הפקר, ומשמע וכו' דגם לבית שמאי נעשה הפקר רק לעניים אבל שיזכה בו עשיר לא וכו'ואפילו ב"ה לא פליגי אלא משום דילפי משמיטה דבעינן שיפקיר גם לעשירים, אבל בהפקיר לישראל ולא לנכרים וכן בהפקיר לאנשי אותה העיר ולא לעיר אחרת גם בית הלל מודים דהוי הפקר (עיין בירושלמי רפ"ו). וזה באמת קשה נהי דלעשירים לא הפקיר מכל מקום כיון דיסוד דינא דהפקר הוא מה שמסלק רשותו מהחפץ ומפקיע בעלות שלו ממנו, אם כן למה לא יוכלו העשירים לזכות כיון דהפקירו לעניים נמצא דהוי החפץ בלי בעלים והרי הוא הפקר לכל ומה שייך לומר דלגבי עניים לא הוי בעלים על החפץ ולגבי עשירים הוי בעלים.
ובעיקר הקושיה מהפקר לעניים, באתוון דאורייתא כלל יז כתב דבזה גופא נחלקו ב"ש וב"ה אי הפקר מטעם נדר או מטעם סילוק (אכן גם לב"ה אליבא דר"י בירושלמי מהני הפקר לישראל ולא לעכו"ם, ודו"ק). ובאגרות משה יו"ד ח"א סי' קמז כתב דלפמש"כ הקצוה"ח (וכן הוא במאירי נדרים ז, א) שהמקור להפקר מטעם נדר הוא מה דבכל הפקר איכא צדקה לעניים, הרי גדר הדברים הוא שכיון שעל ידי חלות ההפקר נעשה בזה גם ענין צדקה ממילא יש בזה גם לתא דצדקה ואסור לחזור בו, ובזה ביאר שכל כמה שלא יהיה בזה תורת הפקר וכמו בהפקר לעניים ולא לעשירים, שוב לא יהיה בזה גם דין צדקה וחובה לקיים את נדרו. ומאי היא המחלוקת של ר' יוסי ורבנן במודר הנאה מחברו בנדרים (מ"ג א'), ולרבנן מועיל ההפקר לסלק את איסור הנדר, ומאי יועיל ס"ס הלא לא נפיק מרשותיה דהמפקיר אלא רק איסור בל יחל רביע עליה וס"ס המודר נהנה מנכסי המדיר?623בתורת זרעים שם הוסיף להקשות גם הוא מהכא אך לאידך גיסא וזה לשונו, וגם רבנן דפליגי עליה [דר' יוסי] מודים היכא דיש הוכחה דהמפקיר נתכוין לזה כגון במפקיר לזמן דכיון שלא רצה להפקירו הפקר עולם אמדינן לדעתיה דלא ניחא ליה דליפוק מרשותיה עד דאתי לרשות זוכה כמבואר שם בסוגיא דגם רבנן מודים בזה וכו' וזהו מן התורה כמש"כ שם הר"ן. וגם מבואר שם דעד דלא זכה בה בין הוא בין אחר, יכול לחזור בו ומחוייב עדיין במעשר עד שיזכה בה אחר או הוא בעצמו מתורת זכיה לא בתורת חזרה. והנה מדשייך גבי בעלים זכייה בתורת הפקר ע"כ דיש על החפץ תורת הפקר ואפ"ה עדיין הוא ברשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, וזה ודאי קשה דכיון דיסוד דינא דהפקר הוא מה שמסלק רשותו ומפקיע הבעלות שלו מהחפץ, א"כ איך יתכן דיהיה תורת הפקר על החפץ וגם יהיה עדיין ברשותו עד דאתי לרשות זוכה וזה לכאורה סתרי אהדדי. והסבר הב"י בכלל בלתי מובנים, שמהו ההבדל בין אם חזר בו סתם ובין אם חזר בזה ע"י מה שלוקח זאת בתורת קנין, כי מה שייך קנין בדבר שלא יצא כלל מרשותו בעוד שכל מושג קנין הוא ההכנסה לרשותו? ומדוע לא יועיל הפקר בדבר שאינו ברשותו כמבואר בב"ק (ס"ט ע"א)?624הנה כי כן כתב הב"ח בתשובה סי' קכד, אכן למד בדעת הרמב"ם שמהני הפקר גם בדבר שאינו ברשותו, אולם הקצוה"ח סי' ריא ס"ק ד הקשה עליו מסוגיא זו. ובגליונות ברוך טעם (וכן בשו"ת עטרת חכמים סי' טו בתשובתו אל החת"ס) דחה ראיה זו, עיי"ש. ואיך מועיל ביטול החמץ שהוא מטעם הפקר לפי שיטת רוב הראשונים, ואיך מועיל הפקר לענין שביתת כלים לב"ש כמו דאמרינן בשבת (י"ח ע"ב) ד"נר וגיגית אפקורי מפקיר להו", או לענין חיובא דציצית כמו דאמרינן שם (קל"א א') "הואיל ובידו להפקירו" ופי' רש"י דנפיק מרשותיה ותו לא רמי חיובא עליה, ולשיטת הרמב"ם הנ"ל אין לזה שום שחר? ואיך יהיה הדין בהפקיר ומת, הלא אין על היורשים שום חיוב לקיים את נדר אביהם? ובהדיא אמרינן בגיטין (ד' מ' ע"א) המפקיר עבדו ומת אותו העבד אין לו תקנה?625בחידושי חת"ס לנדרים מג, ב ובתשובותיו אורח חיים סי' סג ויו"ד סי' שטז נראה שלמד גם כן כהקצוה"ח שיש כאן נדר, ואפילו הכי חלק על הנפק"מ בהפקיר ומת דלא דמי לנדר ליתן צדקה ומת דהתם אכתי לא חל הנדר על נכסים ידועים אלא חל עליו לקיים חובו, מה שאין כן כאן שחל הנדר על החפץ הנ"ל אי אפשר שלא יקיימו היורשים את דיבורו. ועיין חידושי ר' מאיר שמחה ח"ב סי' נה שחלק על החת"ס ויצא לחזק ידי הקצוה"ח, עיי"ש. ומדוע לא תועיל שאלה בהפקר כמו שמועלת שאלה בכל נדר?626אכן כך היא דעת הר"ן דף פה, א. אך יש אחרונים שלמדו בדעת הרמב"ם שתהני שאלה בנדר, עיין מנ"ח מצוה יא, צ"פ על הרמב"ם שם. ועיין שו"ת מהרש"ג או"ח סי' כח דהפקר הוי כמו אתי ליד גזבר דלא מהני שאלה (עיין לעיל מדברי החת"ס), וראה מהר"ם שיק או"ח סי' קצה, כת"ס יו"ד סי' קנז, כלי חמדה פרשת אחרי מות, אתוון דאורייתא כלל יז. ומדוע קי"ל דבספק הפקר ספיקא לקולא כמבואר בר"ן נדרים (ז' ע"א) הלא זה הוי ספק איסור ככל ספק נדר?627קושיה זו הקשה הקצוה"ח שם ונשאר בצ"ע (וכן הקשה בפרישה שם עיי"ש מה שתירץ, ועיין צ"פ על הרמב"ם שם וקרן אורה נדרים ז, א. וראה מש"נ להלן). הקושיות משביתת כלים, ציצית, וחמץ היאך מהני, וכן הקושיה מהמפקיר עבדו ומת אמאי לא הוי הפקר, הקשה הקצוה"ח סי' רעג סק"א בעצמו עיי"ש מה שיישב, וראה שו"ת מהר"י אסאד יו"ד סי' שמא. ושאר הקושיות הנ"ל הקשה הגר"ש שקאפ בשערי יושר שער ה פרק כג ובחידושיו לנדרים סימן כד על דרכו של הקצוה"ח שם. והקשה שם קושיות נוספות. א. מדוע צריך דוקא לשון הפקר. ב. מה ענין ללמוד נדרים (שהפקר הוא מיסודו) ממתנות עניים או משמיטה. ג. מה דאמר ר' יוסי דהפקר כמתנה (ורבנן מודים לו בהפקר לזמן וכדלעיל) ומה מהני כיון דזהו גופא היה הנדר. ד. אמאי עכו"ם שהפקיר הוי הפקרו הפקר. וראה להלן בדברי התורת זרעים שע"פ דבריו מיושבים הקושיות הנ"ל, אכן גם הגר"ש שקאפ ביאר בגדר ההפקר דבר דומה לזה, עיי"ש שבהפקר איכא שני חלקים, חדא, מה שיד כל אדם שוה בו, ותו מה דנפקע הבעלות ממנו, עיי"ש שביאר מחלוקת ר"י ורבנן ושאר הקושיות. אך עיי"ש שלדעתו אין שייכות כלל בין נדר לבין הפקר אלא במה ששניהם חלים על ידי אמירה.
