המידות לחקר ההלכה, חלק א, ז; סבה ומסובב או יסוד ובנין י״חHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method VII 18
א׳שיטת הרמב"ם הידועה בהפקר שזהו מטעם נדר ובשביל כך הוא מכניס דיני הפקר בהלכות נדרים, וכתב (בפ"ב מהל' נדרים הל' י"ד) "ההפקר, אע"פ שאינו כנדר, הרי הוא כמו נדר שאסור לחזור בו, ומהו ההפקר? הוא שיאמר נכסים אלו הפקר לכל - וכו'".
1
ב׳והב"י בסי' רע"ב (סעיף ב') אומר "כתב הרמב"ם ההפקר הרי הוא כנדר ואסור לחזור בו, פירוש שיחזור ויאמר אני חוזר מדבורי כיון שלא עשיתי קנין, אלא הרי הוא כנדר דכתיב ביה "לא יחל דברו", ואעפ"י שהוא עצמו יכול לזכות בו זהו מדין הפקר אבל לא מתורת חזרה".
2
ג׳וגם הראשונים וגם האחרונים באו ע"ז בחבילי קושיות, דהא לפ"ז אין בהפקר שום מושג ממוני אלא רק מושג איסורי לבד, וא"כ מאי היא המחלוקת של ב"ש וב"ה אי הפקר לעניים ולא לעשירים הוה הפקר או לא, והלכה כב"ה שלא הוה הפקר, ואם אין בזה מושג קניני אלא רק מושג נדרי לבד, מאי נ"מ לן אי אמר לעניים ולא לעשירים, הלא בכל האופנים יש עליו בנוגע לעניים הלאו של "לא יחל דברו"?622בתורת זרעים פאה פ"ה מ"א הקשה על הצד השני דהפקר הוא ענין של קנין וזה לשונו, דלכאורה הרי עיקר יסוד דינא דהפקר הוא מה שמסלק רשותו מהחפץ ומפקירו לכל ועי"ז ממילא הוא דנעשה הפקר לכל. והנה אם נאמר כן הרי באמת קשה מה דסברי ב"ש לקמן דהפקר לעניים ולא לעשירים הוי הפקר, ומשמע וכו' דגם לבית שמאי נעשה הפקר רק לעניים אבל שיזכה בו עשיר לא וכו'ואפילו ב"ה לא פליגי אלא משום דילפי משמיטה דבעינן שיפקיר גם לעשירים, אבל בהפקיר לישראל ולא לנכרים וכן בהפקיר לאנשי אותה העיר ולא לעיר אחרת גם בית הלל מודים דהוי הפקר (עיין בירושלמי רפ"ו). וזה באמת קשה נהי דלעשירים לא הפקיר מכל מקום כיון דיסוד דינא דהפקר הוא מה שמסלק רשותו מהחפץ ומפקיע בעלות שלו ממנו, אם כן למה לא יוכלו העשירים לזכות כיון דהפקירו לעניים נמצא דהוי החפץ בלי בעלים והרי הוא הפקר לכל ומה שייך לומר דלגבי עניים לא הוי בעלים על החפץ ולגבי עשירים הוי בעלים.
