המידות לחקר ההלכה, חלק א, ח; סבה ומסובב ועצם והסתעפות של הדבר מ״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method VIII 46
א׳וכיון שהסכמת רוב הראשונים והאחרונים, דגם איסורי הנאה נחשב לשלו, אלא שזהו בבחינת אינו ברשותו, ע"כ דגם הצד החיובי וגם הצד השלילי שבבעלות הם מעצם הבעלות כנ"ל, וממילא גם הצד השלילי והצד החיובי שבהפקר המה מעצם ההפקר746ראה להלן מדה יב אות יד שהוכיח הגאון המחבר כן מהא דלא מהני הפקר בדבר שאינו ברשותו, ואם הפקר הוא סילוק הבעלות אמאי לא יהני כמו שיאוש מהני גם בדבר שאינו ברשותו (ויאוש לדרכו הוא סילוק הבעלות גרידא), אלא על כרחך שההפקר פועל בחיוב ופעולה זו יכולה להיעשות רק כשהחפץ ברשותו..
1
ב׳ועי' בב"ח בטור ח"מ (סי' רס"ג), שמוכח מלשון הרמב"ם שלשון הפקר הוא דוקא שיאמר נכסי אלו הפקר לכל, ואם לא אמר כן, אע"פ שישליך כיסו לרה"ר לא הוי הפקר747בב"ח שם כתב שכיון דההפקר מטעם נדר לכן צריך להוציא בשפתיו. ובתורת זרעים דמאי פ"ג מ"ב הביא להקשות מכמה מקומות דחזינן שבאומדנא דמוכח אין צריך לומר כלום וכגון סתם גללים אפקורי מפקר להו וכדומה, ותירץ בשם החזון איש דבאומדנא דמוכח הוי כאילו הוציא בשפתיו, עיי"ש (ועיין בנו"כ על השו"ע שם דדעת הטור שחולק על הרמב"ם משום דס"ל דבמחשבה הניכרת מתוך מעשיו מהני גם הפקר במחשבה, וצריך לומר דאיכא בזה ג' דרגות, ודו"ק). ויעויין ברמב"ם לענין מכנשתא דבי דרי ששם מודה הרמב"ם שהמוצא אותם הרי אלו שלו, ובמה שכתבו הנו"כ על השו"ע שם בטעמו. וע"ע חי' הגרנ"ט סי' קנב., וזהו שכתב הרמב"ם בפי"א מהל' גזילה (הלכה י"א) שגם "הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו, השליך כיסו ברה"ר והלך לו, וכל כיוצא בזה, אסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו", אע"פ ש"אינו חייב להחזיר, שנאמר, אשר תאבד פרט למאבד לעצמו", ואת זה אפשר להבין רק עפ"י היסוד הנ"ל, שלא די בזה מה שהוא מפקיע את בעלותו אם לא יהיה בזה גם הצד החיובי שזהו ההפקר לכל748כוונת הגאון המחבר היא בהנחה מוקדמת שטעם הרמב"ם הוא שכיון שלא הפקיר לכל (וכמו טעם הב"ח שלא הוציא בפיו) ממילא אין זה הפקר, ומבאר הגאון המחבר לפי דרכו דלעיל שאי הבעלות וההפקר לכל הא בהא תליא, ואם לא הפקיר לכל מוכרח הוא להיות בעלים. וראה להלן בהערות מדברי האחרונים במחלוקת הטור והרמב"ם., ואבדה מדעת זהו מעין איסור הנאה, שכאמור, ס"ס נשאר הדבר שלו אע"פ שזהי בבחינת אינו ברשותו, ואם לקח מי שהוא ממנו את הדבר לא יכול לתובעו749הגאון המחבר סבירא ליה שכשעושה פעולה להוצאת החפץ מרשותו, הרי הדבר חל ובאמת הוי אינו ברשותו, רק דאינו ברשותו לבד לא מהני להיותה אינו שלו דלענין אינו שלו צריך גם להיות מופקר לכל וכמו שנתבאר