ובעיקר הקושיה מהפקר לעניים, באתוון דאורייתא כלל יז כתב דבזה גופא נחלקו ב"ש וב"ה אי הפקר מטעם נדר או מטעם סילוק (אכן גם לב"ה אליבא דר"י בירושלמי מהני הפקר לישראל ולא לעכו"ם, ודו"ק). ובאגרות משה יו"ד ח"א סי' קמז כתב דלפמש"כ הקצוה"ח (וכן הוא במאירי נדרים ז, א) שהמקור להפקר מטעם נדר הוא מה דבכל הפקר איכא צדקה לעניים, הרי גדר הדברים הוא שכיון שעל ידי חלות ההפקר נעשה בזה גם ענין צדקה ממילא יש בזה גם לתא דצדקה ואסור לחזור בו, ובזה ביאר שכל כמה שלא יהיה בזה תורת הפקר וכמו בהפקר לעניים ולא לעשירים, שוב לא יהיה בזה גם דין צדקה וחובה לקיים את נדרו. ומאי היא המחלוקת של ר' יוסי ורבנן במודר הנאה מחברו בנדרים (מ"ג א'), ולרבנן מועיל ההפקר לסלק את איסור הנדר, ומאי יועיל ס"ס הלא לא נפיק מרשותיה דהמפקיר אלא רק איסור בל יחל רביע עליה וס"ס המודר נהנה מנכסי המדיר?623בתורת זרעים שם הוסיף להקשות גם הוא מהכא אך לאידך גיסא וזה לשונו, וגם רבנן דפליגי עליה [דר' יוסי] מודים היכא דיש הוכחה דהמפקיר נתכוין לזה כגון במפקיר לזמן דכיון שלא רצה להפקירו הפקר עולם אמדינן לדעתיה דלא ניחא ליה דליפוק מרשותיה עד דאתי לרשות זוכה כמבואר שם בסוגיא דגם רבנן מודים בזה וכו' וזהו מן התורה כמש"כ שם הר"ן. וגם מבואר שם דעד דלא זכה בה בין הוא בין אחר, יכול לחזור בו ומחוייב עדיין במעשר עד שיזכה בה אחר או הוא בעצמו מתורת זכיה לא בתורת חזרה. והנה מדשייך גבי בעלים זכייה בתורת הפקר ע"כ דיש על החפץ תורת הפקר ואפ"ה עדיין הוא ברשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, וזה ודאי קשה דכיון דיסוד דינא דהפקר הוא מה שמסלק רשותו ומפקיע הבעלות שלו מהחפץ, א"כ איך יתכן דיהיה תורת הפקר על החפץ וגם יהיה עדיין ברשותו עד דאתי לרשות זוכה וזה לכאורה סתרי אהדדי. והסבר הב"י בכלל בלתי מובנים, שמהו ההבדל בין אם חזר בו סתם ובין אם חזר בזה ע"י מה שלוקח זאת בתורת קנין, כי מה שייך קנין בדבר שלא יצא כלל מרשותו בעוד שכל מושג קנין הוא ההכנסה לרשותו? ומדוע לא יועיל הפקר בדבר שאינו ברשותו כמבואר בב"ק (ס"ט ע"א)?624הנה כי כן כתב הב"ח בתשובה סי' קכד, אכן למד בדעת הרמב"ם שמהני הפקר גם בדבר שאינו ברשותו, אולם הקצוה"ח סי' ריא ס"ק ד הקשה עליו מסוגיא זו. ובגליונות ברוך טעם (וכן בשו"ת עטרת חכמים סי' טו בתשובתו אל החת"ס) דחה ראיה זו, עיי"ש. ואיך מועיל ביטול החמץ שהוא מטעם הפקר לפי שיטת רוב הראשונים, ואיך מועיל הפקר לענין שביתת כלים לב"ש כמו דאמרינן בשבת (י"ח ע"ב) ד"נר וגיגית אפקורי מפקיר להו", או לענין חיובא דציצית כמו דאמרינן שם (קל"א א') "הואיל ובידו להפקירו" ופי' רש"י דנפיק מרשותיה ותו לא רמי חיובא עליה, ולשיטת הרמב"ם הנ"ל אין לזה שום שחר? ואיך יהיה הדין בהפקיר ומת, הלא אין על היורשים שום חיוב לקיים את נדר אביהם? ובהדיא אמרינן בגיטין (ד' מ' ע"א) המפקיר עבדו ומת אותו העבד אין לו תקנה?625בחידושי חת"ס לנדרים מג, ב ובתשובותיו אורח חיים סי' סג ויו"ד סי' שטז נראה שלמד גם כן כהקצוה"ח שיש כאן נדר, ואפילו הכי חלק על הנפק"מ בהפקיר ומת דלא דמי לנדר ליתן צדקה ומת דהתם אכתי לא חל הנדר על נכסים ידועים אלא חל עליו לקיים חובו, מה שאין כן כאן שחל הנדר על החפץ הנ"ל אי אפשר שלא יקיימו היורשים את דיבורו. ועיין חידושי ר' מאיר שמחה ח"ב סי' נה שחלק על החת"ס ויצא לחזק ידי הקצוה"ח, עיי"ש. ומדוע לא תועיל שאלה בהפקר כמו שמועלת שאלה בכל נדר?626אכן כך היא דעת הר"ן דף פה, א. אך יש אחרונים שלמדו בדעת הרמב"ם שתהני שאלה בנדר, עיין מנ"ח מצוה יא, צ"פ על הרמב"ם שם. ועיין שו"ת מהרש"ג או"ח סי' כח דהפקר הוי כמו אתי ליד גזבר דלא מהני שאלה (עיין לעיל מדברי החת"ס), וראה מהר"ם שיק או"ח סי' קצה, כת"ס יו"ד סי' קנז, כלי חמדה פרשת אחרי מות, אתוון דאורייתא כלל יז. ומדוע קי"ל דבספק הפקר ספיקא לקולא כמבואר בר"ן נדרים (ז' ע"א) הלא זה הוי ספק איסור ככל ספק נדר?627קושיה זו הקשה הקצוה"ח שם ונשאר בצ"ע (וכן הקשה בפרישה שם עיי"ש מה שתירץ, ועיין צ"פ על הרמב"ם שם וקרן אורה נדרים ז, א. וראה מש"נ להלן). הקושיות משביתת כלים, ציצית, וחמץ היאך מהני, וכן הקושיה מהמפקיר עבדו ומת אמאי לא הוי הפקר, הקשה הקצוה"ח סי' רעג סק"א בעצמו עיי"ש מה שיישב, וראה שו"ת מהר"י אסאד יו"ד סי' שמא. ושאר הקושיות הנ"ל הקשה הגר"ש שקאפ בשערי יושר שער ה פרק כג ובחידושיו לנדרים סימן כד על דרכו של הקצוה"ח שם. והקשה שם קושיות נוספות. א. מדוע צריך דוקא לשון הפקר. ב. מה ענין ללמוד נדרים (שהפקר הוא מיסודו) ממתנות עניים או משמיטה. ג. מה דאמר ר' יוסי דהפקר כמתנה (ורבנן מודים לו בהפקר לזמן וכדלעיל) ומה מהני כיון דזהו גופא היה הנדר. ד. אמאי עכו"ם שהפקיר הוי הפקרו הפקר. וראה להלן בדברי התורת זרעים שע"פ דבריו מיושבים הקושיות הנ"ל, אכן גם הגר"ש שקאפ ביאר בגדר ההפקר דבר דומה לזה, עיי"ש שבהפקר איכא שני חלקים, חדא, מה שיד כל אדם שוה בו, ותו מה דנפקע הבעלות ממנו, עיי"ש שביאר מחלוקת ר"י ורבנן ושאר הקושיות. אך עיי"ש שלדעתו אין שייכות כלל בין נדר לבין הפקר אלא במה ששניהם חלים על ידי אמירה.
56
נ״זאכן, כל הקושיות הללו באו רק מחמת שלא עמדו על ההבדל בין יסוד ובנין ובין סבה ומסובב, שכולם תפסו דלפי שיטת הרמב"ם הנ"ל, כל היסוד של הפקר הוא רק הלא יחל דברו, ונמצא דלפ"ז אין בכלל מושג ממוני בהפקר אלא רק מושג איסורי לבד כמו כל נדר, ובשביל כך באו בכל הקושיות הללו, אבל באמת אין הדבר כך, אלא דהרמב"ם בא בזה כדרכו עפ"י רוב בתור סבה ומסובב, כלומר, דאין שום ספק בדבר דהפקר הוא מושג ממוני ככל המושגים הממוניים, וכשם שיש מושגים ממוניים ע"י מכירה מתנה וכו', אלא שגם כל שינוי ממוני דרוש לאיזו סבה הגורמת, ובכולם הסבה היא הקנין ובכאן בהפקר מהי הסבה הגורמת? הוי אומר: הדבור, כי הלא קנין לא היה, והמקור של דבור זהו הלא יחל דברו, כי אין מקור אחר לכך.
57
נ״חונמצא ד"לא יחל דברו" זהו סבה כוללת, שממנה יוצאים מסובבים שונים, וכל מסובב יש לו קיום עצמי, כי לא יחל דברו זוהי הסבה גם לנדר גם לשבועה גם לנזירות וגם להקדש, ולכל אחד ואחד יש מושג מקורי מיוחד, נדר, איסור חפצא, ושבועה איסור גברא, נזירות, כפי שכבר הוכיחו האחרונים, הוא תואר קדושה, והקדש - עצמות הקדושה, ואמנם גם בכל אלו הדברים אי אפשר לבוא מצד יסוד ובנין אלא רק מצד סבה ומסובב, דאי מצד יסוד ובנין, הרי היסוד אחד הוא לכולם, היסוד של "לא יחל דברו" ואיך מקבל כל אחד ואחד עצמיות מיוחדת, אלא שהלא יחל דברו משמש רק בתור סבה שע"י משתלשלים כל המושגים הנ"ל, ובהפקר אנו רואים שמלבד מושגי איסור וקדושה אפשר ג"כ למושג ממוני להשתלשל מזה628להגאון המחבר ההפקר הוא מסובב הנוצר מהלאו של בל יחל דברו, והנה לדרכו לא יתיישבו קושיות התורת זרעים וכן קושיות השערי יושר שלא הביאם הגאון המחבר (חוץ מקושיה קמייתא). והאחרונים כתבו בדרכים שונות נוספות ליישב דברי הרמב"ם. א. במחנה אפרים הל' זכיה מהפקר סי' ח נראה שהבין כהקצוה"ח אלא שלדעתו האיסור בחזרה הוא רק תוך כדי דיבור ואח"כ כבר חל ההפקר מבחינה ממונית ושוב אינו יכול לחזור בו. ב. בשערי יושר ביאר שכוונת הרמב"ם היא רק להוכיח שמצינו חלות שחל על ידי אמירה, עיי"ש שהביא מביאור הגר"א ששינה הגירסא בשו"ע מ'אסור לחזור בו' ל'אינו יכול לחזור בו' והיינו כנ"ל. ג. בערוה"ש חו"מ שם סעיף ד שכוונת הרמב"ם רק להוכיח שמצינו שעל ידי פיו יסתלק האדם מהחפץ אע"פ שלא נכנס לרשות אחר (דבצדקה נכנס לרשות עניים ובהקדש נכנס לרשות הקדש, אבל בהפקר וכן בנדר האדם מסתלק בפיו מהחפץ ואינו מכניסו לרשות אחרת, אך לפי"ז צ"ע המקור מנדרים ז, א עיין בקצוה"ח שזהו מקורו של הרמב"ם וכבר כתב כן המאירי שם, ודו"ק). ד. ראה זכר יצחק סי' לא שחידש דכוונת הרמב"ם היא כך דהנה הגם דבהקדש מחוייב לקיים דיבורו אך אכתי היאך נעשה קנין, אך הביאור הוא שכיון שאינו יכול לחזור מדיבורו ממילא נעשה קנין, וזה גם כוונת הרמב"ם בנדר שכיון שהאומר שיפקיר חפץ זה אינו יכול לחזור מדיבורו ממילא חל הקנין (ועיין כעין זה בחידושי הרי"מ תקנת עגונות סי' טו ביאור ענין ההפקר). ה. כמש"כ התורת זרעים דהדמיון לנדר הוא מצד החלות שיכול האדם להחיל בפיו (ואדרבה בלא קשר לאיסור בל יחל). ו. באגרו"מ שם שהנדר הוא רק לאחר שחל ההפקר, כיון שמה שיש בזה תורת נדר וצדקה הוא רק שלאחר ההפקר יכולים לזכות בו עניים..
58
נ״טאכן, כשם שבנזירות, למשל, אע"פ שסבת הנזירות הוא בודאי הלא יחל דברו, וגם בהקדש ג"כ עיקר הסבה הוא הלאו הנ"ל, אכן, ככל סבה אנו דרושים לה רק בתחילת התהוות המסובב אבל אח"כ כבר מתקיים המסובב בכח עצמי; והנזיר כבר אסור בלא יאכל ולא ישתה מצד איסור תורה; ובקדשים יש מעילה, מפני שיש לו להדבר קדושת התורה, ה"ג מצד אותו הלא יחל דברו מתהוה בממון מושג הפקר, שג"כ משמש לנו הלא יחל דברו רק בתור סבה להתהוותו של ההפקר, אבל כיון שכבר נתהוה יש לו כבר קיום עצמי629עיין בזה בתורת זרעים שם שכתב בדרך הפוכה מדרכו של הגאון המחבר, ומתחילה יישב הקושיות שהובאו לעיל וז"ל, ומכל זה נראה דאיכא תרי דיני הפקר, חדא מה שהחפץ בלי בעלים כגון נכסי מדבר וגר שמת ואין לו יורשין שממילא נעשה החפץ הפקר לכל כו' ועוד איכא דין הפקר ע"י הבעלים ועיקר יסוד דינא דהאי הפקר אינו מחמת סילוק רשותו והפקעת הבעלות שלו מהחפץ, דזה גופא קשה דאיך יכול להפקיע הבעלות שלו בלי קנין, אלא עיקר יסוד דינו הוא משום דאיכא "חלות תורת הפקר" וע"י אמירתו "יהא זה הפקר" חל על החפץ "תורת הפקר" ונפקע אח"כ הבעלות שלו ע"י הדינים של תורת הפקר שיש על החפץ כו'. ולפי"ז הרי ניחא כל הקושיות הנ"ל ואתי שפיר מה דב"ש סברי דשייך הפקר לעניים ולא לעשירים, דכיון דהא הפקר הוי אינו שלו לאו דהוא ממש אינו שלו, אלא דעל ידי הדינים של חלות תורת הפקר נעשה כאינו שלו, וע"כ שפיר שייך לומר דלגבי עניים דאיכא תורת הפקר לגבייהו הוי החפץ אינו שלו, אבל לגבי העשירים עדיין הוא בעלים על החפץ, וכן ניחא מה דסבר ר' יוסי דשייך תורת הפקר על החפץ וגם יהיה עדיין ברשות הבעלים עד דיזכה בה אחר, דכיון דכל יסוד דינו מה דחל תורת הפקר על החפץ, א"כ שפיר שייך תורצת הפקר כזה דיהיה בעלים עליו עד דאתי לרשות זוכה.