ובעיקר הקושיה מהפקר לעניים, באתוון דאורייתא כלל יז כתב דבזה גופא נחלקו ב"ש וב"ה אי הפקר מטעם נדר או מטעם סילוק (אכן גם לב"ה אליבא דר"י בירושלמי מהני הפקר לישראל ולא לעכו"ם, ודו"ק). ובאגרות משה יו"ד ח"א סי' קמז כתב דלפמש"כ הקצוה"ח (וכן הוא במאירי נדרים ז, א) שהמקור להפקר מטעם נדר הוא מה דבכל הפקר איכא צדקה לעניים, הרי גדר הדברים הוא שכיון שעל ידי חלות ההפקר נעשה בזה גם ענין צדקה ממילא יש בזה גם לתא דצדקה ואסור לחזור בו, ובזה ביאר שכל כמה שלא יהיה בזה תורת הפקר וכמו בהפקר לעניים ולא לעשירים, שוב לא יהיה בזה גם דין צדקה וחובה לקיים את נדרו. ומאי היא המחלוקת של ר' יוסי ורבנן במודר הנאה מחברו בנדרים (מ"ג א'), ולרבנן מועיל ההפקר לסלק את איסור הנדר, ומאי יועיל ס"ס הלא לא נפיק מרשותיה דהמפקיר אלא רק איסור בל יחל רביע עליה וס"ס המודר נהנה מנכסי המדיר?623בתורת זרעים שם הוסיף להקשות גם הוא מהכא אך לאידך גיסא וזה לשונו, וגם רבנן דפליגי עליה [דר' יוסי] מודים היכא דיש הוכחה דהמפקיר נתכוין לזה כגון במפקיר לזמן דכיון שלא רצה להפקירו הפקר עולם אמדינן לדעתיה דלא ניחא ליה דליפוק מרשותיה עד דאתי לרשות זוכה כמבואר שם בסוגיא דגם רבנן מודים בזה וכו' וזהו מן התורה כמש"כ שם הר"ן. וגם מבואר שם דעד דלא זכה בה בין הוא בין אחר, יכול לחזור בו ומחוייב עדיין במעשר עד שיזכה בה אחר או הוא בעצמו מתורת זכיה לא בתורת חזרה. והנה מדשייך גבי בעלים זכייה בתורת הפקר ע"כ דיש על החפץ תורת הפקר ואפ"ה עדיין הוא ברשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, וזה ודאי קשה דכיון דיסוד דינא דהפקר הוא מה שמסלק רשותו ומפקיע הבעלות שלו מהחפץ, א"כ איך יתכן דיהיה תורת הפקר על החפץ וגם יהיה עדיין ברשותו עד דאתי לרשות זוכה וזה לכאורה סתרי אהדדי. והסבר הב"י בכלל בלתי מובנים, שמהו ההבדל בין אם חזר בו סתם ובין אם חזר בזה ע"י מה שלוקח זאת בתורת קנין, כי מה שייך קנין בדבר שלא יצא כלל מרשותו בעוד שכל מושג קנין הוא ההכנסה לרשותו? ומדוע לא יועיל הפקר בדבר שאינו ברשותו כמבואר בב"ק (ס"ט ע"א)?624הנה כי כן כתב הב"ח בתשובה סי' קכד, אכן למד בדעת הרמב"ם שמהני הפקר גם בדבר שאינו ברשותו, אולם הקצוה"ח סי' ריא ס"ק ד הקשה עליו מסוגיא זו. ובגליונות ברוך טעם (וכן בשו"ת עטרת חכמים סי' טו בתשובתו אל החת"ס) דחה ראיה זו, עיי"ש. ואיך מועיל ביטול החמץ שהוא מטעם הפקר לפי שיטת רוב הראשונים, ואיך מועיל הפקר לענין שביתת כלים לב"ש כמו דאמרינן בשבת (י"ח ע"ב) ד"נר וגיגית אפקורי מפקיר להו", או לענין חיובא דציצית כמו דאמרינן שם (קל"א א') "הואיל ובידו להפקירו" ופי' רש"י דנפיק מרשותיה ותו לא רמי חיובא עליה, ולשיטת הרמב"ם הנ"ל אין לזה שום שחר? ואיך יהיה הדין בהפקיר ומת, הלא אין על היורשים שום חיוב לקיים את נדר אביהם? ובהדיא אמרינן בגיטין (ד' מ' ע"א) המפקיר עבדו ומת אותו העבד אין לו תקנה?625בחידושי חת"ס לנדרים מג, ב ובתשובותיו אורח חיים סי' סג ויו"ד סי' שטז נראה שלמד גם כן כהקצוה"ח שיש כאן