המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין י״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 11

א׳ולכאורה נראה שספק זה מיתלי תלי במה הוא מקור הדבר שרבית קצוצה יוצאה בדיינים: אם זהו מטעם "כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני"; או משום דאמר קרא "וחי אחיך עמך, אהדר ליה כי היכי דניחי עמך" דאם אנו תופסים את המקור הראשון נדמה שאינו קונה כלל, דכל הנתינה של המלוה לא אהגיא כלל וכאילו לא נתן דמי. אבל אם אנו למדים זה מהמקור השני מהפסוק "וחי אחיך עמך" - הרי זוהי מצוה בעלמא.

ב׳אולם לכאורה קשה, כיון דס"ס קי"ל⁶⁵כן כתב הפרמ"ג (סימן עא אשל אברהם סק"ה) שכן היא משמעות רוב הפוסקים, וכ"כ בהל' נשיאת כפרים (סי' קכח סקל"ט) שקי"ל הכי אפילו במילי דרבנן. אך ראה בפמ"ג עצמו (סימן כו א"א סק"א, וסימן עד משב"ז סק"א, הובא בביאור הלכה שם) שנקט לשון שאינה מכרעת. וע"ע לח"מ (בכורות פ"ו ה"ה); משנה למלך (מלוה ולוה פ" ה"א); נודע ביהודה (אה"ע סי' קכט). ובשו"ת רעק"א (ח"א סי' קכט) כתב שהוא ספיקא דדינא. וע"ע בשדי חמד (מערכת כ"ף כלל ס) בהרחבה בשיטות הראשונים והפוסקים בזה. שכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד לא מהני, הלא מהראוי שלא יקנה כלל, ולמה אנו צריכים בכלל לפסוק "וחי אחיך עמך"?⁶⁶כבר עמדו האחרונים בקושיה זו, עיין מעיין החכמה (מצוה עו) שהקשה מסברא זו על מה שמנה הרמב"ן מצות עשה להחזיר הרבית מקרא דוחי אחיל, דהא למאי דקי"ל אעל"מ לא בעינן לקרא. וע"ע בב"ח (חו"מ סימן ט) שעמד בזה וכתב דלולי קרא היינו אומרים שהמלוה ברבית למיתה אזל ולא להשבון, וחילק לפי"ז בין החזרת שוחד להחזרת רבית. וע"ע בשערי יושר (שם פרק ג) שכתב שמפסוק זה ילפינן באמת דלא אמרינן ברבית אעל"מ, דאם היינו אומרים לא היה איסור על הגביה שכיון שפקעה הקציצה שוב הוי רבית מאוחרת, ועיין עוד בחזון יחזקאל על התוספתא (בבא מציעא סוף פ"ו בחידושים ד"ה מפני שהוא). וע"ע מחנ"א (מלוה ולוה סי' ב), מנחת חינוך (מצוה פג אות א) מש"כ בזה. ואמנם גם מכאן תהיה ראיה להנחתנו הכללית, דבעלות - זהו ענין של מציאות, והיסוד שבה, כאמור, שכל דבר נעתק מרשות לרשות ע"י הסכמת שני הצדדים ועל מציאות לא שייך לומר אי עביד לא מהני, דכל הסוגיא של "אי עביד לא מהני" - הכל מדובר ע"ד דברי חלות המתהוים מדיני התורה כמו: תמורה, גירושין, קדושין, תרומה, פדיון בבכור ובמעשר, מקדיש בעלי מומין למזבח, פיאה - שכל הענינים האלה מתהוים מדיני התורה⁶⁷מדברי השערי יושר (שם) מבואר שלא כדברי הגהמ"ח ואין חילוק בזה בין חוב טבעי לחוב שהטילה התורה, עיי"ש שדין אי עביד לא מהני היה מועיל גם ליצירת חובות ומחיתקם מצד ה'מציאות', וכמו כל דיני התורה היוצרים חוב ממון ממש (כדיני מזיק וכדומה) הכי נמי ברבית אם התורה היתה מבטלת את הקציצה שוב לא היה כלל חוב ממון (וסברא זו דמיא לסברת החזו"א המובאת לעיל).. ואמנם גם בגזל ובקנית משכון אנו משתמשים בכלל של אי עביד לא מהני, כדמסקינן שם: "ואלא במאי קא מיפלגי? בשינוי קונה קא מיפלגי" - ומשכון שקונה רוצה הגמרא להביא ראיה דאי עביד - מהני. אכן, כמובן ששם בודאי אפשר להשתמש בהגדרה של עביד לא מהני, כי, כאמור מציאות של בעלות היא כשהשינוי מרשות לרשות בא ע"י הסכמת שני הצדדים, ולא כן בגזל ומשכון בעל כרחו של הלוה, שאין כאן הסכם הדדי⁶⁸סברת הגהמ"ח צ"ע, דבשלמא בגזל יש לומר שעצם 'קניני גזילה' אינם סברא משפטית, ומצד המשפט היה החפץ צריך להשאר של הבעלים (ויש לדון בזה ואכמ"ל), וע"כ שייך בזה שלא יקנה השינוי דאי עביד לא מהני (ועיין בחת"ס חו"מ סי' נו שה"ה לעצם דין קניני גזילה גם בלא שינוי), משא"כ לענין משכון שהוא גבית חוב, הלא מבואר בדברי הגהמ"ח שגבית חוב אינה אלא מציאות משפטית בלא חידוש, ומדוע יהיה שייך ענין זה לסוגית אעל"מ, אם לא שנחלק בין גבית הבעל דין עצמו שמסברא צריכה לדעת המקנה לגביה שעל פי בית דין, וצ"ע.. משא"כ ברבית שהדבר נעשה עפ"י כל חוקי הבעלות הטבעיים - אין בזה כלל ההגדרה של "אי עביד לא מהני" כנ"ל.

ג׳וכמו שאי אפשר להשתמש בעניני ממונות בהכללים של עשה דוחה לא תעשה, ביטול ברוב, עוסק במצוה פטור מן המצוה כנ"ל - ככה גם אי אפשר להשתמש בהכלל של "כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני" כי כל אלה הכללים המה כללים תורניים שאפשר להשתמש בהם רק בענינים שיש להם רק יסוד תורני ולא כך בבעלות שיש לזה יסוד מציאותי וטבעי כנ"ל⁶⁹ואמנם ממה שדנו האחרונים וגדולי הפוסקים מדוע הקונה חפץ בשבת חל הקנין ולא אמרינן ביה אי עביד לא מהני (ראה חושן משפט סי' רח ובבכל הנושאי כלים שם, וע"ע שו"ת רעק"א סימן קעד, ואכמ"ל), מבואר שלא כדברי הגהמ"ח. ועצם הנדון של מקח הנעשה באיסור הזכיר הגהמ"ח באות הבאה, אלא שהוא הביא רק את נידון הרמ"א, ובאמת שהאחרונים האריכו בכל מה שכתב המחבר שם מ"ט לא אמרינן בזה אי עביד לא מהני..