וכתב התורת זרעים שעל פי זה יש ליישב דברי הרמב"ם בהקדם מה דתורת נדר אינו מחמת איסור בל יחל (כפי שסובר הגאון המחבר) אלא דיש תורת נדר לחייב אדם במוצא פיו גם בלא הלאו דבל יחל (עיי"ש שמטעם זה יש חוב על העכו"ם לקיים נדרם גם בלא איסור בל יחל, יעויין משנה למלך פ"י מהלכות מלכים, ואכמ"ל). וכתב התורת זרעים וז"ל ומעתה יתבאר היטב דברי הרמב"ם וכו' רוצה לומר דההפקר אע"פ שאינו שייך כלל לענינא דנדר מכל מקום עיקר יסוד דינו הוא מה דחל על החפץ "תורת הפקר", והתורת הפקר גופא הוא המחייבו שלא יוכל לחזור בו וכמו דמצינו כן גבי נדר שיש "תורת נדר" אף בלי המצוות והאיסורים של נדר, ועל כן סיים הרמב"ם ומהו ההפקר הוא שיאמר אדם נכסים הללו הפקר וכו' צריך דוקא אמירה בפה וכו' (עיין בקצוה"ח שם סק"ב , ובזה מתבאר היטב מה שמסיים עוד הרמב"ם "וכיצד דין ההפקר כל הקודם וזכה בה קנהו לעצמו", דלכאורה קשה דזה פשיטא כיון דאין על החפץ בעלים הרי מובן מאליו דכל הקודם זכה בו, אכן לפי המתבאר דיסוד דינו הוא חלות תורת הפקר, ע"כ הוצרך הרמב"ם לבאר דיצד דינו של תורת הפקר..
וכתב התורת זרעים שעל פי זה יש ליישב דברי הרמב"ם בהקדם מה דתורת נדר אינו מחמת איסור בל יחל (כפי שסובר הגאון המחבר) אלא דיש תורת נדר לחייב אדם במוצא פיו גם בלא הלאו דבל יחל (עיי"ש שמטעם זה יש חוב על העכו"ם לקיים נדרם גם בלא איסור בל יחל, יעויין משנה למלך פ"י מהלכות מלכים, ואכמ"ל). וכתב התורת זרעים וז"ל ומעתה יתבאר היטב דברי הרמב"ם וכו' רוצה לומר דההפקר אע"פ שאינו שייך כלל לענינא דנדר מכל מקום עיקר יסוד דינו הוא מה דחל על החפץ "תורת הפקר", והתורת הפקר גופא הוא המחייבו שלא יוכל לחזור בו וכמו דמצינו כן גבי נדר שיש "תורת נדר" אף בלי המצוות והאיסורים של נדר, ועל כן סיים הרמב"ם ומהו ההפקר הוא שיאמר אדם נכסים הללו הפקר וכו' צריך דוקא אמירה בפה וכו' (עיין בקצוה"ח שם סק"ב , ובזה מתבאר היטב מה שמסיים עוד הרמב"ם "וכיצד דין ההפקר כל הקודם וזכה בה קנהו לעצמו", דלכאורה קשה דזה פשיטא כיון דאין על החפץ בעלים הרי מובן מאליו דכל הקודם זכה בו, אכן לפי המתבאר דיסוד דינו הוא חלות תורת הפקר, ע"כ הוצרך הרמב"ם לבאר דיצד דינו של תורת הפקר..
59
ס׳וע"י כך נופלות כל הקושיות כמובן ממילא. ונפתח באחת הקושיות האחרונות, מדוע לא תועיל שאלה בהפקר, אכן הלא גם בנזירות ובהקדש אנו מוצאים באמת מחלוקת ב"ש וב"ה, אי יש שאלה בנזירות ובהקדש או לא, וב"ש סוברים באמת שאין שאלה בזה, אע"פ שהסבה היא בודאי בלא יחל דברו וע"ז נופל בודאי הגדר שאלה, אבל כיון דע"י כך סוף סוף התהוה קדושה או תואר קדושה סבירי להו לב"ש שע"ז כבר לא נופל המושג שאלה, וב"ה שסוברים דמועלת שאלה הוא משום שסוברים, שגם על מושג הקדש יש שאלה, אבל במושג ממוני, שבזה בודאי אין גדר שאלה לכן אין שום מ"ד שיסבור שבהפקר תועיל שאלה, וזהו כדוגמא שכתב הר"ן בנדרים (פ"ה ע"א) כשאסר בהנאה דנעשה הפקר לדעתו ובא אחד וזכה בו כשאינה מועלת שאלה, מפני שבקניני ממון אין הסוג שאלה, וה"נ.
60
ס״אוכל שאר הקושיות אפילו למותר להשיב עליהן, כי כבר מובן מאליו התירוץ, וכמו שנזירות, למשל, נכנסת תחת סוג הקדש ויש ע"ז הגדרים של קדושה, אע"פ שהסבה העיקרית הוא ה"לא יחל דברו", כך ממילא נכנס הפקר תחת גדרי דיני ממונות, אע"פ שהסבה הראשית הוא הלא יחל630הקצוה"ח שם הביא את דברי הב"י סי' תלד לבאר אמאי מהני ביטול על ידי שליח וזה לשונו, אי נמי דטעמא דבהפקר לא מהני שליחות היינו משום דהפקר יש לו דין נדר, כדמוכח פ"ק דנדרים וכדכתב הרמב"ם הל' נדרים, וכיון דדין נדר יש לו משו"ה לא מהני ביה שליחות, שהאומר לחבירו קבל עליך נדר זה בשליחותי שאהא אסור בו, אינו כלום, אבל ביטול שאינו ענין לנדר שפיר מהני ביה שליחות, עכ"ל. ומדבריו מבואר עכ"פ כהגדרת הגאון המחבר שבחלק זה מודה הוא לגהמ"ח שההפקר חל על ידי פרשת נדרים, ומכאן יקשה לכאורה לשיטת האחרונים שהובאה לעיל, שאין ההפקר חל על ידי דיבורו, ודמיון הרמב"ם לנדר אינו רק שאפשר להחיל חלות על ידי פה וכדומה, ודו"ק..
61
ס״בוכדי לתרץ גם את הקושיא האחרונה, מדוע אמרינן בספק הפקר ספק ממונא לקולא631עיין מש"נ בזה לעיל. ובהגהות היעב"ץ נדרים פה, א כתב דמה דלא מהני שאלה הוא משום דהוי כמו נדר על דעת רבים, ובשו"ת מהרש"ג שם כתב דהוי כמו אתא ליד גזבר. ועיין באגרות משה שם שלדרכו לא קשה כלל, שכיון שכל מה שיש בהפקר תורת נדר הוא רק מפאת שחל ההפקר ויש בזה צדקה לעניים, אם כן יש לדון בשורש ההפקר והוא ודאי ענין ממוני וספיקו לקולא. ועיין נתה"מ סי' רעה סק"א שמה שלא מהני שאלה בהפקר הוא רק אחר שזכה בהם אחר., עלינו להקדים את דברי ה"אבני מלואים" בתשובותיו (סימן ט"ו) שמתרץ את דברי הרשב"א בתשובותיו (סימן תרט"ו), שאם אמר: שבועה שלא אשתה יין וחזר ואמר הריני נזיר ושתה יין אינו חייב אלא אחת, שלכאורה קשה, מדוע לא תחול הנזירות מצד איסור כולל, דהא אסור גם בתגלחת ובטומאה? ואמנם ע"ז יש לישב דאינם משם אחד, אבל עדיין הקושיא מצד לא יחל המשותף לכל האיסורים בנזיר, וא"כ הלא זה הוה משם אחד? ומתרץ עפ"י דברי המהרי"ט הנ"ל, שמזה יוצא שאיסור בל יחל בנזירות אינו בא באופן ישר מצד הקבלה, דהא את פרטי הנזירות לא קבל כלל, אלא מכיון שכל איסור הפרטים המסתעפים מהתואר קדושה, מה שאת זה כן קיבל עליו, וממילא יש בעברת כל פרט שבנזירות גם עברה על קבלת התואר קדושה שע"ז בא הלא יחל דברו, וממילא "די לבא מן הדין להיות כנדון", כלומר, שאינו עובר בבל יחל רק באותה המדה שיש בזה איסור מצד הבל יאכל ובל ישתה הבא מצד התואר קדושה כשהוא לעצמו, כלומר, שבמקום שיש בל יאכל ובל ישתה מצד התואר נזירות כשהוא לעצמו, שאם אפשר להוסיף גם את האיסור של בל יחל, אבל אי אפשר לומר להיפך שהבל יאכל ובל ישתה יחול מצד הבל יחל, שהרי בזה נהיה בבחינת "תלי תניא בדלא תניא", כלומר, שנתלה את הסבה בהמסובב632עיין מה שכתב בזה הגאון מקוטנא בהגהותיו על תשובות הרשב"א ח"ד סי' קח. וראה מש"כ הגאון המחבר בספרו דרך הקודש שמעתתא ג פרק ט ופרק כז..
62
ס״גובאמת דבריו בעיקר המה גמרא מפורשת בנדרים (ג' ע"ב) "בשלמא בל יחל דנדרים משכחת לה, כגון דאמר, ככר זו אוכל ולא אכלה - וכו' - אבל בל יחל דנזירות היכי משכחת לה, כיון דאמר הריני נזיר הוה ליה נזיר, אכל קם ליה בבל יאכל שתה קם ליה בבל ישתה? אמר רבא, לעבור עליו בשנים", ועי' במפרשים שדחקו הרבה גם בהקושיא וגם בהתירוץ, אבל באמת צריכים לדקדק את האריכות בהקושיא "כיון דאמר הריני נזיר הוה ליה נזיר", שלכאורה זה למותר לגמרי לפי הפירוש הרגיל, שהקושיא היא שאיך יתכן עברת בל יחל לחוד? אלא באמת הדברים הללו באים להבליט שהמקשן סבר שבכלל לא שייך בל יחל בנזירות לפי שיטת המהרי"ט הנ"ל, דהלא כל בל יחל הוא מה שעבר על קבלתו, וכאן, בנזירות, לא קבל כלל את הפרטים אלא קיבל עליו רק את התואר קדושה, וזה שאמר "כיון דאמר הריני נזיר הוה ליה נזיר", כלומר, שמה שקיבל הרי שפיר נתקיים שקיבל עליו תואר קדושה, וזה שפיר הועמד עליו, והראי' ש"אכל קם ליה בל יאכל שתה קם ליה בבל ישתה", שכל זה מסתעף מהתואר קדושה, ובכן איך אפשר מלקות גם מצד בל יחל? וע"ז הוא מתרץ "לעבור עליו בשנים" כדברי הא"מ הנ"ל שהא בהא תליא, ובמקום שעובר על אחד הפרטים האסורים בנזיר המסתעפים מצד התואר קדושה, ממילא הוא עובר גם כן על קבלת התואר קדושה, אבל רק "לעבור עליו בשנים", זאת אומרת, כדברי הא"מ הנ"ל, שאי אפשר שיעבור על בל יחל בנזירות מבלי הבל יאכל, כי הבל יחל בנזירות הוא דבר מסתעף מהבל יאכל כנ"ל633כן כתב בשלמי נדרים בסוגיא שם. ועיין קהלות יעקב נדרים סי' טו. (ועי' בספרנו ד"מ דה"ק ש"ג פ' ו' שביארנו את הסוגיא הנ"ל מעט באופן אחר)634עיין גם לקמן מדה ח אות יב..
63
ס״דוציור שכזה יש לנו ממש בהפקר, כי הפקר, כאמור, הוא מושג ממוני שע"ז לא שייך בל יחל באופן ישר, אלא ג"כ שכיון שכל הדינים הממוניים שבזה מסתעפים ס"ס מדבריו, הנה כל מה שעובר בזה נגד הדין הוא ממילא עובר על בל יחל, אבל שוב "דיו לבא מן הדין להיות כנדון", כלומר, שאי אפשר ש"בל יחל" שבזה יכלול יותר מכפי שכוללים הדינים הממוניים שבזה, וכיון שמצד הממון הלא דינא הוא שספיקתם לקולא, ממילא אי אפשר שמצד לא יחל יהיה ספיקו לחומרא, כנ"ל635האחרונים דנו באיסור בל יחל בענינים שונים. א. לענין בל יחל במעילה בקדשים ראה שטמ"ק בהשמטות למנחות ד, ב אות יח, שער המלך הל' חמץ פ"ג הי"א הובא במצפה איתן נדרים י, א (וראה מצפ"א פסחים מז, ב), חקרי לב יו"ד ח"ג סי' קמא, חי' הפלאה פסחים צ, א, אבני נזר יו"ד סי' ש, תקנת עזרא מעילה ב, א, רש"ש נדרים טו, א, אחיעזר יו"ד סי' יח אות ב-ה, קוב"ש ח"ב סי' יח, אגרות ורשימות קה"י זכרון שאול סי' יד, אגרות משה קדשים סי' יח . ב. בל יחל באכילת תרומה, ראה קרית ספר הל' תרומות סוף פרק ד, בית שערים או"ח סי' קיב, אוריין תליתאי דיני דיבור ומחשבה אות ג, אגרות משה שם, מעדני ארץ תרומות שם הי"ז אות ד. וכתבו אחרונים שהנדונים הנ"ל תלויים בחקירה הנ"ל בגדר בל יחל (ולפי"ז יש לתלות במחלל שבת בתוספת שבת אם עובר על בל יחל עיין אמרי בינה דיני שבת סי' י ע"פ הלבוש סי' רסג סי"ז דתוספת שבת מלתא דנדר הוא, ועיין דברות משה שבת סי' יא בענין בל יחל באוכל בתענית)..
