המידות לחקר ההלכה, חלק א, ז; סבה ומסובב או יסוד ובנין ח׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method VII 8
א׳מחלוקת הרמב"ם והטור בהגדר "של שלוחו של אדם כמותו", האחרונים605ראה אמרי בינה קונטרס הקנינים סי' ח, חלקת יואב חו"נ סי' ד, אור שמח פ"ב מהלכות גירושין הט"ו, אפיקי ים ח"ב סי' מד, ועוד. והנה צריך לבאר בזה אם כן מאי שנא ממת המשלח שלכו"ע לא מהני, ועיין אור שמח שם שכשמת פקע ממנו כלל ההיכי תמצי לגרש דאין המתים מגרשים. וכך ביאר גם הגאון המחבר בספרו דרכי משה דרכי הקנינים שמעתתא ד פרק ג, עיין שם. נסחו את המחלוקת שהוא בזה, דהרמב"ם סבור שהוא נעשה במקומו של המשלח ופועל אח"כ שוב בכח עצמיי, ובשביל כך פסק בפ"ב מהל' גירושין (הלכה א') דאם נשתטה הבעל המגרש אחרי מינוי השליח להולכה פסול הגט רק מדרבנן, והטור סובר דהוא רק כמכונה דהמשלח פועל על ידו את פעולתו ולפיכך חולק וסובר דבאופן שכזה הוא פסול מן התורה, הנה באמת, גם בזה אנו רואים מחלוקת בעצם המדה, אם להביט על זה ממדת סבה ומסובב, או ממדת יסוד ובנין, דעפ"י המדה הראשונה הנה המשלח הוא רק סבה והדין של "כמותו" הוא המסובב, ובהתבטל הסבה לא נתבטל המסובב, אבל להצד השני אנו מביטים על זה מנקודת יסוד ובנין, והמשלח הוא היסוד וממילא כשנפל היסוד נפל הבנין606ואולם בשיעורי ר' שמואל גיטין אות קנב וחידושיו סימן יב אות ה וכן הקה"י גיטין סי' כ ביארו שהן לטור והן לרמב"ם גדר שליחות הוא רק כידא אריכתא, והמחלוקת בין הרמב"ם לטור היא בגדר פסול שוטה אם הוא רק חסרון במעשה דהיינו שמעשה שנעשה בלי דעת אין עליו שם מעשה, ואם כן כשהשליח עשה עם דעת ליכא חסרון זה, וכך ס"ל לרמב"ם, אבל הטור סבירא ליה שהוא חסרון בעצם הכח לגרש ולא מהני מה שהשליח עשה זאת בדעת. ועיי"ש בגרש"ר (שיעורים אות קנג וחידושים שם אות ד שביאר המחלוקת בגדר פסול שוטה לשליחות אם הוא חסרון במינוי או שנתמעט לגמרי מפרשת שליחות, וא"כ הוא הדין להיפוך..
1