לעיל, וע"כ סבירא ליה להגאון המחבר בדעת הרמב"ם שגם אם נטל את החפץ אין יכול המאבד מדעת לתובעה בבית דין שסוף סוף חל על החפץ דין אינו ברשותו רק שאכתי שלו הוא (וראה להלן בתוך אות מח שבדבר שאינו ברשותו הוי כדין ממון שאין לו תובעים ואין לו זכות תביעה, וכתב כן בפשיטות לענין איסורי הנאה שגם להסוברים שהוא שלו ואינו ברשותו אינו יכול להוציאו בבית דין). אך יעויין ברמב"ם ושם איתא רק שאינו חייב להשיב וכמו שכתב הטור שאינו חייב ליטפל בה (כלשון הטור) כבכל אבידה משום שנתמעט מדין השבה, וזהו שאמר הרמב"ם שאסור לו לרואה לטלו לעצמו, אבל לכאורה פשוט שלדעת הרמב"ם כיון שלא הפקר אם לקח אותה המוצא אע"פ שאינו חייב להחזירה, מכל מקום יכול הבעלים לתובעו ולהוציא את שלו על ידי בית דין, ומה שכתב הרמב"ם ואע"פ שאסור לו לרואה לטלו וכו' אינו זקוק להחזיר, או דקאי על מי שנטל או שקאי על מעשה ההחזרה שאינו מחוייב בה, אבל פשוט שהבעלים יכולים לתובעו בב"ד. וכן מבואר ממה שדנו האחרונים (מחנה אפרים הל' זכיה מהפקר, נתה"מ סי' רסא, נחלת דוד ב"ק כ, ב) אי מהני יאוש דאחרי הלקיחה, שהלא הטעם דלא מהני יאוש הוא מצד באיסורא אתי לידיה ובאבידה גדר איסורא אתא לידיה הוא מטעם חיוב השבה וכאן שאין חיוב השבה לא יהיה הכלל דיאוש לא מהני לאחר שבא ליד המוצא. (ועיין אמרי ברוך על השו"ע סי' רסא שחידש שלא כדברי האחרונים הנ"ל וסבירא ליה שבאבידה מדעת לא נאמר ההיתר דיאוש כלל)..
2
ג׳וידוע שהטור חולק על זה וס"ל דאבדה מדעת הוה הפקר ממש, והמחלוקת לפי דברינו היא מחלוקת לא בפרט אלא בכלל, בעצם המושג בעלות, כנ"ל750הגאון המחבר מבאר את מחלוקת הרמב"ם והטור באופן זה: דלהרמב"ם אי הבעלות וההפקר מתלי תלי בהדדי וכמו שהתבאר לעיל, ולדעתו אדם העושה פעולה להפקיע את הבעלות אך לא הפקירה לכל, אין החפץ מופקע מבעלותו אלא הרי הוא אינו ברשותו (ויעויין מה שנכתב בזה לעיל), ולדעת הטור אין אי הבעלות תלויה בהפקר, אלא להיפך מי שאינו בעלים על חפץ הרי החפץ הפקר, ועל כן כיון שעשה פעולה להוציא את הדבר מרשותו (והלא גם לדעת הרמב"ם הוא אינו ברשותו), אזי פקעה בעלותו ואע"פ שלא הפקירו לכל ממילא שהוא מותר לכל אדם.
והנה בביאור מחלוקת הטור והרמב"ם נאמרו כמה דרכים באחרונים. בביאור הגר"א כתב שמחלוקתם תלויה במחלוקתם אם מהני הפקר בינו לבין עצמו, שלדעת הרמב"ם לא מהני ולדעת הטור מהני, עיי"ש. ובב"ח נראה שמחלוקתם אי מהני בכה"ג דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו הפקר במחשבה, עיין גם בש"ך שם מה שכתב ובשאר הנושאי כלים כעין זה. ולפי כל הדרכים הנ"ל אין ראיה למש"כ הגאון המחבר שאפשר שפיר שהטור אזיל כשיטת הרמב"ם שמתנאי הפקעת הבעלות הוא שיהיה החפץ הפקר לכל, אך נחלקו אם בכה"ג מהני הפקר.