64
ס״הועי' בר"ן נדרים (פ"ה ע"א) הנ"ל כשאסר הנאה על עצמו יכולים אחרים ליקח בעל כרחו, מפני שנעשה כהפקר, מיהו יכול לשאל עליו, אלא שהוא מסתפק, איך יהיה הדין כשישאל אחרי שכבר זכה בו אחר.
65
ס״וואמנם נראה, שאע"פ שחושב איסה"נ כהפקר, בכ"ז חלוק הוא מהפקר בזה, ששם הגדר שבהפקר כנ"ל, משמש רק בתור סבה, אבל בנ"ד האיסה"נ משמש בתור יסוד, ולכך בהפקר אחרי שכבר חל והוא נכנס בכלל דין ממוני כבר אינו בסוג של שאלה, משא"כ באיסה"נ, שכל ההפקר שבזה לא בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר, מכלל האיסה"נ, הנה האיסה"נ הוא בתור יסוד וההפקר שבזה מתקיים רק כל זמן שיש האיסה"נ.
66
ס״זאלא שהספק הוא אם הזכיה שזכה בו אחר, אם גם זה בא רק בתור בנין על היסוד של איסה"נ, וממילא כששואל על האיסה"נ נופל גם הבנין הזה, או כיון דס"ס זכיה הוא יסוד ממוני, אי אפשר לצמצם את זה רק בתור בנין על יסוד של איסור, וע"כ דנתוסף כאן כבר יסוד חדש.
67
ס״חבטול. כידוע מלבד הפקר אנו מוצאים גם הפקעת בעלות ע"י בטול, וזה אנו מוצאים דוקא בחמץ בפסח, כי בסתם ממון לא מועיל הבטול להפקעת הבעלות. ומהו ההבדל בין חמץ בפסח לסתם ממון? ע"ז כבר נתן הר"ן תשובה בריש פסחים, כי באמת הפקר צריך להיות דוקא בפה ובפני שלשה, והא דסגי בביטול בלב וביחידות בחמץ בערב פסח? הוא משום דחמץ אינו ברשותו של אדם ורק עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, לפיכך סגי בבטול בעלמא636עיין במה שחקר הגאון המחבר לעיל מדה ו אות ט בגדר מה שעשה הכתוב כאילו הוא ברשותו, האם הוא חידוש בסיבה היינו שאף על פי שאיסורי הנאה אינם ברשותו, אנו מחשיבים את החמץ כאילו אינו אסור בהנאה לענין זה שיכנס לרשותו, או שהחידוש הוא במסובב שאע"פ שדבר שהאסור בהנאה אינו ברשותו ואינו עובר עליו, אפ"ה חדשה התורה שעובר עליו..
68
ס״טוגם כאן נופל הספק, אם ה"אינו ברשותו" משמש כאן בתור יסוד לאי-העברה של בל יראה, כלומר, שהבטול מסלק רק את ה"עשאן הכתוב", וממילא אינו עובר בב"י מטעם ה"אינו ברשותו" הנמשך בכל ימי הפסח, או דהיסוד העיקרי לאי עברתו בבל יראה הוא ההפקר, כי ע"י הבטול נעשה הדבר להפקר, וה"אינו ברשותו" משמש כאן רק בתור סבה נמוקית, מדוע מועיל הבטול בעלמא שע"י זה יהיה נחשב להפקר, הוא מפני שבין כך ובין כך אין הדבר ברשותו637מדברי הראשונים נראה יותר כהצד דהעיקר הוא מה דאינו ברשותו והגילוי דעת מהני שלא להכניסו לרשותו, ראה ר"ן שם שיישב לדרכו הא דלריה"ג מהני ביטול אע"פ שבכל הפקר לא זכה עד דאתי לרשות זוכה, והיינו מטעם דידיה דכיון שמעיקר הדין אינו ברושתו מהני הביטול שלא להכניסו לרשותו, וחידוש הוא לומר דבכה"ג יהיה תורת הפקר מחודש דמהני להפקיעו לגמרי מרשותו, אע"כ כנ"ל (וכן פירש החת"ס בנדרים מג, א ובשו"ת או"ח סי' סב). וע"ע ריטב"א פסחים ו, ב שכתב וזה לשונו ואע"ג דהאי לישנא אינו לשון הפקר ולא מהני להפקר דעלמא הכא שאני דשורת הדין אין חמצו ברשותו ועל כורחו עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו ובסילוק שמסתלק ממנו חשוב כהפקר, כן פירש הרא"ה ז"ל. ולפום ריהטא נראה מדבריו נראה שלא מהני מטעם הפקר, רק מהני שיהיה אינו ברשותו. ועיין בדברי הרמב"ן שם באריכות. וראה בב"י סי' תלד הביאו הקצוה"ח סי' רעג שם שכתב וזה לשונו, ונראה לי דאע"ג דביטול מדין הפקר נגעו בו, שפיר יכול לבטל ע"י שליח, משום דכיון דחמץ אינו ברשותו של אדם אלא שעשאו הכתוב כאלו הוה ברשותו, בגלוי דעתא דלא ניחא ליה דליהוי ליה זכותא בגויה כלל סגי. אי נמי דטעמא דבהפקר לא מהני שליחות היינו משום דהפקר יש לו דין נדר, כדמוכח פ"ק דנדרים וכדכתב הרמב"ם הל' נדרים, וכיון דדין נדר יש לו משו"ה לא מהני ביה שליחות, שהאומר לחבירו קבל עליך נדר זה בשליחותי שאהא אסור בו, אינו כלום, אבל ביטול שאינו ענין לנדר שפיר מהני ביה שליחות, עכ"ל. ומדבריו נראה דהעיקר הוא האינו ברשותו, דלא מבעיא לתירוץ בתרא שכתב הב"י דביטול אין לו שייכות עם נדר, ואילו להצד שהעלה הגאון המחבר אדרבה ענינו של הביטול הוא הפקר אלא דמהני גם הפקר קלישא במקום שמצד עצמו אינו ברשותו, אך עכ"פ לא מסתבר שיהני בשליח כמו שנדר לא מהני ע"י שליח. אלא שגם לתירוץ קמא מרהיטת לשון הב"י משמע שהעיקר הוא האינו ברשותו. ועיין שו"ת פנים מאירות (וכ"ה בהרבה אחרונים ופוסקים) שלמד מדברי הב"י דכל גילוי דעתא מהני אף בלא ביטול ממש, ומבואר כהנ"ל דהעיקר הוא הגילוי דעת שאינו רוצה בקיומו..
69
ע׳ונפקא מינא לדינא, אם אחרי הפסח יצטרכו הבעלים לזכיה חדשה, כי בהפקר הלא אנו פוסקים כרבנן ולא כר' יוסי, שסובר "עד דאתי לרשות זוכה", אלא תיכף כשמפקיר יוצא מרשותו, ואם רוצה לחזור מזה הוא בעצמו צריך לזכיה חדשה, לא כן באיסה"נ שכבר מבואר באחרונים, שאם אח"כ חוזר להיתרו שהדבר נשאר שלו ממילא, ובכן הנ"מ מובן מאליו, דלהצד הראשון, כיון דהבטול רק סילק את ה"עשאן הכתוב" ונשאר רק האינו ברשותו מפני איסור הנאה, אז אינו צריך אחרי הפסח לזכיה חדשה, אבל להצד השני, כיון דס"ס נעשה הפקר הוא צריך לזכיה חדשה.
70
ע״אואת החקירה הזו אפשר להכניס גם בהמדה של "שתי סבות", כי לפי דברי הר"ן הנ"ל יש לנו שתי סבות לשלילת עברת ב"י האינו ברשותו והבטול, אך הספק הוא מה משמש לנו בזה בתור היסוד של השלילה, ומה משמש לנו רק בתור סבה נמוקית, כנ"ל.
71
ע״בועי' ב"מקור חיים" שהוא שואל על עצם הדבר, מה שאנו אומרים שיש חידוש בדבר מה שהוא עובר בב"י בחמץ אחרי שאינו ברשותו, הלא כל האיסור הנאה הוא רק בפסח לר"ש שהלכה כמותו ולאחר הפסח מותר בהנאה, ולפי המבואר בפסחים (כ"ט ע"א), דכל דבר שאיננו ממון עכשיו ולאחר זמן יהיה ממון נחשב גם עכשיו לגורם לממון, ובכן, הלא אין כלל חדוש בדבר, דהא קי"ל לענין חמץ דגורם לממון כממון דמי? והוא מותיב לה והוא מפרק לה, דבחמץ סתם אין אפילו גורם לממון, כיון דיש מצוה של תשביתו, והוא מחוייב לבערו תיכף באופן שאי אפשר לו להשהותו עד אחרי הפסח.
72
ע״גולפ"ז, הרי בע"כ עלינו להגיד שה"אינו ברשותו" משמש לנו רק בתור סבה לחלות הבטול, ולא להיפך: שהבטול ישמש רק בתור סבה להתוצאות של "אינו ברשותו", כי, כאמור, זהו ההבדל בין סבה ובין יסוד, שאם נתבטלה הסבה לא נתבטל המסובב, אבל אם נפל היסוד נפל הבנין, וא"כ איך אפשר לנו להגיד שהאינו ברשותו משמש לנו בתור יסוד לשלילת הב"י, הא בזה אנו סותרים את עצמנו, דכיון שחל הבטול כבר נסתלקה ממנו מצוה תשביתו ושוב הדבר ברשותו, אבל אם אנו אומרים שהאינו ברשותו משמש לנו רק בתור סבה, איננו דרושים לזה רק לפני התהוות המסובב שזהו הבטול, אבל אחרי שכבר התהוה שוב בתקפו הוא עומד אף שנתבטלה הסבה, זאת אומרת, שכיון שס"ס לפני הבטול הוא אינו ברשותו מצד התשביתו שוב חל הבטול, וממילא אינו עבור בב"י אף שכבר נתבטלה ע"י כך הסבה638בשו"ת עונג יו"ט סי' כד הסכים עם תירוצו של השאגת אריה (סי' עג) על הקושיה מגורם לממון, דרק מפאת שאסור מדרבנן שוב לא הוי גורם לממון כיון שגם אחר הפסח אסור עכ"פ מדרבנן..
73
ע״דואם נתפוס כהצד הראשון, דהאינו ברשותו משמש כאן בתור יסוד לאי עבירת ב"י כנ"ל, היינו יכולים לתרץ בזה את קושית השאג"א שמקשה על המשנה בפסחים (ס"ג ע"א), "השוחט את הפסח על החמץ עובר בל"ת, ר"ש אומר לשמו חייב", ומבואר בזה דיש מלקות על הלאו הזה, ומקשה הא התראת ספק הוא, דשמא בטלו בלבו?639בשו"ת עונג יו"ט שם ביאר שעל פי הנ"ל מיושב מה שכתב השאגת אריה שם דמשכחת לה בחמץ המופקד אצלו דאז הוי גורם לממון, ולא מהני מה שאסור מדרבנן אחר הפסח, כיון דלדידיה אכתי הוא גורם לממון, ושוב משכחת לה התראת ספק באם ראו העדים שלא בטלו משעה שקנאו ולא זזה ידם מתוך ידו עד ששחטו.