נדר, ואפילו הכי חלק על הנפק"מ בהפקיר ומת דלא דמי לנדר ליתן צדקה ומת דהתם אכתי לא חל הנדר על נכסים ידועים אלא חל עליו לקיים חובו, מה שאין כן כאן שחל הנדר על החפץ הנ"ל אי אפשר שלא יקיימו היורשים את דיבורו. ועיין חידושי ר' מאיר שמחה ח"ב סי' נה שחלק על החת"ס ויצא לחזק ידי הקצוה"ח, עיי"ש. ומדוע לא תועיל שאלה בהפקר כמו שמועלת שאלה בכל נדר?626אכן כך היא דעת הר"ן דף פה, א. אך יש אחרונים שלמדו בדעת הרמב"ם שתהני שאלה בנדר, עיין מנ"ח מצוה יא, צ"פ על הרמב"ם שם. ועיין שו"ת מהרש"ג או"ח סי' כח דהפקר הוי כמו אתי ליד גזבר דלא מהני שאלה (עיין לעיל מדברי החת"ס), וראה מהר"ם שיק או"ח סי' קצה, כת"ס יו"ד סי' קנז, כלי חמדה פרשת אחרי מות, אתוון דאורייתא כלל יז. ומדוע קי"ל דבספק הפקר ספיקא לקולא כמבואר בר"ן נדרים (ז' ע"א) הלא זה הוי ספק איסור ככל ספק נדר?627קושיה זו הקשה הקצוה"ח שם ונשאר בצ"ע (וכן הקשה בפרישה שם עיי"ש מה שתירץ, ועיין צ"פ על הרמב"ם שם וקרן אורה נדרים ז, א. וראה מש"נ להלן). הקושיות משביתת כלים, ציצית, וחמץ היאך מהני, וכן הקושיה מהמפקיר עבדו ומת אמאי לא הוי הפקר, הקשה הקצוה"ח סי' רעג סק"א בעצמו עיי"ש מה שיישב, וראה שו"ת מהר"י אסאד יו"ד סי' שמא. ושאר הקושיות הנ"ל הקשה הגר"ש שקאפ בשערי יושר שער ה פרק כג ובחידושיו לנדרים סימן כד על דרכו של הקצוה"ח שם. והקשה שם קושיות נוספות. א. מדוע צריך דוקא לשון הפקר. ב. מה ענין ללמוד נדרים (שהפקר הוא מיסודו) ממתנות עניים או משמיטה. ג. מה דאמר ר' יוסי דהפקר כמתנה (ורבנן מודים לו בהפקר לזמן וכדלעיל) ומה מהני כיון דזהו גופא היה הנדר. ד. אמאי עכו"ם שהפקיר הוי הפקרו הפקר. וראה להלן בדברי התורת זרעים שע"פ דבריו מיושבים הקושיות הנ"ל, אכן גם הגר"ש שקאפ ביאר בגדר ההפקר דבר דומה לזה, עיי"ש שבהפקר איכא שני חלקים, חדא, מה שיד כל אדם שוה בו, ותו מה דנפקע הבעלות ממנו, עיי"ש שביאר מחלוקת ר"י ורבנן ושאר הקושיות. אך עיי"ש שלדעתו אין שייכות כלל בין נדר לבין הפקר אלא במה ששניהם חלים על ידי אמירה.
ובעיקר הקושיה מהפקר לעניים, באתוון דאורייתא כלל יז כתב דבזה גופא נחלקו ב"ש וב"ה אי הפקר מטעם נדר או מטעם סילוק (אכן גם לב"ה אליבא דר"י בירושלמי מהני הפקר לישראל ולא לעכו"ם, ודו"ק). ובאגרות משה יו"ד ח"א סי' קמז כתב דלפמש"כ הקצוה"ח (וכן הוא במאירי נדרים ז, א) שהמקור להפקר מטעם נדר הוא מה דבכל הפקר איכא צדקה לעניים, הרי גדר הדברים הוא שכיון שעל ידי חלות ההפקר נעשה בזה גם ענין צדקה ממילא יש בזה גם לתא דצדקה ואסור לחזור בו, ובזה ביאר שכל כמה שלא יהיה בזה תורת הפקר וכמו בהפקר לעניים ולא לעשירים, שוב לא יהיה בזה גם דין צדקה וחובה לקיים את נדרו. ומאי היא המחלוקת של ר' יוסי ורבנן במודר הנאה מחברו בנדרים (מ"ג א'), ולרבנן מועיל ההפקר לסלק את איסור הנדר, ומאי יועיל ס"ס הלא לא נפיק מרשותיה דהמפקיר אלא רק איסור בל יחל רביע עליה וס"ס המודר נהנה מנכסי המדיר?623בתורת זרעים שם הוסיף להקשות גם הוא מהכא אך לאידך גיסא וזה לשונו, וגם