ובחידושי הגרנ"ט שם ביאר מחלוקת הרמב"ם והטור בגדר מצות השבת אבידה דלדעת הרמב"ם לא נתחדש רק עצם חיוב ההשבה דלולי חידוש התורה לא היה מצווה לטפל בו והחזירו לבעלים, אבל מה שאבודה ממנו אינו נותן לו היתר זכיה בחפץ, וממילא גם כי נתמעטה אבידה מדעת מחיוב השבה אבל עדיין אינו שלו הוא ועובר על איסור גזל. ולדעת הטור בלא מצות השבת אבידה היה הדין שחפץ האבוד מאדם אינו שלו ונתחדש בתורה דין זה גופא שאין הממון הפקר ושחייב להחזירו, וממילא כי נתמעט מחיוב השבת אבידה חזר הדין דהוי הפקר (ועי"ש לענין מחלוקת הראשונים אם אבידת עכו"ם מקרי לכם).
ולדברי הגרנ"ט יש לבאר את דברי הגאון המחבר באופן אחר קצת, שיש לבאר לכאורה גם לדברי הגרנ"ט במה נחלקו אם חפץ האבוד מאדם אינו שלו, ולדברי הגאון המחבר מבואר בזה גופא נחלקו דלדעת הרמב"ם היתר הזכיה לאחרים הינו מעצם חסרון הבעלות, וממילא כשהחפץ אבוד ממנו שלא ניתן רשות לכל לזכות בו אין זה רק אינו ברשותו, אבל עדיין לא נעשה של המוצא. משא"כ לדעת הטור אין ההפקר מחייב אפשרות זכיה ואין משמעות הבעלות עיכוב זכיה, ועל כן כל שהחפץ אינו ברשותו סברא היא שיהיה החפץ של המוצא. וכיון שכן מתבארים דברי הגרנ"ט דלהרמב"ם המיעוט הוא רק מחיוב השבה (אך אחר שנטלו יכול הבע"ד לתובעו ובזה הוא שלא כדבריו), והטור ס"ל שהמיעוט הוא על עצם הסברא דלא נעשה שלו..
והנה בביאור מחלוקת הטור והרמב"ם נאמרו כמה דרכים באחרונים. בביאור הגר"א כתב שמחלוקתם תלויה במחלוקתם אם מהני הפקר בינו לבין עצמו, שלדעת הרמב"ם לא מהני ולדעת הטור מהני, עיי"ש. ובב"ח נראה שמחלוקתם אי מהני בכה"ג דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו הפקר במחשבה, עיין גם בש"ך שם מה שכתב ובשאר הנושאי כלים כעין זה. ולפי כל הדרכים הנ"ל אין ראיה למש"כ הגאון המחבר שאפשר שפיר שהטור אזיל כשיטת הרמב"ם שמתנאי הפקעת הבעלות הוא שיהיה החפץ הפקר לכל, אך נחלקו אם בכה"ג מהני הפקר.
ובחידושי הגרנ"ט שם ביאר מחלוקת הרמב"ם והטור בגדר מצות השבת אבידה דלדעת הרמב"ם לא נתחדש רק עצם חיוב ההשבה דלולי חידוש התורה לא היה מצווה לטפל בו והחזירו לבעלים, אבל מה שאבודה ממנו אינו נותן לו היתר זכיה בחפץ, וממילא גם כי נתמעטה אבידה מדעת מחיוב השבה אבל עדיין אינו שלו הוא ועובר על איסור גזל. ולדעת הטור בלא מצות השבת אבידה היה הדין שחפץ האבוד מאדם אינו שלו ונתחדש בתורה דין זה גופא שאין הממון הפקר ושחייב להחזירו, וממילא כי נתמעט מחיוב השבת אבידה חזר הדין דהוי הפקר (ועי"ש לענין מחלוקת הראשונים אם אבידת עכו"ם מקרי לכם).