74
ע״האך לפ"ז היינו יכולים להגיד, דר"ש לשיטתו, דאית ליה בפסחים (כ"ח ע"ב) דחמץ מותר בהנאה לפני זמנו, ואיסור הנאה בא רק בערב, הרי אינו מועיל כלל הבטול לענין זה שלא יעבור על הלאו דשוחט את הפסח על החמץ, ואם מועיל בטול לענין ב"י? אפשר דסובר כהראב"ד בפ' א' מהלכות חמץ ומצה (הלכה ח'), שגם האיסור ב"י מתחיל ג"כ רק מבערב640כ"כ הצל"ח ריש פסחים ובשאגת אריה סי' עט, דלר"ש אליבא דהר"ן לא מהני הביטול עד הלילה. אמנם יעויין בר"ן דף ו, ב אהה דשני דברים דעל כרחך גם לר"ש אסור בהנאה מצד מצות תשביתו, וראה חידושי רבינו דוד שם..
75
ע״ווהיינו יכולים עוד לדייק ע"י זה דיוק נאה, דהת"ק אומר "השוחט את הפסח על החמץ עובר בל"ת" ולא מדבר כלל ע"ד מלקות, ורק ר"ש אומר "לשמו חייב" מלקות, משום דהת"ק הוא ר' יהודא והוא לשיטתו, דחמץ אסור בהנאה משש שעות ולמעלה, ולדידיה שפיר מועיל בטול בלב, ולפיכך יש רק ל"ת. אבל מלקות אין כאן מצד התראת ספק, ור"ש לשיטתו, כאמור, ובשביל כך חייב מלקות דאין כאן התראת ספק, כיון דבטול אינו מועיל לענין זה, ואנו צריכים דוקא להפקר במה, ואם העדים יודעים שלא הפקיר בפה, הרי אין בזה התראת ספק641הגאון המחבר כיוון בכל דבריו כאן למה שכתב האור חדש פסחים שם. ובאמת שהשאגת אריה סי' עז שם עמד בעצמו בתירוץ זה דלר"ש שמותר בהנאה קודם הלילה לא יהני ביטול עד הלילה וממילא לא הוי התראת ספק, אך כתב שאי אפשר לתרץ כן כיון דעכ"פ מהני הפקר גמור א"כ אכתי התראת ספק הוא שיאמר הפקרתי ביני לבין עצמי, ובהמשך דבריו הוסיף שדוחק לומר שכיון דהפקר בלב לא מהני א"כ נימא שלא זזה ידם מתוך ידו דזה דוחק מאוד..
76
ע״זוע"י כך היה אפשר לומר ג"כ, דהרמב"ם והראב"ד חולקים לענין הזמן של איסור הנאה בחמץ, דהרמב"ם סובר שם דאיסור הנאה מתחיל משש שעות כר' יהודא, אע"פ שבנוגע לאיסור חמץ לאחר זמנו פוסק כר"ש, כמבואר שם הנ"ל. והראב"ד כאמור חולק על זה, כי, כידוע, חולקים הרמב"ם והראב"ד ג"כ בנוגע לזמן האיסור של ב"י, שהרמב"ם פוסק שם שאיסור ב"י מתחיל משש שעות ולמעלה והראב"ד חולק על זה ומדייק מלישנא דקרא שכתוב "שבעת ימים שאור לא ימצא", ואפשר היה להגיד דהרמב"ם לשיטתו והראב"ד לשיטתו, כי הרמב"ם, מכיון שסובר דחמץ אסור בב"י משש שעות ולמעלה, ע"כ דגם איסור הנאה מתחיל משש שעות, דאל"כ לא יועיל הבטול לענין הערב פסח משש שעות עד הערב, כיון דכל הבטול מועיל רק שישאר ה"אינו ברשותו" ועד הערב הרי אינו אסור בהנאה והוי שפיר ברשותו אבל הראב"ד לשיטתו, שגם הלאו של ב"י מתחיל רק מבערב, ובשביל כך אפשר שפיר שגם האיסוה"נ מתחיל ג"כ רק מבערב.
77
ע״חאכן, לפ"ז יוצא, דלר"י דחמץ מותר בהנאה כל ענין בטול נפל בבירא642אכן כך כתב הצל"ח ריש פסחים דלריה"ג שחמץ מותר בהנאה איה"נ דלא יהני ביטול רק הפקר גמור בפה, וכ"כ בספרו שאגת אריה סי' עז. ועיין במקור חיים סי' תלא דיני בדיקה וביטול סק"ג שביאר שגם לריה"ג אין הכוונה דהוי מותר בהנאה לגמרי, אלא שהתירה התורה להינות ממנו בזמן שמשביתו. ועיין רמב"ן ריש פסחים מה שביאר בגדר הביטול ולפי"ז אין צורך להנ"ל. וע"ע תשובה מאהבה סי' קפב, בית מאיר סי' תלא סעיף א, אחיעזר ח"ג סי' א, חזו"א סי' קכד לדף מט., והגמ' הלא אומרת תמיד דמדאורייתא בבטול בעלמא סגי ומשמע דאין חולק בדבר? וע"כ עלינו לבוא בזה מצד המ"ע דתשביתו, ובכן יותר מסתבר כהצד השני דהאינו ברשותו משמש בזה רק בתור סבה נמוקית, כדי שע"י כך יתהוה ההפקר מבטול בלב לבד, וממילא אע"פ שתיכף ע"י חלות הבטול מתבטלת הסבה של תשביתו, לא איכפת לן, כי, כאמור, בהתבטלות הסבה לא מתבטל המסובב.
78
ע״טשיעבוד, הנה יש מבוכה גדולה גם אצל הראשונים וגם אצל האחרונים בהמושג שיעבודא דאורייתא, אנו מוצאים שרב פפא שהוא מאריה דשמעתתיה של "פריעת בע"ח מצוה", ורק משום זה אין נזקקים לנכסי יתומים קטנים משום "דיתמי לאו בני מיעד מצוה נינהו", ודוקא הוא סובר דשיעבודא דאורייתא (ב"ב קע"ה ע"ב), ואיך אפשר לכלכל תרתי דסתרי כזה?643עיין מה שעתב הגאון המחבר לעיל מדה א אות כד ובהערות שם. ממ"נ, אם כבר הוקבע שיעבוד על עצם הנכסים, מאי איכפת לן אם הם בני מצוה או לאו בני מצוה, ואם אנו באים רק מצד מצוה, הרי ש"מ דיש בזה רק חובת גברא לבד? ועי' בש"ך סי' ל"ט שמרעיש עולמות על זה ומכח זה רוצה להוכיח, דבאמת שיעבודא לאו דאורייתא, והגרסא שבגמרא בפ"ק דקדושין הנ"ל אינה מדויקת אלא הגרסא בגמ' גט פשוט בב"ב הנ"ל, ששם אמרינן "הלכתא מלוה ע"פ גובה מן היורשים שלא תנעול דלת בפני לוין" היא אמיתית, אבל מה נעשה עם כל הראשונים שפסקו דשיעבודא דאורייתא?644בדעת רב פפא אם סובר שעבודא דאורייתא, ראה רא"ש כתובות שם סי' מט שרב פפא סובר דשעבודא דאורייתא רק בקרקעות ולא במטלטלין, ומה שאמר פריעת בע"ח מצוה היא גבי מטלטלין, ועיין אמרי בינה דיני הלואה סי' ב. ועיין שם שפירש את דברי רב פפא שהוצרך לטעם דנעילת דלת, וראה רמ"ה ב"ב קעו, א. וברמ"ה קעד, ב פירש כסברת הגאון המחבר לקמיה ששעבודא דאורייתא ואפ"ה אמרינן פריעת בע"ח מצוה שע"י המצוה חל השעבוד (עיין כעי"ז בתוס' רא"ש כתובות שם, ובמה שהובא בהערות לקמיה), ודעת הרמב"ן רשב"א וריטב"א בקידושין יג, ב ובבבא בתרא קעד, ב וכ"כ השטמ"ק כתובות שם בשם הרא"ה שדעת רב פפא היא דשעבודא לאו דאורייתא. וראה תוס' שם שהק' סתירת הסוגיות בזה, אכן לא הקשה כקושית הראשונים מהסתירה דבין דברי ר"פ דשעבודא דאורייתא לדבריו דפריעת בעל חוב מצוה, ומבואר שמצד זה לא היה כאן סתירה.
ועיין בית אהרן (וואלקין) ב"ק ט, א כתב להוכיח מדברי רש"י בכתובות שם שסובר בדעת רב פפא ששעבודא דאורייתא, דהנה רש"י שם פירש דפריעת בעל חוב מצוה ילפינן מהין שלך צדק והקשו האחרונים אמאי לא פרש"י דילפינן לה מוהאיש אשר יוציא אליך את העבוט, וכתב ליישב דרש"י פירש כן רק להו"א, והוא ע"פ מה שכתב הראב"ן סי' סט דעולא דסבר שעבודא דאורייתא סבר כהאי תנא דבע"ח שבא למשכן עומד בחוץ, ואם אין הלוה מוציא יכול לנתקו בשוק, ומוכיח הראב"ן דהאי תנא ס"ל שעבודא דאורייתא דאי לאו הכי היאך יכול לכפותו בלא בית דין (עיין קצוה"ח ונתה"מ ריש סי' ג), ומבאר בבית אהרן דמבואר בראב"ן דפירש הכתוב 'יוציא אליך' היינו מביתו מדעתו ובשוק אפילו בכעל כרחו, וא"כ כשרב כהנא שאל את רב פפא לדידך דאמרת לא בעינא למעבד מצוה מאי מוכרח שאין הכוונה למצוה הנלמדת מפסוק זה דיוציא דהתם מבואר שאפילו בע"כ יכול לכפותו, וע"כ הוצרך רש"י לפרש דילפינן לה מהין צדק, ואמנם למסקנא שיכולים לכפותו מדין בית דין, שוב אין צריך לכך ואפשר דילפינן לה מהקרא דיוציא אליך, וציין הבית אהרן לרי"ף ורא"ש בסוף בבא בתרא שכתבו שמ"ד שעבודא דאורייתא יליף לה גם הוא מקרא זה.
ועיין בית אהרן (וואלקין) ב"ק ט, א כתב להוכיח מדברי רש"י בכתובות שם שסובר בדעת רב פפא ששעבודא דאורייתא, דהנה רש"י שם פירש דפריעת בעל חוב מצוה ילפינן מהין שלך צדק והקשו האחרונים אמאי לא פרש"י דילפינן לה מוהאיש אשר יוציא אליך את העבוט, וכתב ליישב דרש"י פירש כן רק להו"א, והוא ע"פ מה שכתב הראב"ן סי' סט דעולא דסבר שעבודא דאורייתא סבר כהאי תנא דבע"ח שבא למשכן עומד בחוץ, ואם אין הלוה מוציא יכול לנתקו בשוק, ומוכיח הראב"ן דהאי תנא ס"ל שעבודא דאורייתא דאי לאו הכי היאך יכול לכפותו בלא בית דין (עיין קצוה"ח ונתה"מ ריש סי' ג), ומבאר בבית אהרן דמבואר בראב"ן דפירש הכתוב 'יוציא אליך' היינו מביתו מדעתו ובשוק אפילו בכעל כרחו, וא"כ כשרב כהנא שאל את רב פפא לדידך דאמרת לא בעינא למעבד מצוה מאי מוכרח שאין הכוונה למצוה הנלמדת מפסוק זה דיוציא דהתם מבואר שאפילו בע"כ יכול לכפותו, וע"כ הוצרך רש"י לפרש דילפינן לה מהין צדק, ואמנם למסקנא שיכולים לכפותו מדין בית דין, שוב אין צריך לכך ואפשר דילפינן לה מהקרא דיוציא אליך, וציין הבית אהרן לרי"ף ורא"ש בסוף בבא בתרא שכתבו שמ"ד שעבודא דאורייתא יליף לה גם הוא מקרא זה.
79
פ׳ואמנם התומים רוצה למצוא גם תירוץ לכך ואומר, דדוקא זו היא הנותנת, דכל טעמיה דר"פ "דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו" זהו רק מצד דסובר שיעבודא דאורייתא, שזאת אומרת, דנכסי דבר אינש אינון ערבין ביה מצד השיעבוד הגוף של הלוה, וממילא יש הבדל בין גדולים ובין קטנים, כי על קטנים לא שייך שיעבוד הגוף מטעם הנ"ל, אבל אם היה סובר דשיעבודא לאו דאורייתא א"כ אין כל קשר בין שיעבוד נכסים ושיעבוד הגוף, אלא רק מצד תקנה בעלמא כדי שלא תנעול דלת בפני לוין גובים מן היורשים, איזה הבדל יש בין גדולים ובין קטנים.
