המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין ק״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 107
א׳אמרנו בהתחלת המדה429אות א., שהתורה קובעת את הדין ולא את המציאות, וכשחלב אסור, למשל, הנה זה לא נעשה לחלב עפ"י התורה אלא שהתורה קבעה שמציאות זו, מציאות חלב אסורה.
1
ב׳ויסוד זה הוא בהסברו של הנב"י (סי' נ"ו) שכתב לתרץ את קושית התה"ד (ס' רכ"ג)430היא קושית המרדכי (ס"פ הפועלים רמז שסט), והביאו התרוה"ד הנ"ל ודן בדבריו. והנה היו שנהגו לעשות תיקון במי שיש לו אח מומר שיתנה בפירוש ע"מ שלא תפול ליבם, ובתשב"ץ (ח"ב סימן יז) הביא תיקון זה ותמה עליו שהרי הוא מתנה על מה שכתוב בתורה, ושוב הביא את דברי הירושלמי הנ"ל כסייעתא לדבריו. אך יעויין בשו"ע ורמ"א (אבן העזר קנז סעיף ד) שדנו באח מומר אם אמרינן לסברא זו דאדעתא דהכי לא קדשה, ושם ברמ"א כתב שיכול להתנות כן בפירוש שאם תפול לפני מומר לא תהיה מקודשת ומהני (ובט"ז שם בשם הב"ח דכן הוא אפילו לכתחילה). ועיי"ש בפתחי תשובה (סק"ח) שהביא את התשב"ץ לתמוה על תיקון זה אמאי לא הוי מתנה עמש"כ בתורה, והביא שם גם משו"ת גאוני בתראי (סימן לב), אכן רוב האחרונים כתבו דשפיר יכול להתנות, וחילקו בין גוונא זו לההיא דהירושלמי, ראה להלן. עוד דנו הפוסקים אם בגוונא שיש אומדנא דמוכח לאו מגדר תנאי אתינן עלה אלא מגדר מקח טעות, ואכמ"ל. על הגמרא בב"ק (ק"י ב') "אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין, תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה" מהא דהירושלמי בב"מ פרק הפועלים (הלכה ז') שבמתנה עמ"נ שלא תהא זקוקה ליבם הוה מתנה על מה שכתוב בתורה? ומחלק הנב"י הנ"ל, בין אם מתנה עמ"נ שלא תהא זקוקה ליבם של הירושלמי הנ"ל, שהתנאי הוא על הדין בעצמו, ובין מה שאנו אומרים בבבלי הנ"ל, שהכוונה היא שאדעתא דהכי, שאם ימות בלי זרע, לא קדשה נפשה, וזה לא הוה בכלל מתנה על מה שכתוב בתורה431כן תירצו רבים מהאחרונים, ראה: דרכי משה (שם סק"ה בשם מהר"י ברונא); ב"ח (אבן העזר שם); נחלת שבעה (שטר חליצה סי' כב); יד המלך (הל' אישות פ"ו ה"ט), ועוד. וכתבו דהתרומת הדשן שכתב דהוי סתירה בין הבבלי לירושלמי סבר דגם הבבלי מיירי באופן דהירושלמי דהיינו שלא התנה על הקידושין אלא על היבום, ואיה"נ אם יתנה על רק על הקידושין לכו"ע יחול התנאי. אך בשו"ת מעיל צדקה (סימן א) הביא דבריהם וחלק עליהם, וסבירא ליה שדעת התרוה"ד היא שגם באופן שמתנה על הקידושין הוי מתנה עמש"כ בתורה (והרמ"א שהקיל באח מומר צירף לזה סברות נוספות), עיי"ש באריכות באיזה אופן מקרי מתנה עמש"כ בתורה. ובסוף דבריו כתב להקשות על עצמו שאם הוא מתנה על הקידושין מ"ט באמת מקרי מתנה עמש"כ בתורה, דדוחק לומר שהוא משום בעילת זנות, ועיי"ש שפלפל שהבבלי והירושלמי לשיטתם בענין מתנה עמש"כ בתורה. ועיי"ש עוד בסימן הבא (סימן ב), ושם בגוונא שאינו ודאי עוקר (דדלא לא ימות בלא בנים) אם הוי מתנה עמש"כ בתורה (הביאו החת"ס אה"ע א סי' קי), וכחילוק זה כתב גם הבני אהובה (הל' יבום פ"א ה"ו). ובעיקר הענין אם השו"ע פליג על הרמ"א או מודה לו דנו הפוסקים והאריכו בזה וכתבו כמה סברות ואופנים מדוע ייחשב מתנה עמש"כ בתורה גם כשמתנה בהדיא על הקידושין ולא על היבום, ואכמ"ל..