ולדברי הגרנ"ט יש לבאר את דברי הגאון המחבר באופן אחר קצת, שיש לבאר לכאורה גם לדברי הגרנ"ט במה נחלקו אם חפץ האבוד מאדם אינו שלו, ולדברי הגאון המחבר מבואר בזה גופא נחלקו דלדעת הרמב"ם היתר הזכיה לאחרים הינו מעצם חסרון הבעלות, וממילא כשהחפץ אבוד ממנו שלא ניתן רשות לכל לזכות בו אין זה רק אינו ברשותו, אבל עדיין לא נעשה של המוצא. משא"כ לדעת הטור אין ההפקר מחייב אפשרות זכיה ואין משמעות הבעלות עיכוב זכיה, ועל כן כל שהחפץ אינו ברשותו סברא היא שיהיה החפץ של המוצא. וכיון שכן מתבארים דברי הגרנ"ט דלהרמב"ם המיעוט הוא רק מחיוב השבה (אך אחר שנטלו יכול הבע"ד לתובעו ובזה הוא שלא כדבריו), והטור ס"ל שהמיעוט הוא על עצם הסברא דלא נעשה שלו..
3
ד׳אכן, נ"ל להביא ראיה ברורה לדעת הרמב"ם הנ"ל מהמחלוקת העתיקה, אם הפקר לעניים ולא לעשירים הוי הפקר או לא, שנחלקו בזה ב"ש וב"ה במס' פאה פ"ו (משנה א'), שב"ש סוברים, שהוי הפקר, וב"ה סוברים, שאינו הפקר עד שיפקיר אף לעשירים, ולפי כל מה שאמרנו בהמדה של "עצם והסתעפות" הנ"ל, שכל בעל דבר אינו בעל רק על עצם הדבר, אך אינו בעל על ההסתעפות, שאף אם לא ירצה בההסתעפות, אך מכיון שהוא רוצה בעצם הדבר תו כל הפרטים המסתעפים ממילא באים אף שהוא נגד רצונו, כנ"ל, ואם נימא דעצם ההפקר הוא רק השלילה לבד, סילוק זכיותיו מהדבר, והצד החיובי, מה שכל הקודם זכה בו, זהו כבר מסתעף ממילא, איך שייכת בכלל המציאות של הפקר לעניים ולא לעשירים, הא ס"ס כיון דהפקיר לעניים הרי סילק את זכיותיו בזה, ואיזו בעלות נשארה לו עוד בדבר למנוע את הדבר מהעשירים, ואך ב"ה סברי רק דבכה"ג לא הוי הפקר כלל751עיין בירושלמי פאה שם מחלוקת ר"י ור"ל בהפקיר לישראל בלבד או לאדם בלבד, עיי"ש. ולפי זה קושית הגאון המחבר נסובה גם על דברי בית הלל ועיין להלן אות מח. ואכן כך העירו האחרונים, ראה מה שצויין בזה לעיל בהרחבה מדה ז אות יח. וראה שם שהובאו דברי התורת זרעים פאה שם שהפקר אינו מטעם סילוק בעלים דהיאך מהני סילוק בעלים בלא קנין, אלא שהוא החלת תורת הפקר על החפץ וממילא שוב הוא אינו לכל אדם, ובזה הוא דנחלקו בית שמאי ובית הלל בגדר תורת הפקר אם יכול להתחלק. ועיין להלן אות מח., אבל אם זהו בבחינת הסתעפות היה עלינו לומר להיפך כנ"ל, דאע"פ שהפקיר רק לעניים בכ"ז יהיה הפקר אף לעשירים, כמו בהציור של "היום את אשתי ולמחר אי את אשתי", או בהציור של הנותן מתנה לעבד ומתנה עמ"נ שאין לרבך רשות בו לר"מ כנ"ל, אלא ודאי, דגם הצד החיובי של הפקר, הזכות של כל אדם בזה, הוא מעצם הדבר, והמחלוקת של ב"ש וב"ה היא בזה, אם זהו בכלל דבר שלא ניתן להתחלק - וזהי סברת ב"ה, או בכלל דבר שניתן להתחלק - וזהי סברת ב"ש.