80
פ״אואמנם, כן נראה ג"כ מהבע"ת שער י"ד, שעל דברי ר"פ הנ"ל הוסיף את הדברים "פי' לטעמיה אזיל דסבר שיעבודא דאורייתא", הרי שגם הוא סובר, שלא רק שאין קושיא אלא להיפך שזה תלוי בזה, אבל באמת לא ירדו לתוך עומק הקושיא, שכנראה סברי שכל הקושיא היא רק מתוך דיוק הלשון שאומר "פריעת בע"ח מצוה", ומשמע דיש בזה רק מצוה לבד, וע"ז עוד אפשר למצוא "ויש לישב בדוחק" ולומר דדוקא מתוך המצוה בא השיעבוד נכסים645זה לשון הרמ"ה בבבא בתרא קעו, א דאע"ג דשמעינן ליה לרב פפא דאמר אפילו במלוה ע"פ שעבודא דאוריתא כדאיתא בפרק האשה נקנית (קידושין יג, ב), קסבר רב פפא דהיא גופה משום מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו עד דגדלי. וכעין זה כתב בתוס' הרא"ש כתובות שם זה לשונו, וא"ת כיון דשעבודא דאוריתא אפילו מיתמי אמאי לא מגבינן לב"ח שעבודיה אפילו מיתמי קטני כיון דמשעבד ליה דאבוהון, ואע"ג דלאו בני מעבד מצוה נינהו מ"מ כיון דשעבודו מונח לפניו למה לא יקחנו, ונראה לי כיון דהשתא נפל נכטי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהו לא נחתינן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב בה הערב, עכ"ל התוס' רא"ש. ומבואר כסברת הגאון המחבר, ועיין לקמן מה שביאר הגאון המחבר בטעמא דמילתא. וראה אמרי בינה דיני הלואה סימן ב שהביא את דברי הרמ"ה הנ"ל וכתב שם דעות ראשונים נוספים הסוברים כמותו., אבל באמת אין הקושיא רק מצד הלשון אלא בעיקר מצד התוכן, דהא ממ"נ, אם כל הגביה מן הנכסים של הלוה היא רק מצד כפיה ע"ד מצוה - וכמו שהסבירו שכמו שעל כל קיום מ"ע מכין אותו עד שתצא נפשו, ג"כ כאן, כיון שאפשר לקיים את המצוה ע"י הנכסים, הנה במקום לעשות כפיה בגופו עושים זאת ע"י ממונו במה שיורדים לנכסיו - הרי ע"כ זה לא שייך בלקוחות, דהא בודאי אין על הלוקח כשהוא לעצמו מ"ע של פריעת בע"ח, ואם גובים מלקוחות הרי זה סימן דיש להמלוה זכות שיעבוד בעצם הנכסים, וא"כ מאי איכפת לן אם גם יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ס"ס זכות השיעבוד של המלוה איך פקעה?
81
פ״בואחד מן האחרונים מקשה ג"כ קושיא, מדוע לא יהא מותר לפרוע את חובו באיסורי הנאה כגון בחליפין של איסוה"נ דאינם אסורים רק למחליף עצמו, דהא קי"ל דמצוות לאו ליהנות נתנו? והוא מפלפל בזה דאפשר, דכיון דס"ס מדרבנן יש שיעבוד על הנכסים, זה אסור כמו בכל מצוה במקום שיש הנאת הגוף בהדי מצוה, אך שוב קשה להרשב"א שסובר דאף כשאיכא הנאת הגוף נמי אמרינן מצוות לאו ליהנות נתנו?
82
פ״גאכן, בר מן דין קשה, דא"כ בכל ספק חוב נימא ספק מ"ע להחמיר ובספק מ"ע דעת האחרונים היא, דאף הרמב"ם מודה דספיקא דאורייתא מן התורה לחומרא?
83
פ״דועי' בקצוה"ח (סי' ע"ג) שכרכר הרבה כרכורים בטעמו של הלכה פסוקה שאינה חלה שבועה שלא למכור משלו לפרוע חוב, אם החוב היה לפני השבועה אע"פ שלא הגיע עדיין זמן הפרעון, אבל על החובות שבאו אחרי השבועה כן השבועה חלה, ושכבר עמד הש"ך, מדוע לא תחול השבועה אפילו על חוב שמקודם, אם נשבע סתם שלא לפרוע שום חוב בכלל ותחול השבועה מצד כולל, כמו בנשבע שלא אוכל מצה סתם דמיגו דחלה על מצה של כל ימות השנה חלה נמי על מצה של ימות הפסח? והש"ך רוצה לומר, דגם במצה אם יעמוד בזמן שכבר הוא מחוייב במצות מצה לא חלתה השבועה אפילו באומר סתם, והחכ"צ משיג את זאת ומראה דלא כן, אלא אפילו בזמן חיוב נמי חלה בכולל, ובכן הדרא קושיא לדוכתה? וכן להיפך על מה שתפסינן, דאם השבועה קדמה להחוב דחלתה השבועה, הוא מביא קושיא בשם כנסה"ג, דמ"ש ממ"ש הרמב"ם בפ"א מהל' שבועות גבי שבועה שלא אעיד לך עדות, דה"ז שבועת שוא מפני שמצוה להעיד, אע"פ שהשבועה היתה טרם שידע מהעדות, או ממה שכתב שם "שבועה לבטל את המצוה כיצד? כגון שנשבע שלא יתעטף בציצית וכו' אע"ג דגם שם אפשר שלא יבוא לידי מצוה זו דהא בידו לעשות בלי ד' כנפות"? ורוצה לדחוק דחלה השבועה כאן מצד כולל, משום דכיון שנשבע סתם הכוונה בין לישראל ובין לכותי646במחנה אפרים שבועות סי' יח ג"כ הלך כעין דרך זו ולדעתו אין הכולל מצד הלואת גוי אלא מצד מה שאם יהיה לו ממון לא יצטרך כלל לעבור על שבועתו.
ועיין צל הכסף (גאטיניו) אה"ע סי' יד שהביא דברי הרא"ש ודברי הכנה"ג שכוונת הרא"ש דוקא לכולל והקשה עליו דמדברי הרא"ש מבואר דאין זה ענין לכולל, דאם הטעם שחלה השבועה הוא מצד כולל, א"כ אמאי אמר הרא"ש דבקדם חוב לשבועה לא חלה השבועה משום דהוי נשבע לבטל את המצוה, הלא גם בקדמה שבועה הוי שבועה לבטל את המצוה, אלא דמהני מטעם כולל. ומבואר שבנשבע קודם לא הוי כלל לבטל את המצוה כיון שעדיין לא נתחייב (וצריך לחלק לדבריו בין נשבע שלא ישב בסוכה דמקרי שכבר נתחייב לבין נשבע שלא לפרוע חוב דמקרי שלא נתחייב), וכתב שם בצל הכסף שאפשר שהסכים הרא"ש עם סברא זו דכולל אלא דעדיפא מיניה נקט, ואפשר עוד שלא הסכים הרא"ש דקודם להלואה מקרי כולל מצד הלואת הגוי דלדעתו חוב הגוי אינו בכלל השבועה, דזה כלל גדול בנדרים ובשבועות דאנו רואים הסיבה שבגללה נשבע, ובישראל מהני שבועתו כיון שהב"ד לא יכפוהו למכור וירויח המתנת זמן להמציא לו מעות, ובגוי לא תהני שבועתו שהרי בין כך יכפהו הגוי למכור ולהחזיר החוב. ועיי"ש שהאריך טובא בביאור דברי הרא"ש במקור דינו., ומובן דשוב יוקשה לפ"ז א"כ, גם בקדם החוב נמי תחול השבועה מצד כולל? ובכלל לפ"ז הלא כל ההבדל בין קדם החוב להשבועה או קדמה השבועה להחוב נפל בבירא, אלא שיש הבדל אם אפשר לבוא בזה מצד איסור כולל או לא?
ועיין צל הכסף (גאטיניו) אה"ע סי' יד שהביא דברי הרא"ש ודברי הכנה"ג שכוונת הרא"ש דוקא לכולל והקשה עליו דמדברי הרא"ש מבואר דאין זה ענין לכולל, דאם הטעם שחלה השבועה הוא מצד כולל, א"כ אמאי אמר הרא"ש דבקדם חוב לשבועה לא חלה השבועה משום דהוי נשבע לבטל את המצוה, הלא גם בקדמה שבועה הוי שבועה לבטל את המצוה, אלא דמהני מטעם כולל. ומבואר שבנשבע קודם לא הוי כלל לבטל את המצוה כיון שעדיין לא נתחייב (וצריך לחלק לדבריו בין נשבע שלא ישב בסוכה דמקרי שכבר נתחייב לבין נשבע שלא לפרוע חוב דמקרי שלא נתחייב), וכתב שם בצל הכסף שאפשר שהסכים הרא"ש עם סברא זו דכולל אלא דעדיפא מיניה נקט, ואפשר עוד שלא הסכים הרא"ש דקודם להלואה מקרי כולל מצד הלואת הגוי דלדעתו חוב הגוי אינו בכלל השבועה, דזה כלל גדול בנדרים ובשבועות דאנו רואים הסיבה שבגללה נשבע, ובישראל מהני שבועתו כיון שהב"ד לא יכפוהו למכור וירויח המתנת זמן להמציא לו מעות, ובגוי לא תהני שבועתו שהרי בין כך יכפהו הגוי למכור ולהחזיר החוב. ועיי"ש שהאריך טובא בביאור דברי הרא"ש במקור דינו., ומובן דשוב יוקשה לפ"ז א"כ, גם בקדם החוב נמי תחול השבועה מצד כולל? ובכלל לפ"ז הלא כל ההבדל בין קדם החוב להשבועה או קדמה השבועה להחוב נפל בבירא, אלא שיש הבדל אם אפשר לבוא בזה מצד איסור כולל או לא?
84
פ״הואמנם, לבסוף מסיק הקצוה"ח דהיינו טעמא דלא חלתה השבועה בקדם החוב אפילו ע"י כולל, משום דלא מהני כולל להרע לאחרים, שע"י שבועתו יעשוק את אחרים לבלי לשלם להם את החובות, אבל הוא מסיים בעצמו בצריך עיון, מפני שכמובן לטעם זה שוב לא תועיל השבועה אפילו אם קדמה להחוב, דהא ס"ס השבועה היא לעשות לאחרים שילוה מהם ולא יפרע להם?647עיי"ש בקצוה"ח דבתירוצו תירץ דבקדמה שבועה לחוב אכתי לא הוי הרעת אחרים, וסיים בצ"ע. ונראה שכוונתו אכן למש"כ הגאון המחבר שגם זה מקרי הרעת אחרים, וכך ביאר בחידושי ר' שמואל נדרים סי' ב. וראה הגהות אמרי ברוך לש"ך סקי"א שציין לדברי הר"ן בתשובה סוף סימן עד המובא ברמ"א יו"ד סי' רלח סעיף ד. עוד העיר בחידושי ר' שמואל שם שבתשובות הרא"ש הנ"ל כתב הטעם משום נשבע לבטל את המצוה ולא הזכיר כלל הא דנשבע להרע לאחרים. ועיי"ש שהביא את המחנה אפרים הנ"ל שביאר דעתו של הרא"ש ששבועה לא חלה דשבועה לא מהני להפקיע שעבודו של חבירו.
עוד כתב הגרש"ר שם שבסברת להרע לאחרים לא היה מהני הא דלעכו"ם ליכא פריעת בע"ח מצוה דיהני בכולל, משום שסברת להרע לאחרים הוא דאין לו בעלות בשבועה להרע להם כפי המבואר בריב"ש סי' נט המובא בקצוה"ח שם, ולענין חוב ממון הגם שהפקעת הלאותו מותרת, אך זה ודאי דאיכא חוב כלפי העכו"ם וכפי שביאר השערי יושר שער ה פרק ה.
עוד כתב הגרש"ר שם שבסברת להרע לאחרים לא היה מהני הא דלעכו"ם ליכא פריעת בע"ח מצוה דיהני בכולל, משום שסברת להרע לאחרים הוא דאין לו בעלות בשבועה להרע להם כפי המבואר בריב"ש סי' נט המובא בקצוה"ח שם, ולענין חוב ממון הגם שהפקעת הלאותו מותרת, אך זה ודאי דאיכא חוב כלפי העכו"ם וכפי שביאר השערי יושר שער ה פרק ה.