רבנן דפליגי עליה [דר' יוסי] מודים היכא דיש הוכחה דהמפקיר נתכוין לזה כגון במפקיר לזמן דכיון שלא רצה להפקירו הפקר עולם אמדינן לדעתיה דלא ניחא ליה דליפוק מרשותיה עד דאתי לרשות זוכה כמבואר שם בסוגיא דגם רבנן מודים בזה וכו' וזהו מן התורה כמש"כ שם הר"ן. וגם מבואר שם דעד דלא זכה בה בין הוא בין אחר, יכול לחזור בו ומחוייב עדיין במעשר עד שיזכה בה אחר או הוא בעצמו מתורת זכיה לא בתורת חזרה. והנה מדשייך גבי בעלים זכייה בתורת הפקר ע"כ דיש על החפץ תורת הפקר ואפ"ה עדיין הוא ברשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, וזה ודאי קשה דכיון דיסוד דינא דהפקר הוא מה שמסלק רשותו ומפקיע הבעלות שלו מהחפץ, א"כ איך יתכן דיהיה תורת הפקר על החפץ וגם יהיה עדיין ברשותו עד דאתי לרשות זוכה וזה לכאורה סתרי אהדדי. והסבר הב"י בכלל בלתי מובנים, שמהו ההבדל בין אם חזר בו סתם ובין אם חזר בזה ע"י מה שלוקח זאת בתורת קנין, כי מה שייך קנין בדבר שלא יצא כלל מרשותו בעוד שכל מושג קנין הוא ההכנסה לרשותו? ומדוע לא יועיל הפקר בדבר שאינו ברשותו כמבואר בב"ק (ס"ט ע"א)?624הנה כי כן כתב הב"ח בתשובה סי' קכד, אכן למד בדעת הרמב"ם שמהני הפקר גם בדבר שאינו ברשותו, אולם הקצוה"ח סי' ריא ס"ק ד הקשה עליו מסוגיא זו. ובגליונות ברוך טעם (וכן בשו"ת עטרת חכמים סי' טו בתשובתו אל החת"ס) דחה ראיה זו, עיי"ש. ואיך מועיל ביטול החמץ שהוא מטעם הפקר לפי שיטת רוב הראשונים, ואיך מועיל הפקר לענין שביתת כלים לב"ש כמו דאמרינן בשבת (י"ח ע"ב) ד"נר וגיגית אפקורי מפקיר להו", או לענין חיובא דציצית כמו דאמרינן שם (קל"א א') "הואיל ובידו להפקירו" ופי' רש"י דנפיק מרשותיה ותו לא רמי חיובא עליה, ולשיטת הרמב"ם הנ"ל אין לזה שום שחר? ואיך יהיה הדין בהפקיר ומת, הלא אין על היורשים שום חיוב לקיים את נדר אביהם? ובהדיא אמרינן בגיטין (ד' מ' ע"א) המפקיר עבדו ומת אותו העבד אין לו תקנה?625בחידושי חת"ס לנדרים מג, ב ובתשובותיו אורח חיים סי' סג ויו"ד סי' שטז נראה שלמד גם כן כהקצוה"ח שיש כאן נדר, ואפילו הכי חלק על הנפק"מ בהפקיר ומת דלא דמי לנדר ליתן צדקה ומת דהתם אכתי לא חל הנדר על נכסים ידועים אלא חל עליו לקיים חובו, מה שאין כן כאן שחל הנדר על החפץ הנ"ל אי אפשר שלא יקיימו היורשים את דיבורו. ועיין חידושי ר' מאיר שמחה ח"ב סי' נה שחלק על החת"ס ויצא לחזק ידי הקצוה"ח, עיי"ש. ומדוע לא תועיל שאלה בהפקר כמו שמועלת שאלה בכל נדר?626אכן כך היא דעת הר"ן דף פה, א. אך יש אחרונים שלמדו בדעת הרמב"ם שתהני שאלה בנדר, עיין מנ"ח מצוה יא, צ"פ על הרמב"ם שם. ועיין שו"ת מהרש"ג או"ח סי' כח דהפקר הוי כמו אתי ליד גזבר דלא מהני שאלה (עיין לעיל מדברי החת"ס), וראה מהר"ם שיק או"ח סי' קצה, כת"ס יו"ד סי' קנז, כלי חמדה פרשת אחרי מות, אתוון דאורייתא כלל יז. ומדוע קי"ל דבספק הפקר ספיקא לקולא כמבואר בר"ן נדרים (ז' ע"א) הלא זה הוי ספק איסור ככל ספק נדר?627קושיה זו הקשה הקצוה"ח שם ונשאר בצ"ע (וכן הקשה בפרישה שם עיי"ש מה שתירץ, ועיין