המידות לחקר ההלכה, חלק א, י; אמצעי ותכלית ל״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method X 36

א׳בכל חיובי ממון שיש בהם שתי פעולות, פעולת הנתינה של החיוב ופעולת הקבלה של מי שחייבים לו גם כן יש להסתפק מה כאן האמצעי ומה התכלית, אם הנתינה משמשת רק בתור אמצעי להקבלה, כלומר, שהוא צריך לתת כדי שהשני יקבל את זה, או להיפך שעצם הנתינה הוא התכלית, והקבלה באה באופן ממילא, שמה שזה נותן מקבל ממילא השני.

ב׳ואמנם בזה יבדלו חיובי ממון מחיובי קנס, כי בממון אין בהנתינה תכלית כשהוא לעצמה, אלא הוא צריך לתת כדי למלאות את חסרונו של המקבל, למשל, כשהלוה חייב לתת להמלוה, או שהמזיק לניזק, הנה אין בהחיוב רק מלוי החסרון של הלוה או הניזק, לא כן בקנס, שם להיפך יש בעצם החיוב של הנתינה גוף התכלית, כי הנתינה באה בתור קנס ועונש של הנותן, אלא שהב"ד נותנים את הכסף באופן של ממילא להמקבל.

ג׳ועל כן הסימנים של חיובי קנס הם "כל המשלם יתר על מה שהזיק", או "כל דבר שיש לו קצבה", כי אם משלמים יתר על מה שהזיק, כבר זה סימן כי אין התכלית בקבלת המקבל, מאחרי שאין כלל בזה משום מלוי של חסרון, וכן אפילו כשיש חסרון אבל משלמים דבר קצוב דוקא, הנה ש"מ שלא בשביל החסרון בא התשלום, כי בהחסרון לא שייך דבר קצוב, פעמים שהחסרון הוא יותר ופעמים שהחסרון הוא פחות, אלא ש"מ שג"כ יש בהנתינה תכלית כשהיא לעצמה בתור עונש, וע"ז כבר שייך דבר קצוב.

ד׳ובשביל כך ג"כ כשמשלמים פחות ממה שהזיק נמי ההלכה שזהו קנס, "פלגא נזקא קנסא", כי אם הדבר בא מצד החסרון לא שייכת בזה פלגא⁹²⁵שייך כמובן פלגא רק מצד דהתורה חייס עליה, דהא איכא למאן דסבירא ליה פלגא נזקא ממונא ומעיקר הדין הו"ל לשלומי נזק שלם וחייס רחמנא עליה ומשלם חצי נזק. וכן חצי נזק צרורות שלכו"ע הוא ממונא אף שהוא פחות ממה שהזיק. ואמנם יעויין ברכת שמואל ב"'ק סימן דפשיטא ליה דבדין תמות מה שמשלם חצי נזק הוא משום דהוי פטור בעיקר הולא ישמרנו דאינו בכלל שמירתו עליך רק לענין חצי נזק, ולפי דבריו לא נעשה מזיק רק על חצי ושפיר יש לומר דהוי בכלל משלם את כל מה שהזיק. ועיין בגמ' ב"ק טו, ב שהקשתה על מ"ד פלגא נזקא קנסא מהא דאמרה המשנה זה הכלל כל המשלם יותר ממה שהזיק ולמ"ד פלגא נזקא ממונא הו"ל כמו שהזיק. ומשני בגמ' שא"א לכתוב כמו שהזיק משום פלגא נזקא ממונא..

ה׳ומזה נובעים גם ההבדלים העיקריים בדין בין ממון לקנס, שבממון החיוב נעשה תיכף משעת המעשה, ההלואה או ההיזק וכו', ובקנס אין החיוב עד שיגמרו ב"ד את הדין, כי בממון שתכלית החיוב הוא למלאות את החסרון של השני וזה החסרון הלא נעשה תיכף בשעת המעשה, לא כן בקנס, שכל תכלית החיוב הוא קנס, הנה זה נעשה רק ע"י הגמ"ד של הב"ד שהם הקונסים, כי אין אדם קונס את עצמו⁹²⁶ראה מש"כ הגאון המחבר בספקו דרכי משה דרכי הקנינים שמעתתא ב פרק ב..