85
פ״ואכן, גם כל הסבוכים והנגודים האלה נופלים ממילא אם רק נעמוד על ההבדל בין יסוד ובנין ובין סבה ומסובב, כי כל הקושיות הללו באות רק אם נניח שפריעת בע"ח מצוה הוא בתור יסוד לכן הדינים של גביית בע"ח, אבל באמת בזה גופא היא המחלוקת, אי שיעבודא דאורייתא או לא, שאמנם שניהם סוברים שהבסיס העיקרי לפריעת בע"ח הוא המצוה "פריעת בע"ח מצוה"648עיין קצוה"ח סי' לט סק"א שהביא מחלוקת ראשונים, אם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מה שיורדים לנכסיו הוא דאורייתא או דרבנן., אלא שמאן דסובר שיעבודא לאו דאורייתא מביט על זה בתור יסוד ובנין, כלומר, שכל הדינים של גביית החוב באים רק על יסוד המצוה הנ"ל, וזה שיורדים לנכסי הלוה הוא רק מין כפיה על מ"ע, וכשם שבמ"ע שבגופו הכפיה היא בזה שמכין אותו עד שתצא נפשו, ככה במ"ע בממונא הכפיה היא בזה שיורדים לנכסיו, ומאן דס"ל שיעבודא דאורייתא מביט על זה מנקודת סבה ומסובב, כלומר, דהמצוה משמשת כאן רק בתור סבה, שע"י מתהוה דין ממוני של שיעבוד נכסים649יש לדמות דבר זה למה שכתב הקצוה"ח סי' רמג סק"ז לגבי פדיון הבן וז"ל, אלא דנראה כדברי אא"ז דקטן אינו בר חיובא כלל אפילו בחוב הבא מחמת עצמו. דלא מיבעיא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אלא פריעת ב"ח מצוה, וקטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו, אלא אפי' למ"ד שעבודא דאורייתא נמי אין השעבוד חל אלא היכא דאיכא חיוב הגוף נכסוהי אינון ערבין, אבל קטן דאינו בחיוב הגוף דאפי' גנב וגזל פטור, ונכסוהי לא הוי ערבין במקום דליכא לוה. וראה דגל ראובן ח"א סימן יז שכתב דדעת הנתיבות שם היא שגם הקטן מקרי בר חיוב לגבי פדיון הבן כיון שחובת הפדיון היא על גופו.
ובעיקר הענין יעויין בשערי יושר שער ה פרק ב שסובר להיפך דהחוב הממוני הוא היוצר את השעבוד ולא המצוה, וזה הוא אפילו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, רק שלדידיה חל רק שעבוד הגוף ולא שעבוד נכסים, עיין שם שביאר בזה כמה דברים, וכעין דרך זו הלך גם הגאון המחבר לעיל מדה א אות כד כפי שהעיר הוא עצמו שם, וראה בהערות שם..
ובעיקר הענין יעויין בשערי יושר שער ה פרק ב שסובר להיפך דהחוב הממוני הוא היוצר את השעבוד ולא המצוה, וזה הוא אפילו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, רק שלדידיה חל רק שעבוד הגוף ולא שעבוד נכסים, עיין שם שביאר בזה כמה דברים, וכעין דרך זו הלך גם הגאון המחבר לעיל מדה א אות כד כפי שהעיר הוא עצמו שם, וראה בהערות שם..
86
פ״זוכמו שהנחנו שבהפקר, שהוא דין ממוני, משמש הלאו ד"לא יחל" רק בתור סבה שיחול ההפקר, אבל כיון דכבר חל כבר הוא קיים קיום עצמי בתור מושג ממוני, ה"נ משמשת כאן המ"ע רק בתור סבה כנ"ל650ראה מה שכתב הגאון המחבר לעיל מדה ה אות כב..
87
פ״חוממילא מובן שכל הקושיות הללו נופלות מאליהן, ונפתח בהאחרונות, בההבדל שיש בין אם קדם החוב להשבועה או שקדמה השבועה להחוב, דהמושג שבועה הוא רק "לאסור איסר על נפשו", כלומר, דזהו רק מושג איסורי אבל לא מושג ממוני שע"י יוכל להפקיע ממונו של חבירו, ואם כי שבועה חלתה אף על מצוה בכולל, הנה רק על מצוה שמונחת אקרקפתא דגברי, אבל לא על זכות ממון של חברו651בפשוטו נראה שכוונת הגאון המחבר להסתמך על סברת הריב"ש סי' קנט שהביא הקצוה"ח הנ"ל שכתב דבכלל שבועה להרע לאחרים אינו רק שיפצע את מוחו אלא גם שיגזלהו או שיזיקנו, ולמד הגאון המחבר כסברת הגרש"ר שהובאה לעיל דהענין בלהרע לאחרים אינו רק הנזק שיגרם לו (דע"כ היה הו"א לחלק בין הכאה לגזילה), אלא דהנזק הוא במה שמפקיע את זכויותיו של השני דאין בכח השבועה שחלה על הגברא להפקיע הזכותים של חבירו (עיין לקמן דבנדרים המפקיעים מידי שעבוד הוא רק משום דחל על החפצא וממילא פקעו זכויות השני), רק שלפי זה יוצא דבר חדש שהלא הריב"ש שם מיירי בנשבע שלא לחלוץ והוי להרע לאחרים כיון שהיא נזוקית על ידי עיגונה, ובשלמא להבנת הקצוה"ח דכל שהאחר הורע הוי להרע לאחרים אתי שפיר, אך לסברת הגאון המחבר צריך לומר חידוש בגדר חליצה דחליצה אינה רק היתר מעיגון אלא חובת היבם להתירה מעיגון, וכשאינו חולץ לה או אינו מיבם אותה הרי אינו מקיים את חובתו והדברים מדוייקים בלשון הריב"ש שכתב שם "לפי שהמצוה המוטלת עליו לחלוץ או ליבם חיוב הוא שיש ליבמה עליה (ראה בקצוה"ח ששינה הלשון וכתב הוא 'חיוב לאשה הוא היבמה') זו שנשבע היבם הוא היזק לה לעגנה ואין שבועת בטוי חלה להרע לאחרים להפסיד את זכותם", ודו"ק. ויש לדון אם גם ביבום חוב זה הוא כתוצאה מהמצוה והנשבע קודם נפילה יהני ביה סברת הגאון המחבר דלקמיה.
אך שלפי זה צ"ע לשון הרא"ש (ואמנם דזה גם קשה על תירוץ הקצוה"ח) דלפי"ז אין הטעם בקדם החוב לשבועה מצד שבועה לבטל את המצוה, אלא מצד דבכה"ג לא חלה שבועה כנגד זכות ממונית. ואילו הרא"ש כתב דלא מהני השבועה מצד נשבע לבטל את המצוה., ויש הבדל בין אם השבועה היא שלא יתהוה כלל השיעבוד ובין אם השבועה היא אחרי שכבר נתהוה השיעבוד שהשיעבוד יופקע, כי לפני ההתהוות כאמור זהו בכלל מצוה, אחרי שס"ס המצוה היא הסבה הגורמת, וע"ז מועילה שבועה, אבל אחרי שכבר התהוה זהו כבר בכלל זכות ממונית של איש אחר וע"ז לא שייכת כלל שבועה652צ"ע דהא לא נשבע שלא יחול השעבוד כתוצאה מהמצוה וגם אינו יכול לישבע על כך, וכיון שעל ידי שלוה חלה המצוה דהלא זה פשוט שאין לומר שבמקום שחלה שבועה לבטל את המצוה היינו שנתבטלה המצוה לגמרי, אלא שהוי כאנוס בקיום המצוה, וכיון שחלה המצוה חל מכחה השעבוד, ואם כן לא תהני לכאורה סברת המחבר, דכל הנדון בשבועה לבטל המצוה אינה רק כלפי קיום המצוה, כאמור, ובשעבוד הבא כתוצאה ממצוה אין כאן לעולם קיום מצוה כמו שכתב הגאון המחבר לקמיה דלכך אי אפשר לפרוע מאיסורי הנאה, נמצא דהמצוה היא רק היכי תמצי לחוב ממון, ועל זה כאמור אי אפשר להשבע.
והנה אין כוונת הגאון המחבר לומר דמה דמהני השבועה היא כיון דאין כאן כעת חוב קיים ולומר דבבכה"ג לא אמר הגאון המחבר דלא תהני שבועה, דלכאורה זה פשוט דהנשבע על חפץ של הפקר לגוזלו בשעה שיגיע ליד חבירו, לא חלה השבועה דדברי הריב"ש הנ"ל אינם רק כלפי זכות עכשווית של חבירות, רק גם כלפי זכות עתידית, וכפש"נ לעיל לכאורה מדברי הריב"ש הנ"ל שאב הגאון המחבר את סברתו שלא מהני שבועה כנגד חבירו, אך לא מטעם שבועה להרע לאחרים כדהבין הקצה"ח אלא מצד שאין בכחה של שבועה לפגוע בזכויות חבירו, וסברא זו שייכא הן בזכויות שיש בידו עכשיו הן בזכויות שיהיו לאחר זמן כל שהשבועה עומדת על אותו הזמן.
והנראה דיש לחקור בגדר הך סברא שאיתא בראשונים הנ"ל שעל ידי המצוה חל השעבוד (ואסברה לן הגאון המחבר שהמצוה היא סיבה למסובב ממוני), האם עצם מה שמחוייב במצוה הוא הגורם לשעבוד, או דלמא דרק מה שמוטל עליו בפועל לקיים את המצוה הוא הגורם שחיוב קיום זה נהפך לקיום ממוני, ואם נימא כהצד הב' יש ליישב דבנשבע לבטל את המצוה (באופן בו השבועה חלה), אע"פ שלא נתבטלה המצוה אבל מכל מקום אין עליו חיוב לקיים את המצוה (יעויין בראשונים ובאחרונים שהובאו לעיל מדה ה אות ד לענין קונם על מצות עשה אמאי לא נימא בזה דיבוא עשה וידחה ל"ת, ודו"ק), וכיון שכן שוב לא חל..
אך שלפי זה צ"ע לשון הרא"ש (ואמנם דזה גם קשה על תירוץ הקצוה"ח) דלפי"ז אין הטעם בקדם החוב לשבועה מצד שבועה לבטל את המצוה, אלא מצד דבכה"ג לא חלה שבועה כנגד זכות ממונית. ואילו הרא"ש כתב דלא מהני השבועה מצד נשבע לבטל את המצוה., ויש הבדל בין אם השבועה היא שלא יתהוה כלל השיעבוד ובין אם השבועה היא אחרי שכבר נתהוה השיעבוד שהשיעבוד יופקע, כי לפני ההתהוות כאמור זהו בכלל מצוה, אחרי שס"ס המצוה היא הסבה הגורמת, וע"ז מועילה שבועה, אבל אחרי שכבר התהוה זהו כבר בכלל זכות ממונית של איש אחר וע"ז לא שייכת כלל שבועה652צ"ע דהא לא נשבע שלא יחול השעבוד כתוצאה מהמצוה וגם אינו יכול לישבע על כך, וכיון שעל ידי שלוה חלה המצוה דהלא זה פשוט שאין לומר שבמקום שחלה שבועה לבטל את המצוה היינו שנתבטלה המצוה לגמרי, אלא שהוי כאנוס בקיום המצוה, וכיון שחלה המצוה חל מכחה השעבוד, ואם כן לא תהני לכאורה סברת המחבר, דכל הנדון בשבועה לבטל המצוה אינה רק כלפי קיום המצוה, כאמור, ובשעבוד הבא כתוצאה ממצוה אין כאן לעולם קיום מצוה כמו שכתב הגאון המחבר לקמיה דלכך אי אפשר לפרוע מאיסורי הנאה, נמצא דהמצוה היא רק היכי תמצי לחוב ממון, ועל זה כאמור אי אפשר להשבע.
