המידות לחקר ההלכה, חלק א, ז; סבה ומסובב או יסוד ובנין י״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method VII 11

א׳ובזה ביארתי⁶¹⁰בספרו שם פרק יח. את דברי הירושלמי בגיטין שהובא בתוס' (י"א ע"ב) "הגע עצמך, הרי שהיה עבדו של קצין הרי חובה הוא לעבד, הרי שהיתה אשתו של מוכה שחין הרי זכות הוא לה? לית לך אלא כהדא, אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור אילו המגרש אשה שלא מדעתה שמא מגורשת היא, ובהוספת דברי התוס' שם "פירוש, ע"י אחר העבד נמכר על כרחו ואין האשה מתגרשת ע"י אחר בעל כרחה"⁶¹¹במהרש"א הביאו הגאון המחבר בספרו שם שם כתב לבאר דברי התוס' וזה לשונו, נראה לפרש דבריהם דה"ק לית לך אלא כהדא, לאו בזכות וחובה תליא מלתא אלא כעין שכתבו התוס' לעיל גבי שליחות בע"כ דבגירושין איתא וכו', דגבי עבד דבע"כ יוצא מידו ע"י מכירה לאחר לא יוכל לחזור כיון דבא ליד השליח כאילו בא לידו דמי, אבל באשה דאינה יוצאת ממנו בע"כ בלא ידיעתה ע"י אחר הרי הדבר עדיין בידו וחוזר. ועיין ברשב"א גיטין לב, ב וברכת שמואל קידושין סי' יג..

ב׳והדברים יתפרשו עפ"י סוגית הגמרא בבלי (כ"א ע"א) "אמר אביי, מכדי חצר מהיכי אירתבי מידה, מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ, אף חצרה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ - וכו' - והא שליחות לקבלה דמדעתה איתא בע"כ ליתא וקא הוי שליחות לקבלה? - וכו' - ואיבעית אימא, שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בעל כרחה", ואנו רואים מזה, דלא רק שבגט אין אנו זקוקים לרצונה של האשה אלא גם כן שרצונה לא מועיל כלל, זאת אומרת, שבמקום שהגט מצד עצמו לא יכול לפעול את החלות אלא דוקא בהצטרפות רצונה, זהו כבר לא הוי בכלל "ונתן בידה", שזאת אומרת, שהוא לבדו צריך להיות הפועל היחידי בזה בלי שנזדקק מצדה רק את ידה אבל לא ג"כ את רצונה.

ג׳והשקלא וטריא בשליחות לקבלה סובבת על מחלוקת של הרמב"ם והטור הנ"ל, דהמקשן סבר כדעת הטור הנ"ל, ולפ"ז גם שליחות לקבלה "מדעתה איתא בע"כ ליתא" שכל מלוי השליחות תלוי רק ברצונו של המשלח, וממילא בשליחות לקבלה הרי "מדעתה איתא בע"כ ליתא", והמתרץ מתרץ כהרמב"ם, שבאמת כ"ז שהשליחות קיימת אין הדבר תלוי כלל ברצונו של המשלח, כי כבר יש לו להשליח כח עצמי, ואם ביטול מועיל הלא הוא כאמור שמבטל את המינוי ולא נחשב כלל לשלוחו, ומה שהוסיף "שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ" זהו בתור ראיה שכ"ז שהשליחות קיימת אין הדבר תלוי ברצונו של המשלח, כי לולי זאת איך אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ מצד מושג שליחות הלא זהי תרתי דסתרי, אם לא שרק להמנוי אנו דרושים לרצונו של המשלח וכאן המנוי של האב בא מצד התורה וממילא יכול לקבל אף בעל כרחה.

ד׳וכאמור, שזה רק בשליחות אבל לא בזכיה, ששמה הזכות זהו כל היסוד של הדבר ולא רק הסבה בלבד, וזהו שמתרץ הירושלמי איך הדין באשת מוכה שחין שזכות הוא לה "אילו המגרש אשה שלא מדעתה שמא מגורשת היא" וכפירושם של התוס' "אין האשה מתגרשת ע"י אחר בעל כרחה", כלומר, אין ציור של זכיה בעל כרחו של הזוכה, וכיון שאין בע"כ ממילא גם רצונה - שזוהי הזכיה - אינו מועיל, דזהו שוב לא בכלל של "ונתן בידה" היא.

ה׳ואם כי בעבד כן מועילה זכיה ע"ז אומר הירושלמי "אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור" שזהו עפ"י דברי הקצוה"ח בסי' ר' (סעי' ב') שמקשה למה קי"ל בשטר שחרור שלא לשמו פסול כיון דהנוסח של שטר שחרור הוא "הרי את בן חורין הרי את לעצמך" א"כ מ"ש מכרו לאחרים - דאז טוב שטר רגיל ולא בעינן בזה לשמו - ומ"ש מכרו לעצמו? ומתרץ, דבשלא לשמו שאין בזה מתורת שטר שחרור אלא מתורת שטר קנין הרי תשאר שוב הקושיא של "יד עבד כיד רבו" והתירוץ של "גיטו וידו באין כאחד" זה לא שייך רק במקום דבעינן רק נתינה לבד אבל לא במקום שאנו דרושים לקנין ככל הקנינים, ובשביל כך רק כשכתב לשמו שיש ע"ז שם שטר שחרור שהוא כמו גט אשה שדי בנתינה לבד יש תירוץ של גיטו וידו באין כאחד, אבל בשלא לשמו שוב נשאר החסרון של "יד עבד כיד רבו", ומחדש שם הקצוה"ח שלפ"ז אם מזכהו השטר שחרור ע"י אחרים שאין שם החסרון של "יד עבד כיד רבו" שיהיה טוב גם בשלא לשמו, ואמנם זהו החידוש גופא מחדש הירושלמי באמרו "אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור", פירוש בשביל כך מועילה זכיה בעבד, ולא שייך בזה החסרון של "מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ", דהא בזה דל שטר שיחרור מהכא יש בזה משום שטר מכירה, דמה לי מכרו לאחרים מה לי מכרו לעצמו, כנ"ל.