צ"פ על הרמב"ם שם וקרן אורה נדרים ז, א. וראה מש"נ להלן). הקושיות משביתת כלים, ציצית, וחמץ היאך מהני, וכן הקושיה מהמפקיר עבדו ומת אמאי לא הוי הפקר, הקשה הקצוה"ח סי' רעג סק"א בעצמו עיי"ש מה שיישב, וראה שו"ת מהר"י אסאד יו"ד סי' שמא. ושאר הקושיות הנ"ל הקשה הגר"ש שקאפ בשערי יושר שער ה פרק כג ובחידושיו לנדרים סימן כד על דרכו של הקצוה"ח שם. והקשה שם קושיות נוספות. א. מדוע צריך דוקא לשון הפקר. ב. מה ענין ללמוד נדרים (שהפקר הוא מיסודו) ממתנות עניים או משמיטה. ג. מה דאמר ר' יוסי דהפקר כמתנה (ורבנן מודים לו בהפקר לזמן וכדלעיל) ומה מהני כיון דזהו גופא היה הנדר. ד. אמאי עכו"ם שהפקיר הוי הפקרו הפקר. וראה להלן בדברי התורת זרעים שע"פ דבריו מיושבים הקושיות הנ"ל, אכן גם הגר"ש שקאפ ביאר בגדר ההפקר דבר דומה לזה, עיי"ש שבהפקר איכא שני חלקים, חדא, מה שיד כל אדם שוה בו, ותו מה דנפקע הבעלות ממנו, עיי"ש שביאר מחלוקת ר"י ורבנן ושאר הקושיות. אך עיי"ש שלדעתו אין שייכות כלל בין נדר לבין הפקר אלא במה ששניהם חלים על ידי אמירה.
3
ד׳אכן, כל הקושיות הללו באו רק מחמת שלא עמדו על ההבדל בין יסוד ובנין ובין סבה ומסובב, שכולם תפסו דלפי שיטת הרמב"ם הנ"ל, כל היסוד של הפקר הוא רק הלא יחל דברו, ונמצא דלפ"ז אין בכלל מושג ממוני בהפקר אלא רק מושג איסורי לבד כמו כל נדר, ובשביל כך באו בכל הקושיות הללו, אבל באמת אין הדבר כך, אלא דהרמב"ם בא בזה כדרכו עפ"י רוב בתור סבה ומסובב, כלומר, דאין שום ספק בדבר דהפקר הוא מושג ממוני ככל המושגים הממוניים, וכשם שיש מושגים ממוניים ע"י מכירה מתנה וכו', אלא שגם כל שינוי ממוני דרוש לאיזו סבה הגורמת, ובכולם הסבה היא הקנין ובכאן בהפקר מהי הסבה הגורמת? הוי אומר: הדבור, כי הלא קנין לא היה, והמקור של דבור זהו הלא יחל דברו, כי אין מקור אחר לכך.
4
ה׳ונמצא ד"לא יחל דברו" זהו סבה כוללת, שממנה יוצאים מסובבים שונים, וכל מסובב יש לו קיום עצמי, כי לא יחל דברו זוהי הסבה גם לנדר גם לשבועה גם לנזירות וגם להקדש, ולכל אחד ואחד יש מושג מקורי מיוחד, נדר, איסור חפצא, ושבועה איסור גברא, נזירות, כפי שכבר הוכיחו האחרונים, הוא תואר קדושה, והקדש - עצמות הקדושה, ואמנם גם בכל אלו הדברים אי אפשר לבוא מצד יסוד ובנין אלא רק מצד סבה ומסובב, דאי מצד יסוד ובנין, הרי היסוד אחד הוא לכולם, היסוד של "לא יחל דברו" ואיך מקבל כל אחד ואחד עצמיות מיוחדת, אלא שהלא יחל דברו משמש רק בתור סבה שע"י משתלשלים כל המושגים הנ"ל, ובהפקר אנו רואים שמלבד מושגי איסור וקדושה אפשר ג"כ למושג ממוני להשתלשל מזה628להגאון המחבר ההפקר הוא מסובב הנוצר מהלאו של בל יחל דברו, והנה לדרכו לא יתיישבו קושיות התורת זרעים וכן קושיות השערי יושר שלא הביאם הגאון המחבר (חוץ מקושיה קמייתא). והאחרונים כתבו בדרכים שונות נוספות ליישב דברי הרמב"ם. א. במחנה אפרים הל' זכיה מהפקר סי' ח נראה שהבין כהקצוה"ח אלא שלדעתו האיסור בחזרה הוא רק תוך כדי דיבור ואח"כ כבר חל ההפקר מבחינה ממונית ושוב אינו יכול לחזור