המידות לחקר ההלכה, חלק א, י; אמצעי ותכלית ל״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method X 37
א׳ובזה תירצתי בס' ד"מ דה"ק ש"ב (פ"ב) את דברי הרי"ף בב"מ (ד' ל"ד א' וב') שעל כל הבעיות שיש שם כלפי הכפל למי לשלם להבעלים או להשומר פסק שיחלוקו, ומקשה בקונטרס הספיקות שבקצוה"ח, הא הגנב יכול לדחות לכל אחד גם להבעלים וגם להשומר מטעם הממע"ה, והרשאה שיתנו שניהם לא מועילה דהא בקנס, כאמור, אין הרשאה?931עיין אור שמח שאלה ופקדון פ"ח ה"ה שכתב ליישב דהשומר גם בלא קנית כפל הוא בעל דין לתבוע את הגנב בשביל הבעלים ולכך אין צריך הרשאה. ובאבי עזרי פ"ח מהלכות שאלה כתב דכל מה שצריך הרשאה הוא כשאין לשני הבעלי דינים דו"ד ביניהם וכגון בשנים שנתנו פדיון הבן ומת בנו של אחד מהם ואין ידוע מי שכל תביעה היא נפרדת מהתביעה הקודמת לא אמרינן יחלוקו דמהיכי תיתי לעשות יחלוקו, ולכך צריך הרשאה, אבל כאן שהיא תביעה אחת דהא המכירה היא או לזה או לזה ויש דין ודברים בין הבעלים לשומר למי שייך הכפל אמרינן יחלוקו. וע"ע עין יצחק ח"ב ב סוף סימן סו.
1
ב׳אבל לפ"ז יתורץ, דאמנם תמיד בספיקא דממון כשאנו אומרים הממע"ה יש הספק גם מצד הנותן, אם הוא מחוייב לתת, וגם מצד המקבל, אם הוא צריך לקבל, אכן אם בעצם החיוב אין שום ספק, דזהו ודאי שהוא מחוייב, אלא שהספק הוא בהמקבל, מי צריך להיות המקבל, שם יש הבדל בין ממון לקנס, דבממון מכיון שכל תכלית החיוב זוהי הקבלה, הנה כל זמן שלא נתברר מי הוא המקבל אין כל יסוד חיוב, אבל לא כן בקנס, שיסוד החיוב היא בהנתינה, ואם זהו ודאי שהוא צריך לתת, אע"פ שיש ספק מי מהשנים הוא המקבל, נשאר ממילא הדין של יחלוקו כיון ששניהם אינם מוחזקים בזה.
2