4
ה׳ועלינו להוסיף עוד752כוונת הגאון המחבר כאן לשלול הסבר אפשרי שאין המחלוקת ב'עצם' אלא ב'מסתעף' דהיינו שמחלוקת ב"ש וב"ה היא האם בדבר שבממון אפשר לחלק בין ההסתעפויות וכמו שמצינו במתנה עמש"כ בתורה, וסף דבריו שמוכרחים אנו לומר שהמחלוקת היא האם העצם גופא יכול להתחלק., על זה שאמרנו דלהבעל דבר גופא אין דעה על המסתעף ממילא, אע"פ שלכאורה זה מיתלי תלי במחלוקת של ר"מ ור' יהודא "במתנה עמ"נ שאין לך עלי שאר כסות ועונה, שר"מ סובר, שהיא מקודשת ותנאו בטל, אבל ר' יהודא סובר כל דבר שבממון תנאו קיים"753כוונתו למה שהתבאר לעיל אות ד והלאה שהטעם במתנה עמש"כ בתורה הוא מחמת מדה זו גופא של עצם והסתעפות שההסתעפות מוכרחת מהעצם ואין בעל העצם יכול לשנות את ההסתעפות., ולפי דברינו הנ"ל, שטעמא דר' מאיר הוא מפני שהוא, המקדש בעצמו, אינו בעלים על הדברים המסתעפים ממילא, ועלינו לומר לפ"ז בטעמא דר' יהודא, שאע"פ שאינו חולק בודאי על עצם המדה של "עצם והסתעפות", אך הוא מחלק בין איסור לממון בזה וסובר, דכיון דבממון מועילה מחילה ואפשר בזה להגיד "הריני כאילו התקבלתי"754ראה לעיל אות א שניתן לבאר את החילוק בין סיבה ומסובב (אפילו כשהם בבחינת יסוד ובנין) לעצם והסתעפות, כהבדל שבין הכבדת האבן את כף המאזנים להסתרת האבן את קרני האור, בעוד שהראשון הוא סיבה ומסובב ועל כן כשתהיה סיבה מתנגדת (אבן אחרת בכף המאזנים) לא יתקיים המסובב הנובע מהכבדת האבן, הנה התוצאה של הסתרת האור על ידי האבן הינה מוכרחת ושום סיבה מתנגדת לא תפקיע מסובב זה. (גם הארת הצד השני של האבן על ידי מקור אור אחר, הגם שתסלק את הצל מכל מקום היא לא תגרום לאבן שלא להסתיר את מקור האור הראשון).
ולפי זה לא שייך כמובן שמאיזו סיבה שהיא תמנע ההסתעפות הנובעת מהעצם, וכל שיש לנו עצם ההסתעפות היא פועל יוצא בהכרח של העצם, ואם כן כיון שהדינים של המציאות הם הסתעפות של העצם כיצד יכול אדם למנוע את ההתחייבות הנובעת ממעשהו גם הוא בדבר שבממון. על זה מתרץ הגאון המחבר שאכן אין זה מבטל את ההסתעפות, והיא אכן שרירה וקיימת, אלא שכיון שבדבר שבממון מועילה מחילה נמצא שיש את ההסתעפות המחייבת ויש כאן 'הריני כאילו התקבלתי' דהיינו שההתחייבות אכן בוצעה. (ויש כאן מקום לדון אם הריני כאילו התקבלתי הוא אם הוא בגדר חוב ותשלום או כעין ביטול החוב למפרע)., הנה ממילא אחרי ששני הצדדים המעונינים בדבר מסכימים לכך, שלא יסתעפו הפרטים הצריכים להסתעף הרשות בידם והלכה