בו. ב. בשערי יושר ביאר שכוונת הרמב"ם היא רק להוכיח שמצינו חלות שחל על ידי אמירה, עיי"ש שהביא מביאור הגר"א ששינה הגירסא בשו"ע מ'אסור לחזור בו' ל'אינו יכול לחזור בו' והיינו כנ"ל. ג. בערוה"ש חו"מ שם סעיף ד שכוונת הרמב"ם רק להוכיח שמצינו שעל ידי פיו יסתלק האדם מהחפץ אע"פ שלא נכנס לרשות אחר (דבצדקה נכנס לרשות עניים ובהקדש נכנס לרשות הקדש, אבל בהפקר וכן בנדר האדם מסתלק בפיו מהחפץ ואינו מכניסו לרשות אחרת, אך לפי"ז צ"ע המקור מנדרים ז, א עיין בקצוה"ח שזהו מקורו של הרמב"ם וכבר כתב כן המאירי שם, ודו"ק). ד. ראה זכר יצחק סי' לא שחידש דכוונת הרמב"ם היא כך דהנה הגם דבהקדש מחוייב לקיים דיבורו אך אכתי היאך נעשה קנין, אך הביאור הוא שכיון שאינו יכול לחזור מדיבורו ממילא נעשה קנין, וזה גם כוונת הרמב"ם בנדר שכיון שהאומר שיפקיר חפץ זה אינו יכול לחזור מדיבורו ממילא חל הקנין (ועיין כעין זה בחידושי הרי"מ תקנת עגונות סי' טו ביאור ענין ההפקר). ה. כמש"כ התורת זרעים דהדמיון לנדר הוא מצד החלות שיכול האדם להחיל בפיו (ואדרבה בלא קשר לאיסור בל יחל). ו. באגרו"מ שם שהנדר הוא רק לאחר שחל ההפקר, כיון שמה שיש בזה תורת נדר וצדקה הוא רק שלאחר ההפקר יכולים לזכות בו עניים..
5
ו׳אכן, כשם שבנזירות, למשל, אע"פ שסבת הנזירות הוא בודאי הלא יחל דברו, וגם בהקדש ג"כ עיקר הסבה הוא הלאו הנ"ל, אכן, ככל סבה אנו דרושים לה רק בתחילת התהוות המסובב אבל אח"כ כבר מתקיים המסובב בכח עצמי; והנזיר כבר אסור בלא יאכל ולא ישתה מצד איסור תורה; ובקדשים יש מעילה, מפני שיש לו להדבר קדושת התורה, ה"ג מצד אותו הלא יחל דברו מתהוה בממון מושג הפקר, שג"כ משמש לנו הלא יחל דברו רק בתור סבה להתהוותו של ההפקר, אבל כיון שכבר נתהוה יש לו כבר קיום עצמי629עיין בזה בתורת זרעים שם שכתב בדרך הפוכה מדרכו של הגאון המחבר, ומתחילה יישב הקושיות שהובאו לעיל וז"ל, ומכל זה נראה דאיכא תרי דיני הפקר, חדא מה שהחפץ בלי בעלים כגון נכסי מדבר וגר שמת ואין לו יורשין שממילא נעשה החפץ הפקר לכל כו' ועוד איכא דין הפקר ע"י הבעלים ועיקר יסוד דינא דהאי הפקר אינו מחמת סילוק רשותו והפקעת הבעלות שלו מהחפץ, דזה גופא קשה דאיך יכול להפקיע הבעלות שלו בלי קנין, אלא עיקר יסוד דינו הוא משום דאיכא "חלות תורת הפקר" וע"י אמירתו "יהא זה הפקר" חל על החפץ "תורת הפקר" ונפקע אח"כ הבעלות שלו ע"י הדינים של תורת הפקר שיש על החפץ כו'. ולפי"ז הרי ניחא כל הקושיות הנ"ל ואתי שפיר מה דב"ש סברי דשייך הפקר לעניים ולא לעשירים, דכיון דהא הפקר הוי אינו שלו לאו דהוא ממש אינו שלו, אלא דעל ידי הדינים של חלות תורת הפקר נעשה כאינו שלו, וע"כ שפיר שייך לומר דלגבי עניים דאיכא תורת הפקר לגבייהו הוי החפץ אינו שלו, אבל לגבי העשירים עדיין הוא בעלים על החפץ, וכן ניחא מה דסבר ר' יוסי דשייך תורת הפקר על החפץ וגם יהיה עדיין ברשות הבעלים עד דיזכה בה אחר, דכיון דכל יסוד דינו מה דחל תורת הפקר על החפץ, א"כ שפיר שייך תורצת הפקר כזה דיהיה בעלים עליו עד דאתי לרשות זוכה.