ו׳ומאותו הטעם ג"כ ההבדל מה שרק על ממון אפשר למסור כח הרשאה לאחר לתבוע לדין, ולא כן בקנס⁹²⁷דין זה אינו מפורש אך כך נקטו האחרונים ראה קונה"ס כלל א סוף סק"ג דאין הרשאה בקנס (וכן כל האחרונים שכתבו ליישבו, ראה להלן אות לז), וע"ע חידושי הרי"מ ב"מ לז, א על הדגמ' שהודה מפי עצמו, מנחת חינוך מצוה מט, ואחרונים נוספים שנקטו כן בפשיטות. אך נראה שהוא על פי דעת הראשונים שאין כותבין הרשאה על ממון שלא בא לעולם (ודעה זו נפסקה להלכה בדרכי משה סי' קכג, ג הובא בסמ"ע שם סק"ח ובש"ך שם), אכן לפי זה אין כותבין הרשאה גם על תשלומי נזיקין שהם ממון וכמ"ש הר"ן שבועות לג, ב בדעת רש"י, וכן כתב הריטב"א שם דלדעת רש"י אין כותבים גם על בושת ופגם דהוי ממונא משום דלא אתי לידיה מעולם (ונראה מדבריו שלא כדברי הר"ן ובנזק מקרי שבא לידו). ומפורש שאין החילוק בין ממון לקנס אלא בין ממון שהיה בידו לממון שלא היה בידו (ולמש"כ לדעת הריטב"א שבנזק משלמים ה"ה בחצי נזק אף דהוי קנסא, ודו"ק וע"ע קצוה"ח סי' א סק"ו). ובעיקר הדין דממון שלא בא לעולם יש ראשונים שחולקים, עיין שם בררש"י בר"ן ובריטב"א וראה ראב"ד פ"ד מהלכות חובל ומזיק הי"א ומש"כ בדבריו באבן האזל מכירה פכ"ג ובצ"פ שבועות פ"ט ה"ו. ועיין בהפלאה כתובות ריש פרק רביעי וב"ק לח, ב שנראה מדבריו שאכן בממון גם לא מהני הרשאה היכא שלא בא לידו אך כל שכן הוא בקנס כיון שאינו ממון כלל, ועיי"ש לענין יחד לו כלי דמהני הרשאה.
ועיין בריטב"א שבועות שם שמחלק בין דבר שלא בא לעולם לבין מלוה על פה דמקרי שהממון בעולם אלא שאינו יכול להקדישו. וצריך לומר שהחילוק הוא בגדר החוב שבא על ידי מלוה הכתובה בתורה דזה לא מקרי שבא לידו הממון אלא הוא רק חוב ממון, משא"כ בחוב הבא על ידי הלואה הוי ממון שאינו בעין רק שאינו במכירה (וראה חידושי רבינו חיים הלוי הל' מכירה פכ"ב הי"ז דגם הנך דס"ל דחוב ליתיה במכירה אינו מצד שאין כאן ממון רק מצד שאין כאן קנינים, ואכמ"ל)., מפני שבבמון אף טרם שמקבל המקבל יש לו הזכות בכח לקבל, לא כן בקנס, שכל זכותו לקבלת הכסף מתחלת רק אחרי חיוב הנתינה וממילא לא שייכת הרשאה, שכל עיקרה היא מסירת הכח של התביעה ובקנס אין לו מקודם אפילו זכות תביעה בכח⁹²⁸בעיקר הנדון אם בקנס החיוב הוא בשעת מעשה או שאין חיוב כלל עד העמדה בדין, ראה רעק"א מכות ה, א, אגודת אזוב בסוגי' דטענו חיטין, חלקת יואב תניינא סי' יח, קובץ שיעורים ח"ב סי' יג (והביא מהרמב"ן כתובות מא, ב), חידושי ר"ש שקאפ ב"ק סי' כט, שיעורי ר' שמואל שם, אבי עזרי הלכות גניבה. וראה מה שכתב הגאון המחבר לעיל מדה א אות מא..

ז׳ומטעם זה סובר הירושלמי ג"כ, שיש הבדל בין ממון לקנס גם בנוגע למחילה, שרק בממון מועיל המחילה, אבל לא בקנס, ובשביל כך סובר דמפותה איננו פטור אלא מבשת ופגם אבל את הקנס איננה יכולה למחול (עי' ירושלמי כתובות ריש פ' אלו נערות) משום דהמחילה באה כמובן מצד המקבל, וזה שייך רק בממון שתכלית החיוב הוא קבלת המקבל, ולא כן בקנס, שתכלית החיוב הוא דוקא קנס של הנותן⁹²⁹כן כתבו בקוב"ש ח"ב סי' יג ותורת זרעים שביעית פ"ט הי"א. ובשיעורי ר' שמואל מכות דף ב, ב בהערות שם הובא מדבריו במקום אחר כתב שביאר באופן אחר וזה לשונו, ברא"ה ובשטמ"ק רפ"ד דכתובות הביא בשם י"א דגם בושת ופגם אינן חלין אלא בשעת העב"ד כקנס, והקשה עליהם דא"כ גם בושת ופגם לא תוכל למחול לשיטת הירושלמי. וי"ל בזה דס"ל להי"א דמה דא"י למחול קנס אינו משום דאבתי לא חל החוב וזכות זו שקודם חלות החוב אין בה דין מחילה אלא דבאמת שייך גם בזכות זו מחילה ורק בקנס ל"מ מחילה ומשום דבקנס אין הוא בעלים למחול וכמו בכופר דל"מ מחילה למ"ד כופרא כפרה כדאיתא בתוס' ב"ק (דף מג, א) וע"ע מנ"ח מצוה נא סק"ג בזה, אבל בושת ופגם אע"ג דאכתי לא חל החוב, מ"מ יכול למחול זכותו וממילא דלא יתחייב אח"כ, ע"כ. אך ברשימות תלמידים שם הובא להדיא כדברי הגאון המחבר. וע"ע שיעורי ר' שמואל ב"ב דף קלא, א (אות קיא) שהסתפק בזה אם מה דלא מהני מחילה בקנס הוא מצד שעדיין לא חל חוב ממון או מצד שהוא דין על הנתבע ולא על התובע., והבבלי שחולק על זה כמבואר בתוס' כתובות (כ"ט ע"א), הוא מפני שסובר, שכיון שמחילה הרי הוא כפרעון, אין לנו נ"מ בזה, דס"ס אם יפרע להמקבל הרי כבר אין חיוב על הנותן⁹³⁰ראה שיעורי ר' שמואל מכות שם ברשימות תלמידים שאחר שכתב יסוד זה הוסיף, ואי דאכתי תיהני מחילתו להפקיע זכות תביעה דידיה, זה אינו דכל זמן שחיוב הנתבע קיים הרי זכות תביעתו מתחדש תמיד. אמנם בשיעוריו לבבא בתרא שם כתב דאי מהני מחילה על דשלבל"ע הוי מהני המחילה על לאחר הפסק דהא לכשיבוא לעולם הוי חוב ממון רגיל ככל חיובי ממון דיכול למחול ולא אכפת לן מה דלכתחילה סיבת החיוב היתה לקנס..