כר' יהודא, כמו שפוסק הרמב"ם בפ"ו מהל' אישות (הלכה ט'), והפקר הלא הוא ג"כ דבר שבממון, וא"כ אפילו אם נימא דזכות העולם בהפקר היא בבחינת המסתעף ממילא, ג"כ תועיל ההגבלה של לעניים ולא לעשירים? דהא לא קשיא, כי כאידך גיסא הלא פסקינן בנותן מתנה לעבד עמ"נ שאין לרבו רשות בו, דכי אמר ליה קני קני עבד וקניה רביה וכי אמר ליה על מנת לאו כלום קאמר ליה, כמבואר ברמב"ם בפ"ג מהל' זכיה ומתנה (הלכה י"ג), ולפי דברינו הנ"ל, הלא הטעם בזה הוא ג"כ משום שאינו בעל דבר רק על עצם הדבר ולא על המסתעף ממילא, אע"פ שגם כאן מדברים בדבר שבממון? אך ההבדל בזה מובן מאליו, דכיון שכל הטעם של ר' יהודה שדבר שבממון תנאו קיים הוא מצד מחילה, א"כ זה לא שייך רק במקום ששני הצדדים המעונינים בדבר מסכימים לכך, אבל בנותן מתנה לעבד עמ"נ שאין לרבו רשות בו, שהצד המעונין בהמסתעף זהו הרב והוא לא מסכים לכך, ממילא לא מועילה ההגבלה של הנותן שלא יחול המסתעף, וה"נ בהפקר לעניים ולא לעשירים, כיון שאי אפשר לבוא על זה מצד מחילת העשירים, לא היתה מועילה ההגבלה של לעניים ולא לעשירים, שוב זה הוה בבחינת המסתעף ממילא, אלא בודאי שכל המחלוקת היא אם זהי בבחינת דבר הניתן להתחלק, כנ"ל755לכאורה, דברי הגאון המחבר אינם מחוורים, שהרי אם 'עצם' ההפקר הוא שרשות לכל אדם לזכות בו מה סברי בית שמאי שהעצם יכול להתחלק הרי ענינו של הפקר מה שיש רשות לכל אדם לזכות בו והיאך תתכן הגבלה בעצם. ואמנם ניתן יהיה לבאר זאת על פי מה שנכתב לעיל בשם התורת זרעים שכתב לבאר שכאן אין המדובר בסילוק בעלות אלא בהחלת תורת הפקר, ובזה נחלקו בית שמאי ובית הלל אם יסוד תורת הפקר הוא דבר שמצד עצמו יכול להתחלק. והנה הגאון המחבר בודאי לא הלך בדרך זו שהרי הוא לומד כל הסוגיא כאן שהפקר הוא סילוק הבעלות, אך עדיין יש לחקור האם אפשרות הזכיה שהיא חלק מעצם ההפקר הוא מה שכל אדם יכול לזכות בזה, או דלמא שדי לנו שאדם אחד יכול לזכות, ומאידך גם בהגדרת הבעלות יש לחקור כן האם בעלות המונעת מאדם אחד לזכות כבר נקראת בעלות על חפץ או רק בעלות המונעת מכל העולם לזכות (ובשותפים נחשבים שניהם לגוף אחד לענין הגדרת הבעלות). ולפי זה מתבארת לנו כוונת הגאון המחבר כאן שמחלוקת בית שמאי ובית הלל היא האם מה דעצם הפקר מחייב אפשרות זכיה הוא דבר היכול להתחלק וממילא כשהפקיר לעניים ולא לעשירים חל ההפקר או דלמא שהדבר לא יכול להתחלק מצד עצמו ואפשרות הזכיה (היוצרת את ההפקר) מוכרחת היא שתהיה לכל אדם..