וכתב התורת זרעים שעל פי זה יש ליישב דברי הרמב"ם בהקדם מה דתורת נדר אינו מחמת איסור בל יחל (כפי שסובר הגאון המחבר) אלא דיש תורת נדר לחייב אדם במוצא פיו גם בלא הלאו דבל יחל (עיי"ש שמטעם זה יש חוב על העכו"ם לקיים נדרם גם בלא איסור בל יחל, יעויין משנה למלך פ"י מהלכות מלכים, ואכמ"ל). וכתב התורת זרעים וז"ל ומעתה יתבאר היטב דברי הרמב"ם וכו' רוצה לומר דההפקר אע"פ שאינו שייך כלל לענינא דנדר מכל מקום עיקר יסוד דינו הוא מה דחל על החפץ "תורת הפקר", והתורת הפקר גופא הוא המחייבו שלא יוכל לחזור בו וכמו דמצינו כן גבי נדר שיש "תורת נדר" אף בלי המצוות והאיסורים של נדר, ועל כן סיים הרמב"ם ומהו ההפקר הוא שיאמר אדם נכסים הללו הפקר וכו' צריך דוקא אמירה בפה וכו' (עיין בקצוה"ח שם סק"ב , ובזה מתבאר היטב מה שמסיים עוד הרמב"ם "וכיצד דין ההפקר כל הקודם וזכה בה קנהו לעצמו", דלכאורה קשה דזה פשיטא כיון דאין על החפץ בעלים הרי מובן מאליו דכל הקודם זכה בו, אכן לפי המתבאר דיסוד דינו הוא חלות תורת הפקר, ע"כ הוצרך הרמב"ם לבאר דיצד דינו של תורת הפקר..
וכתב התורת זרעים שעל פי זה יש ליישב דברי הרמב"ם בהקדם מה דתורת נדר אינו מחמת איסור בל יחל (כפי שסובר הגאון המחבר) אלא דיש תורת נדר לחייב אדם במוצא פיו גם בלא הלאו דבל יחל (עיי"ש שמטעם זה יש חוב על העכו"ם לקיים נדרם גם בלא איסור בל יחל, יעויין משנה למלך פ"י מהלכות מלכים, ואכמ"ל). וכתב התורת זרעים וז"ל ומעתה יתבאר היטב דברי הרמב"ם וכו' רוצה לומר דההפקר אע"פ שאינו שייך כלל לענינא דנדר מכל מקום עיקר יסוד דינו הוא מה דחל על החפץ "תורת הפקר", והתורת הפקר גופא הוא המחייבו שלא יוכל לחזור בו וכמו דמצינו כן גבי נדר שיש "תורת נדר" אף בלי המצוות והאיסורים של נדר, ועל כן סיים הרמב"ם ומהו ההפקר הוא שיאמר אדם נכסים הללו הפקר וכו' צריך דוקא אמירה בפה וכו' (עיין בקצוה"ח שם סק"ב , ובזה מתבאר היטב מה שמסיים עוד הרמב"ם "וכיצד דין ההפקר כל הקודם וזכה בה קנהו לעצמו", דלכאורה קשה דזה פשיטא כיון דאין על החפץ בעלים הרי מובן מאליו דכל הקודם זכה בו, אכן לפי המתבאר דיסוד דינו הוא חלות תורת הפקר, ע"כ הוצרך הרמב"ם לבאר דיצד דינו של תורת הפקר..
6