2
ג׳וההסבר הוא ג"כ כנ"ל432כדי להבין במה נתחבט הגהמ"ח נעתיק את דבריו בספרו דרך הקדש (ש"ג פל"ה), אחר שהביא את דברי הנודע ביהודה כתב זה לשונו: ולכאורה הדברים בלתי מובנים, דכל ההבדל הוא בלישנא אבל הלא הכונה אחת היא דגם כשאמר ע"מ שלא תזקק ליבם הרי התנה תנאי כפול דאם תהיה זקוקה תבטל הקדושין למפרע, וגם כשאמר בלשון אם אמות בלא זרע שיבטל הקדושין הלא ג"כ מחשבתו נכרת מתוך דיבורו דרק בשביל שלא תזקק ליבם הוא מבטל הקדושין ומאי נ"מ לן בלישנא., שמתנה ע"מ שכב"ת הוא שאינו יכול לעקור את מה שקבעה התורה, אבל כאמור, רק את הדין קבעה התורה ולא את המציאות. וביבום הדין בא על מציאות של מיתת הבעל בלי זרע, אבל זהו שנקרא בעל אף כשמת בלי זרע זוהי מציאות של הקדושין שנתקדשה לו בכל האופנים. אבל כשנפלה לפני מוכה שחין ואיכא אומדנא שאדעתא דהכי שימות בלי זרע לא קדשה נפשה, הנה לא את הדין המה באים לעקור אלא את המציאות שעל זה בא הדין, אבל המציאות היא מציאות כשהיא לעצמה גם בלי דין התורה, ולפיכך זה לא הוה בכלל מתנה על מה שכתוב בתורה433להשלמת הדברים נעתיק את דברי הגהמ"ח בספרו שם, זה לשונו: אך העיקר הוא, מפני כיון שהקיום הוא שלא יסתעף דבר המוכרח להסתעף מהמעשה עפ"י חוקי התורה - תו אין כאן ביטול התנאי כלל כאשר ביארנו, דהא ע"י זה שיתבטל המעשה ממילא יתקיים התנאי וא"כ לא יתכן לפ"ז הגדר דמתנה ע"מ שכ"ב רק כשהתנאי הוא בדין שלא יסתעף ה'דין' המוכרח להסתעף, אבל לא כשהתנאי הוא ב'מציאות', למשל, לכשאטמא תפקע נזירותי, דהא התם אף אם יתבטל הנזירות ג"כ ביטל התנאי דהא ס"ס היה בו מציאות הטומאה. וה"נ יובן ההבדל בין ע"מ שלא תהיה זקוקה ליבם לע"מ שאם אמות בלא זרע שיבטלו הקדושין, דבראשונה קיום התנאי הוא שלילת הסתעפות ה'זיקה', וא"כ אי אפשר לבוא בזה מצד דבטל התנאי בטל המעשה דהא כיון דיובטל המעשה ולא הוי קדושין ממילא הרי נתקיים התנאי דאיננה זקוקה עוד; אבל באומר אם אמות בלא זרע הרי הוא תנאי ככל תנאים דעלמא, דאף אם יתבטלו הקדושין לא נתקיים התנאי דהא ס"ס מת בלא זרע..
3