ולפי זה לא שייך כמובן שמאיזו סיבה שהיא תמנע ההסתעפות הנובעת מהעצם, וכל שיש לנו עצם ההסתעפות היא פועל יוצא בהכרח של העצם, ואם כן כיון שהדינים של המציאות הם הסתעפות של העצם כיצד יכול אדם למנוע את ההתחייבות הנובעת ממעשהו גם הוא בדבר שבממון. על זה מתרץ הגאון המחבר שאכן אין זה מבטל את ההסתעפות, והיא אכן שרירה וקיימת, אלא שכיון שבדבר שבממון מועילה מחילה נמצא שיש את ההסתעפות המחייבת ויש כאן 'הריני כאילו התקבלתי' דהיינו שההתחייבות אכן בוצעה. (ויש כאן מקום לדון אם הריני כאילו התקבלתי הוא אם הוא בגדר חוב ותשלום או כעין ביטול החוב למפרע)., הנה ממילא אחרי ששני הצדדים המעונינים בדבר מסכימים לכך, שלא יסתעפו הפרטים הצריכים להסתעף הרשות בידם והלכה כר' יהודא, כמו שפוסק הרמב"ם בפ"ו מהל' אישות (הלכה ט'), והפקר הלא הוא ג"כ דבר שבממון, וא"כ אפילו אם נימא דזכות העולם בהפקר היא בבחינת המסתעף ממילא, ג"כ תועיל ההגבלה של לעניים ולא לעשירים? דהא לא קשיא, כי כאידך גיסא הלא פסקינן בנותן מתנה לעבד עמ"נ שאין לרבו רשות בו, דכי אמר ליה קני קני עבד וקניה רביה וכי אמר ליה על מנת לאו כלום קאמר ליה, כמבואר ברמב"ם בפ"ג מהל' זכיה ומתנה (הלכה י"ג), ולפי דברינו הנ"ל, הלא הטעם בזה הוא ג"כ משום שאינו בעל דבר רק על עצם הדבר ולא על המסתעף ממילא, אע"פ שגם כאן מדברים בדבר שבממון? אך ההבדל בזה מובן מאליו, דכיון שכל הטעם של ר' יהודה שדבר שבממון תנאו קיים הוא מצד מחילה, א"כ זה לא שייך רק במקום ששני הצדדים המעונינים בדבר מסכימים לכך, אבל בנותן מתנה לעבד עמ"נ שאין לרבו רשות בו, שהצד המעונין בהמסתעף זהו הרב והוא לא מסכים לכך, ממילא לא מועילה ההגבלה של הנותן שלא יחול המסתעף, וה"נ בהפקר לעניים ולא לעשירים, כיון שאי אפשר לבוא על זה מצד מחילת העשירים, לא היתה מועילה ההגבלה של לעניים ולא לעשירים, שוב זה הוה בבחינת המסתעף ממילא, אלא בודאי שכל המחלוקת היא אם זהי בבחינת דבר הניתן להתחלק, כנ"ל755לכאורה, דברי הגאון המחבר אינם מחוורים, שהרי אם 'עצם' ההפקר הוא שרשות לכל אדם לזכות בו מה סברי בית שמאי שהעצם יכול להתחלק הרי ענינו של הפקר מה שיש רשות לכל אדם לזכות בו והיאך תתכן הגבלה בעצם. ואמנם ניתן יהיה לבאר זאת על פי מה שנכתב לעיל בשם התורת זרעים שכתב לבאר שכאן אין המדובר בסילוק בעלות אלא בהחלת תורת הפקר, ובזה נחלקו בית שמאי ובית הלל אם יסוד תורת הפקר הוא דבר שמצד עצמו יכול להתחלק. והנה הגאון המחבר בודאי לא הלך בדרך זו שהרי הוא לומד כל הסוגיא כאן שהפקר הוא סילוק הבעלות, אך עדיין יש לחקור האם אפשרות הזכיה שהיא חלק מעצם ההפקר הוא מה שכל אדם יכול לזכות בזה, או דלמא שדי לנו שאדם אחד יכול לזכות, ומאידך גם בהגדרת הבעלות יש לחקור כן האם בעלות המונעת מאדם אחד לזכות כבר נקראת בעלות על חפץ או רק בעלות המונעת מכל העולם לזכות (ובשותפים נחשבים שניהם לגוף אחד לענין הגדרת הבעלות). ולפי זה מתבארת לנו כוונת הגאון המחבר כאן שמחלוקת בית שמאי ובית הלל היא האם מה דעצם הפקר מחייב אפשרות זכיה הוא דבר היכול להתחלק וממילא כשהפקיר לעניים ולא לעשירים חל ההפקר או דלמא שהדבר לא יכול להתחלק מצד עצמו ואפשרות הזכיה (היוצרת את ההפקר) מוכרחת היא שתהיה לכל אדם..
5