והנה אין כוונת הגאון המחבר לומר דמה דמהני השבועה היא כיון דאין כאן כעת חוב קיים ולומר דבבכה"ג לא אמר הגאון המחבר דלא תהני שבועה, דלכאורה זה פשוט דהנשבע על חפץ של הפקר לגוזלו בשעה שיגיע ליד חבירו, לא חלה השבועה דדברי הריב"ש הנ"ל אינם רק כלפי זכות עכשווית של חבירות, רק גם כלפי זכות עתידית, וכפש"נ לעיל לכאורה מדברי הריב"ש הנ"ל שאב הגאון המחבר את סברתו שלא מהני שבועה כנגד חבירו, אך לא מטעם שבועה להרע לאחרים כדהבין הקצה"ח אלא מצד שאין בכחה של שבועה לפגוע בזכויות חבירו, וסברא זו שייכא הן בזכויות שיש בידו עכשיו הן בזכויות שיהיו לאחר זמן כל שהשבועה עומדת על אותו הזמן.
והנראה דיש לחקור בגדר הך סברא שאיתא בראשונים הנ"ל שעל ידי המצוה חל השעבוד (ואסברה לן הגאון המחבר שהמצוה היא סיבה למסובב ממוני), האם עצם מה שמחוייב במצוה הוא הגורם לשעבוד, או דלמא דרק מה שמוטל עליו בפועל לקיים את המצוה הוא הגורם שחיוב קיום זה נהפך לקיום ממוני, ואם נימא כהצד הב' יש ליישב דבנשבע לבטל את המצוה (באופן בו השבועה חלה), אע"פ שלא נתבטלה המצוה אבל מכל מקום אין עליו חיוב לקיים את המצוה (יעויין בראשונים ובאחרונים שהובאו לעיל מדה ה אות ד לענין קונם על מצות עשה אמאי לא נימא בזה דיבוא עשה וידחה ל"ת, ודו"ק), וכיון שכן שוב לא חל..
88
פ״טורק קונמות מפקיעה מידי שיעבוד, משום דע"י הקונמות הוי כמאן דליתנייהו הנכסים והמשועבדים בעולם, אבל שבועה שזוהי באה רק על גברא לא שייכת על שיעבוד כשכבר התהוה ויש לו תוקף ממוני.
89
צ׳ומובן דבספק חוב אמרינן ספק ממונא לקולא, כמו שאנו אומרים בספק הפקר ספק ממונא לקולא, אף שבשניהם הסבה הראשונה היא אי איסור - האיסור של "לא יחל דברו" בהפקר - אי מצוה - מצות פריעת בע"ח בכל חוב, כי בזה אין אנו מביטים על הסבה הראשונה, אלא על עצם הדברים שהמה דברים ממוניים653ראה להלן מדה ח אות לו..
90
צ״אומובן ג"כ, שאין אף התחלת קושיא בזה שמקשים שיהיה מותר לפרוע חוב באיסוה"נ, כיון דעצם הפרעון בא כבר מצד דין ממוני ואין לנו שום נ"מ מהתחלת הסבה שבאה מצד מצוה.
91
צ״בונשאר לנו עוד לברר את ההבדל בין יתומים ולקוחות, דהא הלא גם על הלקוחות אין הסבה הראשונה של מצות פריעת בע"ח, אלא שכיון שכבר חל המסובב השיעבוד הממוני, אין לנו נ"מ בבטול הסבה הנ"ל, א"כ גם ביתומים נמי מאי איכפת לן בזה שיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו?
92
צ״גוכדי להבין את זאת נחוץ לנו בכלל להתבונן בהגדר שיעבוד, שכידוע אנו מחלקים את השיעבוד לשנים, שאנו אומרים שיש בזה שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים, שלכאורה כל החלוקים הללו פורחים באויר, כי איזה מקור יש לזה בתורה? ובכלל איך מוכפל השיעבוד וס"ס הלא חוב אחד הוא ולא כפול?
93
צ״דאכן באמת ההגדרה בזה היא ככה:
94
צ״הההבדל בין שיעבוד ובין קנין הוא בזה, שבקנין המקנה משמש רק בתור זה שגרם את הסבה לההוצאה והכנסה, הוצאה מרשותו לתוך רשותו של השונה, ולא כן בשיעבוד, שהלוה משמש לא רק בתור גורם השיעבוד, אלא גם בתור נושא השיעבוד, כלומר, כי כל שיעבוד פירושו שיעבוד של חוב ועל כל חוב צריך להיות אישיות מיוחדה שהיא תשא על עצמה את החוב. בקצור, אין שיעבוד בלי חוב ואין חוב בלי אישיות אחראית, וזהו הגדר שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים, ולא במובן הפשוט שיש כאן שני שיעבודים אלא שהכל חדא הוא, כלומר, ששיעבוד זהו מושג של נכסים וגוף ביחד, הגוף הוא נושא החוב שממנו בא השיעבוד נכסים.
95
צ״וונמצא, שאע"פ, שכאמור, המצוה של פריעת בע"ח משמשת רק בתור סבה, אלא עצם החוב שעל הלוה זהו כבר משמש בתור יסוד להשיעבוד.
96
צ״זוזהו ההבדל בין יתומים ובין לקוחות, בלקוחות אע"פ שהמצוה כבר איננה קיימת אבל החוב עדיין קיים, כי נושא החוב ישנו במציאות כי למי שיש לו נכסי הלוה, ובנ"ד זהו הלוקח, הוא הוא נושא החוב, אבל ביתומים קטנים, הנה לא רק שאינם בני מצוה, אך ג"כ אינם בני חיוב, ואין כאן נושאי החוב כלל, וממילא לא שייך בזה שיעבוד שכל מושגו הוא מושג של חוב654כחילוק זה כתב הגאון המחבר לעיל מדה א שם..
97
צ״חונמצא דבשיעבוד יש שלשה דברים. א) המצוה שזוהי הסבה הראשונה. ב) החוב הבא מהמצוה. ג) עצם השיעבוד נכסים, והב' משמש להג', לא רק בתור סבה אלא בתור יסוד, וההבדל בין הא' ובין הב' הוא בזה, שהא' אם אפילו אחרי כך נתבטלה, בכ"ז המסובב קיים, אבל הב' כשנתבטלה הנה נפל היסוד נפל הבנין, ובלקוחות אע"פ שאין הא', אבל הב' קיימת, לא כן ביתמי שאין בהם לא הא' ולא הב'.
98
צ״טויוצא מזה ג"כ, שלא כפי שרגילים לפרש ששיעבוד הגוף זהו פריעת בע"ח מצוה, אלא שזהו כבר החוב המסתעף מהמצוה, והלשון שיעבוד הגוף ג"כ מוכיח על זה, דעל מצוה סתם לא שייך הלשון שיעבוד הגוף655וע"ע לעיל מדה ג אות כט..
99
ק׳אלא שלפי הנחתנו הנ"ל, שכל שיעבוד פירושו שיעבוד של חוב וזה אי אפשר בלי אישיות ידועה הנושאת עליה את החוב, יוקשה איך יוחזק השיעבוד גם על נכסי הגר כמבואר בראשונים עפ"י הגמר' בב"ק (מ"ט ע"ב) "משכנו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא אחר והחזיק בה זה קנה כנגד מעותיו" ואיך יוחזק השיעבוד אם אין אישיות כלל? ובכלל מהו ההבדל בין יתמי לגר, בשלמא בין יתמי ללקוחות עוד יש הבדל כנ"ל, משום דבלקוחות, כאמור, אם מצוה אין כאן אך חוב יש כאן כי יש נושא החוב והם הלקוחות, אבל איזה הבדל יוכל להיות בין גר ובין יתמי?
100
ק״אוהנה עי' בחי' הרשב"א ובש"מ שמנמק את הדבר שלא נפקע השיעבוד ע"י מיתת הגר, משום דלא עדיף הפקר מהקדש, ואמנם אי משום הא לא אריא, דהטעם דקדושת דמים אינה מפקיעה מידי שיעבוד לשיטת רש"י בפסחים (ל' ע"ב) הוא משום שאפילו למ"ד בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, נחשבים הנכסים שאינם ברשותו של הלוה ולא חלתה המכירה כלפי המלוה, וממילא עדיין יש הנושא חיוב שהוא הלוה, וכשהמלוה גובה את הנכסים הנה בדינא לא מההקדש הוא גובה אלא מהלוה, וככה ג"כ בהפקר נמי מטעם זה של אינו ברשותו לא חל כלל ההפקר, אבל בגר שמת מובן שהדרא קושיא לדוכתה?656גם בלא סברת הגאון המחבר דברי הרשב"א קשים, שהרי אם ליכא לוה ליכא ערב. ויעויין ברשב"א ב"ק שם ובתשובותיו ח"ב סי' רנב ומיוחסות סי' סט שמשלים את דבריו שבבבא קמא. ועיין מה שכתב הגאון המחבר לעיל אות א ולהלן מדה ט אות י.
101
ק״באולם באמת לשון הגמ' שם בב"ק כנ"ל הוא "זה קנה כנגד מעותיו", ונראה יותר מזה דאנו באים בזה מצד קנין בנכסי גר ולא מצד שהשיעבוד נמשך, דבשיעבוד לא שייך קנין אלא גוביינא, וזה אדרבא עוד יחזק את הנחתנו, דכאן לא שייכת גוביינא דזה אפשר רק כשיש איזה נושא החוב, אלא שזהו גופא דין, שכשם שבנכסי הגר כל הקודם זכה בו, הנה תמיד נחשב המלוה לקדם וזכה בו אע"פ שלא עשה מעשה הקנין דהשיעבוד שהיה לו ע"ז נחשב כמעשה הקנין657דברי הגאון המחבר טעונים ביאור דבמה קונה את החוב אחר שפקע נושא החוב כפי שביאר הגאון המחבר, והגאון המחבר פותח כאן פתח להבין במה שסיים לקמיה דרק במשכון נאמר דין זה וסברתו היא מן הסתם כפי שהתבאר לעיל בדברי הרשב"א דבלקיחת המשכון חלה סיבת קנין בנכסים דבאופן שלא ישלם הלוה את החוב יושלם הקנין, ובאמת שסברא זו קיימת בכל שעבוד כפי שביאר הגאון המחבר במדה א שם וכך התבאר לעיל בסברת הרשב"א, רק דבכל שעבוד עדיין צריך למעשה גוביינא, ואם כי אפשר שאין צריך מעשה קנין מחודש, אך עכ"פ המעשה גביה הוא המסיים את הקנין שהחל בשעת השעבוד ולגדרי הגאון המחבר במדה ג הרי זה בכלל שתי סיבות שצריכים אנו גם לפעולת הגביה כדי שיושלם הקנין, מה שאין כן במשכון אדרבה רק הלקיחה היא המעשה קנין אלא דכל זמן שיש ביד הלוה לפרוע בדמים לא נקנה לו המשכון לגמרי, והוי אפשרות תשלום החוב רק העדר סיבה לקנין המושלם, וברגע שיתברר שלא יהיה כאן פרעון בין באופן שאין הלוה רוצה או יכול לשלם, ובין באופן שנסתלק הלוה, שוב קנה זה המשכון כנגד החוב. והאחרונים (ראה שער המשפט סי' רעה סק"א, ערך ש"י חו"מ שם) דנו אם יש להביא ראיה מכאן דגר וישראל השותפים בחפץ ומת הגר אם קנה הישראל הכל דבגמ' מבואר דקנה רק כנגד מעותיו, ולהסבר זה בדברי הגאון המחבר יש לדון בראיה זו, ואכמ"ל. ובעיקר הספק יש לדון בזה מהתוס' בכריתות דמפקיר חצי שורו אמאי לא זוכה בזה הניזק, עוד יש לפלפל בחצי עבד וחצי בן חורין דנעשה ע"י שחרור האחד ואמאי לא יזכה השני בהכל, אמנם שם הוא על ידי שחרור שפועל בחיוב, ויש לדון בחילוק שבין הפקר לגר שמת ואכמ"ל, וראה מה שנכתב להלן מדה ח אות נ ונב)..
102
ק״גואמנם בהגמ' אין אנו מוצאים את הדין רק במשכון "משכנו של גר ביד ישראל", ונראה שבאמת כל הדין הנ"ל הוא רק במשכון658ברשב"א שם להדיא שאין חילוק בין משכון לשעבוד, ובתשובות הנזכרים לעיל הביא הרשב"א תוספתא מפורשת לזה דבהדיא נזכר בה דגם בשעבוד איכא להך דינא. אמנם יעויין מחנה אפרים הלכות זכיה סי' ה שפירש את התוספתא באופן אחר..
103